AktG §§ 9, 36a, 188; UmwG §§ 2, 67, 69
Bei einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG) trifft die Aktionäre der beteiligten Rechtsträger im Fall einer Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers grundsätzlich keine (verschuldensunabhängige) Differenzhaftung.
Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte unterliege einer Differenzhaftung jedenfalls deshalb, weil sie schon vor der Verschmelzung Gesellschafterin der als Vorratsgesellschaft entstandenen und durch die Verschmelzung „wirtschaftlich neu gegründeten“ Schuldnerin gewesen sei.
Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats die Aktivierung einer Vorratsgesellschaft als „wirtschaftliche Neugründung“ zu qualifizieren, auf welche die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften entsprechend anzuwenden sind (vgl. BGHZ 117, 323, 331 zur AG; BGHZ 153, 158; 155, 318 zur GmbH). Die (beabsichtigte) Aktivierung der Vorratsgesellschaft ist entsprechend §§ 36, 37 AktG zum Handelsregister anzumelden, um dem Registergericht eine (erneute) Gründungsprüfung entsprechend § 38 AktG (vgl. auch § 9 c GmbHG) zu ermöglichen und sicherzustellen, dass die Gesellschaft über die geleisteten Einlagen sowie über ein Vermögen in Höhe ihres verlautbarten Grundkapitals auch tatsächlich noch verfügt. Schuldhaft unrichtige Angaben bei der Registeranmeldung können zur Haftung entsprechend §§ 46, 48 AktG führen. Unabhängig davon haften die Gesellschafter nach dem Modell der Unterbilanzhaftung (BGHZ 155, 318, 326 i.V.m. BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333; 140, 35), wenn durch eine mit ihrem Einverständnis aufgenommene Geschäftstätigkeit der Gesellschaft vor (bzw. ohne) deren Anmeldung zum Handelsregister Verluste entstanden sind und deshalb das statutarische Grundkapital nicht mehr gedeckt ist (vgl. auch Ulmer in Großkomm.z.GmbHG § 11 Rdn. 105).
Die Grundsätze der Unterbilanzhaftung finden in dem vorliegenden Fall einer Verschmelzung mit Kapitalerhöhung jedoch keine Anwendung.
Zum einen ist von der Revision nicht dargetan, dass die beabsichtigte Aktivierung der Schuldnerin nach dem Erwerb ihrer Aktien durch B.W. nicht schon im Zusammenhang mit den am 20. März 2000 beschlossenen Satzungsänderungen (Firma, Sitzverlegung) zum Handelsregister angemeldet worden ist (zur Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Unterbilanzhaftung des Gesellschafters vgl. Sen.Urt. v. 29. September 1997 – II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008). Nach dem notariellen Verschmelzungsvertrag vom 8. Juni 2000 waren in diesem Zeitpunkt jedenfalls die genannten Satzungsänderungen sowie der neue Alleinvorstand P. bereits im Handelsregister eingetragen. Nicht ersichtlich ist auch, dass in diesem Zeitpunkt das Grundkapital der Schuldnerin von 50.000,00 € nicht (mehr) gedeckt war. Die Verschmelzung mit Kapitalerhöhung wurde erst mit deren Registereintragung wirksam (§§ 20 Abs. 1, 66 UmwG; vgl. Lutter/Winter aaO § 53 Rdn. 4).
Zum anderen geht es hier ohnehin nicht, wie für eine Unterbilanzhaftung erforderlich, um Verluste infolge einer vorzeitig aufgenommenen Geschäftstätigkeit der Schuldnerin, sondern um die Überbewertung des Vermögens der WW. AG im Rahmen der Verschmelzung mit Kapitalerhöhung, die nach den dafür maßgeblichen Vorschriften zum Handelsregister anzumelden waren (§§ 16, 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG i.V.m. § 184 Abs. 1 AktG). Zudem wurde die Werthaltigkeit des auf die Schuldnerin übertragenen Unternehmens der WW. AG im Zuge eines Nachgründungsverfahrens gemäß §§ 67 UmwG, 52 Abs. 3, 4, 7 bis 9 AktG geprüft und damit eine ähnliche registergerichtliche Kontrolle wie bei einer Sachgründung gewährleistet. Gemäß § 53 Satz 2 AktG sind die Verwaltungsmitglieder anstelle der Gründer für die Ordnungsmäßigkeit der Nachgründung verantwortlich, weil hier die AG als juristische Person tätig wird, was auch für eine im Zuge der Nachgründung aktivierte Vorrats-AG gilt.
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