BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 – II ZR 297/11

BGB §§ 670, 675 Abs. 1; HGB § 128, 172

a) In einer Publikumspersonengesellschaft, an der sich die Anleger im Rahmen eines Treuhandverhältnisses beteiligen können, ist im Außenverhältnis die Treuhandgesellschafterin Gesellschafterin der Fondsgesellschaft und daher den Ansprüchen der Gläubiger aus § 128 HGB ausgesetzt. Die Anleger als Treugeber dagegen haften im Außenverhältnis mangels formeller Gesellschafterstellung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 – II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 – XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 – III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 – XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 20; Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 37). Das gilt unabhängig von der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses und insbesondere von der Klausel in der Beitrittserklärung, den Anlegern sei bekannt, dass sie mit ihrem ganzen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Fondsgesellschaft hafteten. Diese Klausel betrifft erkennbar nur den Umstand, dass die Treugeber über die Freistellung der Treuhänderin im wirtschaftlichen Ergebnis doch für die Schulden der Fondsgesellschaft einzustehen haben. Aus ihr ergibt sich aber nicht, dass die Anleger abweichend vom Inhalt des Handelsregisters (unmittelbare) Gesellschafter geworden sind.

b) Der Freistellungs-/Befreiungsanspruch § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB wandelt sich gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2, § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Verpflichtete (beispielsweise durch sein Verhalten im prozess) die Erfüllung des Befreiungsanspruchs im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB ernsthaft und endgültig verweigert.

c) Wie der Senat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, §§ 171, 172 Abs. 4 HGB vom Insolvenzverwalter an Stelle der Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer engen Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; Beschluss vom 18. Oktober 2011 – II ZR 37/10, juris Rn. 11 f.). Der Senat hat dabei an eine Rechtsprechung angeknüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 – III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m. w. N.; Urteil vom 29. November 1990 – IX ZR 94/90, BGHZ 113, 90, 93; s. auch Urteil vom 2. Februar 2012 – III ZR 60/11, WM 2012, 458 Rn. 25).

d) Maßgebliche Erwägung ist, dass der Anleger bei einer derartigen Vertragsgestaltung zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergebe, nicht schlechter stehen dürfe, als wenn er selbst Kommanditist wäre, dass er aber auch nicht besser gestellt werden dürfe, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte; die Einbindung des Anlegers durch das Treuhandverhältnis erfasse auch die Haftung des Treuhandkommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlage nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden sei. Daraus hat der Senat gefolgert, dass sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch den Treuhandkommanditisten treffenden Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten entziehen dürfe (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 224/08, BB 2011, 1807 Rn. 27; s. auch Urteile vom 17. Dezember 1979 – II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278 f. und vom 21. März 1988 – II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55; ebenso Erman/E. Wagner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 34; Aderhold in H. P. Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 2081 f., Stand Februar 2012; Stöber, NZG 2011, 738, 741; Stumpf, BB 2011, 1429, 1433; Gottschalk, GWR 2011, 325; Lieder, WuB II F § 171 HGB 1.11; Wertenbruch, EWiR 2011, 387 f.; für den Einlageanspruch auch Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176).

e) Diese Grundsätze können bei einer engen Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrags, wonach die Anleger im Innenverhältnis zur Gesellschaft die Stellung unmittelbarer Gesellschafter haben (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 – II ZR 242/09, ZIP 2011, 2327, 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 30. März 1987 – II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913), auch auf eine Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft anzuwenden sein.

f) Dem Anleger bleibt die Möglichkeit, den etwaigen Schadensersatzanspruch im Wege eines Aktivprozesses, gegebenenfalls einer Widerklage, zu verfolgen. Er trägt dabei das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Treuhandgesellschafters und damit im Ergebnis das Anlagerisiko.

g) Die Haftungsverpflichtung des persönlich haftenden Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft nach § 128 HGB ist mit der den Kommanditisten treffenden, gegebenenfalls nach § 172 Abs. 4 HGB wiederaufgelebten Haftung nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 HGB ohne weiteres zu vergleichen. Die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft haften ebenso wie die Kommanditisten den Gesellschaftsgläubigern persönlich mit ihrem gesamten Vermögen. Die Haftung der Kommanditisten ist – abgesehen von dem Sonderfall des § 176 HGB – lediglich durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme begrenzt und kann durch Zahlung der Einlage in Höhe der Haftsumme ganz ausgeschlossen werden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 171 Rn. 2; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 4; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 1 f.).

h) Nach herrschender Meinung darf ein Kommanditist gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mit Ansprüchen aufrechnen kann, die ihm nur gegen einzelne Gesellschaftsgläubiger zustehen (BGH, Urteil vom 17. September 1964 – II ZR 162/62, BGHZ 42, 192, 194; Urteil vom 14. Januar 1991 – II ZR 112/90, BGHZ 113, 216, 221; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 102), während das für den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 193/05, ZIP 2007, 79 Rn. 11 – zur BGB-Gesellschaft; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 93 Rn. 5; Pohlmann in HambKomm zum Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 93 Rn. 48; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 70; Sander, ZInsO 2012, 1285, 1289). Die Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit des Kommanditisten beruht auf dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger.

Schlagworte: Befreiungsanspruch, Freistellung, Haftung Gesellschaftsschulden, Kommanditist, Publikumsgesellschaft, Publikumspersonengesellschaft, Schadensersatzanspruch, Treugeber, Treuhand

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