a) Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hat die Gesellschaft – ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO – darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis, das möglicherweise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden ist; das Vorstandsmitglied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 – II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 17; Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42; Urteil vom 4. November 2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.). Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines – grundsätzlich weiten – unternehmerischen Ermessensspielraums ein (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 4. November 2002 II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284).
b) Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 332).
c) Der Schaden ist durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses tatsächlich eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, zu ermitteln (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 – VI ZR 325/09, ZIP 2011, 529 Rn. 8 m. w. N.). Die Gesellschaft ist danach so zu stellen, als wäre das pflichtwidrige Geschäft nicht abgeschlossen worden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 – II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 8).
d) Wenn aus einer Reihe gleichartiger unzulässiger Spekulationsgeschäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Verluste entstehen, muss sich die Gesellschaft auf ihren Schadensersatzanspruch wegen der entstandenen Verluste grundsätzlich die Gewinne anrechnen lassen (Fleischer, DStR 2009, 1204, 1210; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 39; Michalski/Haas, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 212; Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 43 Rn. 94; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vor § 249 Rn. 233; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 503).
e) Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung sind auf den Schadensersatzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG anzuwenden (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31). Danach sind Vorteile bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen, soweit ein haftungsbegründendes Ereignis zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d. h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2009 – VII ZR 233/08, NJW 2010, 675 Rn. 9 m. w. N.).
f) Das Gebot der Vorteilsausgleichung beruht unter anderem auf dem Bereicherungsverbot. Die Gesellschaft soll sich nicht aufgrund eines Fehlers der Organmitglieder auf deren Kosten bereichern (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31). Die Gesellschaft verhielte sich treuwidrig und widersprüchlich, wenn sie das Organmitglied für einen Fehler ersatzpflichtig macht, aber den Gewinn behält, wenn das Organ den gleichen Fehler erneut begeht.
g) Eine solche Anrechnung von Gewinnen auf Verluste entspricht auch der gesetzlichen Wertung für einen unberechtigten Geschäftsführer, der ohne Auftrag handelt (vgl. Gregor, Das Bereicherungsverbot, 2012, S. 200). Dieser schuldet zwar Schadensersatz (§ 678 BGB), kann aber auch eine Bereicherung des Geschäftsherrn herausverlangen, § 684 Satz 1 BGB. Das Organ, das pflichtwidrig Geschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstandes abschließt, ähnelt insoweit einem unberechtigt ohne Auftrag handelnden Geschäftsführer.
h) Dagegen sind Gewinne aus pflichtgemäß abgeschlossenen Geschäften nicht anzurechnen. Der Verlust aus solchen Geschäften trifft die Gesellschaft, der auch die Gewinne zustehen müssen.
i) Die Darlegungs- und Beweislast für anzurechnende Gewinne tragen die beklagten Organmitglieder. Der Ersatzpflichtige ist für die dem Geschädigten zugeflossenen Vorteile darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 34; Urteil vom 31. Mai 2010 – II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 26). Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ändert sich nicht, wenn die Grundsätze der Vorteilsausgleichung entsprechend angewandt werden.
j) Bei unternehmerischen Entscheidungen sind Gesellschaftsorgane bereits dann entlastet, wenn sie – was sie zu beweisen haben – vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. jetzt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 – II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 19; Beschluss vom 3. November 2008 – II ZR 236/07, ZIP 2009, 223; Beschluss vom 14. Juli 2008 – II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11; Urteil vom 21. April 1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253).
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