BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 -KZR 24/17

GWB § 33 Abs. 3 aF; AEUV Art. 101; ZPO §§ 286 A, 287 Abs. 1

a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise – geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mitte bar oder unmittelbar zu begründen.

b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit „kartellbefangen“ war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt.

c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer“ im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten“ oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung“ auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen.

d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Februar 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch.

Die Beklagte zu 1 befasst sich mit der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus von Schienenbahnen. Die Beklagte zu 2 handelt mit Oberbaumaterialien für den Gleisbau. Im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 1 im Wege der Umwandlung durch Abspaltung ihren Geschäftsbereich „Gleisbau“ auf die Beklagte zu 2 (nachfolgendgemeinsam: die Beklagte).

Die Klägerin, ein regionales Verkehrsunternehmen, erwarb von der Beklagten auf Grundlage nationaler Ausschreibungsverfahren in vier Fällen Gleisoberbaumaterialien. Im Jahr 2001 erwarb sie Gleise und Weichen, in den Jahren 2002, 2007 und 2009 Schienen und Schwellen. Den Verträgen lagen Bedingungen zugrunde, die u.a. folgende Klausel enthielten:

„Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v.H. der Abrechnungssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.“

Mit Bescheid vom 18. Juli 2013 verhängte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte wegen Beteiligung an dem Kartell der „Schienenfreunde“ ein Bußgeld. Nach den Feststellungen des rechtskräftigen Bußgeldbescheids verstieß die Beklagte jedenfalls zwischen 2001 und Mai 2011 gemeinschaftlich handelnd u.a. mit den Streithelferinnen gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen.

Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund des Kartells überhöhte Preise zahlen müssen. Sie hat beantragt, die Beklagtezu verurteilen, an sie 42.615,11€ zuzüglich Zinsen zu zahlen (Klageantrag zu 1), sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr und ihren Zuwendungsgebern entstandene oder in Zukunft entstehende Schäden nebst Zinsen in Höhe von acht Prozen-punkten über dem Basiszinssatz zu ersetzen (Klageantrag zu 2a).

Für den Fall der Abweisung desKlageantrags zu 1 hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden nebst Zinsen zu ersetzen, die ihr aufgrund von Kartellabsprachen aus den Aufträgen entstanden sind oder künftig noch entstehen werden (Klageantrag zu 2b).

Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil die Klage hinsichtlich des Zahlungsantrags dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz weitergehender Schäden verpflichtet ist. Die beanspruchten Zinsen hat es nur in beschränktem Umfang zugesprochen.

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht – nach Rücknahme der Klage im Hinblick auf die Feststellungsanträge zu 2a und 2b – zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen und von der Streithelferin zu 3 unterstützten Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

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