§ 32a GmbHG vom 19.12.1998, § 286 ZPO
a) Allein aus der ehelichen Verbundenheit zwischen dem Kreditgeber einer GmbH und deren Gesellschafterin ergibt sich kein Indiz dafür, dass sie bloße Treuhandgesellschafterin und deshalb der Kredit als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist.
Zwar führt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch – verbal – zutreffend aus, dass allein das Eheverhältnis zwischen dem Kläger als Darlehensgeber und seiner Ehefrau als mittelbarer Gesellschafterin der Schuldnerin nicht ausreicht, um den Kläger einem Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne der Eigenkapitalersatzvorschrift des § 32 a GmbHG a.F. gleichzustellen. Diese – durch Gesetz vom 23. Oktober 2008 (MoMiG, BGBl. I, 2026) aufgehobene – Vorschrift ist gemäß Art. 103 d Satz 1 EGInsO auf – wie hier – vor diesem Zeitpunkt eröffnete Insolvenzverfahren weiterhin anzuwenden (vgl. Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 Tz. 9 sowie zur Fortgeltung der sog. Rechtsprechungsregeln gemäß §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog Sen.Urt. v. 26. Januar 2009 – II ZR 260/07, ZIP 2009, 615 Tz. 14 ff. „Gut Buschow“).
Ebenso wenig tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts, wie die Revision zu Recht rügt, die Annahme, dass der Kläger gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. deshalb einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichzustellen ist, weil er seine Ehefrau als „Strohfrau“ eingesetzt hat und diese ihre (mittelbare) Beteiligung an der Schuldnerin treuhänderisch für den Hilfe leistenden Kläger hielt (vgl. dazu BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; Sen.Urt. v. 21. November 2005 – II ZR 277/03, ZIP 2006, 279 Tz. 20).
b) Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes gelten auch im Stadium der Vor-GmbH und werden durch die Verlustdeckungshaftung der Gründungsgesellschafter (vgl. BGH, 27. Januar 1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333) nicht ausgeschlossen.
c) Der Tatrichter darf einen Indizienbeweis nicht ohne Erhebung eines vom Prozessgegner angetretenen Gegenbeweises als geführt ansehen.
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