BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 – II ZR 386/17

BetrAVG § 17 Abs. 1 Satz 2

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
, der mit einem oder mehreren anderen Gesellschafter-Geschäftsführern 50 % der Geschäftsanteile hält und selbst nicht mit einem nur unbedeutenden Geschäftsanteil an der Gesellschaft beteiligt ist, ist keine Arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Oktober 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.

Das Berufungsurteil wird wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Tatbestand

Der am 22. Juli 1941 geborene Kläger gründete im November 1977 gemeinsam mit S. und B. sowie der G. GmbH die Ge. GmbH. S. wurde alleiniger Geschäftsführer. Gemäß Anstellungsvertrag vom 2. Juli 1980 begann auch der Kläger ab dem 1. Juni 1980 eine Beschäftigung bei der Ge. GmbH und wurde neben S. zum Geschäftsführer bestellt.

Aus Anlass dieser Geschäftsführertätigkeit erhielt der Kläger am 1. Dezember 1980 mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung eine Versorgungszusage über 30 % seines pensionsfähigen Gehalts, wenn er im Dienst das 60. Lebensjahr erlebe und dann aus dem Dienst der GmbH ausscheide. Im August 1984 wurde der Mitgesellschafter B. zum weiteren Geschäftsführer der Ge. GmbH bestellt. Die Versorgungszusage des Klägers wurde durch Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 auf das pensionsfähige Gehalt von 14.000 DM beschränkt, das der Kläger ab Januar 1992 bezog. Im Juli 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Ge. GmbH eröffnet.

In der für das Revisionsverfahren maßgeblichen Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 waren die drei Geschäftsführer mit je 1/6 und insgesamt zu 50 % am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Die Beteiligungsquoten der Geschäftsführer lagen in der übrigen Zeit teilweise unter und teilweise über 50 %. Im November 2015 setzte der Beklagte ausgehend von einer eigenen Leistungsquote von 100 % und einem Gesamtrentenanspruch des Klägers von 1.763,96 € zu dessen Gunsten rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 eine monatliche Rente in Höhe von 711,39 € fest, die seitdem monatlich an den Kläger ausbezahlt wird. Nach dem Insolvenzplan sollte der Kläger 8 % feste Quote erhalten. Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm ein monatlicher Rentenanspruch in Höhe von 2.147,43 € ab Mai 2015 zustehe.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger eine monatliche Rente in Höhe von 435,07 € ab dem 1. August 2016 zu zahlen. Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 13.788 € nebst Zinsen und ab dem 1. Dezember 2016 monatlich 1.437,07 € brutto abzüglich in der Zeit von Dezember 2016 bis September 2017 monatlich gezahlter 711,39 € zu zahlen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Berufungszurückweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat – soweit für die Revision von Bedeutung – ausgeführt, dass der Kläger für die Beschäftigungszeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 Insolvenzschutz als Versorgungsempfänger gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG verlangen könne. In dieser Zeit hätten die drei Geschäftsführer der Ge. GmbH zusammen genau 50 % der Geschäftsanteile an der GmbH gehalten. Der Kläger habe mit 1/6 eine nicht unbedeutende Beteiligung an der GmbH gehalten. Er habe jedoch nicht für ein „eigenes“ Unternehmen Arbeiten geleistet. Er sei Minderheitsgesellschafter und auch unter Zusammenrechnung der Geschäftsanteile der Mitgesellschafter seien diese Minderheitsgesellschafter gewesen. Sie hätten keinen bestimmenden Einfluss auf die Dispositionen der Ge. GmbH nehmen können. Die Mitgesellschafterin G. GmbH habe mit einem weiteren der Geschäftsführer die Mehrheit in der Gesellschafterversammlung gehabt und Beschlüsse fassen können. Der Kläger habe deshalb aufgrund seines Geschäftsanteils keine Leitungsmacht im Unternehmen gehabt. Unter Berücksichtigung dieser Zeit ergebe sich ein höherer insolvenzrechtlich geschützter Rentenanspruch in Höhe von 1.437,07 € monatlich ab Mai 2015.

II.

Die Revision ist begründet. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren alleine über die rechtliche Einordnung der Beschäftigungszeit des Klägers in der Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 in der der Kläger neben zwei weiteren Gesellschafter-Geschäftsführern zu je 1/6 und zusammen zu 50 % an der Ge. GmbH beteiligt war.

Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich auf den Schutz des § 7 BetrAVG berufen, weil nach § 17 BetrAVG dieses Gesetz auf ihn persönlich Anwendung finde.

Die persönliche Anwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes ist in § 17 BetrAVG geregelt. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sind Arbeitnehmer im Sinne der §§ 1-16 BetrAVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Die §§ 1-16 BetrAVG gelten nach Satz 2 der Vorschrift entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.

1.

Im Gegensatz zur Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht den Kläger zu Recht nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG angesehen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne und unterfällt daher nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG (BGH, Urteil vom 24. Juni 2015 – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 237/03, WM 2005, 1754).

2.

Nicht tragfähig ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Kläger in der Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 als von § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erfasste Person anzusehen sei. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Kläger in dieser Zeit als eine Arbeitnehmerähnliche Person angesehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28. April 1980 – II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 97 ff.) ist der weite Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nach Sinn und Zweck des Gesetzes einschränkend auszulegen. Versorgungsberechtigte sind insoweit von der Geltung des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, als ihre Ansprüche auf Dienstleistungen beruhen, die sie bei natürlicher Betrachtung für das eigene Unternehmen, sei es auch gegenüber einem formal-rechtlich selbständigen Unternehmensträger, erbracht haben. Dies trifft auf solche Personen zu, die sowohl vermögens- als auch einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so sehr verbunden sind, dass sie es als ihr eigenes betrachten können und deshalb unter dem Gesichtspunkt die Pensionssicherung dem Inhaber eines Einzelunternehmens gleichzustellen sind. Dazu gehört bei Kapitalgesellschaften in erster Linie der Alleingesellschafter, der sich als Unternehmensleiter eine Versorgungszusage selbst gegeben oder sonst wie verschafft hat. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein solcher Gesellschafter wegen einer Tätigkeit für das wirtschaftliche ihm allein gehörenden Unternehmen keine durch das Betriebsrentengesetz besonders gesicherte und damit insolvenzfeste Versorgungsrente erwarten kann.

Dies gilt auch für Mehrheitsgesellschafter, denn auch bei diesen überwiegt die auf der hohen Kapitalbeteiligung in Verbindung mit einer entsprechenden Leitungsmacht beruhende Unternehmerstellung die dienstvertragliche Einkleidung seiner Unternehmertätigkeit noch so eindeutig, dass der Charakter von Versorgungsbezügen als Unternehmerlohn gegenüber ihrer rechtlichen Eigenschaft als Betriebsrente ganz in den Vordergrund tritt und den Vergleich mit den gesetzlich nicht gesicherten Einnahmen eines Einzelkaufmanns nahelegt.

Dagegen bietet das Gesetz keine ausreichende Handhabe, einem Minderheitsgesellschafter, der sich durch seine Tätigkeit für das Gesellschaftsunternehmen eine Pensionsberechtigung verdient hat, alleine wegen seiner Beteiligung die Vorteile des Betriebsrentengesetzes zu versagen. Eine Minderheitsbeteiligung vermittelt dem Inhaber vermögens- und einflussmäßig im Allgemeinen noch keine so überragende Stellung, dass er das Unternehmen, für das er arbeitet, als sein eigenes betrachten wird. Zwar kann ein Minderheitsgesellschafter vor allem als Mitglied des Vertretungsorgans die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen. Das kann jedoch auch auf echte Arbeitnehmer zutreffen und bildet für sich alleine kein Merkmal unternehmerischer Betätigung. Erst wenn eine beherrschende, auf einem genügend hohen Vermögenseinsatz beruhende mitgliedschaftliche Stellung hinzukommt, lässt es sich vom Zweck des Betriebsrentengesetzes her rechtfertigen, einen geschäftsführenden Gesellschafter verantwortungs- und risikomäßig für einen Unternehmer zu betrachten, der vom Genuss einer Pensionssicherung ausgeschlossen bleibt.

b) Es sind auch solche Personen vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, die zwar nicht selbst die Mehrheit der Geschäftsanteile an einem Unternehmen halten, diese aber zusammen mit anderen zur Geschäftsführung berufenen Gesellschaftern erreichen, jedenfalls dann, wenn die jeweiligen Beteiligungen nicht gänzlich unbedeutend sind. GmbH-Geschäftsführer mit jeweils 50 % der Geschäftsanteile sind zwar nicht in der Lage, wie ein Mehrheitsgesellschafter alleine auf die Dispositionen der Gesellschaft einzuwirken; gleichwohl vertreten sie zusammengefasst das gesamte Kapital. Ihre Entscheidungsbefugnisse sind freilich infolge der gleich hohen Beteiligung des jeweils anderen Gesellschafters diesem gegenüber eingeschränkt. Daraus folgt ein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, der aber in der Regel in der wirtschaft bei gleich gearteten Interessen beider Gesellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein unüberwindbares Hindernis sein wird, wenn es gilt, hinsichtlich der Geschäftsleitung zu einer Übereinstimmung zu gelangen (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 ff.).

Dies gilt auch für den Fall, dass zwei oder mehrere geschäftsführungsbefugte Gesellschafter bei Zusammenfassung ihrer jeweils unter 50 % liegenden Beteiligungen die Mehrheit bilden (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 ff.). Bei ihnen trägt die Tatsache, dass sie zusammen die Geschicke eines Unternehmens bestimmen können, dessen Gewinn- und Verlustrisiko sie infolge ihrer kapitalmäßigen Bindung überwiegend tragen, noch so stark den Charakter ihrer Tätigkeit, dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind, die ihr eigenes Unternehmen leiten und deshalb nicht als Lohn- und Versorgungsempfänger aufgrund von Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten. Das Merkmal einer durch den hohen Kapitalbesitz verbundenen Leitungsmacht ist bereits dadurch erfüllt, dass im Allgemeinen Gesellschafter-Geschäftsführer, die zusammen über die Mehrheit verfügen, der Gesellschaft ihren Willen aufzwingen können und vielfach auch müssen, wenn notwendige Entscheidungen anstehen.

An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in weiteren Entscheidungen festgehalten (BGH, Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898; Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 28. Januar 1991 – II ZR 29/90, NJW-RR 1991, 746; Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 181/96, NJW 1997, 2882; Urteil vom 25. September 1998 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333; Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Urteil vom 24. Juli 2003 – IX ZR 143/02, ZIP 2003, 1662 f.; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 237/03, NJW-RR 2005, 1621 Rn. 15; Beschluss vom 1. Oktober 2007 – II ZR 236/06, ZIP 2008, 267 Rn. 3; Urteil vom 24. Juni 2015 – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29).

c) Den Angriffen der Revision nicht stand hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung von mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern mit einer jeweils nicht unbedeutenden Kapitalbeteiligung und zusammen mit genau 50 % der Geschäftsanteile stelle keine hinreichende Leitungsmacht dar, um diese vom Schutz des Betriebsrentengesetzes auszunehmen.

aa) Die Frage, ob eine 50 %ige Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH bzw. eine solche Beteiligung unter Zusammenrechnung von den Anteilen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG unterfällt, ist in der Literatur umstritten (für einen Schutz nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG: Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 7. Aufl., § 17 Rn. 89; Huber in Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Betz-Rehme, BetrAVG, 8. Aufl., § 17 Rn. 6; Cisch in MünchHdbArbR, 4. Aufl., Bd. II, § 202 Rn. 50; Diller in Schlewing/Henssler/Schipp/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, Teil 4 B Rn. 52; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573; Pesch, ZIP 1982, 135, 138; a.A. Witt in Gehrlein/Witt/Vollmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 5. Kap. Rn. 59; Steinmeyer in ErfK zum Arbeitsrecht, 19. Aufl., § 17 BetrAVG Rn. 9; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 14; Everhardt, BB 1981, 681, 684; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schneider/Hohenstatt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 385; Höfer in Höfer/Groot-Küpper/Reich, BetrAVG, Bd. I, 22. Ergänzungslieferung März 2018, § 17 BetrAVG Rn. 87; Jaeger/Steinbrück in MünchKommGmbHG, 3. Aufl., § 35 Rn. 341; Paefgen in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., § 35 Rn. 272; siehe auch Griebeling, EWiR 1997, 825 f.).

bb) Diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene Frage ist dahin zu beantworten, dass in einer solchen Konstellation der Gesellschafter-Geschäftsführer keine Arbeitnehmerähnliche Person ist und nicht dem Schutz des Betriebsrentengesetzes unterfällt.

(1) Das Betriebsrentengesetz ist nach Entstehungsgeschichte und Zweck wesentlich auf das Leitbild eines wirtschaftlich abhängigen und deshalb besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmers ausgerichtet, so dass § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einschränkend dahin auszulegen ist, dass es nicht für Personen gilt, die sowohl vermögens- wie einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so stark verbunden sind, dass sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten können, und zwar gleichgültig, wie ihr Dienstverhältnis steuer- oder sozialversicherungsrechtlich zu beurteilen sein mag (BGH, Urteil vom 25. September 1989 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vielfach auch Mitglieder von Gesellschaftsorganen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen betriebliche Altersversorgungszusagen erhalten, auf deren inhaltliche Ausgestaltung sie – wie Arbeitnehmer – wegen der regelmäßig stärkeren Position ihres Vertragspartners keinen oder nur geringen Einfluss nehmen können (Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/1281 S. 30 zu § 7 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG-E). Es sollten daher nur diejenigen den Schutz des Betriebsrentengesetzes bekommen, die wie Arbeitnehmer keinen Einfluss auf ihre Ausgestaltung der Versorgungszusagen hätten.

(2) Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nicht entnommen werden, dass die genau 50 %ige Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH nicht vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen ist (vgl. auch dazu Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 14; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573). So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 28. April 1980 (II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 103) die Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur mit weniger als 50 % als vom Betriebsrentengesetz erfasst angesehen. Der Bundesgerichtshof hat für den zu 50 % beteiligten Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, dem Gesamtprokura erteilt war, die Mitunternehmereigenschaft verneint (BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512). Er hat aber offengelassen, ob die 50 %ige Beteiligung alleine schon ausreicht, um ihn als Unternehmer anzusehen, und hat entscheidend darauf abgestellt, dass er aufgrund seiner besonderen Situation nicht in der Lage war, den Widerruf seiner Prokura zu verhindern und er aufgrund seiner Gesamtprokura auch nicht einzeln und alleine handeln konnte.

Vom Erfordernis einer Mehrheit in der Gesellschafterversammlung hat der Bundesgerichtshof auch eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass zwar keine kapitalmäßige Beteiligung über 50 % vorlag, aber besonders wichtige Entscheidungen einer Zustimmung des Geschäftsleiters der Aktiengesellschaft bedurften (BGH, Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410).

(3) Entscheidend ist, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einer 50 %igen kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung blockieren können. Dies reicht aus, um eine hinreichende Leitungsmacht im Unternehmen anzunehmen, so dass der Gesellschafter-Geschäftsführer für das Unternehmen nicht als fremdes, sondern als sein eigenes tätig wird, weil er eine deutlich einflussreichere Stellung im Unternehmen hat, als ein Arbeitnehmer (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 14).

Aufgrund dieser Sperrminorität können die Gesellschafter-Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht für die Gesellschaft unbehelligt von Weisungen der Gesellschafter ausführen, sie können nicht gegen ihren Willen als Geschäftsführer abberufen werden und negative Veränderungen ihrer Versorgungszusagen verhindern.

(4) Diese Auslegung steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeits- und des Bundessozialgerichts.

Das Bundesarbeitsgericht stellt für die Feststellungen der Arbeitnehmereigenschaft eines Gesellschafters einer GmbH darauf ab, ob ein Minderheitsgesellschafter eine Sperrminorität in der Gesellschaft hat, da er sich dann von einem Arbeitnehmer unterscheidet und diesem nicht gleichgestellt werden kann. Dem Gesellschafter ist es nämlich dann möglich, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren, so dass ihm die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit fehle (BAG, NJW 2015, 572, 574; DStR 1998, 1645).

Für die Frage der Abgrenzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung von einer selbständigen Unternehmertätigkeit stellt das Bundessozialgericht darauf ab, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine Sperrminorität hat, die es ihm ermöglicht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (BSG, DStR 2013, 770, Rn. 25; Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R, juris Rn. 16; Urteil vom 3. April 2014 – B 2 U 26/12 R, juris Rn. 16).

d) Der Kläger unterfällt danach nicht dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Kläger zwar mit 1/6 Minderheitsgesellschafter ist, seinem Gesellschaftsanteil jedoch die Mitgesellschaftsanteile der beiden Mitgesellschafter-Geschäftsführer zuzurechnen sind, da insoweit von einer gleichgerichteten Interessenlage auszugehen ist, was die Führung des Unternehmens angeht. Weder die Revision noch die Revisionserwiderung erheben hierzu Rügen. Die Geschäftsführer halten zusammen 50 % der Geschäftsanteile.

bb) Der Kläger hält auch nicht nur eine ganz unwesentliche Beteiligung. Diese Feststellung des Berufungsgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen. Üblicherweise wird diese Schwelle bei einem Geschäftsanteil von mehr als 10 % überschritten, wenngleich der Bundesgerichtshof offengelassen hat, ob an dieser Schwelle festzuhalten ist (BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351; Urteil vom 2. April 1990 – II ZR 156/89, NJW-RR 1990, 800 f.) und auch jetzt keine Veranlassung zu einer weiteren Klärung dieser Frage besteht.

cc) Nicht tragfähig ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Einbeziehung des Klägers in den Schutz des Betriebsrentengesetzes deswegen gerechtfertigt sei, da einer der Gesellschafter-Geschäftsführer mit der Mitgesellschafterin E. GmbH eine Mehrheit habe organisieren können und er deshalb keine hinreichende Leitungsmacht in der Gesellschaft gehabt habe. Dies widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898), von der abzuweichen in diesem Fall kein Grund ersichtlich ist. In beiden Fällen wäre es einem Geschäftsführer möglich gewesen, mit weiteren Gesellschaftern eine Mehrheit gegen den Minderheitsgesellschafter zu bilden. Der Senat hat darauf abgestellt, dass es gleichgültig ist, wie sich im Einzelfall tatsächlich die Gesellschafter-Geschäftsführer verhalten und ob sie von der Möglichkeit, gemeinsam Leitungsmacht auszuüben, Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 f.; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 13; kritisch dazu Goette, ZIP 1997, 1317, 1320 ff.).

III. Das Berufungsurteil ist damit insoweit aufzuheben, als es zum Nachteil des Beklagten die landgerichtliche Verurteilung abgeändert hat. Der Senat kann selbst entscheiden, da die Sache zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Schlagworte: Arbeitnehmerähnliche Person, Geschäftsführer, Gesellschafter-Geschäftsführer

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