HGB § 28
a) Wird ein nichtkaufmännisches Einzelunternehmen in eine neu gegründete GmbH eingebracht, so ist § 28 HGB weder unmittelbar noch analog anzuwenden. Dies gilt auch dann, wenn im Zeitpunkt der Einbringung eine Vor-GmbH bestand und die Gesellschafter den Geschäftsbetrieb trotz Aufgabe der Eintragungsabsicht fortgeführt haben.
b) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 31, 397, 400 f.; Urteile vom 29. November 1971 – II ZR 181/68, WM 1972, 21, 22 und vom 25. Juni 1973 – II ZR 133/70, WM 1973, 896, 899) setzt die Vorschrift des § 28 HGB die Kaufmannseigenschaft des Einzelunternehmers im Rechtssinne voraus. Sie findet daher keine Anwendung, wenn durch den „Eintritt“ eines oder mehrerer Gesellschafter in den bisherigen Gewerbebetrieb keine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft, sondern lediglich eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
entsteht.
c) Die Vorschrift des § 28 HGB erfordert nach ihrem eindeutigen Wortlaut eine Personengesellschaft. Die Vor-GmbH ist weder eine Personengesellschaft noch eine juristische Person, sondern eine Personenvereinigung eigener Art, die bis auf die noch fehlende Rechtsfähigkeit bereits der künftigen GmbH als deren Vorstufe entspricht. Infolgedessen sind auf sie bereits die Vorschriften des GmbH-Rechts anzuwenden, soweit diese nicht gerade die Rechtsfähigkeit voraussetzen oder auf die besonderen Umstände bzw. Verhältnisse des Gründungsstadiums keine hinreichende Rücksicht nehmen (st.Rspr., BGHZ 72, 45, 48 f.; 80, 129, 132; 117, 323, 326). Allerdings setzt die weitgehende Anwendung des GmbH-Rechts auf die Vorgesellschaft voraus, dass nach dem Willen ihrer Gründer eine GmbH entstehen soll. Fehlt es an dieser Voraussetzung, weil die Parteien des Gesellschaftsvertrages nicht beabsichtigt haben, die Eintragung der Gesellschaft zu betreiben, so handelt es sich bei einem solchen Zusammenschluss nicht um eine Vor-GmbH. Vielmehr liegt eine sogenannte unechte VorgesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
unechte Vorgesellschaft
Vorgesellschaft
vor, bei der lediglich nach außen der Schein besteht, dass der Wille der Gesellschafter auf die Gründung einer GmbH gerichtet ist. Auf ein solches Gebilde sind die Vorschriften anzuwenden, die für die Gesellschaftsform gelten, in der das Geschäft im konkreten Einzelfall tatsächlich betrieben worden ist (BGHZ 22, 240, 244 f.; Rowedder/Rittner/Schmidt-Leithoff, GmbHG 3. Aufl. § 11 Rdn. 8; Goette, Die GmbH nach der BGH-Rechtsprechung § 1 Rdn. 59), nämlich entweder das Recht der offenen Handelsgesellschaft oder das Recht der BGB-Gesellschaft.
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