BGH, Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 252/10

BGB § 826; GmbHG §§ 30, 31, 43, 43a

a) Nach der Senatsrechtsprechung liegt ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff dann vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht wird (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 23 ff. – Trihotel) – wobei im Liquidationsstadium ausreicht, dass der Vermögensentzug gegen § 73 Abs. 1 GmbHG verstößt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 – II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 39 f. – Sanitary). Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln. Die Darlegungs- und Beweislast trägt die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 Rn. 41 – Trihotel). Ob im Einzelfall diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Tatrichter festzustellen. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter von unzutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, ob er den Sachvortrag der Parteien nicht umfassend berücksichtigt hat oder ob seine Wertung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.

b) Veräußern die Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH in der Liquidation das Gesellschaftsvermögen an eine Gesellschaft, die von ihnen abhängig ist, kann darin nur dann ein existenzvernichtender Eingriff liegen, wenn die Vermögensgegenstände unter Wert übertragen werden.

c) Rückzahlungsansprüche aus Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter sind in der Handels- wie in der Überschuldungsbilanz mit ihren wahren Werten auch dann zu aktivieren, soweit es darum geht festzustellen, ob eine weitere Ausschüttung an die Gesellschafter zu Lasten der Stammkapitalziffer geht und damit gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verstößt. Ein Darlehen der Gesellschaft an einen Gesellschafter kann – wie es der Gesetzgeber in § 30 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 GmbHG n. F. klargestellt hat – nur dann als verbotene Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens gewertet werden, wenn das Darlehen nicht durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. In diesem Fall kann der Darlehensrückzahlungsanspruch aber schon deshalb nicht mit seinem vollen Nennwert in die Handelsbilanz eingestellt werden, weil er in dem Umfang, in dem eine Rückzahlung ernstlich zweifelhaft ist, nach allgemeinen bilanzrechtlichen Regeln in seinem Wert berichtigt werden muss. Danach kommt es für die Anwendung der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG darauf an, ob bei bilanziell zutreffender Bewertung der Darlehensrückzahlungsansprüche gegen die Gesellschafter durch die weitere Ausschüttung eine Unterbilanz entstand oder vertieft wurde.

d) Die zusätzliche Haftung gemäß § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG besteht nur dann, wenn der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich war (vgl. dazu Scholz/Winter/Veil, GmbHG, 10. Aufl., § 9b Rn. 8). Dass der Ersatzbetrag jedenfalls später zur Gläubigerbefriedigung erforderlich geworden ist, reicht dagegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2003 – II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 18. Februar 2008 – II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 11).

e) Führt eine Ausschüttung an den Gesellschafter einer GmbH zu einer Unterbilanz, weil ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nach bilanzrechtlichen Grundsätzen wertberichtigt werden muss, erlischt der Anspruch aus § 31 Abs. 1, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht schon durch die Rückzahlung des Darlehens. Nach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Anspruch gegen den Gesellschafter aus § 31 Abs. 1 GmbHG – und damit auch die Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG – nicht von Gesetzes wegen, wenn das Gesellschaftskapital später anderweit bis zur Höhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist (BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 – II ZR 118/98, BGHZ 144, 336, 340 ff.). Der Senat hat dazu auf die funktionale Nähe des Anspruchs aus § 31 GmbHG zu dem Einlageanspruch der Gesellschaft abgestellt, der ebenfalls nicht dadurch erlischt, dass der Gesellschaft anderweitig Kapital zugeführt wird. Ferner hat er berücksichtigt, dass die Gesellschaft die Möglichkeit haben muss, den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG durch eine Abtretung wirtschaftlich zu verwerten, und dass diese Möglichkeit vereitelt oder jedenfalls erschwert wird, wenn die Zahlung des Kaufpreises für den Anspruch dazu führen könnte, dass er in Höhe der Kaufpreiszahlung erlischt.

f) § 43a GmbHG ist nicht nur auf Fremdgeschäftsführer, sondern auch auf Gesellschafter-Geschäftsführer anwendbar (BGH, Urteil vom 24. November 2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 73 f. – „Novemberurteil“); nach dieser Vorschrift ist – abweichend von § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG – der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer bei der Prüfung, ob die an ihn zu zahlende Darlehensvaluta aus ungebundenem Vermögen geleistet werden kann, als nicht werthaltig zu unterstellen und darf damit nicht aktiviert werden (allg. Meinung, s. etwa Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43a Rn. 24 m.w.N.).

g) Verboten ist nach § 43a GmbHG aber nur ein Darlehen, das bei bestehender Unterbilanz ausgereicht wird oder durch dessen Ausreichung eine Unterbilanz entsteht. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, darf auch einem Geschäftsführer oder einer anderen der in § 43a GmbHG erwähnten Führungskräfte ein Darlehen gewährt werden.

h) Von § 43a GmbHG wird nur die Ausreichung eines Darlehens erfasst; gerät die Gesellschaft später in eine Unterbilanz, ist § 43a GmbHG nicht anwendbar (so Geßler, BB 1980, 1385, 1389; Lutter, DB 1980, 1317, 1322; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 43a Rn. 27; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 43a Rn. 10; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 43a Rn. 2; Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, GmbHG § 43a Rn. 11; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 43a Rn. 4; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 43a Rn. 7; MünchKommGmbHG/Löwisch, § 43a Rn. 16, 32).

i) Die Übernahme der Miet-, Leasing- und Mitarbeiterverträge sowie Betriebsgegenständen führt nicht zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin, wenn sie dadurch von der Pflicht zur weiteren Zahlung der Mieten und Vergütungen entlastet bzw. ausreichend kompensiert wird.

j)  Da die Beklagten nicht nur Gesellschafter, sondern auch Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin waren, haften sie nicht nur nach § 31 Abs. 1, sondern auch nach § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG und insoweit als Gesamtschuldner. Diese zusätzliche Haftung besteht gemäß § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG – da die Beklagten als Gesellschafter-Geschäftsführer so zu behandeln sind, als hätten sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung gehandelt – aber nur dann, wenn der Ersatz zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich war (vgl. dazu Scholz/Winter/Veil, GmbHG, 10. Aufl., § 9b Rn. 8), wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Dass der Ersatzbetrag jedenfalls später zur Gläubigerbefriedigung erforderlich geworden ist, reicht dagegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2003 – II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 18. Februar 2008 – II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 11).

Schlagworte: Anspruchsgundlagenkonkurrenz, Anwendungsbereich des Auszahlungsverbots, Darlegungs- und Beweislast, Darlehen, Darlehen an Gesellschafter, Darlehen nach § 43a GmbHG, Denkgesetze, Durchgriffshaftung, Einlagenrückgewähr, Entlastung durch Weisungen, Erfahrungssätze, Erhaltung des Stammkapitals, Erlöschen des Anspruchs, Eventualvorsatz, existenzvernichtende Eingriffe, Existenzvernichtungshaftung, gebundenes Vermögen, Gesamtschuldner, Geschäftsführer, GmbHG § 64 Satz 1, Haftung nach § 43 GmbHG, Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter, Herbeiführung bzw. Vertiefung einer Unterbilanz, Innenhaftung, Insolvenz, Kapitalerhaltung, Kapitalerhaltung nach § 30 und § 31 GmbHG, kompensationsloser Eingriff, Konzern, Liquidation, Mehrere Geschäftsführer, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 3 GmbHG, realisierbare Forderungen, rechnerische Überschuldung, Rechtsfolgen der Existenzvernichtungshaftung, Rückgewähranspruch nach § 43a GmbHG, Schadensersatzanspruch, Schicksal November-Urteil, Übernahme Betriebsgegenstände, Übernahme Leasinggegenstände, Überprüfbarkeit, Überschuldung, Überschuldungsbilanz, Unterdeckung, Vermögensverlagerung, Verstoß gegen Ansatzverbote und Ansatzgebote, Vollwertigkeit, Vorschrift über Aufstellung Ansätze und Bewertung nach §§ 242 ff HGB sowie Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung, wahrer Wert des Rückzahlungsanspruchs bei Gesellschaftsdarlehen, Weisung der Gesellschafter, Zahlungen nach Insolvenzreife, zweistufiger Überschuldungsbegriff

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