GmbHG §§ 43, 52; AktG § 112
a) Der Anspruch der GmbH gegen ihren Geschäftsführer auf Rückzahlung einer nicht geschuldeten Vergütung umfasst auch die abgeführte Lohnsteuer.
b) Der Geschäftsführer haftet nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn er darauf hinwirkt, sich eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Vergütung von der Gesellschaft anweisen zu lassen. Dass der Mitgeschäftsführer des Klägers die Anweisung zur Auszahlung der Vergütung abgezeichnet hat, entlastet den Kläger nicht. Ein Geschäftsführer kann sich nicht auf das Mitverschulden eines weiteren Geschäftsführers berufen. Im Verhältnis zur Gesellschaft bilden die Mitgeschäftsführer eine Haftungsgemeinschaft und haften gesamtschuldnerisch (BGH, Urteil vom 14. März 1983 – II ZR 103/82, ZIP 1983, 824).
c) § 43 Abs. 2 GmbHG verdrängt einen Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung des Dienstvertrages des Geschäftsführers.
d) Als sachliche Klagevoraussetzung für die Widerklage gegen den ehemaligen Geschäftsführer ist nach § 46 Nr. 8 GmbHG ein Gesellschafterbeschluss erforderlichBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafterbeschluss
Gesellschafterbeschluss erforderlich
(vgl. BGHZ 28, 355, 359; 97, 382, 389). Die Beklagte hat bisher nicht vorgetragen, dass er gefasst ist. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass er nachgeholt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 3. Mai 1999 – II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001).
Der Gesellschafterbeschluss kann auch dann nachgeholt werden, wenn die Klage vor Eintritt der Verjährung erheben wurde, der Gesellschafterbeschluss aber nach Eintritt der Verjährung gefasst wird. Die Unterbrechung der Verjährung hängt nicht vom Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG ab.
e) Das zur Abänderung des Geschäftsführeranstellungsvertrags befugte Organ der GmbH ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Gesellschafterversammlung (BGH, Urteil vom 25. März 1991 – II ZR 169/90, ZIP 1991, 580) – sog. „Annexkompetenz“ zu § 46 Nr. 5 GmbHG, sofern die Satzung der Gesellschaft diese Aufgabe nicht einem Aufsichtsrat übertragen hat.
f) Sofern die GmbH einen Aufsichtsrat hat, wird sie im Prozess mit ihrem ehemaligen Geschäftsführer gemäß §§ 52 Abs. 1 GmbHG, 112 AktG durch den Aufsichtsrat und nicht durch die Geschäftsführer vertreten. Das ist – sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet werden musste (BGHZ 89, 48, 50) – nur dann anders, wenn etwas anderes in der Satzung geregelt oder von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden ist (BGH, Beschluss vom 23. April 2007 – II ZR 149/06, DStR 2007, 1358).
g) Die GmbH trifft die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, während der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, dass ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGHZ 152, 280, 284).
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