§ 64 Abs 2 S 2 GmbHG, § 138 ZPO
a) Der Insolvenzverwalter genügt seiner Darlegungslast zum Merkmal der Überschuldung, wenn er eine Handelsbilanz mit dem Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages vorlegt und erläutert, ob und gegebenenfalls welche Abweichungen nach Insolvenzrecht bestehen und dass danach eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne gegeben ist. Dabei hat er auf den Gegenvortrag des beklagten Geschäftsführers einzugehen.
Zwar hat es zutreffend angenommen, dass der – insoweit darlegungs- und beweispflichtige (BGHZ 126, 181, 200) – Kläger die Voraussetzungen einer Überschuldung in der Zeit ab dem 16. Februar 2001 schlüssig dargelegt habe (vgl. Sen.Urt. v. 7. März 2005 – II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Er hat sich nämlich entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht darauf beschränkt, lediglich die vorläufige Handelsbilanz zum 31. Dezember 2000 vorzutragen, sondern hat auch die insolvenzrechtlich bedeutsamen Abweichungen mitgeteilt, nämlich den Liquidationswert der beiden Grundstücke i.H.v. zusammen nur 3.581 TDM – im Gegensatz zu 6.637 TDM in der Handelsbilanz.
Das Berufungsgericht hat aber den Vortrag der Beklagten zu den anzusetzenden Werten nicht beachtet und damit in entscheidungserheblicher Weise gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßen. Nach diesem Vortrag, der für das drittinstanzliche Verfahren als wahr zu unterstellen ist, liegen die Voraussetzungen einer Überschuldung nicht vor. Es bestanden danach nämlich bezüglich der Grundstücke in H. und W. stille Reserven i.H.v. zusammen 3.000 TDM. Diese Grundstücke sind nach dem Vortrag der Beklagten in einem Überschuldungsstatus daher mit dem Buchwert von 6.637 TDM zuzüglich der stillen Reserven, zusammen also mit 9.637 TDM zu bewerten. Mit den übrigen Aktiva ergibt sich damit ein Aktivvermögen nach Liquidationswerten i.H.v. 16.089 TDM. Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach dem Vortrag der Beklagten Rangrücktritte erklärt worden sind für die Verbindlichkeiten gegen Gesellschafter i.H.v. 658 TDM, für Bankverbindlichkeiten i.H.v. 800 TDM und für Ansprüche aus Urlaubsgeld i.H.v. 160 TDM. Die nach dem Vortrag des Klägers mit 16.014 TDM zu veranschlagenden Gesamtverbindlichkeiten verringern sich danach um insgesamt 1.618 TDM auf 14.396 TDM. Damit übersteigt das Aktivvermögen die Verbindlichkeiten.
b) Zahlungen des Geschäftsführers nach Insolvenzreife sind dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, wenn durch sie größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet werden sollen (vgl. BGH, 8. Januar 2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 274 f. m. Nachw.).
Weiter wird zu prüfen sein, ob die etwaigen Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren i.S. des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Dazu ist festzustellen, ob durch die Zahlungen größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet werden sollten (BGHZ 146, 264, 274 f.). Das kommt hier insbesondere bei den Zahlungen auf die Wasser-, Strom- und Heizrechnungen in Betracht. Ohne diese Zahlungen hätte der Betrieb im Zweifel sofort eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte.
c) Wird Geld vom Bankkonto in die Barkasse zu transferiert, liegen keine Zahlungen i.S. des § 64 Abs. 2 GmbHG vor, sondern allenfalls ein Gläubigertausch, wenn nur ein Gläubiger durch einen anderen ersetzt wird oder ein Aktiventausch, wenn Vermögen nur umgeschichtet wird.
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