OLG Brandenburg, Urteil vom 22.05.2013 – 4 U 59/12

Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Teilklage i.H.v. 50.000,00 € auf Innenausgleich unter Mitbürgen in Anspruch, nachdem der Kläger auf Anforderung der …Bank … (im Folgenden: Gläubigerin) zum Ausgleich der durch Höchstbetragsbürgschaften gesicherten Darlehensforderungen gegenüber der insolvent gewordenen E… GmbH (Im Folgenden: Hauptschuldnerin) insgesamt 499.917,13 € gezahlt hatte.

Der Beklagte wandte im Wesentlichen ein, seine Inanspruchnahme sei rechtsmissbräuchlich, denn faktisch habe der Kläger ausschließlich die kaufmännische Geschäftsführung inne gehabt und die Insolvenz der Hauptschuldnerin, mithin den Bürgschaftsfall, herbeigeführt. Ferner machte er geltend, im Innenverhältnis habe Einigkeit bestanden, dass allein der Kläger für die Verbindlichkeiten einstehen solle; jedenfalls mit Ausscheiden seiner Person aus der Gesellschaft sei Entsprechendes vereinbart worden.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 ZPO):

Der Beklagte war bei Übernahme der Höchstbetragsbürgschaften und bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft am 12. Juni 2006 alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Hauptschuldnerin gewesen und hielt einen Gesellschaftsanteil von 20 %. Nachdem die Hauptschuldnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, kam es unter den Parteien zu Differenzen im Hinblick auf die Fortführung der GmbH, die darin mündeten, dass der Beklagte mit Beschluss vom 12. Juni 2006 (BK 3, Bl. 43 f.) von der Geschäftsführertätigkeit entbunden, sein Dienstverhältnis als Geschäftsführer zum 30. Juni 2006 beendet wurde und er mit notariellem Vertrag vom 12. Juni 2006 seinen Gesellschaftsanteil für 1,00 € an die Mitgesellschafterin E… W… veräußerte.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, es habe Einigkeit darüber bestanden, dass er im Innenverhältnis nicht haften solle, und hat der Teilklage sodann vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne von dem Beklagten gemäß den §§ 774 Abs. 2, 426 BGB Gesamtschuldnerausgleich verlangen. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien sich für die gleiche Forderung verbürgt hätten und der Kläger diese ausgeglichen habe. Die Höhe des Innenausgleichs bemesse sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Verhältnis der Höchstbeträge der Bürgschaften und betrage 43,56 % zu Lasten des Klägers und 46,44 % zu Lasten des Beklagten.

Der Gesamtschuldausgleich sei nicht durch die Geschäftsführeraufhebungsvereinbarung und den GmbH-Anteilskaufvertrag vom 12. Juni 2006 ausgeschlossen. Darin sei vielmehr eine Regelung enthalten, nach der der Beklagte nur von der Gesellschaft freigestellt werde. Damit werde deutlich, dass die Bürgschaftsverpflichtung als solche und der Innenausgleich grundsätzlich fortbestünden, andernfalls hätte es der Freistellungsverpflichtung nicht bedurft. Den Nachweis einer weitergehenden Abrede habe der Beklagte nicht geführt. Nach Angaben des Zeugen D… sei die Vereinbarung so, wie niedergelegt, beschlossen und seien die Konsequenzen von ihm erläutert worden. Auch die Zeugin W… habe erklärt, dass eine weitergehende Vereinbarung nicht getroffen sei. Mit der von der Zeugin M… geschilderten „Trennung von Tisch und Bett“ sei nichts anderes gemeint gewesen, als die Freistellung durch die Gesellschaft. Eine solche wäre, wenn die Gesellschaft solvent gewesen wäre, auch durchaus sinnvoll gewesen.

Gegen dieses ihm am 4. Juni 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. Juni 2012 eingelegte und am 26. Juli 2012 begründete Berufung des Beklagten, mit der er in erster Linie sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Der Beklagte macht weiterhin geltend, seine Haftung als ausgeschiedener GmbH-Gesellschafter sei deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger die faktische Verfügungsgewalt über die Geschicke der Hauptschuldnerin inne gehabt, sämtliche finanzbuchhalterischen Entscheidungen allein getroffen und jegliche Einwirkungsmöglichkeiten durch Dritte, insbesondere durch den Beklagten, blockiert habe. Damit liege eine mit derjenigen zum Urteil des 12. Zivilsenats des hiesigen Oberlandesgerichts vom 12. März 2009 (– 12 U 100/08 –) vergleichbare Fallkonstellation vor. Die in § 2 Abs. 2 des Dienstaufhebungsvertrages vom 12. Juni 2006 enthaltene Klausel habe er – der Beklagte – dahin verstehen dürfen, dass auch der Ausgleichsanspruch erfasst sei. Auch aus den Gesamtumständen ergebe sich, dass er die Vereinbarungen im Sinne eines umfassenden Haftungsausschlusses habe verstehen können, so dass es Sache des Klägers gewesen sei, das Gegenteil darzulegen und zu beweisen. Schließlich hält er unter Ergänzung seines erstinstanzlichen Sachvortrages daran fest, dass die Inanspruchnahme durch den Kläger wegen der von diesem selbst durch „dubiose“ Verrechnungen mit angeblichen Gegenforderungen der C… GmbH herbeigeführten Insolvenz der Hauptschuldnerin rechtsmissbräuchlich sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 25. Mai 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie indes weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag Erfolg.

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung des eingeklagten Betrages i.H.v. 50.000,00 € verurteilt. Die gegen diese Entscheidung mit der Berufung vorgebrachten materiellrechtlichen und prozessualen Einwendungen greifen nicht durch.

1.

Mitbürgen haften dem Gläubiger gemäß § 769 BGB als Gesamtschuldner. Hat einer von mehreren Mitbürgen den Gläubiger befriedigt, richtet sich daher ihre Ausgleichungspflicht untereinander gemäß § 774 Abs. 2 BGB nach der für Gesamtschuldner geltenden Regelung des § 426 BGB. Damit schließt § 774 Abs. 2 BGB die allgemeine Regelung der §§ 774 Abs. 1 Satz 1, 412, 410 BGB aus, nach der auf den zahlenden Mitbürgen mit der Hauptforderung die Bürgschaftsforderungen gegen alle Mitbürgen in voller Höhe der Zahlung übergehen würden. Stattdessen gehen die Bürgschaftsforderungen gegen Mitbürgen nur in Höhe der nach § 426 BGB bestimmten Ausgleichspflicht über (Staudinger-Horn, BGB, Stand 2013, § 774 Rdnr. 43 m.w.N.).

a) Der Kläger hat als Bürge die Gläubigerin befriedigt.

Unstreitig – und bestätigt durch das als Anlage K 3 (Bl. 11 d.A.) zur Klageschrift eingereichte Schreiben der Gläubigerin – hat der Kläger aufgrund der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft vom 2. Februar 2006 Beträge i.H.v. insgesamt 499.917,13 € gezahlt. Soweit der Beklagte in Abrede gestellt hat, dass die seinen „Bürgschaften zu Grunde liegenden Hauptforderungen noch valutierten“, ist der in Anspruch genommene (Mit)Bürge darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die gesicherte Hauptforderung bereits erfüllt worden war. Hierzu genügt ersichtlich nicht, auf eine anwaltliche Anfrage vom 12. Dezember 2007 (Anlage BK 6, Bl. 104 d.A.) zu verweisen, in der ein von der Gläubigerin mitgeteilter Forderungssaldo von (lediglich) 377.018,93 € genannt wird; das Antwortschreiben der Gläubigerin teilt der Beklagte nicht mit.

Es ist von dem Beklagten auch nicht dargetan, dass die Darlehensverbindlichkeiten, (teilweise) erst nach seinem Ausscheiden entstanden seien. Vielmehr ist nach seinem eigenen Vortrag Ende 2006 eine Umschuldung der bestehenden Kredite vorgenommen worden. Soweit der Beklagte des weiteren vorgetragen hat, die Kontokorrentlinie sei Mitte/Ende 2006 von 300.000,00 € auf 500.000,00 € erhöht worden, ist nicht ersichtlich, dass die Hauptschuldnerin diesen höheren Kontokorrentkreditrahmen überhaupt in Anspruch genommen hat; nach seinem eigenen Vorbringen in dem Schriftsatz vom 15. November 2011 (dort S. 6, Bl. 204 d.A.) belief sich der Dispositionskredit im April 2006, also vor Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft, auf etwa 550.000,00 €. Ohnehin dienten aber auch alle drei von dem Beklagten übernommenen Bürgschaften ausweislich der Bürgschaftsurkunden vom 7. Juli 2005, 15. April 2003 und 15. Februar 2001 der Sicherung „aller bestehenden, künftigen und bedingten Forderungen“ der Bank gegen die Hauptschuldnerin; diese formularmäßige weite Zweckerklärung ist hier, wie stets bei von dem Geschäftsführer einer GmbH übernommenen Bürgschaften, im Hinblick auf die §§ 305 c Abs. 1, 307 BGB unbedenklich.

b) Dass tatsächlich eine Mitbürgschaft der Parteien des Rechtsstreits besteht, stellt der Beklagte nicht ernsthaft in Abrede und steht hier außer Zweifel.

Zwar kann die gesamtschuldnerische Haftung von Mitbürgen ausgeschlossen werden, § 769 BGB ist abdingbar. Ein solcher Ausschluss kann auch nicht nur durch eine Abrede unter den Mitbürgen, sondern auch durch eine Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und einem Bürgen herbeigeführt werden – wie es etwa bei der Übernahme einer Ausfallbürgschaft der Fall ist. Die hier in Ziffer 3.5 der Bürgschaftsurkunden formularmäßig getroffene Regelung, wonach jeder Bürge unabhängig von anderen Bürgschaften „abweichend von § 769 BGB“ in Form der sogenannten „Nebenbürgschaft“ hafte, führt jedoch nicht automatisch dazu, dass ein Ausgleich zwischen mehreren Bürgen, die sich für dieselbe Verbindlichkeit verbürgt haben, nicht stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1983 – IX ZR 40/82 – Rdnr. 10).

c) Der Ausgleichungspflicht steht auch nicht entgegen, dass die Gläubigerin mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 (Anlage K 3, Bl. 11 d.A.) und 13. Februar 2009 (Anlage BK 1, Bl. 40 d.A.) gegenüber dem Kläger mitgeteilt hat, den Beklagten aus den von diesem erteilten Bürgschaften nicht (mehr) in Anspruch nehmen zu wollen. Die Ausgleichspflicht unter Mitbürgen entsteht bereits mit Begründung des Gesamtschuldverhältnisses und nicht erst mit der Leistung eines Gesamtschuldners an den Gläubiger. Diese Rechte und Pflichten aus dieser Rechtsbeziehung zwischen den Mitbürgen werden nicht allein durch die vom Gläubiger einem Mitbürgen gewährte Haftungsbefreiung oder -begrenzung berührt.

2.

Gemäß § 774 Abs. 2 ist der Beklagte dem Kläger (nur) nach Maßgabe des § 426 BGB zum Ausgleich verpflichtet. Nach der in § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB normierten Grundregel haften Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu gleichen Anteilen, soweit „nicht ein anderes bestimmt“ ist. Eine von der Regelung des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Bestimmung der Ausgleichung kann eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung zwischen den Gesamtschuldnern sein oder sich, wenn eine solche fehlt, aus der Natur der Sache ergeben.

Hier hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend und verfahrensfehlerfrei eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Beteiligten über das Innenverhältnis verneint und die Anteile, zu denen der beklagte Mitbürge die Aufwendungen des Klägers mittragen muss, nicht nach Kopfteilen, sondern in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Höchstbetragsbürgschaften (siehe nur BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 – IX ZR 274/96 -) nach dem Verhältnis des Umfangs der von jedem Bürgen übernommenen Haftung bestimmt. Dass dem Landgericht bei der Bestimmung der Quoten ein Rechenfehler unterlaufen ist, ist in Anbetracht des mit der Teilklage eingeklagten Betrages nicht entscheidungserheblich. Einer Entscheidung über die Frage, ob in die Ausgleichsberechnung nach § 426 Abs. 1 BGB die weiteren Mitbürgen einzubeziehen sind, bedurfte es ebenfalls nicht.

a) Eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der mitbürgenden Parteien über den Innenausgleich lässt sich im vorliegenden Fall nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und dem übrigen Akteninhalt nicht feststellen. Dies geht schon nach Beweislastgrundsätzen zu Lasten des Beklagten, der entgegen seiner Auffassung die Beweislast für eine besondere Ausgleichsvereinbarung oder den Ausschluss der Ausgleichspflicht trägt (BGH, Urteil vom 10. November 1983 – IX ZR 34/82 – Rdnr. 9, Staudinger-Horn, BGB, Stand 2013, § 774 Rdnr. 52 m.w.N.).

aa) Eine bereits bei Übernahme der Bürgschaften durch den Beklagten getroffene konkludente Abrede des Inhalts, dass dieser im Innenverhältnis allein hafte, ist weder hinreichend dargetan noch in Anbetracht des unstreitigen Sachvortrags plausibel.

Eine stillschweigende Vereinbarung liegt vor, wenn das Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck gefunden hat, der Vertragswille sich aber in bestimmten Handlungen der Vertragspartner schlüssig äußert. Das ist nur dann der Fall, wenn das Verhalten der Beteiligten eindeutig auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen schließen lässt. Hierzu fehlt jegliches konkretes Vorbringen.

Der Sachvortrag des Beklagten beschränkte sich insoweit darauf zu behaupten, es „habe immer Einigkeit darüber (bestanden), dass alleine der Kläger als ‚Konzernprinzipal‘ für Kredite der E… GmbH Sicherheiten zeichnen sollte“ (Klageerwiderung S. 4, Bl. 28 d.A.), und es habe „durchgängig und ausnahmslos Einvernehmen darüber (bestanden), dass der Kläger allein für die Sicherheiten der E… GmbH Sorge tragen sollte“ (Berufungsbegründung S. 8, Bl. 322 d.A.). Tatsächlich ist aber anders verfahren worden, denn bis zur Bürgschaftsübernahme durch den Kläger am 2. Februar 2006 hatten unstreitig ausschließlich der Beklagte und die übrigen Gesellschafter, die vor dem Beklagten aus der Gesellschaft ausgeschieden waren, – die Herren K… und H… und wohl auch C… M… – Bürgschaften für der Hauptschuldnerin gewährte Darlehen der Gläubigerin gezeichnet, nicht aber der Kläger und auch nicht dessen Ehefrau E… W…. Hatte sich der Kläger aber noch gar nicht verbürgt, kann nicht, wie von dem Beklagten behauptet, von Anfang an Einigkeit darüber bestanden haben, dass er wie ein Ausfallbürge hafte, weil faktisch der Kläger allein der beherrschende Funktionsträger in dem Unternehmen gewesen sei.

bb) Eine zu späteren Zeitpunkt stillschweigend oder ausdrücklich getroffene Übereinkunft der Parteien darüber, dass im Verhältnis zum Kläger ein Innenausgleich durch den Beklagten bei einer Inanspruchnahme aus den Bürgschaften nicht stattfinden solle, ist gleichfalls nicht festzustellen.

(1) Dem Vorbringen, das Einvernehmen über den Ausschluss des Innenausgleichs durch den Beklagten habe bereits zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung am 14. Februar 2006 bestanden, steht entgegen, dass sich hierfür dem von dem Beklagten selbst als Anlage BK 4 (Bl. 45 d.A.) eingereichten „Protokoll über die Festlegungen der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 14.02.2006 in P…“ nichts entnehmen lässt. In diesem auch von dem Beklagten unterzeichneten Protokoll werden die von dem Beklagten bereits übernommenen Bürgschaften mit keinem Wort erwähnt, vielmehr enthält es den „zur Besicherung der Kreditlinie“ gefassten Beschluss, dass „Herr T…“ – unklar ist, ob hiermit nicht der Kläger gemeint ist – „bereit (sei), eine Bürgschaft über 550 T€ zu übernehmen“.

(2) Auch die später gezeichneten Urkunden lassen nicht den Schluss zu, (jedenfalls) mit Unterzeichnung des Dienstaufhebungsvertrages und der Beschlussfassung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beschlussfassung
Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung
Gesellschafterversammlung
vom 12. Juni 2006 habe Einigkeit darüber bestanden, dass der Beklagte im Innenverhältnis keinen Ansprüchen ausgesetzt sei.

(a) Der Senat hält an seiner bereits im Verhandlungstermin vom 13. März 2013 ausführlich dargestellten Sichtweise fest, dass die in § 2 Abs. 2 des Dienstaufhebungsvertrages vom 12. Juni 2006 (Anlage BK 2, Bl. 41 f. d.A.) getroffene Regelung, dass „sämtliche“ Ansprüche „wechselseitig“ und auch für den Zeitraum vom 16. bis 30. Juni 2006 „ausgeschlossen“ seien, nur Ansprüche der dortigen Vertragsparteien untereinander betrifft. Erfasst werden mithin nur Ansprüche zwischen der Hauptschuldnerin und dem Beklagten, nicht aber die hier in Rede stehenden Ansprüche der (ehemaligen) Mitgesellschafter und –bürgen untereinander.

Etwas anderes lässt sich weder daraus herleiten, dass der Dienstaufhebungsvertrag – ebenso wie der Gesellschafterbeschluss, mit dem die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer beschlossen worden war – auch von den in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern unterzeichnet worden ist; auf andere Weise konnte die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
und die Aufhebung des Geschäftsführungsvertrages nicht vonstatten gehen.

(b) Der notarielle Geschäftsanteilskaufvertrag vom 12. Juni 2006 (Anlage K 6, Bl. 15 ff. d.A.) enthält in § 4 Abs. 2 ausdrücklich (nur) eine Verpflichtung der Hauptschuldnerin, den aus der Gesellschaft ausscheidenden Beklagten von Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsverhältnis, insbesondere übernommenen Bürgschaftsverpflichtungen, freizustellen.

(3) Gründe dafür, dass der Beklagte nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont diese vertragliche Regelung anders als im Wortsinn, nämlich dahin verstehen konnte, dass die Freistellungspflicht (auch) den Kläger als Gesellschafter treffen sollte, liegen nicht vor. Vielmehr spricht die von dem Landgericht eingeholte schriftliche Zeugenaussage des Notars D… (Bl. 184 f. d.A. und Bl. 193 d.A.) dagegen, dass der Beklagte die übernommene Freistellung in diesem Sinne hätte verstehen können.

(a) Nach der Aussage des Zeugen D… waren die von dem Beklagten übernommenen Bürgschaften Gegenstand des Gesprächs bei der Beurkundung des notariellen Geschäftsanteilsverkaufs. Es seien – so der Zeuge – „eine schuldbefreiende Übernahme dieser Bürgschaftsverpflichtungen durch Herrn W…“ zur Sprache gekommen, indes „von den Eheleuten W… sogleich konsequent mit der Begründung abgelehnt (worden), dass man Herrn T… entgegenkommender Weise bereits gestattet habe, eine eigene Konkurrenztätigkeit“ zur Hauptschuldnerin aufzunehmen, die „Zusage weiterer Vergünstigungen für Herrn T…“ sei von den Eheleuten W… „kategorisch abgelehnt“ worden. Nach Erinnerung des Zeugen habe der Kläger sodann die Freistellung durch die Gesellschaft „als äußerste“, in Frage kommende Bedingung in die Verhandlung eingebracht, wie sie dann in den Vertrag aufgenommen worden sei.

Ob die seitens der Eheleute W… gegenüber dem Zeugen D… geschilderten Vorwürfe berechtigt waren oder nicht, ist unerheblich. Es steht auch außer Zweifel, dass eine „schuldbefreiende Übernahme“ der Bürgschaftsverpflichtung durch einen Gesellschafter in den Voraussetzungen und den Wirkungen mit einem einvernehmlichen Ausschluss des Innenausgleichs unter mitbürgenden Gesellschaftern nicht gleichzusetzen ist, betrifft letzteres doch nur das Innenverhältnis, während die befreiende Schuldübernahme das Außenverhältnis zu der Gläubigerin regelt. Entscheidend ist – und dies geht aus dem vom Zeugen D… geschilderten Gesprächsinhalt unmissverständlich hervor –, dass der Kläger und seine die Geschäftsanteile des Beklagten erwerbende Ehefrau überhaupt nicht bereit waren, den Beklagten in irgendeiner Weise von seiner Bürgschaftsschuld zu befreien.

Des Weiteren steht die Schilderung des Zeugen D… – auch dies war bereits Gegenstand der mündlichen Erörterung durch den Senat – aber auch der Darstellung des Beklagten entgegen, bereits vor dem Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten aus der Gesellschaft habe Einvernehmen darüber bestanden, dass er im Innenverhältnis nicht hafte. Denn in diesem Fall hätte es nahe gelegen, dass sich der Beklagte hierauf bei dem im Beisein des Zeugen D… geführten Gespräch beruft, was er indes ausweislich der Aussage des Zeugen nicht getan hat.

(b) Durchgreifende Gesichtspunkte, die der Verwertung der Zeugenaussage als solcher oder konkreten Würdigung durch das Landgericht – und den Senat – entgegenstehen und eine erneute Beweisaufnahme begründen könnten, zeigt der Beklagte nicht auf.

Insbesondere vermag der Senat einen Verfahrensfehler im Hinblick auf die – so der Beklagte im Schriftsatz vom 26. Februar 2013 (dort S. 3, Bl. 403 d.A.) – „höchst problematische“ Verwertung der schriftlichen Zeugenaussage unter Missachtung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht zu erkennen. Die Einholung der schriftlichen Zeugenaussage des Notars D… erfolgte nach Anhörung beider Parteien und in deren ausdrücklich im Verhandlungstermin des Landgerichts am 10. Juni 2011 (Bl. 164 d.A.) erklärtem Einverständnis. Inwiefern das Landgericht gleichwohl eine Missachtung der Vorschrift des § 377 Abs. 3 Satz 1 ZPO vorzuwerfen ist und es die schriftliche Aussage des Notars nicht für ausreichend hätte ansehen dürfen, erläutert der Beklagte nicht und ist auch in Anbetracht der unter dem 11. Juli 2011 gestellten, mit dem am 18. Juli 2011 (Bl. 193 d.A.) eingegangenem Schreiben beantworteten Ergänzungsfragen nicht ersichtlich. Eine mündliche Vernehmung des Zeugen D… hat der Beklagte nach Erhalt der schriftlichen Zeugenaussage nicht beantragt.

Konkrete Anhaltspunkte, die gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen D… oder seine Glaubwürdigkeit sprechen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

(4) Das Fehlen eines jeglichen Anhaltspunktes in der Schilderung des Zeugen D… dafür, dass der Beklagte bei den Verhandlungen betreffend seine Bürgschaftsverpflichtungen vor dem Notar eine bereits (zuvor) einvernehmlich ausgeschlossene Haftung im Innenverhältnis zur Sprache gebracht hat, ist nicht der einzige, aber ein gewichtiger Gesichtspunkt gegen die Annahme, die Behauptung des Beklagten werde entgegen der Würdigung des Landgerichts durch die Aussage der Zeugin C… M… bestätigt.

Die Zeugin M… hat bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht am 2. Dezember 2011 (Bl. 236 ff. d.A.) ausgeführt, der Beklagte habe im Rahmen der Gesellschafterversammlungen immer wieder darauf gedrängt, „aus den Bürgschaften rauszukommen“. Es sei den ganzen Winter 2005/2006 um Bürgschaften gegangen. Die „…Bank erklärte immer wieder, dass sie neue Sicherheiten bräuchte und der Beklagte äußerte, dass er da rauswollte“. Es sei vor allem darum gegangen, dass, um die …Bank im Geschäft zu behalten, „neue Sicherheiten unterschrieben werden“ mussten. Im Zusammenhang mit den Gesprächen sei dann „aus meiner Erinnerung auch vereinbart worden, dass m(an) insgesamt eine Trennung herbeiführte“, es habe „auch Wut“ geherrscht, so dass „eine Trennung ‚von Tisch und Bett‘ verfügt werden sollte“. Auf Nachfragen erklärte die Zeugin, sie habe die Beteiligten so verstanden, dass „es mit dem Haften des Beklagten vorbei sein“ sollte, sie habe „den Eindruck“ gehabt, „dass wegen der neuen Bürgschaft über 500.000,00 € die vorherigen Bürgschaften hinfällig sein sollten“. Sie selbst sei mit einer Bürgschaft „aus lange vorherigen Zeiten“ beteiligt, sei aber „auch von dem Kläger“ nicht in Anspruch genommen worden.

Greift das Landgericht zwar in den Urteilsgründen nur eine – die plakativste – Äußerung der umfangreichen Schilderung der Zeugin M… auf, ergibt sich indes – wie der Senat im Termin vom 13. März 2013 ausgeführt hat – auch bei umfassender Würdigung ihrer Zeugenaussage kein anderes, für den Beklagten günstiges Ergebnis.

Es lässt sich schon schwerlich der Zeitpunkt festmachen, zu dem die von der Zeugin geschilderten Gespräche stattgefunden haben. Entscheidend ist indes, dass die Zeugin zwar erklärte, dass sie die Beteiligten so „verstanden“ habe, dass „es mit dem Haften des Beklagten vorbei sein“ solle; es erschließt sich indes nicht, aufgrund welcher Äußerungen oder Verhaltensweisen des Klägers sie diesen Eindruck gewonnen haben will. Die Zeugin hat, auch auf mehrfaches Nachfragen hin, nicht einmal ansatzweise schildern können, wie denn der Kläger auf das Begehren des Beklagten, der nach ihren Angaben darauf gedrängt hat, aus der Bürgschaftsverpflichtung herauszukommen, reagiert haben will. Es liegt nahe, dass die Zeugin, wie bei der von ihr übernommenen Bürgschaft „eben davon aus(ging)“, dass „die neuen Sicherheiten die alten ablösen“. Nur mit der Interessenlage des Bürgen lässt sich eine – auch nur stillschweigend getroffene – Vereinbarung über den Innenausgleich nicht begründen.

(5) Der Beklagte geht schließlich fehl in der Annahme, mangels ausdrücklicher Regelungen über die Innenhaftung in dem Vertrag vom 12. Juni 2006 müssten die Grundsätze der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde anzuwenden sein mit der Folge, dass eine solche Haftung ausscheide. Der Senat hat bereits im Verhandlungstermin vom 13. März 2013 ausgeführt, dass diese Grundsätze im vorliegenden Fall nicht zum Tragen kommen. Es geht nämlich nicht darum, ob ein Anspruch des Klägers erstmalig in dem Vertrag vom 12. Juni 2006 begründet wurde. Der Ausgleichsanspruch der Mitbürgen untereinander entsteht – wie oben ausgeführt – bereits mit Begründung des Gesamtschuldverhältnisses; es ist Sache des auf Ausgleichszahlung in Anspruch genommenen Bürgen, eine andere Verteilung der Haftungsanteile im Innenverhältnis als nach Kopfteilen dazulegen und ggf. zu beweisen.

(6) Eine „anderweitige Bestimmung“ i.S.d. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB muss nicht ausdrücklich stillschweigend getroffen sein, sie kann sich auch „aus der Natur der Sache“ ergeben. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist indes – auch hieran hält der Senat fest – die Ausgleichspflicht des Beklagten nicht ausgeschlossen.

aa) Dabei übersieht der Senat nicht, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Juli 1973 – VII ZR 178/72 – Rdnr. 16) im Anschluss an das Reichsgericht für den Ausgleichsanspruch eines Mitbürgen auch der Umstand von Bedeutung sein könne, dass er sich als Gesellschafter für Gesellschaftsschulden verbürgt hat. Überträgt der eine von zwei Gesellschaftern einer GmbH, die sich beide für bestimmte Gesellschaftsschulden verbürgt haben, seinen Geschäftsanteil auf den anderen, so liege, wenn in dem Übertragungsvertrag nichts anderes vereinbart ist oder keine besonderen Umstände gegeben sind, „mindestens nahe“, dass nach dem Willen der Vertragsparteien im Innenverhältnis der nunmehrige Alleingesellschafter auch allein für die Erfüllung der Bürgschaftsschuld einzustehen hat.

Diese Sichtweise hat der Bundesgerichtshof mit Urteilen vom 10. November 1983 (– IX ZR 34/82 – Rdnr. 11) und vom 19. Dezember 1988 (– II ZR 101/88 –), ebenfalls für eine zweigliedrige GmbH, bestätigt und ausgeführt, in einem derartigen Fall würden die Vertragsparteien in der Regel stillschweigend vereinbaren, dass der Ausscheidende aus seiner internen Mithaftung für die zugunsten der Gesellschaft übernommenen Bürgschaft entlassen werde. In Literatur (so Staudinger-Horn, BGB, Stand 2013 § 774, Rdnr. 53; Münchner Kommentar zum BGB bei beck-online § 774 Rdnr. 24) und obergerichtlicher Rechtsprechung (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 26. August 1994 – 19 U 194/93; OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, Urteil vom 12. März 2009 – 12 U 100/08 – Rdnr. 32) hat dies Zustimmung gefunden.

bb) Von den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen weicht der vorliegende Sachverhalt erheblich insoweit ab, als es hier nicht um Mitbürgschaften für Gesellschaftsschulden einer 2-gliedrigen-Gesellschaft geht, sondern einer GmbH mit 3 Gesellschaftern.

Mit dem Sachverhalt, der der genannten Entscheidung des hiesigen 12. Zivilsenats zugrunde lag, weist der vorliegende Fall zwar insoweit eine Gemeinsamkeit auf, als der auf Ausgleich vom Mitbürgen in Anspruch genommene Beklagte aus einer Gesellschaft mit 3 Gesellschaftern ausgeschieden ist. Daran, dass die Interessenlage des aus der Gesellschaft ausscheidenden Mitbürgen, ungeachtet der Anzahl der Mitgesellschafter, gleichermaßen darauf abzielt, von der Bürgenhaftung befreit zu werden, weil ihm mit dem Ausscheiden die Einflussnahme auf die Geschäftsabläufe entzogen und er auch am Unternehmensgewinn nicht mehr beteiligt ist, besteht kein Zweifel. Allein mit der Interessenlage des aus der Gesellschaft ausscheidenden Mitbürgen lässt sich die Annahme, im Innenverhältnis hafte nunmehr alleine der andere Mitbürge, jedoch nicht rechtfertigen.

Aus der Stellung der Mitbürgen zu der Gesellschaft lässt sich ein Ausschluss der Ausgleichspflicht des Beklagten ebenfalls nicht herleiten. Anders als in dem vom 12. Zivilsenat entschiedenen Fall war hier der in der Gesellschaft verbleibende Mitbürge – der Kläger – nicht Geschäftsführer; hierzu wurde vielmehr mit Wirkung zum 1. Juli 2006 H… E… bestellt. Der Beklagte war überdies nicht der einzige Gesellschafter, der Bürgschaften zur Sicherung der Darlehensansprüche der Gläubigerin gegenüber der Gesellschaft übernommen hatte; insofern kam seiner Stellung als Geschäftsführer für die Übernahme der Bürgschaft keine herausragende Bedeutung zu. Nach dem unstreitig gebliebenen Sachvorbringen des Klägers hatten auch die anderen Gesellschafter – mit Ausnahme des Klägers, der erstmalig am 2. Februar 2006 eine Bürgschaft zeichnete, und dessen Ehefrau, die zu keiner Zeit eine Bürgschaft übernahm – Bürgschaften „in entsprechender Höhe“ übernommen. Ausweislich der Auskunft der Gläubigerin vom 21. März 2013 (Anlage KB 3, Bl. 439 d.A.) hatten der im November 2004 ausgeschiedene Gesellschafter E… K… eine Bürgschaft i.H.v. 160.000,00 DM und G… H…, der Anfang 2006 ausschied, am 14. Juli 2005 eine Bürgschaft i.H.v. 315.000,00 € gezeichnet; bereits im Verhandlungstermin hatte der Senat unwidersprochen dargelegt, dass die Zeugin C… M…, die bis Oktober 2005 Mitgesellschafterin gewesen war, nach ihrer Zeugenaussage („Ich selbst bin auch noch mit einer Bürgschaft an einem Geschäft beteiligt. (…) Diese Bürgschaft ist auch aus lange vorherigen Zeiten. Ich weiß über den Bestand heute nicht mehr. Jedenfalls hat mich keiner mehr nach diesen Bürgschaften gefragt“. „Auch von dem Kläger bin wegen der Bürgschaften nicht in Anspruch genommen worden“) gleichfalls (mindestens) eine Bürgschaft für die Kreditverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin übernommen hatte. Zwar hat der Kläger offenbar außer dem Beklagten keinen der anderen mitbürgenden früheren Gesellschafter aus der Ausgleichspflicht in Anspruch genommen; allein hieraus lässt sich aber nicht herleiten, dass die mitbürgenden Gesellschafter im Innenverhältnis stets nur für die Dauer ihrer Beteiligung an der Gesellschaft haften sollten.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht dadurch veranlasst, dass der Kläger – wie der Beklagte behauptet – „faktisch“ Geschäftsführer gewesen sei, „insbesondere die Finanzbuchhaltung für die GmbH übernommen“ habe und „sämtliche kaufmännischen Entscheidungen“ mit ihm abzustimmen gewesen seien. Diese Vorgehensweise soll der Kläger nach den eigenen Angaben des Beklagten in dem als Anlage BK 5 (Bl. 135 d.A.) eingereichten Schreiben „zur Bedingung für die Firmengründung“ gemacht haben. Abgesehen davon, dass sich dies so im Gesellschaftsvertrag vom 24. Juli 1998 (Anlage zur notariellen Urkunde UR K 598/1998 des Notars …, Bl. 223 ff. d.A.) nicht wiederfindet, der Gesellschaftsvertrag sieht vielmehr in § 9 die Zustimmungsbedürftigkeit einer Vielzahl von Maßnahmen durch Gesellschafterbeschluss vor, ist nicht ersichtlich, weshalb „aus der Natur der Sache“ die Innenhaftung des Beklagten, der sich gleichwohl an der Gesellschaft beteiligt, die Stellung des Geschäftsführers übernommen, diese etwa 8 Jahre ausgeübt und insgesamt 3 Höchstbetragsbürgschaften gezeichnet hat, ausgeschlossen sein soll. Als Geschäftsführer hatte einzig der Beklagte nach außen hin die Befugnis, Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu begründen. Der Kläger hatte mit seinem Geschäftsanteil von 30 % – von Dezember 2001 bis Oktober 2005 hatte er keinen Geschäftsanteil inne – auch keine Mehrheit in Gesellschafterversammlungen; erst ab Anfang 2006 hielten die Eheleute W… Geschäftsanteile von insgesamt 60 %.

cc) Entscheidender Gesichtspunkt dagegen, „aus der Natur der Sache“ anzunehmen, dass nach dem Willen der Vertragsparteien im Innenverhältnis der verbleibende Gesellschafter und Mitbürge auch allein für die Erfüllung der Bürgschaftsschuld einzustehen hat, ist – wie der Senat im Termin vom 13. März 2013 dargelegt hat – indes hier, dass die beiden verbleibenden Gesellschafter bei der Beurkundung des Geschäftsanteilskaufvertrages dem ausscheidenden Beklagten in Bezug auf dessen Bürgschaftsverpflichtungen nur eine Freistellung durch die Gesellschaft (analog § 775 BGB) zugestanden und ausdrücklich und unmissverständlich zu erkennen gegeben haben, zu weiteren „Vergünstigungen“ nicht bereit zu sein.

c) Nach alledem lässt sich vorliegend aus den Gesamtumständen oder „der Natur der Sache“ nur feststellen, dass die Mitbürgen im Innenverhältnis entsprechend der jeweils übernommenen Höchstbeträge haften. Nicht entscheidungserheblich ist, dass die vom Landgericht unter Berücksichtigung (nur) der vom Kläger und dem Beklagten übernommenen Bürgschaften ermittelten Haftungsanteile rechnerisch falsch sind, weil die Summe keine 100 % ergibt. Dieser Rechenfehler kommt hier wegen der lediglich auf Zahlung von 50.000,00 € gerichteten Teilklage nicht zum Tragen.

Aus demselben Grund kann der Senat offen lassen, ob die Ausgleichspflicht des Beklagten durch die Bürgschaften weiterer (ehemaliger) Gesellschafter der Hauptschuldnerin gemindert ist. Hafteten weitere (Gesellschafter-)Bürgen ebenfalls für alle gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit der Gläubigerin, so wären auch diese weiteren Mitbürgen der Parteien und in die Ausgleichsberechnung des § 426 Abs. 1 BGB mit einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1987 – IX ZR 31/86 – Rdnr. 34).

In dem für den Beklagten günstigsten Fall sind in die Ausgleichsberechnung die in dem Schreiben der Gläubigerin vom 21. März 2013 (Anlage KB 3, Bl. 439 d.A.) aufgeführten Bürgschaften des Gründungsgesellschafters E… K… i.H.v. umgerechnet 81.806,70 € (160.000,00 DM) und die des Gesellschafters G… H… i.H.v. 315.000,00 € zu berücksichtigen. Ferner ist zugunsten des Beklagten – der indes selbst keine weiteren Mitbürgen genannt hat – zugrunde zu legen, dass sich auch C… M… im Jahre 2001 i.H.v. umgerechnet 81.806,70 € (160.000,00 DM) verbürgt hatte – dies kann in Anbetracht der Mitteilung der Gläubigerin, weitere Unterlagen aus der Zeit vor 2003 seien ihrer Akte nicht ersichtlich, nicht ausgeschlossen werden. Es wären dann Mitbürgschaften i.H.v. insgesamt 1.505.420,10 € in die Ausgleichsberechnung einzubeziehen mit der Folge, dass die Quote des Beklagten 31,67 % betrüge, was einem Anteil von 158.323,76 € an den vom Kläger gezahlten Betrag (499.917,13 €) entspräche. Selbst wenn die Gründungsgesellschafterin C… M… bis zu ihrem Ausscheiden im Oktober 2005 wie der Beklagte in jenem Zeitraum noch weitere Bürgschaften i.H.v. 80.000,00 € und 315.000,00 € übernommen hätte – wofür indes in Anbetracht des Schreibens der Gläubigerin vom 21. März 2013 kein Anhaltspunkt besteht – und diese bei der Ausgleichsberechnung berücksichtigt werden müssten, überstiege der von dem Beklagten zu tragende Anteil von 25,09 % den vom Kläger mit der vorliegenden Teilklage geltend gemachten Betrag von 50.000,00 €.

Die beiden Parteien eingeräumte Stellungnahmemöglichkeit hat keinen Aspekt zu Tage gefördert, der nicht bereits vom Senat im Verhandlungstermin vom 13. März 2013 angesprochen war. Insbesondere hatte der Senat die Gründungsgesellschafter E… K… und C… M… sowie G… H… als mögliche, in eine Ausgleichsberechnung mit einzubeziehende Gesellschafterbürgen genannt und auf die Möglichkeit hingewiesen, dass sich die Einbeziehung weiterer Mitbürgen in die Ausgleichsberechnung auf die vorliegende Teilklage nicht auswirkt. Der Beklagte ist den Angaben des Klägers im Schriftsatz vom 9. April 2013 zur Person des Bürgen und Höhe der übernommenen Bürgschaft nicht entgegengetreten und hat selbst auch keine (weiteren) Bürgen benannt. Nach alledem besteht keine Veranlassung, die im Termin aufgeworfene Frage nach weiteren, in die Ausgleichungspflicht einzubeziehenden Bürgschaften als in diesem Rechtsstreit weiterhin aufklärungsbedürftig anzusehen.

d) Der Beklagte kann seiner Ausgleichsverpflichtung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Inanspruchnahme durch den Kläger sei rechtsmissbräuchlich und verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten begründet die in § 4 Abs. 2 Satz 1 des notariellen Geschäftsanteilsübertragungsvertrages vom 12. Juni 2006 (Anlage K 6, Bl. 15 ff. d.A.) vereinbarte Freistellung des Beklagten von den übernommenen Bürgschaftsverpflichtungen durch die Hauptschuldnerin in Zusammenschau mit der gesellschaftlichen Treuepflicht nicht einen Befreiungsanspruch gegenüber dem Kläger, den dieser im Wege des „dolo petit“-Einwandes seiner Inanspruchnahme entgegenhalten könnte.

Allerdings vertrat das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 1. Juli 2008 (3 U 15/08, Rdnr. 33 f.) die Auffassung, § 775 BGB könne unter Durchbrechung des Trennungsprinzips erweiternd angewendet und dem seinen Gesellschaftsanteil drastisch reduzierenden Gesellschafter ein Befreiungsanspruch unmittelbar gegen den verbleibenden faktischen Alleingesellschafter eingeräumt werden, weil die Sicherheiten – in jenem Fall waren es Schuldbeitritte – formal zwar die Darlehensforderungen im Interesse der GmbH, materiell aber wegen der Identität von Alleingesellschafter und Hauptgläubiger nur noch dessen Interessen absicherten. Dieser Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof indes in seiner Revisionsentscheidung vom 5. April 2011 (II ZR 279/08) – zu Recht – eine Absage erteilt und ausgeführt, dass ein etwaiger Freistellungsanspruch der Kläger in jenem Verfahren sich jedenfalls nur gegen die Gesellschaft richten und nicht auch eine Einwendung gegen die Inanspruchnahme des dortigen beklagten „faktischen“ Alleingesellschafters begründen könne.

bb) Auch mit seinem Einwand, der Kläger habe die Zahlungsunfähigkeit der Hauptschuldnerin, und damit den Bürgschaftsfall, durch dubiose Verrechnungen mit angeblichen Forderungen der C… GmbH, die der Kläger als Alleingesellschafter beherrscht habe, treuwidrig selbst herbeigeführt, kann der Beklagte – auch unter Berücksichtigung seines Vorbringens im insoweit nachgelassenen Schriftsatz vom 12. April 2013 – nicht durchdringen.

War der auf den Einwand rechtsmissbräuchlicher Herbeiführung des Bürgschaftsfalls gestützte Anspruchsverlust bisher Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen nur im Verhältnis zwischen Bürge und Gläubiger, gilt der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) doch auch im Verhältnis der Mitbürgen untereinander. Treu und Glauben bilden eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsgrenze; die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig.

(1) Unter den möglichen Fallgruppen scheidet der unredliche Erwerb der eigenen Rechtsstellung bereits aus. Ein solcher ist anzunehmen, wenn der Berechtigte das Recht gerade durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat. Der Ausgleichsanspruch ist aber hier in dem Zeitpunkt entstanden, zu dem der Kläger die Bürgschaft übernommen hat. Inwieweit diese Übernahme der Bürgschaft durch den Kläger am 2. Februar 2006, die ja in erster Linie eine haftung des Klägers gegenüber der Gläubigerin i.H.v. 550.000,00 € begründete, im Verhältnis zu dem bereits bürgenden Beklagten unredlich gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich.

(2) Die Rechtsausübung kann auch dann unzulässig sein, wenn dem Berechtigten selber eine Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt. Einen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat, gibt es allerdings nicht. Vielmehr begründen Rechtsverstöße unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen Schadensersatzansprüche und geben dem anderen Teil die Befugnis aus §§ 273, 320 BGB, führen aber nur ausnahmsweise zu einem Wegfall des Gläubigeranspruchs. Ein solcher Ausnahmefall ist nach Auffassung des Senats hier nicht anzunehmen

(a) Das Sachvorbringen des Beklagten reicht auch unter Berücksichtigung seines Vortrags im Schriftsatz vom 12. April 2013, mit dem er die vom Senat gerügten Substantiierungsmängel hat ausräumen wollen, nicht aus, um die Behauptung stützen zu können, der Kläger habe den Bürgschaftsfall (treuwidrig) herbeigeführt.

In seiner Klageerwiderung vom 16. November 2009 (S. 8 f., Bl. 32 f. d.A.) hatte der Beklagte unter Vorlage von Sachkonten und OP-Debitorenlisten vortragen lassen, der Kläger habe dies als Vertreter der C…, deren Alleingesellschafter er gewesen sei, und faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
faktischer Geschäftsführer
Geschäftsführer
der Hauptschuldnerin derart bewerkstelligt, dass „über die Geschäftskonten“ im Einzelfall „aufgetretene Löcher gestopft“ worden seien; so habe beispielsweise bei eingetretenem Zahlungsverzug von Auftraggebern der Gemeinschuldnerin die ebenfalls als deren Auftraggeberin auftretende C… GmbH im Voraus künftige Verbindlichkeiten ausgeglichen. Abgesehen davon, dass auch der Alleingesellschafter einer GmbH nicht vertretungsberechtigt ist, sondern der Geschäftsführer, lässt sich diesem Vorbringen entnehmen, dass der Kläger nicht – wie es nunmehr im Schriftsatz vom 24. April 2013 anklingt – nur zu Lasten der Gemeinschuldnerin Buchungen hat vornehmen lassen, sondern die C… GmbH offenbar veranlasst hat, Zahlungen von Schuldnern der Hauptschuldnerin auszugleichen. Inwieweit dann, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 16. November 2009 weiter ausgeführt hat, hierdurch „zuletzt (…) Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen die C… in Höhe von insgesamt 300.000,00 € aufgelaufen“ sein sollen, erschließt sich nicht. Überdies soll der Kläger nach dem Vortrag des Beklagten „hin- und hergebucht“ haben, was sich nur dahin verstehen lässt, dass eben nicht stets zu Lasten der Hauptschuldnerin gebucht wurde.

Reduziert der Beklagte mit Schriftsatz vom 24. April 2013 den Betrag, der in der OP-Debitorenliste von dem Kläger zu Unrecht „ins Minus“ gestellt worden sein soll, auf nunmehr 121.530,00 €, ist weiterhin nicht einmal ansatzweise dargetan, dass der behauptete „Liquiditätsabfluss“ in dieser Höhe überhaupt für den wirtschaftlichen Zusammenbruch der Hauptschuldnerin bedeutsam war. Der Beklagte trägt nicht einmal vor, ob die Insolvenz der Hauptschuldnerin wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, geschweige denn finden sich konkrete Angaben zum tatsächlichen Vermögens- und Forderungsstatus der Gesellschaft. Der Beklagte teilt lediglich auf den 28. November 2007, den Tag der Insolvenzantragstellung, datierte vorläufige Debitorenlisten mit, die unter Berücksichtigung der vermeintlich zu Unrecht ins Minus gesetzten Beträge von insgesamt 121.530,00 €, auf 765.343,97 € endet; in welcher Höhe dem Verbindlichkeiten gegenüber standen, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Ohnehin sind die von dem Beklagten eingereichten „Vorläufige OP-Liste Debitoren“ und Auszüge aus „Sachkonten 2007/2008“ für die von ihm aufgestellte Behauptung nur beschränkt aussagekräftig. Auszüge aus der Buchführung belegen nur, was bei der Hauptschuldnerin intern verbucht worden ist, nicht aber, was tatsächlich passiert ist; insbesondere ist hieraus nicht ersichtlich, dass der Hauptschuldnerin tatsächlich, wie der Beklagte vorträgt, „Liquidität entzogen“ worden ist. Lagen den Buchungsvorgängen keine Forderungen zugrunde oder fehlte es aus sonstigen Gründen an einer Verrechnungsmöglichkeit, stellt eine gleichwohl vorgenommene Verrechnungsbuchung zwar ggf. einen Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung dar, die indes gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG nur Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer – dem gemäß § 41 GmbHG die Buchführungspflicht obliegt – auslöst.

(b) Selbst wenn der Kläger die Insolvenz der Hauptschuldnerin herbeigeführt hätte, stünde dies im Hinblick auf § 242 BGB der Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs durch den Kläger nicht entgegen. Gegen die Bewertung dieses Geschehens als rechtsmissbräuchlich im Verhältnis zu dem beklagten Mitbürgen spricht, dass der Kläger selbst aufgrund der am 2. Februar 2006 übernommenen Bürgschaft mit einer höheren Quote als der Beklagte haftete. In Anbetracht des Umstandes, dass der Kläger nicht vermögenslos war – tatsächlich hat er auf Grund der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die Schuld vollständig ausgeglichen – lässt sich ein Rechtsmissbrauch auch nicht damit begründen, er habe den wirtschaftlichen Zusammenbruch der Hauptschuldnerin herbeiführen wollen, um die – alleinige – Inanspruchnahme des Beklagten zu realisieren.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10 Sätze 1 und 2, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Löffler I www.K1.de I www.gesellschaftsrechtskanzlei.com I Gesellschaftsrecht I GmbHRecht I Erfurt I Thüringen I Sachsen I Sachsen-Anhalt I Hessen I Deutschland 2022