BGH, Urteil vom 21. April 1986 – II ZR 165/85

§ 46 Nr 5 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG

a) Die Verzichtswirkung der Entlastung nach GmbHG § 46 Nr 5 erstreckt sich auch auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus ungerechtfertigter Bereicherung, sofern die die Bereicherung begründende Vermögensverschiebung auf Maßnahmen der Geschäftsführung zurückzuführen ist.

b) Zu den Ersatzansprüchen im Sinne des GmbHG § 46 Nr 8 zählen alle aus der Geschäftsführung hergeleiteten Ersatzansprüche auf vertraglicher oder außervertraglicher Grundlage; dazu können auch Bereicherungsansprüche gegen den Geschäftsführer gehören.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Mai 1985 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Beklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der H B GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Durch Anstellungsvertrag vom 27. September 1969, der am 17. Dezember 1971 bis zum 65. Lebensjahr des am 2. Februar 1923 geborenen Klägers verlängert wurde, übertrug sie dem Kläger ihre Geschäftsführung und auch diejenige der Kommanditgesellschaft.

Nachdem die Kommanditgesellschaft unter der Geschäftsführung des Klägers zunächst gewinnbringend gearbeitet hatte, erwirtschaftete sie im Jahre 1981 einen Verlust von etwa 1 Mio DM. In der Folge kam es zwischen dem Kläger und den Gesellschaftern zu Spannungen. Für das Jahr 1981 wurde dem Kläger Entlastung nur noch unter dem Vorbehalt erteilt, daß die Geschäftsführung einen Teil der Verluste hätte vermeiden können, wenn sie auf sich anbahnende wirtschaftliche Schwierigkeiten rechtzeitig reagiert hätte. Entlastungen für spätere Jahre sind von den Parteien nicht vorgetragen worden. Als Ergebnis weiterer Auseinandersetzungen erklärte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 19. April 1983 fristlos die Kündigung seines Dienstvertrages. Mit Schreiben vom 2. Mai 1983 schob die Beklagte als weiteren Kündigungsgrund den Vorwurf nach, der Kläger habe sich in den Jahren 1978 – 1983 in Höhe von mehr als DM 34.000,– zuviel Gehalt entnommen. Dem lag folgender Vorgang zugrunde: Dem Kläger war von der Beklagten zusätzlich zu seinen vereinbarten Barbezügen (Gehalt und Tantieme) ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt und eine Wohnung vermietet worden. Nach einer Betriebsprüfung im Jahre 1978 hatte das Finanzamt beanstandet, daß die Nutzung von Pkw und Wohnung (bei letzterer wegen unangemessen niedriger Miete) zu gering angesetzt worden sei. Der Mehrbetrag sei als zusätzliche Sachleistung zu versteuern. Die sich daraus für die Vergangenheit ergebenden Steuernachforderungen übernahm die Beklagte durch Beschluß ihrer Gesellschafterversammlung. Für die zukünftige Mehrforderung ab 1978 fehlt es an einem solchen Beschluß. Gleichwohl hat der Kläger durch Anweisung an die Buchhaltung veranlaßt, daß seine Bezüge um die Steuermehrbeträge erhöht wurden. Der auf diese Weise von dem Kläger in den Jahren 1978 – 1983 zuviel bezogene Betrag beläuft sich auf DM 34.661,37. Die Beklagte hat Widerklage auf Erstattung dieses Betrages erhoben.

Der Kläger hat die fristlosen Kündigungen für unberechtigt gehalten und deshalb Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen erhoben. Gegenüber der Widerklage hat er geltend gemacht, da der Beschluß, durch den die Beklagte die steuerlichen Nachforderungen übernommen habe, nicht ausdrücklich auf die Vergangenheit beschränkt gewesen sei, habe er angenommen, daß dies bei ihm und den anderen betroffenen Angestellten auch mit Wirkung für die Zukunft so gehandhabt werden solle. In dieser Annahme sehe er sich dadurch bestärkt, daß er sein tatsächlich entnommenes Gehalt in den einzelnen Jahresabschlüssen und den dazugehörigen Erläuterungen jeweils offen ausgewiesen habe, ohne daß dies jemals von der Gesellschafterversammlung, die ihm bis 1981 Entlastung erteilt habe, beanstandet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte nur noch Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Widerklage, nachdem der Senat die Annahme der Revision abgelehnt hat, die sich gegen den Erfolg der Klage richtete.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Rückforderung der Zuvielentnahmen bis 1981 einschließlich bereits die dem Kläger erteilten Entlastungen (§ 46 Nr. 5 GmbHG) entgegenstehen. Wie der Senat zuletzt in seinem Urteil vom 20. Mai 1985 (II ZR 165/84, WM 1985, 1200) zusammenfassend ausgeführt hat, hat die Entlastung im Recht der GmbH zur Folge, daß die GmbH mit Ersatzansprüchen und Kündigungsgründen ausgeschlossen ist, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar sind, oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis haben.

Der vorliegende Fall weist allerdings die Besonderheit auf, daß sich der Rückforderungsanspruch – jedenfalls in erster Linie – auf ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 BGB) stützt. Die Frage, ob zu den Ansprüchen, die durch die Entlastung ausgeschlossen werden, auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gehören können, hat der Senat bisher nicht ausdrücklich entschieden. Er hat jedoch bereits in früheren Entscheidungen den Begriff des Ersatzanspruches im Sinne des § 46 Nr. 5 GmbHG und des ähnlich gelagerten Falles des § 46 Nr. 8 GmbHG nicht auf Schadensersatzansprüche im engeren Sinne beschränkt. So hat er darunter auch Ansprüche aus angemaßter Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB) gefaßt, die über §§ 681 Satz 2, 667 BGB auch Forderungen auf Herausgabe zum Gegenstand haben können (Urteil vom 13. Februar 1975 – II ZR 92/73, WM 1975, 422 f. zu § 46 Nr. 8 GmbHG). In dem Urteil vom 16. Februar 1981 – II ZR 168/79 (BGHZ 80, 69, 75 f., gleichfalls zu § 46 Nr. 8 GmbHG) hat der Senat auch das Eintrittsrecht der Gesellschaft bei Wettbewerbsverstößen in entsprechender Anwendung des § 113 HGB zu den Ersatzansprüchen gezählt. Dem Senatsurteil vom 19. Januar 1976 (II ZR 119/74, WM 1976, 736) liegt schließlich unausgesprochen die Annahme zugrunde, daß sich die Verzichtswirkung der Entlastung auch auf Ansprüche beziehen kann, die nicht ausschließlich schadensersatzrechtlicher Natur sind. Dies gilt insbesondere für die dort erörterte Forderung auf Rückzahlung einer verdeckten Gewinnausschüttung, die sich jedenfalls auch auf § 812 BGB stützte.

Auch im Schrifttum wird die zur Entscheidung stehende Frage, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich behandelt. Der Schwerpunkt der Erörterungen liegt vielmehr auf den Fragen der Erkennbarkeit der Anspruchsvoraussetzungen für die Gesellschafterversammlung sowie der Grenze der Verzichtswirkung. In diesem Zusammenhang wird, soweit der Gegenstand der Verzichtswirkung überhaupt näher bezeichnet wird, nur in genereller Form von Ersatzansprüchen (so etwa Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 6. Aufl., § 46 Rdnr. 23; Fischer/Lutter, GmbHG, 1. Aufl., § 46 Rdnr. 12) oder noch allgemeiner von Ansprüchen gegen den Geschäftsführer aus dessen Tätigkeit (so Roth, GmbHG, § 46 Anm. 6.3.1) gesprochen. Auch in den Kommentierungen zu § 46 Nr. 8 GmbHG wird die Frage, ob zu den Ersatzansprüchen im Sinne dieser Bestimmung auch Bereicherungsansprüche gehören, nicht ausdrücklich behandelt. Allerdings ist aus den dortigen Stellungnahmen, die durchweg die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung des Senats billigen, gleichfalls die Tendenz zu entnehmen, den Begriff weit zu fassen und darunter Ersatzansprüche „auf jeder Rechtsgrundlage“ zu verstehen, „sofern die ihre Tatbestandsmerkmale erfüllenden Handlungen sachlich dem Vorgang der Gründung oder Geschäftsführung zuzurechnen sind“ (so Roth, aaO, § 46 Anm. 9.2; ebenso Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 15. Aufl., § 46 Rdnr. 38; Fischer/Lutter, aaO, § 46 Rdnr. 18; Scholz/K. Schmidt, aaO, § 46 Rdnr. 103 und 107).

Der Senat bejaht die Frage in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung in dem Sinne, daß sich die Verzichtswirkung der Entlastung auch auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus ungerechtfertigter Bereicherung erstreckt, sofern die die Bereicherung begründende Vermögensverschiebung auf Maßnahmen der Geschäftsführung zurückzuführen ist.

Häufig, wenn nicht geradezu regelmäßig, werden Geschäftsführungsmaßnahmen, die dem Geschäftsführer einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil auf Kosten der GmbH verschaffen, zugleich den Vorwurf pflichtwidrigen Handelns begründen. Der vorliegende Fall kann insofern als beispielhaft gelten. So hat das Landgericht, auch wenn es den Widerklageanspruch nur aus § 812 BGB zugesprochen hat, bei Wertung desselben Geschehens im Rahmen der auf Feststellung der Unwirksamkeit der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen fristlosen Kündigung gerichteten Klage in den Entnahmen des Klägers einen Verstoß gegen das Verbot eigennütziger Ausnutzung seiner Organstellung gesehen. Die Beklagte hatte ihren Anspruch in der Berufungsbeantwortung ausdrücklich nicht nur auf § 812 BGB, sondern zugleich auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB gestützt. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der Kläger bei der Behandlung der auf seine Sachbezüge entfallenden Steuern einer Unaufmerksamkeit in bezug auf die Willensrichtung der Gesellschafter schuldig gemacht. Es hätte also einen fahrlässigen Verstoß gegen § 43 GmbHG annehmen müssen, wenn es die Widerklage nicht ohnehin abgewiesen hätte. Es wäre in solchen Fällen der Anspruchskonkurrenz praxisfern und würde dem Wesen der Entlastung als umfassender Billigung der Geschäftsführungstätigkeit während eines konkreten Zeitraums nicht gerecht, wenn man den aus ihr folgenden Anspruchsverzicht nur auf Schadensersatzansprüche, nicht aber zugleich auch auf die durch dasselbe Handeln begründeten Bereicherungsansprüche beziehen würde. Dies wird besonders deutlich, wenn die Bereicherung des Geschäftsführers inzwischen entfallen ist und der Fortbestand seiner Haftung allein auf § 819 BGB beruht. Lehnt man eine solche Aufspaltung des mit der Erteilung der Entlastung einhergehenden Anspruchsverzichts je nach Art der in Frage stehenden Anspruchsgrundlage ab, so muß der Anspruchsverzicht erst recht gelten, wenn – etwa wegen Fehlens der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruches – die genehmigte Geschäftsführertätigkeit von vornherein nur einen Bereicherungsanspruch und keinen sonstigen Anspruch ausgelöst hat. Denn andernfalls könnte es dazu kommen, daß ein Geschäftsführer, der objektiv und subjektiv eine Pflichtverletzung begangen und sich damit zugleich schadensersatzpflichtig gemacht hat, in den Genuß der Verzichtswirkung der Entlastung kommt und damit im Ergebnis besser steht als der Geschäftsführer, der durch sein Handeln nur einen Bereicherungsanspruch gegen sich ausgelöst hat.

Der Senat verkennt dabei nicht den zwischen Ersatzansprüchen nicht bereicherungsrechtlicher Art und Bereicherungsansprüchen bestehenden Unterschied. Bei Ersatzansprüchen, insbesondere deliktischer Art, hat der Geschäftsführer an die GmbH eine Leistung ohne Rücksicht auf einen entsprechenden bei ihm angefallenen Vermögensvorteil zu erbringen. Bei den Ansprüchen aus § 812 ff. BGB geht es dagegen um den Ausgleich einer von dem Geschäftsführer auf Kosten der GmbH erlangten Bereicherung, die entweder noch als wirtschaftlicher Vorteil in seinem Vermögen vorhanden oder entfallen ist, ohne daß er sich auf § 818 Abs. 3 BGB berufen könnte. In beiden Fällen könnte der Geschäftsführer, der einem Bereicherungsanspruch der GmbH ausgesetzt ist, weniger schutzbedürftig erscheinen als der Geschäftsführer, gegen den Ersatzansprüche anderer Art erhoben werden.

Dieser Gesichtspunkt muß jedoch hinter der praktischen und rechtlichen Bedeutung der Entlastung zurücktreten. Durch die Erteilung der Entlastung sprechen die Gesellschafter dem Geschäftsführer ihr verbindliches Einverständnis mit der Art und Weise seiner Geschäftsführung während des zurückliegenden Zeitraumes aus und verzichten dadurch zugleich darauf, ihren Geschäftsführer wegen einzelner in diese Zeitspanne fallender Vorgänge nachträglich zur Rechenschaft zu ziehen. Als vorbehaltlos erklärtes Einverständnis mit der Tätigkeit ihres Geschäftsführers schließt die Entlastung die Billigung aller von ihm in der betreffenden Zeit in Ausübung der Geschäftsführung vorgenommenen Einzelmaßnahmen ein. Die Zustimmung zu einer geschäftlichen Maßnahme aber kann nicht von der Billigung ihres Gegenstandes und ihrer wirtschaftlichen Auswirkungen getrennt werden. Damit erstreckt sich das durch die Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
ausgesprochene Einverständnis der Gesellschafter mit seiner Tätigkeit auch auf solche Maßnahmen, die die GmbH belasten und dem Geschäftsführer einen Vorteil bringen. Mit diesem Charakter des Entlastungsbeschlusses wäre unvereinbar, wenn es den Gesellschaftern später gestattet wäre, den Geschäftsführer mit der Begründung aus §§ 812 ff. BGB auf Erstattung einer angeblichen Bereicherung in Anspruch zu nehmen, er habe Geschäftsführungsmaßnahmen getroffen oder angeordnet, die ihm zum Vorteil, der GmbH dagegen zum Nachteil gereicht hätten. Haben die Gesellschafter durch die Erteilung der Entlastung die Tätigkeit ihres Geschäftsführers für einen bestimmten Zeitraum in allen ihren Teilen ohne Einschränkung gebilligt, so wäre es ein Widerspruch in sich, wenn sie dennoch nachträglich geltend machen könnten, sie seien zwar mit jeder seiner Geschäftsführungsmaßnahmen einverstanden, gleichwohl habe er sich durch seine Tätigkeit auf Kosten der GmbH rechtswidrig bereichert und sei deshalb zum Ausgleich dieser Bereicherung verpflichtet. Die Entlastung wäre dann gerade keine umfassende Billigung der Geschäftsführung, sondern lediglich die Erklärung des Einverständnisses mit denjenigen Geschäftsführungsmaßnahmen, die dem Geschäftsführer keinen persönlichen Vorteil gebracht haben. Eine solche eingeschränkte, in sich gespaltene Entlastung ist dem Gesetz und der gesellschaftsrechtlichen Praxis fremd. Die Entlastung umfaßt vielmehr die gesamte Geschäftsführungstätigkeit einschließlich aller dazu gehörenden Einzelmaßnahmen und der mit ihr verbundene Verzicht alle Ansprüche gegen den Geschäftsführer aus dieser Tätigkeit ohne Unterscheidung der Art der Anspruchsgrundlage, sofern die Anspruchsvoraussetzungen den Gesellschaftern bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung aufgrund der ihnen zur Verfügung gestellten Unterlagen und Informationen erkennbar waren. Die Verzichtswirkung endet im GmbH-Recht erst dort, wo Ansprüche im Interesse der Gesellschaftsgläubiger unverzichtbar sind (vgl. §§ 43 Abs. 3, 9 Abs. 1, 30, 31 GmbHG).

Eine Verwischung der Grenzen zur sogenannten Generalbereinigung ist mit dieser Auslegung der Entlastung und ihrer Wirkungen im Gegensatz zur Ansicht der Revision nicht verbunden. Generalbereinigung und Entlastung unterscheiden sich in erster Linie nicht durch den Inhalt der Ansprüche, auf die verzichtet wird, sondern dadurch, daß bei der Entlastung nur auf diejenigen Ansprüche verzichtet wird, die den Gesellschaftern zur Zeit der Fassung des Entlastungsbeschlusses bekannt sind oder jedenfalls aufgrund der Rechenschaftslegung sowie aus den ihnen zugänglich gemachten Unterlagen erkennbar sind. Dagegen wird bei einer Generalbereinigung im Rahmen des rechtlich Zulässigen auf sämtliche denkbaren Ersatzansprüche verzichtet (vgl. Sen.Urt. vom 31.5.1976 = WM 1976, 736, 737 f. m.w.N.) sowie Roth, aaO, § 43 Anm. 5.3.

Die Zuvielentnahmen des Klägers waren für die Gesellschafter der Beklagten bei sorgfältiger Prüfung der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen unschwer erkennbar. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, es hätte nur einer einfachen Rechenoperation bedurft, um festzustellen, daß der Kläger mehr als das ihm vertraglich zustehende Gehalt entnommen hatte, lassen aus revisionsrechtlicher Sicht keinen Fehler erkennen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet.

Die Verzichtswirkung der dem Kläger erteilten Entlastung gilt, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend festgestellt hat, auch für das Jahr 1981. Der für dieses Jahr der Entlastungserklärung beigefügte Vorbehalt ist allgemeiner Art und bezieht sich nicht auf den streitigen Rückforderungsanspruch. Auch die Revision hat dies nicht in Zweifel gezogen.

II.

Die Revision muß im Ergebnis aber auch insoweit ohne Erfolg bleiben, als sie sich gegen die Abweisung ihrer mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung der Zuvielentnahmen aus den Jahren 1982 und 1983 wendet, für die dem Kläger keine Entlastung erteilt worden ist.

Zwar mag es zweifelhaft sein, ob diese Ansprüche wie das Berufungsgericht meint, verwirkt sind. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn die Revision muß im Ergebnis schon deshalb ohne Erfolg bleiben, weil es an der sachlichen Klagvoraussetzung eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG fehlt (vgl. Sen.Urt. vom 13.2.1975 – II ZR 92/73, WM 1975, 422; BGHZ 28, 355, 359). Zu den Ersatzansprüchen im Sinne dieser Bestimmung zählen nicht nur Ansprüche aus §§ 43 und 64 Abs. 2 GmbHG, sondern auch alle anderen aus der Geschäftsführung hergeleiteten Ersatzansprüche auf vertraglicher oder außervertraglicher Grundlage (vgl. Sen.Urt. vom 13.2.1975 = WM 1975, 422; BGHZ 80, 69, 74 f. sowie die oben unter I. angeführten Stellungnahmen aus dem Schrifttum). Schon vom Wortsinn her bestehen keine Bedenken, darunter nicht nur (Schadens-) Ersatzansprüche im engeren Sinne zu verstehen, sondern auch Ausgleichsansprüche anderer Art. Für die u.a. zu Herausgabeforderungen (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) führenden Ansprüche aus § 687 Abs. 2 BGB hat der Senat dies bereits in seinem Urteil vom 13. Februar 1975 (II ZR 92/73, WM 1975, 422, 423) ausgesprochen; desgleichen für den u.a. auf Herausgabe der Vergütung gerichteten Anspruch aus § 113 HGB analog (BGHZ 80, 69, 75 f.). Es bestehen keine Bedenken, dies auch für Bereicherungsansprüche der GmbH gegen ihren Geschäftsführer anzunehmen, die mit angeblichen Pflichtwidrigkeiten bei seiner Geschäftsführungstätigkeit begründet werden.

Die Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG auch auf Bereicherungsansprüche ist vor allem im Hinblick auf den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift geboten. Die Gesellschafter sollen selber darüber entscheiden, ob der Geschäftsführer wegen Pflichtverletzungen belangt und die damit verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse trotz ihrer möglicherweise für die Gesellschaft abträglichen Wirkungen in Kauf genommen werden soll (Sen.Urt. vom 13.2.1975 – II ZR 92/73, WM 1975, 422 f.). Bereicherungsansprüche der GmbH gegen ihren Geschäftsführer werden aber regelmäßig in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit angeblichen Pflichtverletzungen des Geschäftsführers erhoben werden. Denn im allgemeinen wird der Geschäftsführer seine Bereicherung selber veranlaßt haben, oder sie ist zwar ohne sein Zutun eingetreten, er hat es aber unterlassen, wie es seine Pflicht gewesen wäre, für ihren Ausgleich zu sorgen. In beiden Fällen geht der Vorwurf im Ergebnis dahin, er habe seine Geschäftsführertätigkeit dazu benutzt, sich pflichtwidrig auf Kosten der GmbH zu bereichern. Regelmäßig wird der Bereicherungsanspruch neben Schadensersatzansprüchen zur Begründung ein und desselben Leistungsbegehrens geltend gemacht werden. Der vorliegende Fall, in dem die Widerklageforderung ausdrücklich sowohl auf unerlaubte Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB) als auch auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt worden ist, zeigt dies in aller Deutlichkeit. Auch bei strikter Beschränkung auf die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs wird es sich in der streitigen Auseinandersetzung mit dem Geschäftsführer kaum vermeiden lassen, daß die inneren Verhältnisse der Gesellschaft zur Sprache kommen. Dies gilt vor allem, wenn es zum Prozeß zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer kommt. Die Entscheidung über die Geltendmachung beider Ansprüche gehört damit in die Hand der Gesellschafterversammlung.

Aus ähnlichen Erwägungen wird die Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG unter den gleichen Voraussetzungen auch auf Unterlassungsansprüche befürwortet (vgl. Baumbach/ Hueck/Zöllner, aaO, § 46 Rdnr. 38; Fischer/Lutter, aaO, § 46 Rdnr. 18; a.A. Hachenburg/Schilling, aaO, § 46 Rdnr. 33; Scholz/K. Schmidt, aaO, § 46 Rdnr. 106; Roth, aaO, § 46 Anm. 9.2). Ob in diesen Fällen die Notwendigkeit zur Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG in gleicher Weise besteht wie bei auf pflichtwidrige Geschäftsführertätigkeit gegründeten Bereicherungsansprüchen, braucht jedoch an dieser Stelle nicht entschieden zu werden.

Da die Beklagte im vorliegenden Fall ihr Widerklagebegehren bereits in der Berufungsinstanz in erster Linie auf unerlaubte Handlung gestützt hatte, so daß die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG als materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. Sen.Urt. vom 13.2.1975 – II ZR 92/73, WM 1975, 422, 423; BGHZ 28, 355; Roth, aaO, § 46 Anm. 92) von Anfang an auf der Hand lag, und überdies der Vortrag der Beklagten, die alle sonstigen den Kläger betreffenden wesentlichen Gesellschafterbeschlüsse zu den Gerichtsakten gereicht hat, nichts für die Existenz eines solchen Beschlusses erkennen läßt, kann der Senat über die Sache abschließend entscheiden.

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