BGH, Urteil vom 26. März 1984 – II ZR 229/83

§ 35 Abs 1 GmbHG, § 74 Abs 2 HGB, § 138 Abs 1 BGB, Art 2 Abs 1 GG, Art 12 Abs 1 GG

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats unterliegen die von einer GmbH mit ihren Geschäftsführern vereinbarten Wettbewerbsklauseln im Sinne des § 74 Abs. 1 HGB nicht den für Handlungsgehilfen geltenden Beschränkungen der §§ 74 ff. HGB, weil der Geschäftsführer nicht Handlungsgehilfe, sondern Organmitglied ist (vgl. Sen.Urt. v. 7.1.1965 – II ZR 187/63, WM 1965, 310; Sen.Urt. v. 9.5.1968 – II ZR 158/66, NJW 1968, 1717 = LM BGB § 138 (Cf) Nr. 5). Das Bundesarbeitsgericht hat zwar ausgesprochen, daß die zwingenden Vorschriften der §§ 74 ff. HGB nicht nur für die dort erwähnten Handlungsgehilfen gelten, sondern – mit Rücksicht auf die gleiche Schutzbedürftigkeit – auf Arbeitnehmer jeder Art, insbesondere auch auf die Angestellten freiberuflich Tätiger (und damit auf Angestellte der hier in Frage stehenden Wirtschaftsprüfer und Steuerberater) zu erstrecken sind (vgl. BAG 22, 6, 125, 324; BAG Urt. v. 26.11.1971, BB 1972, 447; BAG Urt. v. 9.8.1974, BB 1974, 1531). Damit kann jedoch nicht gerechtfertigt werden, daß § 74 HGB auch auf Organmitglieder von Kapitalgesellschaften zu beziehen ist.

Hiernach verbietet es sich, auf Vereinbarungen über nachvertragliche Wettbewerbsverbote zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer allgemein die Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB anzuwenden, wonach jede Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit als unzulässig anzusehen ist, sofern dem keine Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung gegenübersteht. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß Organmitglieder in gleicher Weise wie beispielsweise leitende Angestellte wirtschaftlich abhängig sein können; das gilt insbesondere für den Fremdgeschäftsführer, um den es im vorliegenden Falle geht. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, daß auch ihm gegenüber die Interessen des Arbeitgebers grundsätzlich zurückzutreten haben und den mit der Stellung eines Organmitglieds verbundenen Besonderheiten jede Bedeutung abzusprechen ist; denn bei der Anwendung des § 74 HGB kommt es nicht allein auf die wirtschaftliche Abhängigkeit an, von wesentlicher Bedeutung sind, wie dargelegt, auch die Stellung und die Wirkungsmöglichkeiten in der Gesellschaft selbst. Die gebotene Interessenabwägung führt dementsprechend zur Ablehnung der Auffassung, daß in den Fällen der wirtschaftlichen Abhängigkeit die Grundsätze der §§ 74 ff. HGB auch auf Organmitglieder anzuwenden sind. Angesichts des Umstandes, daß nicht nur die Interessen des Organmitgliedes, sondern auch die des Unternehmens zu berücksichtigen sind, erscheint eine generalisierende Betrachtung und Einordnung im Rahmen der §§ 74 ff. HGB nicht möglich. Das ist auch nicht notwendig; denn die Grenzen können in angemessener Weise aus § 138 BGB – i.V.m. Art. 2 und 12 GG – und der hierzu ergangenen Rechtsprechung ermittelt werden. Der erkennende Senat hat an die Zulässigkeit von Vereinbarungen, die den Geschäftsführer einer GmbH für die Zeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in seiner gewerblichen Betätigung beschränken, strenge Anforderungen gestellt (so ausdrücklich das o.a. Sen.Urt. v. 7.1.1965). Unter Heranziehung der in den §§ 74 ff. HGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgrundsätze hat er Wettbewerbsverbote nur als zulässig erachtet, wenn sie dem Schutze eines berechtigten Interesses des Gesellschaftsunternehmens dienen und nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und wirtschaftliche Betätigung des Geschäftsführers nicht unbillig erschweren (Sen.Urt. v. 9.5.1968 aaO; vgl. auch Sen. Urt. v. 19.11.1973 – II ZR 52/72, WM 1974, 74 zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot eines ausgeschiedenen Gesellschafters).

Für die Aufrechterhaltung der bisherigen Rechtsprechung des Senats spricht auch, daß die GmbH-Novelle 1980 mit dem § 85 GmbHG eine Norm in das Gesetz eingefügt hat, die (nur) solche Personen mit Strafe bedroht, die ein Geheimnis der Gesellschaft, das ihnen in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer, Mitglieder des Aufsichtsrats oder Liquidator bekannt geworden ist, unbefugt offenbaren. Hiernach wird für den Geschäftsführer – nicht aber für „normale“ Angestellte – ein (durch bestimmte Merkmale eingeschränktes) Wettbewerbsverbot ohne zeitliche Einschränkung und Entschädigung begründet, das auch für die Zeit nach Ablauf des Dienstverhältnisses Geltung beansprucht (vgl. Scholz/Tiedemann, GmbHG 6. Aufl. § 85 Anm. 1). Der Gesetzgeber hat damit erneut zum Ausdruck gebracht, daß zwischen einem Organmitglied und einem „normalen“ Angestellten ein wesentlicher Unterschied besteht, soweit es um die Verwertung der im Unternehmen erworbenen Kenntnisse und Beziehungen geht.

Unter dem Blickpunkt des § 138 BGB ist die Mandantenschutzklausel des § 7 Abs. 1 jedenfalls insoweit als wirksam anzusehen, als dem Beklagten verboten wird, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Dienstverhältnisses Mandate von solchen Auftraggebern zu übernehmen, die während der letzten drei Jahre vor seinem Ausscheiden zur Klientel der Klägerin gehörten. Der erkennende Senat hat in seinem oben angeführten Urteil vom 9. Mai 1968 zwar ausgesprochen, daß sich örtliche, zeitliche und gegenständliche Beschränkungen der Berufsausübung nur in begrenztem Umfange mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers (vertragen) und der Grundsatz der freien Berufsausübung durch Vereinbarung unter Wirtschaftsprüfern nur eingeengt werden darf, soweit besondere Umstände vorliegen, die ein anerkennenswertes Bedürfnis begründen, den Vertragspartner vor illoyaler Verwertung des Erfolges seiner Arbeit zu schützen. Als zulässig sind danach jedoch Schutzklauseln anzusehen, mit denen unter angemessenen Bedingungen verhindert werden soll, daß ein vorübergehend in die Praxis aufgenommener Wirtschaftsprüfer nach seinem Ausscheiden Mandanten abzieht, zu denen er nur aufgrund seiner Tätigkeit in der Praxis Verbindung gewinnen konnte. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Danach ist der hier entscheidende Teil der Mandantenschutzklausel des § 7 Abs. 1 als wirksam anzusehen, weil keine unzulässige über die schützenswerten Interessen der Klägerin hinausgehende Beschränkung der Berufsausübung des Beklagten vorliegt. Der gegenständliche Bereich des Wettbewerbsverbots ist insoweit eng auf solche Auftraggeber begrenzt, die während der letzten drei Jahre zum Kundenkreis der Klägerin gehörten. Der Zeitraum von zwei Jahren, für den diese Beschränkungen der Berufsausübung gelten sollen, ist ebenfalls als angemessen anzusehen; er berücksichtigt das berechtigte Interesse der Klägerin an der Fernhaltung des Beklagten und schränkt diesen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht unbillig ein.

Schlagworte: Abgeleitetes Wettbewerbsverbot, Haftung nach § 43 GmbHG, Mandatsschutzklausel, Nachvertraglich, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, Sittenwidrigkeit hinsichtlich Ort Zeit und Gegenstand, Wettbewerbsverbot, Wettbewerbsverbot der Gesellschafter, Wirtschaftsprüfer

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