§ 135 Abs 1 Nr 1 InsO, § 135 Abs 1 Nr 2 InsO, § 43 Abs 2 GmbHG
Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete Gesellschaft (vgl. § 5a Abs. 1 GmbHG) überhaupt nur aufgrund ihr gewährter Gesellschafterdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Gesellschafter vorbehalten bleibt. Bei einer solchen Vorgehensweise dürfte sich die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO als zu kurz erweisen (Lüneborg, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen, 2010, S. 159). Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen belegt, dass der Gesellschafter, der in die Rolle eines außenstehenden Dritten einzurücken sucht, die Übernahme einer Finanzierungsverantwortung ablehnt (Lüneborg, aaO S. 154). Der bereits in der beschränkten Haftung auf das Gesellschaftsvermögen liegende Risikoanreiz des Gesellschafters wird zusätzlich erhöht, wenn er daraus dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter Gesellschafter, der anders als im Falle der Gabe ungesicherter Darlehensmittel nicht um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen (vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 831; Cahn, AG 2005, 217, 225). Die Gewährung von Gesellschafterdarlehen, die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar (Engert, aaO).
Schlagworte: Auszahlung, Haftung nach § 43 GmbHG, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 3 GmbHG, Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen