1. Die Beklagte hat von den Klägern Ersatz des Schadens verlangt, der ihr dadurch entstanden sei, dass die Mieteinnahmen bis zur Veräußerung der Immobilien nicht ausgereicht hätten, um die mit der Wohnanlage verbundenen Finanzierungszinsen und Verwaltungskosten zu decken. Das Berufungsgericht hat einen solchen Schaden nicht festzustellen vermocht. Dabei hat es verfahrensfehlerhaft die von der Beklagten in der Berufungsinstanz als Anlagenkonvolut BB 17 vorgelegten, sechs Ordner füllenden Unterlagen unter Hinweis auf § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt und deshalb von einer nach seiner Auffassung grundsätzlich möglichen betriebswirtschaftlichen Auswertung der Unterlagen durch einen Sachverständigen abgesehen. Damit hat es zugleich in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.
Das Berufungsgericht hat die in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 18. Januar 2012 vorgelegten Unterlagen verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, weil es sich entgegen seiner Beurteilung nicht um neuen Vortrag im Sinn von § 531 Abs. 2 ZPO handelte. Die vorgelegten Unterlagen stehen Par-teivortrag im Sinn von § 137 Abs. 2 ZPO gleich (BGH, Urteil vom 20. März 1995 – II ZR 198/94, WM 1995, 1292 f.). Der von der Beklagten in zweiter Instanz durch Bezugnahme auf das Anlagenkonvolut gehaltene Vortrag war nicht neu im Sinn von § 531 Abs. 2 ZPO. Zwar wurden die Unterlagen erstmals in der zweiten Instanz vorgelegt. Ein erstmals in der zweiten Instanz gehaltener Vortrag ist aber nicht neu im Sinne dieser Vorschrift, wenn ein schon in der ersten Instanz schlüssiges Vorbringen lediglich durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251; Beschluss vom 21. Dezember 2006 VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7; Beschluss vom 2. April 2009 V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 9; Urteil vom 21. Dezember 2011 VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341, Rn. 15). So verhält es sich hier. Die Beklagte hat bereits in der ersten Instanz unter Vorlage einer Aufstellung schlüssig und substantiiert vorgetragen, dass von der Fertigstellung bis zur Veräußerung des Objekts L. straße ihre aus den Finanzierungs- und den Verwaltungskosten bestehenden Ausgaben höher waren als ihre Mieteinnahmen und hat den sich hieraus für die einzelnen Jahre ergebenden Schaden beziffert. Dieser Vortrag war offensichtlich auch aus der Sicht des Berufungsgerichts schlüssig, da es über ihn Beweis durch Vernehmung der Zeugin P. erhoben hat. Die in zweiter Instanz eingereichten Unterlagen hat die Beklagte zum Beleg dafür vorgelegt, dass ihr ein Schaden in der von ihr vorgetragenen Höhe entstanden ist.
Die unterbliebene Berücksichtigung des in zweiter Instanz vorgelegten Anlagenkonvoluts verletzt den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Zwar begründet nicht jede, auf der verfahrensfehlerhaften Anwendung des Prozessrechts beruhende Zurückweisung von Parteivortrag einen Verstoß gegen Art. 103 GG. Dies ist aber jedenfalls dann der Fall, wenn eine Präklusionsvorschrift offenkundig unrichtig angewendet wird (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755 Rn. 5; Beschluss vom 14. Juli 2008 II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 8; Beschluss vom 2. April 2009 V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 8, jeweils mwN; BVerfG, NJW 2000, 945, 946). Präklusionsvorschriften haben wegen ihrer das rechtliche Gehör beschränkenden Wirkung Ausnahmecharakter, so dass ihre Anwendung einer strengeren verfassungsrechtlichen Kontrolle unterliegt, als dies üblicher-weise bei der Anwendung des einfachen Rechts geschieht (vgl. BVerfGE 75, 302, 312). Von einer offenkundig fehlerhaften Anwendung der Präklusionsvorschriften ist auszugehen, wenn – wie hier – Vorbringen, das nicht neu im Sinn von § 531 Abs. 2 ZPO ist, unter
Berufung auf diese Vorschrift zurückgewiesen wird (BGH, Beschluss vom 2. April 2009 V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 7 ff.; Beschluss vom 21. Dezember 2006 VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 6 ff.).
Der in der unzulässigen Zurückweisung der vorgelegten Unterlagen liegende Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsge-richt bei der – von ihm in Betracht gezogenen – betriebswirtschaftlichen Auswertung der Unterlagen durch einen Sachverständigen den von der Beklagten behaupteten Schaden festgestellt und anders entschieden hätte.
2. Das Berufungsgericht hat einen in der Differenz zwischen den Baukosten für das Wohnobjekt L. straße und dem durch die Bebauung der Grundstücke geschaffenen Gegenwert bestehenden Schaden der Beklagten verneint, weil der Beklagten der tatsächlich erzielte Kaufpreis hätte bekannt sein können und es ihr verwehrt sei, ihren Schaden abstrakt nach der Differenz zwischen den unstreitigen Aufwendungen für das Bauvorhaben L. straße und dem auf der Grundlage des Verkehrswertes behaupteten Verkaufspreis zu berechnen. Diese Ansicht beruht auf einer weiteren Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten.
Mit diesen Ausführungen hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG den wesentlichen Kern des Vorbringens der Beklagten nicht erfasst (vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – V ZR 92/07, juris Rn. 7; Beschluss vom 9. Februar 2009 II ZR 77/08, WM 2009, 1154 Rn. 3 f.; Beschluss vom 15. März 2010 II ZR 4/09, ZIP 2010, 1541 Rn. 4). Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, hat sich die Beklagte nicht darauf berufen, durch das pflichtwidrige Handeln der Kläger zu einem verlustreichen Verkauf der Immobilien in der L. straße gezwungen worden zu sein. Vielmehr hat sie den Klägern angelastet, das Bauvorhaben L. straße pflichtwidrig initiiert und durchgeführt zu haben, ohne eine ausreichende Wirtschaftlichkeits-berechnung zu erstellen. Sie hat geltend gemacht, dass die Kläger sie deshalb so zu stellen hätten wie sie stünde, wenn das Bauvorhaben unterblieben wäre, und ihr deshalb die Vermögenseinbuße zu ersetzen hätten, die sie dadurch erlitten habe, dass der durch die Bebauung geschaffene Vermögenswert deutlich geringer sei als die von ihr aufgewandten – unstreitigen – Baukosten in Höhe von 5.424.421,08 € (GA I 54, GA II 505, GA VII 1724 – 1726). Auf den im Rah-men der Verkaufsverhandlungen mit einem Kaufinteressenten für das Objekt L. straße angesetzten Verkaufspreis von 2.836.000 € hat sich die Beklagte nur als Anhaltspunkt für den Verkehrswert des Grundstücks und als Grundlage für dessen Schätzung berufen (GA VII 1728, VIII 2102 f.).
Ebenfalls unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsgericht einen Schaden der Beklagten verneint, ohne ihrem Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem durch die Bebauung der Grundstücke L. straße geschaffenen Wert, der im Verkehrswert der errichteten Gebäude besteht, nachzukommen.
Der in dem Übergehen des beweisunterlegten Vortrags der Beklagten liegende Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Hätte das Berufungsgericht den wesentlichen Kern des Vortrags der Beklagten zur Kenntnis genommen und zum Verkehrswert der Grundstücke Beweis erhoben, hätte es möglicherweise festgestellt, dass der Beklagten ein Schaden entstanden ist. Es ist nicht auszuschließen, dass es in diesem Fall zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.
Schlagworte: Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs