§ 158 Abs 1 S 1 Nr 5 AktG, § 221 AktG, § 10 Abs 5 S 1 Nr 1 aF KredWG
a) Mindert sich nach den Genussscheinbedingungen der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen wird, umfasst der Bilanzverlust auch Verluste, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist. Dabei ist – da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat – revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes, die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie – wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen – erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 – VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 – II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32). Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
b) Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustteilnahme, um Genussrechtsverbindlichkeiten dem haftenden Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital zuzurechnen, steht einem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber gegen die Gesellschaft wegen einer Tätigkeit außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, nicht entgegen.
Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution, und wenn dies – etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes – nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint. Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten, berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheininhabern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589). Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde, und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen. § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen. Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 – II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals, die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen. Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird. Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 – II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589). Von einem solchen „Vorrang“ der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht, hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird. Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
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