BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 – II ZR 48/11

AktG §§ 113, 114, 120, 131, 161, 243; SE-VO, SEAG

a) Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung einer mit Sitz in Deutschland gegründeten Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) richtet sich nach den Regeln des deutschen Aktiengesetzes. Da weder die Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. L 294 vom 10. November 2001, S. 1) noch das deutsche SE-Ausführungsgesetz (SEAG) eine Regelung zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen enthält und auch keine entsprechenden Satzungsbestimmungen zulässt, unterliegt die SE gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. c ii der SE-Verordnung insoweit den nationalen Rechtsvorschriften, die auf eine nach dem Recht des Sitzstaats der Societas Europaea gegründete Aktiengesellschaft Anwendung finden würden, mithin hier den Regeln des deutschen Aktiengesetzes.

b) Ein Beschluss der Hauptversammlung über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats verstößt gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG und ist deshalb nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn damit ein Verhalten gebilligt wird, das einen schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt (BGH, Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 51; Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388; Beschluss vom 9. November 2009 – II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436 f.).

c) Ein Vorstand darf gemäß § 114 Abs. 1 AktG grundsätzlich keine Honorare an ein Aufsichtsratsmitglied oder seine Sozietät zahlen, bevor die zugrunde liegenden Beratungsverträge vom Aufsichtsrat genehmigt worden sind. Wie der Senat bereits mehrfach ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 AktG in Zusammenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen. Nach § 113 AktG hat die Hauptversammlung über die Höhe der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder zu entscheiden – soweit das nicht bereits in der Satzung geschehen ist. Der Zweck des § 114 AktG besteht zum einen darin, Umgehungen des § 113 AktG zu verhindern, indem es dem Aufsichtsrat ermöglicht wird, den vom Vorstand geschlossenen Beratungsvertrag präventiv darauf zu überprüfen, ob er tatsächlich in Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Gebot des § 113 AktG nur Dienstleistungen außerhalb der organschaftlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat. Der dadurch bewirkte Zwang, den Beratungsvertrag offenzulegen und dem Aufsichtsrat zur Zustimmung zu unterbreiten, soll diesem zugleich die Möglichkeit eröffnen, sachlich ungerechtfertigte Sonderleistungen der Aktiengesellschaft an einzelne Aufsichtsratsmitglieder – etwa in Form überhöhter Vergütungen – und damit eine denkbare unsachliche, der Erfüllung seiner Kontrollaufgabe abträgliche Beeinflussung des Aufsichtsratsmitglieds durch den Vorstand zu verhindern (BGH, Urteil vom 4. Juli 1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 346 ff.; Urteil vom 3. Juli 2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 9; Urteil vom 20. November 2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 9).

d) Diese Kontrolle ist auch dann geboten, wenn der Beratungsvertrag nicht mit dem Aufsichtsratsmitglied persönlich, sondern mit einer Gesellschaft geschlossen wird, an der das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm dadurch mittelbare Zuwendungen zufließen, bei denen es sich nicht nur um – abstrakt betrachtet – ganz geringfügige Leistungen handelt oder die im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung einen vernachlässigenswerten Umfang haben (BGH, Urteil vom 20. November 2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 8; Urteil vom 2. April 2007 – II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 11).

e) Es kann offen bleiben, ob Beratungsverträge mit verbundenen Unternehmen grundsätzlich – etwa analog § 115 Abs. 1 Satz 2 AktG – in den Anwendungsbereich des § 114 AktG fallen (zum Meinungsstand s. MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 114 Rn. 16 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 114 Rn. 2b). Denn jedenfalls bedürfen nach dem Schutzzweck des § 114 AktG Beratungsverträge von Aufsichtsratsmitgliedern oder deren Sozietäten mit von der Gesellschaft abhängigen Unternehmen einer Zustimmung des Aufsichtsrats, wenn der Vorstand in der Lage ist, den Vertragsschluss mit dem abhängigen Unternehmen zu beeinflussen (Hopt/Roth in GroßKommAktG, 4. Aufl. § 114 Rn. 41; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 114 Rn. 2b; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 114 Rn. 17; Henssler in Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, AktG § 114Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 14; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 114 Rn. 14; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 114 Rn. 7; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 105 f.; Rellermeyer, ZGR 1993, 77, 87 f.; E. Vetter, ZIP 2008, 1, 9; Semler, NZG 2007, 881, 885; Pietzke, BB 2012, 658, 659; aA Mertens in KK-AktG, 2. Aufl., § 114 Rn. 8; s. auch OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, ZIP 2007, 814, 818). Davon ist nach §§ 17 f. AktG im Regelfall auszugehen.

f) Gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat den Vertrag auch (nachträglich) genehmigen, und zwar auch noch nach Zahlung der Vergütung. Ob eine Genehmigung auch dann möglich ist, wenn ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen § 113 AktG verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert wird, hat der Senat bisher offengelassen (Urteil vom 20. November 2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 15). Aus der Möglichkeit, einen Beratungsvertrag zu genehmigen, folgt aber entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Drygala, ZIP 2011, 427 ff.; Becker, Der Konzern 2011, 233, 234 f.; Habersack, NJW 2011, 1234; Müller/König, CCZ 2011, 116 ff.; vgl. auch Linnerz, EWiR 2011, 203, 204; Pietzke, BB 2012, 658, 660 ff.) nicht, dass der Vorstand pflichtgemäß handelt, wenn er dem Aufsichtsratsmitglied oder der Sozietät, an der das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, schon vor der Genehmigung des Vertrages durch den Aufsichtsrat eine Vergütung zahlt. Der Vertrag ist bis zur Entscheidung über die Genehmigung schwebend unwirksam. Ein Zahlungsanspruch aus dem Vertrag besteht daher noch nicht. Die präventive Kontrolle, die eine Umgehung des § 113 AktG und eine Beeinflussung der Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds verhindern soll, hat noch nicht stattgefunden. Ob der Aufsichtsrat dem Vertragsschluss zustimmen wird, steht noch nicht fest. Deshalb ist es dem Vorstand regelmäßig untersagt, auf die bloße Erwartung hin, dass der Vertrag genehmigt wird, schon eine Vergütung zu zahlen.

g) An der Rechtswidrigkeit einer solchen Vergütungszahlung ändert sich nichts, wenn der Aufsichtsrat den Vertrag anschließend genehmigt (Spindler, NZG 2011, 334, 336 f.; wohl auch Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 114 Rn. 47). Er gilt dann zwar nach § 184 Abs. 1 BGB als von Anfang an wirksam. Das ändert aber nichts daran, dass sich der Vorstand grundsätzlich regelwidrig verhalten hat, indem er eine Vergütung gezahlt hat, bevor der Vertrag vom Aufsichtsrat genehmigt worden ist. Dass der Aufsichtsrat den Vertrag nachträglich als unbedenklich bezeichnet, schafft einen Rechtsgrund für die Vergütungszahlung, vermag aber nichts daran zu ändern, dass die nach dem Gesetzeszweck erforderliche präventive Kontrolle durch den Aufsichtsrat zum Zeitpunkt der Vergütungszahlung noch nicht stattgefunden hat. Schon die Zahlung einer zum Zahlungszeitpunkt rechtsgrundlosen Vergütung stellt jedenfalls regelmäßig eine Privilegierung des Aufsichtsratsmitglieds dar, die durch § 114 AktG gerade verhindert werden soll.

h) § 114 AktG verbietet nicht, einen Beratungsvertrag ohne vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats zu schließen und seitens des Aufsichtsratsmitglieds zu erfüllen. Dadurch entsteht noch keine Verflechtung zwischen Vorstand und Aufsichtsratsmitglied, wie sie von § 114 AktG verhindert werden soll. Dazu kann es erst kommen, wenn der Vorstand auch die Vergütung vor der Entscheidung des Aufsichtsrats zahlt. Die sich aus der Anwendung des § 114 AktG gegebenenfalls ergebende zeitliche Verzögerung der Honorarzahlung ist der Preis, den ein Aufsichtsratsmitglied zahlen muss, wenn es von der Gesellschaft Aufträge bekommen will (BGH, Urteil vom 20. November 2006 – II ZR 279/07, BGHZ 170, 60 Rn. 9).

i) Die Zuständigkeit für Entscheidungen nach § 114 AktG kann der Aufsichtsrat auf einen Ausschuss übertragen, wie ein Umkehrschluss aus § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG ergibt (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 114 Rn. 6).

j) Solange eine Frage nicht höchstrichterlich geklärt ist, können die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nicht von einer eindeutigen Rechtslage ausgehen (vgl. Henze, Der Aufsichtsrat 2011, 59).

k) Es kann offen bleiben, ob die Zahlung eines Beratungshonorars an ein Aufsichtsratsmitglied vor Zustimmung des Aufsichtsrats ausnahmsweise dann rechtmäßig ist, wenn bei der Gesellschaft die Übung besteht, dass am Anfang eines jeden Jahres vom Aufsichtsrat eine Obergrenze für Mandate an bestimmte Aufsichtsratsmitglieder oder deren Sozietäten festgelegt wird und die einzelnen Verträge dann am Ende des Jahres dem Aufsichtsrat zur Genehmigung vorgelegt werden.

l) § 161 AktG ist auf die Societas Europaea anwendbar (Lutter in KK-AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 32). Ist die Entsprechenserklärung von vornherein in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig oder wird sie bei einer später eintretenden Abweichung von den DCGK-Empfehlungen in einem solchen Punkt nicht umgehend berichtigt, so liegt darin ein Gesetzesverstoß, der dazu führen kann, dass eine unter Verstoß gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG dennoch erteilte Entlastung anfechtbar ist im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 21. September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 16 – Umschreibungsstopp; Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 19 – Kirch/Deutsche Bank).

m) Allerdings führt nur ein eindeutiger und schwerwiegender Gesetzesverstoß zur Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse. Dafür muss die Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung über einen Formalverstoß hinausgehen und auch im konkreten Einzelfall Gewicht haben. Zudem ist die eine in Betracht kommende Informationspflichtverletzung nach der Wertung des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nur dann von Bedeutung, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Informationserteilung als Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seines Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechts ansähe (BGH, Urteil vom 21. September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 18 – Umschreibungsstopp).

n) Dass der klagende Aktionär in der Hauptversammlung nicht selbst Fragen gestellt hat, schließt eine auf die Verletzung des Auskunftsrechts gestützte Anfechtungsklage nicht aus. Es genügt, dass er in der Hauptversammlung gegen die Entlastungsbeschlüsse Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13).

o) Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Entlastungsbeschluss wegen Verletzung des Informationsrechts eines Aktionärs (§ 131 AktG) rechtswidrig und daher gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn das nicht oder nicht ausreichend beantwortete Auskunftsbegehren auf Vorgänge von einigem Gewicht gerichtet ist, die für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389 f.).

Schlagworte: Aktienrecht, Anfechtungsgründe, Anfechtungsklage im Sinne der §§ 243 ff AktG, Aufsichtsrat, Auskunfts-/Einsichts-/Informations-/Kontrollrechte, DCGK, Entlastung, Entlastung der Geschäftsführer, Entlastung des Aufsichtsrats, Entsprechenserklärung, Frage- und Rederecht, Gesellschaftsvertrag, Hauptversammlung, Hauptversammlungsbeschluss, Informationspflicht, Informationsrechte des Gesellschafters, Schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoss, SE (europäische AG), Verbundene Unternehmen, Vergütung, Vorstand, Widerspruch

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