„Es liegen keine Umstände vor, aufgrund derer ich nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 gmbhg vom Amt eines Geschäftsführers ausgeschlossen wäre.
Während der letzten 5 Jahre wurde ich nicht rechtskräftig verurteilt wegen … § 265b StGB (Kreditbetrug), § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt). Auch im Ausland wurde ich nicht wegen einer vergleichbaren Tat rechtskräftig verurteilt.“Randnummer4
Daraufhin hat das Registergericht zunächst mit formlosem Schreiben vom 8. Juli 2021 beanstandet, der Anmeldung könne noch nicht entsprochen werden, weil im Jahre 2017 das Strafgesetzbuch um die Bestimmungen § 265c, § 265d und § 265e ergänzt worden sei und sich die Versicherung des Geschäftsführers schon nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 2 Nr. 3 gmbhg auch auf diese Vorschriften zu erstrecken habe.Randnummer5
Nach weiterer Korrespondenz hat es diese Beanstandung – unter Fristsetzung zur Behebung des Eintragungshindernisses von einem Monat ab Zugang – durch die angefochtene Zwischenverfügung vom 31. August 2021 wiederholt; wegen deren äußerer Form und ihres Inhalts im einzelnen wird auf den Akteninhalt verwiesen. Zuvor hatte der beurkundende Notar unter dem 27. August 2021 mitgeteilt, dass er – entgegen seiner anderslautenden Nachricht vom 13. Juli 2021 – der Anregung in der Ankündigung der Zwischenverfügung, eine ergänzte Geschäftsführererklärung vorzulegen, nunmehr doch keine Folge leisten werde, sondern eine – notfalls höchstrichterliche – Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage zu § 6 Abs. 2 Nr. 3 gmbhg anstrebe.Randnummer6
Gegen die ihm am 8. September 2021 zugestellte Zwischenverfügung wendet sich der beurkundende Notar mit dem am 21. September 2021 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, mit dem er geltend macht, das Registergericht irre, weil § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 gmbhg eine statische, keine dynamische Verweisung auf Vorschriften des Strafgesetzbuches enthalte.Randnummer7
Mit Beschluss vom 23. September 2021 hat das Registergericht dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.Randnummer8
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.
Trotz der Formulierung, wonach der beurkundende Notar das Rechtsmittel persönlich eingelegt zu haben scheint („lege ich Beschwerde ein“), ist die Rechtsmittelschrift dahin auszulegen, dass die Beschwerde namens des Beteiligten als Anmeldenden und Anmeldeberechtigten eingelegt werde; dies folgt aus § 378 Abs. 2 FamFG (vgl. Keidel-Heinemann, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 378 Rdnr. 14 m. zahlr. Nachw.).Randnummer11
Die angefochtene Zwischenverfügung muss nicht bereits aus formellen Gründen aufgehoben werden.Randnummer14
Zwar vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, (auch) in Registersachen habe eine Zwischenverfügung nach § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG in Form eines Beschlusses gemäß §§ 38 Abs. 2 und Abs. 3, 39 FamFG zu ergehen. Indes hat diese Rechtsprechung seit jeher in der Literatur und nunmehr auch in der Rechtsprechung Widerspruch erfahren (OLG Karlsruhe FGPrax 2019, 176 f juris-Version Tz. 12; im übrigen zum Streitstand: Keidel-Heinemann a.a.O., § 382 Rdnr. 25; BeckOK FamFG – Otto, Stand: 01.07.2021, § 382 Rdnr. 63). Der vorliegende Fall nötigt jedoch nicht dazu, hierüber abschließend zu entscheiden. Denn das erwähnte Formerfordernis ist kein Selbstzweck, sondern soll auf möglichst einheitliche Weise die Erfüllung von Mindestanforderungen an eine Zwischenverfügung gewährleisten.Randnummer15
Hier enthält das der Form nach bloße gerichtliche Schreiben vom 31. August 2021 ein Kurzrubrum, lässt Gericht und entscheidende Gerichtsperson erkennen und beginnt mit Eingangssätzen, die einer Beschlussformel gleichkommen; darüber hinaus und vor allem wird der Ausspruch – wenngleich durch Bezugnahme auf vorangegangene Schreiben – begründet und erschiene ein Erlassvermerk von untergeordneter Bedeutung, weil die Behebungsfrist nicht datumsmäßig bestimmt, sondern durch einen Zeitraum ab Zugang der Verfügung festgelegt wird; schließlich ist das Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Jedenfalls bei dieser Lage entspräche das Beharren auf einer, dann rein äußerlichen, Beschlussform einer bloßen Formalie. In der konkret vorliegenden Form ist das Verfügungsschreiben vielmehr einem Beschluss sachlich gleichwertig.
2.
Der Erlass einer Zwischenverfügung war indes unzulässig, weil der beurkundende Notar nach Rücksprache mit dem Beteiligten in seiner Stellungnahme vom 13. Juli 2021 den Rechtsausführungen des Amtsgerichts im Einzelnen entgegen getreten war und den Standpunkt eingenommen hatte, die beanstandete eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort: eidesstattliche Versicherung Versicherung des Geschäftsführers entspreche bei richtiger rechtlicher Beurteilung den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG. Durch die Bitte um Erlass eines rechtsmittelfähigen Bescheides, um den Regelungsgehalt der genannten Vorschrift notfalls höchstrichterlich klären lassen zu können, hat der Beteiligte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er zu der vom Amtsgericht angeregten Ergänzung seiner Geschäftsführererklärung nicht bereit ist. Bei dieser Ausgangslage hätte das Amtsgericht keine Zwischenverfügung erlassen dürfen, sondern über den Eintragungsantrag abschließend entscheiden müssen (vgl. Senat, FGPrax 2013, 14; ZEV 2016, 707; Beschluss vom 18.10.2019, 3 Wx 99/19; ZWE 2020, 273).Randnummer17
Seinen Standpunkt, die vom Amtsgericht aufgeworfenen Rechtsfragen im Instanzenzug klären zu lassen, hat der Beteiligte im Beschwerdeverfahren beibehalten. Auch in seiner Beschwerdeschrift verteidigt er seinen rechtlichen Standpunkt, nunmehr unter Hinweis auf Zitate aus der Rechtsprechung, Literatur und der notariellen Praxis.
C.
Im Endergebnis dürfte das Beschwerdeanliegen des Beteiligten keinen Erfolg haben. Der Senat teilt den Standpunkt des Amtsgerichts, dass sich die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort: eidesstattliche Versicherung Versicherung eines Geschäftsführers nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG auch auf die im Jahre 2017 in das Strafgesetzbuch eingefügten Straftatbestände des § 265c StGB (Sportwettbetrug), des § 265d StGB (Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) sowie des § 265e StGB, der besonders schwere Fälle des Sportwettbetruges und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben unter Strafe stellt, erstrecken muss. Ausschlaggebend für diesen Standpunkt im Meinungsstreit (Überblick hierzu: Schulte NZG 2019, 646/647 f; die einschlägigen obergerichtlichen Entscheidungen hat bereits das Registergericht benannt) sind die folgenden Erwägungen:
3. wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten
…
…
e) nach den §§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem JahrRandnummer23
verurteilt worden ist; …(Fettdruck hinzugefügt)“Randnummer24
Dass diesem eindeutigen Wortlaut keine Bedeutung zukommt, weil § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG nach dem Willen des Gesetzgebers keine dynamische, sondern lediglich eine statische Verweisung auf die bei Inkrafttreten der Norm am 1. November 2008 geltenden Strafrechtsnormen in den §§ 263 bis 264a StGB und §§ 265b bis 266a StGB enthält, lässt sich nicht feststellen.
Aus den Gesetzesmaterialien zu § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) StGB ergeben sich diesbezüglich keine stichhaltigen Hinweise (a.A.: OLG Hamm, Beschluss vom 27.9.2018, I – 27 W 93/18; Deutsches Notarinstitut, DNotI-Report 10/2017, 73 ff.).
aa)
Für den gegenteiligen Standpunkt wird angeführt, dass sowohl im Regierungsentwurf der Bundesregierung zu § 6 Abs. 2 gmbhg (BT-Drucks. 16/6140 S. 6) als auch in dem vorausgegangenen Entwurf des Bundesrates zum Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz, BR-Drucks. 878/05 und 458/04) diejenigen Strafnormen, die einer Geschäftsführerbestellung entgegenstehen, einzeln aufgeführt gewesen seien und diese Auflistung im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens ohne nähere Begründung durch die Formulierung „§§ 263 bis 264a oder den §§ 265b bis 266a des Strafgesetzbuchs“ ersetzt worden sei. Aus dieser Entstehungsgeschichte der Vorschrift sei – so wird angenommen – abzuleiten, dass § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG eine statische Verweisung auf die in der Vorschrift genannten Straftatbestände enthalte.
bb)
Der Senat hält diese Argumentation nicht für überzeugend.
(1)
Der Regierungsentwurf der Bundesregierung sah vor, die Ausschlussgründe für eine Geschäftsführerbestellung über die bereits bislang normierten Straftatbestände der Insolvenzverschleppung hinaus enumerativ um die §§ 265b, 266 und 266a des Strafgesetzbuchs zu erweitern. In der Begründung des Entwurfs wird im Einzelnen dargelegt, aus welchen Erwägungen heraus die Ungeeignetheit als Geschäftsführer alleine aus diesen drei Strafrechtsvorschriften abgeleitet werden könne. Dazu heißt es auszugsweise (BT-Drucks. 16/6140 S. 32/33):Randnummer29
„Darüber hinaus führt zukünftig eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten nach §265b (Kreditbetrug), § 266 (Untreue) oder § 266a (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) StGB zur Annahme der generellen Ungeeignetheit als Geschäftsführer. … Für die Aufnahme dieser Straftatbestände … sprechen gewichtige Gründe. So wird der Tatbestand des § 266a StGB von einem Geschäftsführer, der verspätet die Insolvenz der GmbH anmeldet, regelmäßig verwirklicht und spielt in der Praxis aufgrund der einfachen Nachweisbarkeit durch die Aufstellungen der Krankenkassen, welche Beiträge nicht oder nicht rechtzeitig abgeführt wurden, eine wichtige Rolle. Die Aufnahme von Verurteilungen nach § 266 StGB wegen Untreue ist schon deshalb erforderlich, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs typische Bankrottstraftaten eines Geschäftsführers dem § 266 StGB unterfallen, wenn dieser in eigenem Interesse gehandelt hat. Darüber hinaus kann generell davon ausgegangen werden, dass eine Person, die wegen Missbrauchs ihrer Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, oder wegen Verletzung der ihr obliegenden Vermögensbetreuungspflicht zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wurde, auch ungeeignet ist, das Amt eines Geschäftsführers zu bekleiden, welches grundsätzlich mit solchen Befugnissen und Pflichten einhergeht. Schließlich weist auch § 265b StGB einen konkreten unternehmerischen Bezug auf, indem er grundsätzlich an einen Betrieb oder ein Unternehmen anknüpft. Durch die Tathandlungen des Vorlegens unrichtiger oder unvollständiger Unterlagen oder der Abgabe unrichtiger oder unvollständiger schriftlicher Angaben rückt die Vorschrift zudem in die Nähe der in § 6 Abs. 2 Satz 2 neu aufgenommenen Verurteilung wegen unrichtiger Darstellung.“Randnummer30
Von der Aufnahme weiterer strafrechtlicher Vermögensdelikte, etwa des Betruges nach § 263 StGB und der weiteren Vermögensstraftatbestände in den §§ 263a, 264, 264a StGB, hat der Regierungsentwurf ausdrücklich abgesehen. In seiner Begründung (BT-Drucks. 16/6140 S. 33) heißt es dazu u.a.:Randnummer31
„Es wird darauf verzichtet, das Bestellungsverbot darüber hinausgehend an weitere Verurteilungen wegen Bestimmungen des allgemeinen Strafrechts zu knüpfen. So wird insbesondere davon abgesehen, die Strafvorschriften der §§ 263, 263a, 264, 264a StGB als Ausschlusstatbestände aufzunehmen. Verurteilungen nach diesen Vorschriften stehen nicht regelmäßig im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers oder einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Anwendungsbereich ist vielmehr so vielgestaltig, dass nicht zwingend auf eine fehlende Eignung als Geschäftsführer geschlossen werden kann…“
(2)
Der Bundesrat ist diesem Standpunkt in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf entgegengetreten und hat die Aufnahme auch der §§ 263, 263a, 264, 264a StGB als Ausschlusstatbestände für erforderlich gehalten (BT-Drucks. 16/6140 S. 64/65). Zur Rechtfertigung hat er darauf hingewiesen, dass es nicht maßgeblich darauf ankommen solle, ob die betreffenden Straftatbestände einen hinreichenden Bezug zu einer unternehmerischen oder wirtschaftlichen Betätigung aufweisen. Vielmehr sei auch derjenige, der wegen Betruges oder wegen einer Straftat nach den §§ 263a, 264, 264a StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt werde, per se ungeeignet, das Amt des Geschäftsführers auszuüben. Wörtlich hat der Bundesrat in diesem Kontext ausgeführt:Randnummer33
Zum einen erscheint die Aufnahme der Straftatbestände der §§ 263, 263a, 264, 264a StGB als Ausschlusstatbestände angezeigt, weil derjenige, der deswegen zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er eine zweifelhafte Einstellung zu fremden Vermögensmassen hat. Da eine GmbH/UG (haftungsbeschränkt) über eine eigene – vom Geschäftsführer zu schützende – Vermögensmasse verfügt, kommt es nicht darauf an, ob eine Verurteilung nach diesen Vorschriften im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers oder einer sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeit steht oder nicht. Personen, die wegen Vermögensdelikten zu hohen Strafen verurteilt worden sind, sind per se nicht geeignet, den Aufgabenbereich eines Geschäftsführers auszuüben. Bei derartigen Verurteilungen besteht regelmäßig keine Vertrauensbasis für eine ordnungsgemäße und entsprechend den Regeln des Wirtschaftslebens ausgerichtete Geschäftsführung. …Randnummer34
Eine dahingehende Erweiterung der Ausschlussgründe in § 6 Abs. 2 GmbHG hatte der Bundesrat übrigens schon in seinem Entwurf zum Forderungssicherungsgesetz vorgeschlagen und zur Begründung ausgeführt, dass der Betrug in allen seinen Formen und ebenso der Straftatbestand der UntreueBitte wählen Sie ein Schlagwort: Straftatbestand der Untreue Untreue zu erfassen sei, um sowohl die vertretene Gesellschaft als auch ihre Vertragspartner vor Wiederholungstaten und damit Vermögensschäden zu bewahren (BR-Drucks. 458/04 S. 54/55). Bereits seinerzeit hatte der Bundesrat mit der Formulierung „§§ 263 bis 264a, 265b bis 266a Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuchs“ der Sache nach die später Gesetz gewordene Fassung von § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG befürwortet (BR-Drucks. 458/04 S. 13)
(3)
Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung keine Einwände gegen die vom Bundesrat angeregte Erweiterung der Ausschlussgründe erhoben (BT-Drucks. 16/6140 S. 75).
(4)
Gesetz geworden ist sodann die vom Bundesrat vorgeschlagene Gesetzesfassung, wonach eine Verurteilung nach den §§ 263 bis 264a StGB oder nach den §§ 265b bis 266a StGB eine Bestellung als Geschäftsführer ausschließt.
(5)
Einen Beleg oder nur einen tragfähigen Hinweis für die Annahme, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung „§§ 263 bis 264a StGB oder nach den §§ 265b bis 266a StGB“ im Sinne einer statischen Verweisung ausschließlich diejenigen Strafrechtsnormen erfassen wollte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG am 1. November 2008 dort normiert waren, enthält die dargestellte Entstehungsgeschichte nicht. Für das Gegenteil spricht vielmehr der Wille des Gesetzgebers, die in den §§ 263 bis 264a und §§ 265b bis 266a StGB geregelten Straftatbestände deshalb als Ausschlussgründe vorzusehen, weil das dort verbotene betrügerische Verhalten zwingend die Ungeeignetheit als Geschäftsführer nach sich zieht. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber die 2017 in das Strafgesetzbuch eingefügten weiteren Betrugstatbestände des Sportwettbetrugs (§§ 265 c, 265 e StGB) und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§§ 265 d, 265 e StGB) im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG anders behandelt wissen will. Auch diese Straftatbestände basieren auf dem Vorwurf eines betrügerischen Verhaltens des Täters und sind mit Blick auf die Geeignetheit einer Person als Geschäftsführer einer GmbH nicht anders zu beurteilen als die Tat des Betruges nach § 263 StGB oder die betrugsähnlichen Straftatbestände der §§ 263 bis 264a StGB und des § 265b StGB. Dass §§ 265 c – e StGB anders als die vorgenannte Tatbestände nicht das Vermögen, sondern die Integrität und Glaubwürdigkeit des Sports schützen, spielt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Rolle. Denn der Gesetzgeber knüpft die Ungeeignetheit als Geschäftsführer alleine an den Vorwurf eines betrügerischen Verhaltens.
b)
Ebenso wenig lässt sich annehmen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der neuen Straftatbestände in den §§ 265 c – e StGB den Willen hatte, sie von der Geltung in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG auszunehmen. In diesem Fall hätte der Gesetzgeber die Formulierung in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG ändern und an die neue strafrechtliche Lage anpassen müssen. Das ist unterblieben. Dafür, dass der Gesetzgeber bei Einführung der §§ 265 c – e StGB die Relevanz seiner Gesetzesänderung für das Registerrecht in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG übersehen hat, spricht nichts.
2.
Bei dieser Ausgangslage ist der Schluss zu ziehen, dass § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG nach Inkrafttreten der §§ 265 c – e StGB deshalb unverändert geblieben ist, weil der Bundesgesetzgeber die für eine Handelsregistereintragung erforderliche Geschäftsführererklärung auch auf die neu geschaffenen Straftatbestände erstrecken wollte. Der Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG steht damit ohne weiteres in Einklang. Die neuen Strafnormen – und zwar alle, unabhängig von ihrer strafrechtlich-dogmatischen Einordnung, namentlich als Regelbeispiele – kriminalisieren nur Sonderfälle betrügerischen Verhaltens und bringen gleichermaßen wie der Grundtatbestand des Betruges in § 263 StGB, die in den §§ 263a ff. StGB normierten Sonderfälle eines Betruges (u.a. des Computerbetrugs, Subventionsbetrugs, Kapitalanlagebetrugs, Versicherungsmissbrauchs, Kreditbetrugs) und die Untreuetatbestände in den §§ 266, 266a StGB zum Ausdruck, dass der Täter die Eignung zur treuhänderischen Verwaltung fremden Vermögens offenkundig vermissen lässt (deutlich Altmeppen, gmbhg, 10. Aufl. 2021, § 6 Rdnr. 21).
3.
Es kommt hinzu, dass die Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung nach § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG ein Vergehen darstellt. Wegen dieses strafrechtlichen Bezuges kommt dem nach §§ 82 Abs. 1 Nr. 5, 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG maßgeblichen Wortlaut des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG besondere Bedeutung zu (Schulte a.a.O.; MK-Herrler, gmbhg, 3. Aufl. 2018, § 8 Rdnr. 66). Für den Rechtsunterworfenen muss klar und deutlich sein, welches Verhalten von ihm strafbewehrt gefordert wird. Dementsprechend bestimmt der eindeutige Wortlaut des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG den Regelungsgehalt der Norm. Nur dadurch ist eine vorhersehbare und verlässliche Handhabung der Vorschrift gewährleistet.
III.
1.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gerichtskosten fallen für das erfolgreiche Rechtsmittel nicht an (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG). Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten scheidet schon deshalb aus, weil am Beschwerdeverfahren nur der Beteiligte teilgenommen hat.Randnummer42
Angesichts dessen erübrigt sich auch eine Wertfestsetzung.
1. Bei einem Start-Up Unternehmen sind die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für eine positive Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung aufgestellt hat (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 23. Januar 2018 – II ZR 246/15, ZIP 2018, 576 = NZI 2018, 407, 408 f. Rn. 23), nicht uneingeschränkt anwendbar. Erforderlich ist, dass das Unternehmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage ist, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen zu decken, wobei die dafür erforderlichen Mittel auch von Dritten (Fremdkapitalgeber oder Eigentümer) zur Verfügung gestellt werden können.
2. Hat ein finanzkräftiger Investor das Unternehmen bereits in der Vergangenheit mit erheblichen Beträgen finanziell unterstützt und seinen Willen bekundet, in der Gründungsphase bei Vorlage einer nachvollziehbaren Planung und Nachweis des Finanzbedarfs jeweils weitere Finanzmittel zur Verfügung zu stellen, darf der Geschäftsführer von einer positiven Prognose ausgehen, solange ein nachvollziehbares operatives Konzept vorliegt, das irgendwann eine Ertragsfähigkeit des Unternehmens erwarten lässt, und nicht konkret wahrscheinlich ist, dass der Finanzierer das Start-Up Unternehmen nicht weiterfinanzieren wird. Ein rechtlich gesicherter und damit einklagbarer Anspruch auf die Finanzierungsbeiträge ist für die positive Fortbestehensprognose nicht erforderlich.
Tenor
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den sein Prozesskostenhilfegesuch zurückweisenden Beschluss der 7. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Krefeld vom 19.04.2021 (7 O 167/20) in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 25.05.2021 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 14.10.2016 hin am 28.12.2016 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (Schuldnerin). Er begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage gegen deren ehemaligen Geschäftsführer wegen masseschmälernder Zahlungen im Zeitraum vom 04.01.2016 bis 25.02.2016.Randnummer2
Der Antragsgegner war von der Gründung der Schuldnerin im Jahr 2014 bis März 2016 deren Geschäftsführer. Sämtliche Geschäftsanteile wurden von K. gehalten, davon 12 % (3.600 Anteile) bis zum 03.12.2015 treuhänderisch für den Unternehmer und Investor C. (Anl. K 13, Bl. 190 ff.). Die Schuldnerin war ein Start-Up Unternehmen und wollte ein Vertriebsportal für Gebraucht- und Nutzfahrzeuge, ähnlich der heute bekannten Plattform „hey-car“, etablieren. Sie investierte erhebliche Beträge in die Entwicklung der Software für eine Automobil-Börse. Die Schuldnerin finanzierte sich im Wesentlichen über Darlehen des C. Dieser hatte der Schuldnerin beginnend ab dem 10.07.2014 regelmäßig Darlehen „zur Stärkung des Eigenkapitals … in der Gründungsphase des Unternehmens … als Mezzanine Kapital“ gewährt (Anlagenkonvolut K 8, Bl. 58 ff.). Sämtliche Darlehen waren bis zum 31.12.2017 befristet und danach zurückzuzahlen. Bis Ende 2015 beliefen sich die Darlehensforderungen des C. bereits auf insgesamt 608.000 EUR. In dem am 13.10.2015 festgestellten Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31.12.2014 wurde ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von rund 125.800 EUR ausgewiesen (Anl. K 4, Bl. 31 ff.). Im Jahr 2015 erzielte die Schuldnerin lediglich Umsätze in Höhe von rund 12.000 EUR und erwirtschaftete einen Verlust von 494.357,68 EUR (GuV vom 01.01.2015 bis 31.12.2015, Anl. K 5, Bl. 39), was zu einer Erhöhung des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags auf 620.200 EUR zum 31.12.2015 führte.Randnummer3
Der Antragsteller macht geltend, die Schuldnerin sei spätestens zum Ende des Jahres 2015 überschuldet gewesen. Da die von C. gewährten Darlehen – unstreitig – keine qualifizierte Rangrücktrittserklärung enthielten, seien sie im Überschuldungsstatus vollständig zu passivieren. Stille Reserven hätten bei der Schuldnerin nicht festgestellt werden können, auch sei nicht ersichtlich, dass die in den Bilanzen angesetzten Buchwerte unzutreffend wären. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort: Fortführungsprognose positive Fortführungsprognose sei nicht dokumentiert und habe tatsächlich auch nicht bestanden. Die bloße Hoffnung des Geschäftsführers auf eine weitere Finanzierung der Geschäfte durch den Gesellschafter C. genüge hierfür nicht, da es an verbindlichen Finanzierungszusagen für einen Zeitraum von ca. zwei Jahren in die Zukunft gefehlt habe. C. habe immer erst im Nachhinein Darlehen gewährt, um die bereits in der Vergangenheit entstandenen Verluste aufzufangen. Der Antragsgegner habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass er immer wieder Finanzmittel zur Verfügung stellen würde, denn er habe sich ausdrücklich vorbehalten, die vorzulegende Planung zu überprüfen. Der Antragsgegner sei daher zum Ersatz der im Klageentwurf auf den Seiten 8 ff. aufgeführten masseschmälernden Zahlungen im Gesamtumfang von 43.441,06 EUR nebst Zinsen verpflichtet, wobei ihm vorbehalten bleibe, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche wie die Gläubigerforderungen gegen ihn als Insolvenzverwalter zu verfolgen.Randnummer4
Der Antragsgegner macht geltend, die Schuldnerin sei nicht im insolvenzrechtlichen Sinne überschuldet gewesen, da der Investor C. bereit gewesen sei, die Schuldnerin zu finanzieren, solange die Planungen realistisch erschienen, was jedenfalls bis September 2016 der Fall gewesen sei. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sei sichergestellt gewesen. Er, der Antragsgegner, habe monatliche Finanzpläne aufgestellt, die bis 31.12.2020 gereicht hätten und ständig aktualisiert worden seien. Danach hätten im Juli 2016 erstmals Überschüsse erwirtschaftet werden sollen. Den sich aus der Planung ergebenden Finanzbedarf für die bevorstehende Planungsperiode habe er konkret mit dem Investor abgesprochen, die bevorstehenden Ausgaben seien sehr genau mit ihm abgestimmt und die notwendigen Mittel jeweils als Darlehen zur Verfügung gestellt worden. Verbindlichkeiten seien erst begründet worden, wenn ein verbindlicher Darlehensvertrag des Investors vorgelegen habe. Da bei Start-Up Unternehmen Anlaufverluste, auch über viele Jahre, typisch seien, stehe die hier vorliegende Außenfinanzierung einer positiven Fortführungsprognose nicht entgegen. C. habe sich mindestens auf schuldrechtlicher Ebene verpflichtet, die Darlehensbeträge nicht zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Gläubiger zurückzufordern; insofern habe er, der Antragsgegner, davon ausgehen können, dass auch bei sich weiter vergrößernden Darlehensbelastungen die Fortführung des Unternehmens nicht gefährdet sei. C. habe seinen Fortführungswillen erst im September 2016 verloren. Bis zur Beendigung seiner – des Antragsgegners – Geschäftsführertätigkeit im März 2016 hätten jedenfalls keine Anzeichen bestanden, dass C. von seinem Fortführungswillen abrücken würde.Randnummer5
Das Landgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch gegen den Beklagten aus § 64 GmbHG aF bestehe nicht; zwar sei die Schuldnerin im streitbefangenen Zeitraum überschuldet gewesen, jedoch habe eine positive Fortbestehensprognose bestanden, da der ehemalige Gesellschafter C. ihr zugesagt habe, auf ihre Anforderung benötigtes Kapital für die Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten bereitzustellen und diese Darlehensgewährung fortzusetzen, solange das Unternehmenskonzept der Schuldnerin überzeuge. Dieser Zusage sei er während des streitbefangenen Zeitraums in vollem Umfang nachgekommen. In der besonderen Situation der Schuldnerin als Start-Up Unternehmen stehe das Fehlen einer fundierten und belastbaren Liquidationsplanung (gemeint wohl: Liquiditätsplanung) einer positiven Fortführung nicht entgegen, solange sichergestellt sei, dass das Unternehmen bei der Eingehung von Verbindlichkeiten diese bei Fälligkeit bedienen könne. Diesbezüglich sei die Zusage des Gesellschafters mit dem Überziehungskredit einer Bank vergleichbar.Randnummer6
Mit seiner sofortigen Beschwerde gegen diese Entscheidung macht der Antragsteller geltend, eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort: Fortführungsprognose positive Fortführungsprognose könne nicht daran anknüpfen, dass ein Gesellschafter von Fall zu Fall darüber entscheiden möchte, ob er Darlehensmittel zur Verfügung stellt, damit die Schuldnerin ihre bereits eingegangenen und geplanten Verbindlichkeiten erfüllen könne. Es sei eine eigene freie Entscheidung des Gesellschafters C. gewesen, ob für die Deckung der laufenden und bereits begründeten Verbindlichkeiten der Schuldnerin noch Gelder zur Verfügung stehen sollten. Auf dieser Basis habe keine Prognose in die Zukunft getroffen werden können, da allenfalls eine Hoffnung des Antragsgegners bestanden habe, dass der Gesellschafter wieder und wieder Darlehen zur Verfügung stelle. Der Hinweis darauf, dass es sich bei der Schuldnerin um ein Start-Up Unternehmen handele und sich jede schematische Betrachtung verbiete, sei keine tragfähige Begründung. Es sei gerade nicht sichergestellt gewesen, dass die Schuldnerin bei der Eingehung von Verbindlichkeiten diese bei Fälligkeit habe bedienen können. Dies gelte vorrangig für Löhne und Gehälter, Sozialversicherungsbeiträge und Steuern, aber auch für Mieten und Leasingraten. Der vom Landgericht angestellte Vergleich mit dem Überziehungskredit einer Bank sei offenkundig unzutreffend, da der Gesellschafter C. gerade nicht einen Kreditrahmen zur Verfügung gestellt und die Schuldnerin jeweils auf Anforderung Anspruch auf Auszahlung gehabt habe.Randnummer7
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.
II.
Die gemäß §§ 127 Abs. 2 S. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Recht zurückgewiesen, weil die beabsichtigte Klage jedenfalls keine Aussicht auf Erfolg hat. Dem Antragsteller steht ein Anspruch gegen den Antragsgegner auf Ersatz masseschmälernder Zahlungen im Zeitraum vom 04.01.2016 bis 25.02.2016 gemäß der Aufstellung in dem Klageschriftentwurf vom 16.12.2020 nicht zu. Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt lag in dem fraglichen Zeitraum eine insolvenzrechtliche Überschuldung, die zu einer Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort: Haftung Haftung des Geschäftsführers führen konnte, nicht vor.Randnummer9
Gemäß § 64 S. 1 GmbHG i. d. Fassung vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I 2026, nachstehend GmbHG aF) sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (aF) vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Ergibt die rechnerische Prüfung eine Überschuldung der GmbH, ist in einer zweiten Stufe eine Fortführungsprognose zu treffen. Damit ist eine Prognose über die zukünftigen Geschäftsverläufe und die künftige – mittelfristige – Zahlungsfähigkeit des Unternehmens verlangt. Die Fortführungsprognose ist die Frage nach der Finanzkraft, der wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit des Unternehmens (BGH, Urt. v. 20.03.1995 – II ZR 205/94, NJW 1995, 1739, 1743, juris Rn. 36, 38; Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 269/91, NJW 1992, 2891, 2894, juris Rn. 15). Steht fest, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt überschuldet war, so ist es Sache des Geschäftsführers, Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen fortzuführen (BGH, Beschl. v. 24.09.2019 – II ZR 248/17, ZInsO 2020, 141, 143 Rn. 21; Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09, WM 2010, 2313 Rn. 11).Randnummer10
Die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort: rechnerische Überschuldung Überschuldung der Schuldnerin spätestens zum 31.12.2015 ist zwischen den Parteien unstreitig. Tatsächlich ergab sie sich schon aus dem Jahresabschluss für das Rumpfgeschäftsjahr 2014. Bei einem Start-Up-Unternehmen, das in der Anlaufphase in aller Regel nur Schulden produziert, ist eine ständige, intensive Prüfung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens in besonderem Maße erforderlich. Nach Aufstellung des Jahresabschlusses im Oktober 2015 und Aufdeckung einer bilanziellen Überschuldung musste der Antragsgegner – ggfls. unter Einholung unabhängigen, fachkundigen Rats zur Klärung des Bestehens einer Insolvenzlage – den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2014 unverzüglich daraufhin überprüfen, ob die Gesellschaft nicht nur rechnerisch überschuldet, sondern insolvenzreif war und ein Insolvenzantrag gestellt werden musste (vgl. BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, WM 2007, 1274, 1276 Rn. 17). Die Erteilung eines diesbezüglichen Auftrags an eine kompetente und fachkundige Person hat der Antragsgegner allerdings nicht vorgetragen. Das Landgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsgegner hier eine positive Fortführungs- bzw. Fortbestehensprognose treffen konnte, weil der ehemalige Gesellschafter C. zugesagt hatte, den Liquiditätsbedarf der Schuldnerin entsprechend deren Planungen zu decken, solange diese realistisch erschienen.Randnummer11
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei einem Start-Up Unternehmen wie der Schuldnerin die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für eine positive Fortbestehensprognose aufgestellt hat (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 23.01.2018 – II ZR 246/15, NZI 2018, 407, 408 f. Rn. 23), nicht uneingeschränkt anwendbar sind. Solche Unternehmen sind in einer – mehr oder weniger langen – Anfangsphase meist nicht ertragsfähig, jedoch sind in derartigen Fällen operative Geschäftschancen trotz möglicherweise derzeit fehlender Ertragskraft nicht auf Dauer ausgeschlossen. Zumindest in Fällen von Start-Ups sieht der BGH die Ertragsfähigkeit (Selbstfinanzierungskraft) nicht als Voraussetzung einer positiven Fortführungsprognose an (vgl. BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, a.a.O. Rn. 18; Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, 215 f., juris Rn. 15). Es liegt in der Natur eines solchen Unternehmens, dass es zunächst nur Schulden macht und von Darlehen abhängig ist. In diesen Fällen muss daher auf die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum abgestellt werden, wobei die erforderlichen Mittel auch von Dritten (Fremdkapitalgeber oder Eigentümer) kurz-, mittel- oder langfristig zur Verfügung gestellt werden können (Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2021, vor § 64 Rn. 56; MHLS/Nerlich, GmbHG, 3. Aufl 2017, § 60 Rn. 91; Pape/Opp, Sanierungsgutachten, 1. Aufl. 2017, Rn. 325; Morgen/Rathje, ZIP 2018, 1955, 1960; Haarmann/Vorwerk, BB 2015, 1603, 1610; Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1738). Die Fortführungsfähigkeit muss im Rahmen des § 19 InsO überwiegend, also zu mehr als 50 % wahrscheinlich sein; maßgeblich ist also, dass das Unternehmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage ist, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen zu decken (Gehrlein, WM 2018, 1, 6; Haarmann/Vorwerk, a.a.O. S. 1608).Randnummer12
Nach diesen Maßstäben genügt im konkreten Fall zur Feststellung der positiven Fortbestehensprognose im Zeitraum der geltend gemachten Zahlungen die dokumentierte Zahlungszusage des ehemaligen Gesellschafters und Investors C. (Anl. K 11), wie das Landgericht zu Recht angenommen hat. Dessen Finanzierungswillen in der Gründungsphase, den er ausweislich seines Schreibens vom 12.10.2020 gegenüber der Schuldnerin kundgetan hatte, manifestierte sich in den regelmäßig wiederkehrenden Finanzierungsleistungen in der Form von Darlehen, die bis Ende 2015 bereits einen Gesamtbetrag von 608.000 EUR ausmachten. Seinen Angaben zufolge konnten sich die Geschäftsführer der Schuldnerin – so auch der Antragsgegner – darauf verlassen, dass er bei Vorlage einer nachvollziehbaren Planung weitere Finanzmittel zur Verfügung stellt. Danach war es nicht so, wie der Antragsteller behauptet, dass die Darlehen erst zur Deckung der bereits fälligen Verbindlichkeiten gegeben wurden. Dass die weitere Finanzierung dabei unter dem Vorbehalt stand, dass realistische Planungen vorgelegt werden und der Liquiditätsbedarf nachgewiesen wird, steht entgegen der Auffassung des Antragstellers einer positiven Fortführungsprognose nicht entgegen. Solange ein nachvollziehbares operatives Konzept vorlag, das die geplante Etablierung der Internetplattform für Gebraucht- und Neufahrzeuge als erfolgversprechend – d.h. irgendwann ertragsfähig – erscheinen ließ, gab es aufgrund der Finanzierungszusage des Investors eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass das Unternehmen bis dahin in der Lage sein würde, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen aufgrund der Bereitstellung weiterer Finanzierungsmittel zu decken. Dabei kann dahin stehen, ob die mit der eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners vom 29.03.2021 beispielhaft vorgelegte Finanzplanung vom 04.03.2016, die von einem positiven Betriebsergebnis ab Juli 2016 ausging, angesichts der tatsächlichen Entwicklung im Jahr 2015 möglicherweise zu optimistisch war. Gerade bei einem Start-Up Unternehmen bereitet die Dokumentation des Wahrscheinlichkeitsgrades für den Eintritt der dem Finanzplan zugrunde gelegten Annahmen u.U. erhebliche Schwierigkeiten. Entscheidend ist, dass C. aufgrund dieser Planung und des erläuterten Finanzbedarfs – wie schon zahlreiche Male zuvor – ein weiteres Darlehen, diesmal in Höhe von 55.000 EUR, gewährt hat (Bl. 74) und dass seinerzeit kein Anhaltspunkt dafür bestand, dass er der Schuldnerin seine Unterstützung künftig entziehen würde. Es kann dahin stehen, ob insoweit der vom Landgericht gezogene Vergleich mit einem Überziehungskredit tragfähig ist. Ein rechtlich gesicherter und damit einklagbarer Anspruch auf die Finanzierungsbeiträge ist jedenfalls, wie sich aus der Dornier-Entscheidung des BGH (Urt. v. 13.07.1992, a.a.O.) ergibt, nicht Voraussetzung für eine positive Fortbestehensprognose, denn dies würde einem Wahrscheinlichkeitsgrad von 100 % entsprechen (vgl. Haarmann/Vorwerk, a.a.O., S. 1610). Vielmehr darf der Geschäftsführer von einer positiven Prognose ausgehen, solange nicht konkret wahrscheinlich ist, dass der Finanzierer das Start-Up Unternehmen nicht weiterfinanzieren wird (vgl. Brinkmann, NZI 2019, 921, 923). Das war hier bis September 2016 der Fall. Noch beim Eintritt des neuen Geschäftsführers Fett im Juli 2016 hat C. diesem die weitere Finanzierung des Unternehmens zugesagt (dessen E-Mail v. 12.01.2018, Anl. K 10 = Bl. 84) – und dementsprechend unter dem 20.07.2016 ein weiteres Darlehen i.H.v. 40.000 EUR gewährt (Bl. 80 f.). Erst als im September 2016 auch aufgrund einer neuen Vertragssituation mit einem Lieferanten eine Anpassung des Businessplans erforderlich wurde, was letztlich zu einem schlechteren Ergebnis führte, hat C. der Schuldnerin seine Unterstützung entzogen (Anl. K 9, K 11).
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4 ZPO).
2. An die Stelle einer analogen Anwendung der §§ 662 BGB, 115, 116 Satz 1 InsO tritt die Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch Parteierklärung, insbesondere der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 297 Abs. 1 AktG.
3. Ob daneben ein insolvenzrechtliches Sonderkündigungsrecht angenommen werden kann, muss nur in Fällen entschieden werden, in denen die Vertragsparteien über das Bestehen eines wichtigen Grundes nicht einig sind.
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Registergericht – Duisburg vom 24. Juni 2020 aufgehoben. Das Registergericht wird angewiesen, von den dort geäußerten Bedenken nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Senats Abstand zu nehmen.
2018 hielt sämtliche Geschäftsanteile an der betroffenen Gesellschaft die Beteiligte. Zwischen dieser als Obergesellschaft und der betroffenen GmbH als Untergesellschaft wurde am 25. Juni 2010 ein – unter dem 9. Dezember 2014 geänderter – Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag geschlossen, was in das Handelsregister eingetragen wurde. Über beide Gesellschaften wurde durch Beschlüsse des Amtsgerichts Duisburg vom 1. November 2018 das Insolvenzverfahren unter Anordnung der Eigenverwaltung eröffnet; bestellt wurde derselbe Sachwalter.Randnummer2
„Die Parteien sind sich einig, dass mit Eröffnung des Verfahrens der bestehende Ergebnisabführungsvertrag beendet wird. Vorsorglich einigen sich die Parteien auf eine Aufhebung des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages mit Wirkung zum 01.11.2018.“Randnummer4
Ferner wurden die Geschäftsführer der jeweiligen Gesellschaft angewiesen, mit der jeweils anderen GmbH einen Aufhebungsvertrag abzuschließen. Die Niederschrift unterzeichnete jeweils außer der Geschäftsführung beider GmbHs der Sachwalter. Noch am 8. November 2018 trafen die beiden Gesellschaften eine Vereinbarung, die unter anderem die Einigkeit über die Vertragsbeendigung mit Verfahrenseröffnung wiederholte und fortfuhr: „Rein vorsorglich beschließen die Parteien die Aufhebung des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 01.11.2018.“.Randnummer5
In der Folgezeit wurde nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Fortsetzung der betroffenen Gesellschaft im Register eingetragen.Randnummer6
„Der Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag vom 25. Juni 2010, geändert am 9. Dezember 2014 wurde mit Wirkung zu 1. November 2018 aufgehoben.“Randnummer8
Mit der angegriffenen Zwischenverfügung hat das Registergericht beanstandet, zum einen sei eine Vertragsbeendigung nicht am 1. November 2018 eingetreten und komme nicht rückwirkend, sondern nur zum 8. November 2018 in Betracht; zum anderen bedürfe es für die vereinbarte Aufhebung eines notariell beurkundeten Zustimmungsbeschlusses der betroffenen Gesellschaft.Randnummer9
Gegen diesen ihr am 30. Juni 2020 zugestellten Beschluss wendet sich die Beteiligte mit ihrem am 30. Juli 2020 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, dem das Registergericht mit weiterem Beschluss vom 4. August 2020 nicht abgeholfen und bezüglich dessen es die Vorlage an das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht verfügt hat.Randnummer10
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.
II.
Das Rechtsmittel der – beschwerdeberechtigten, da jedenfalls in ihrem Individualrecht aus dem Unternehmensvertrag beeinträchtigten – Beteiligten ist gemäß §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff FamFG als befristete Beschwerde zulässig und infolge der ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen. Es hat auch in der Sache Erfolg; die vom Registergericht angeführten Eintragungshindernisse bestehen nach Auffassung des Senats nicht.
1.
Die Handelsregisteranmeldung ist auslegungsbedürftig, aber auch auslegungsfähig.Randnummer13
Indem sie allein den Beendigungstatbestand der Aufhebung des Vertrages anspricht, gibt sie – wie noch auszuführen sein wird – die Eintragungsunterlagen nur unvollständig wieder, ohne dass aus der Interessenlage ein Grund für eine derartige Beschränkung ersichtlich wäre. Interessengerecht erscheint, die Anmeldung dahin zu verstehen, dass die Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages eingetragen werden soll und die Anmeldende sich hierfür auf jeden durchgreifenden Beendigungstatbestand, der sich aus den Eintragungsunterlagen ergibt, beruft.
2.
Den Gesellschafterbeschlüssen sowie in deren Umsetzung der Vereinbarung vom 8. November 2018 ist zu entnehmen, dass die Parteien des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages dessen Beendigung in erster Linie als durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens – damit am 1. November 2018 – bewirkt ansahen („mit Eröffnung … beendet wird“; korrekterweise hätte es, wie auch die Benennung des 1. November zeigt, heißen müssen: beendet worden ist). „Vorsorglich“ wollten sie die Beendigungswirkung durch Willenserklärungen herbeiführen. Es erscheint dem Senat die nächstliegende Deutung, dass sie sich hierbei jeglichen Rechtsgeschäfts bedienen wollten, durch das die besagte Wirkung entweder vollständig oder, falls dies nicht möglich wäre, weitestmöglich erreicht würde. Denn es ist kein Grund für die Parteien erkennbar, bei der Auswahl der rechtsgeschäftlichen Mittel zur Herbeiführung des ersichtlich gewollten Ergebnisses von vornherein eine Auswahl zu treffen und damit auf die Möglichkeit bestimmter Erklärungen zu verzichten. Dies gilt umso mehr, als zum einen in die Beschlussfassung beider Gesellschafterversammlungen der bestellte Sachwalter eingebunden war, zum anderen selbst das von ihnen ausdrücklich bezeichnete Mittel des Aufhebungsvertrages in einem eher untechnischen Sinne verstanden wurde, denn dass einem solchen analog§ 296 Abs. 1 Satz 2 AktG keine Rückwirkung beigelegt werden konnte, musste sich ihnen, zumindest dem Sachwalter, aufdrängen.Randnummer15
Indiziell bestätigt wird dieses sozusagen weite Verständnis der Eintragungsunterlagen dadurch, dass die Beteiligte im Eintragungsverfahren selbst – auch – für eine Vertragsbeendigung aufgrund außerordentlicher Kündigung streitet und also, da eine solche selbstverständlich nicht mit Rückwirkung erklärt werden kann, einen Beendigungszeitpunkt nach dem 1. November 2018, nämlich am 8. November 2018, ohne weiteres hinnimmt.
3.
Dem Registergericht ist darin beizutreten, dass nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als solche die Beendigung, damit zum 1. November 2018, herbeiführte (die folgenden Erwägungen beruhen namentlich auf: Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl. 2021, Anh. § 13 Rdnr. 92-94; Emmerich/Habersack-Emmerich, AktG, 9. Aufl. 2019, § 297 Rdnr. 52-52b; MK-Liebscher, GmbHG, 3. Aufl. 2018, Anh. § 13 Rdnr. 1038-1044).Randnummer17
Nach § 1 Satz 1 InsO steht der Erhalt des Schuldnerunternehmens, d. h. seine Sanierung, gleichberechtigt neben der Vermögensverwertung, der Liquidation. Das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung dient in besonders intensiver Weise der Sanierung, vgl. §§ 270 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3, 270b InsO. Bei dieser Lage erscheint die Annahme gerechtfertigt, im Falle der Eigenverwaltung – sei es bei Insolvenz der Obergesellschaft, sei es bei Doppelinsolvenz – könne ein Beendigungswille des Vertragsparteien nicht regelhaft als typisch unterstellt werden und werde das Konzernorganisationsrecht durch den spezifischen insolvenzrechtlichen Zweck überlagert. Da jedenfalls bei Verfahrenseröffnung nicht absehbar sein wird, ob die durch den Beherrschungs- und GewinnabführungsvertragBitte wählen Sie ein Schlagwort: Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Gewinnabführungsvertrag herbeigeführte Vergemeinschaftung der Interessen beider Gesellschaften fortbesteht oder zerbrechen wird, hat an die Stelle einer analogen Anwendung der §§ 662 BGB, 115, 116 Satz 1 InsO der Verweis auf die Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch Parteierklärungen, insbesondere der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 297 Abs. 1 AktG zu treten, dies bei Insolvenz über das Vermögen der Obergesellschaft mit der Erwägung, aus Sicht der Untergesellschaft werde die Obergesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein, ihre vertraglich begründeten Verpflichtungen zu erfüllen. Ob daneben – auch zur Vermeidung von Streitigkeiten über das Vorliegen eines Kündigungsgrundes – ein insolvenzrechtliches Sonderkündigungsrecht angenommen werden kann, muss nur in Fällen entschieden werden, in denen die Vertragsparteien über das Bestehen eines wichtigen Grundes nicht einig sind.Randnummer18
Dann aber ist es nach Ansicht des Senats konsequent, die Voraussetzungen der Beendigungserklärung im weiteren nach den insolvenzrechtlichen Regelungen für die Eigenverwaltung zu beurteilen, insbesondere die Mitwirkung der gesellschaftlichen Überwachungsorgane nach § 276a Satz 1 InsO auszuschließen. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Mitwirkung des Sachwalters (§§ 275 Abs. 1, 277 Abs. 1 Satz 1 InsO) zu fordern ist, bedarf der Klärung lediglich, falls weil der Sachwalter tatsächlich nicht mitgewirkt hat. Jedenfalls vermeidet die vorstehende Sichtweise, dass sich bei einer abhängigen GmbH die Streitigkeiten um die analoge Anwendung der Regeln der Satzungsänderung nach §§ 53, 54 GmbHG auswirken können (vgl. MK-Altmeppen, AktG, 5. Aufl. 2020, § 297 Rdnr. 6 und § 296 Rdnr. 15-17 m. zahlr. Nachw.).
Folgt man den oben unter 1. und 2. dargestellten Auslegungen der Anmeldung und der Eintragungsunterlagen, sind die am Unternehmensvertrag beteiligten Gesellschaften einvernehmlich in dieser Weise verfahren und ist (auch) der Beendigungszeitpunkt des 8. November 2018 zur Eintragung angemeldet.Randnummer21
Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels und die alleinige Teilnahme der Beteiligten am Beschwerdeverfahren erübrigt sich eine Kostenentscheidung ebenso wie eine Festsetzung des Geschäftswerts von Amts wegen.Randnummer23
Auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Zwar kommt durchaus in Betracht, dass die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG gegeben sind, doch ersetzt dies nicht das weitere Erfordernis einer Beschwerdeberechtigung und damit einer Beschwer des Rechtsbeschwerdeführers (BGH NJW 2016, 250 f – juris-Version Tz. 9), und die hiesige Beschwerdeführerin ist – wie sich aus dem Vorstehenden zu II. ergibt – aus Sicht des Senats durch die vorliegende Entscheidung weder formell, noch materiell beschwert.
1. Soweit der Ablehnung eines mit seiner Beteiligtenstellung im Insolvenzverfahren begründeten Gesuchs des früheren Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin (GmbH) um Akteneinsicht nach § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 1 ZPO (Einsichtnahme in die Verfahrensakte nebst sämtlichen Beiakten des Insolvenzverfahrens) ein Justizverwaltungsakt nicht zugrunde liegt, ist gegen die Versagung ein Antrag nach §§ 23 ff. EGGVG nicht statthaft.
2. Der frühere Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin (GmbH), gegen den der Insolvenzverwalter eine Zahlungsklage wegen Verletzung von Pflichten zur Buchführung und ordnungsgemäßen Aufstellung der Jahresabschlüsse nach § 43 Abs. 2 GmbHG führt, kann als dritte Person Akteneinsicht nach § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 2 ZPO in die Insolvenzakten (nicht die Unterlagen des Schuldners) nur verlangen, wenn er zu seiner Verteidigung gegen die Inanspruchnahme im Klageverfahren wegen eines konkreten rechtlichen Bezuges zum Inhalt der Insolvenzakte Informationen aus derselben (z.B. hinsichtlich des Insolvenzantrages, des Eröffnungsgutachtens des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Berichts des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin und der nachfolgenden periodischen Berichte des Insolvenzverwalters, der Forderungsanmeldung anderer Insolvenzgläubiger sowie der Insolvenztabelle) benötigt.
Der Beteiligte zu 1 war Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Er wird von deren Insolvenzverwalter vor dem Landgericht Duisburg – 4 O 320/18 – auf Zahlung von 85.000 € in Anspruch genommen, weil die Insolvenzschuldnerin im Jahre 2013 im Rahmen eines Joint Venture mit einer chinesischen Partnerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 305.500 € geleistet habe, für die es an Belegen fehle. Der Beteiligte zu 1 habe daher seine ihm als Geschäftsführer obliegenden Pflichten zur Buchführung und ordnungsgemäßen Aufstellung der Jahresabschlüsse verletzt und sei nach § 43 Abs. 2 GmbHG ersatzpflichtig.
Der Beteiligte zu 1 macht in dem genannten Verfahren u.a. zu seiner Verteidigung geltend, die Insolvenzschuldnerin sei verpflichtet, ihm einen Teilbetrag eines Darlehens in Höhe von 92.500 € zurückzuzahlen; zudem bestünden nicht ausgeglichene Gehaltsansprüche in Höhe von 13.059,02 € und Abgeltungsansprüche für Urlaub in Höhe von 15.000 €. Diese Ansprüche stünden der angeblichen Forderung des Insolvenzverwalters aufrechenbar gegenüber. Mit diesen Forderungen rechnet er in dem genannten Verfahren hilfsweise auf.
Am 30. April 2019 hat der Beteiligte zu 1 bei dem Beteiligten zu 2 Einsichtnahme in die Verfahrensakte nebst sämtlichen Beiakten des Insolvenzverfahrens 64 IN 264/14 AG Duisburg beantragt. Sein berechtigtes (sic) Interesse bestehe aufgrund des genannten landgerichtlichen Verfahrens.
Der Beteiligte zu 2 hat mit Bescheid vom 6. Nov. 2019 den Antrag auf Bewilligung von Akteneinsicht zurückgewiesen. Der Beteiligte zu 1 sei weder Beteiligter des Insolvenzverfahrens gem. § 299 Abs. 1 ZPO, noch habe er ein rechtliches Interesse an der Akteneinsicht. Sein Interesse, im Rahmen einer Rechtsverteidigung gegen eine Klage des Insolvenzverwalters Kenntnisse hinsichtlich des erhobenen Vorwurfs zu erhalten, sei ein nicht erhebliches reines Ausforschungsinteresse.
Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 21. Nov. 2019 beantragt der Beteiligte zu 1 sinngemäß, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und ihm Akteneinsicht zu gewähren.
Er sei Beteiligter des Insolvenzverfahrens wegen der im Klageverfahren zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche. Ein Bestreiten dieser Forderungen sei insoweit unbeachtlich, weil die Ansprüche ja bereits gerichtlich geltend gemacht und vom Insolvenzverwalter allenfalls dem Rang nach bestritten worden seien. Jedenfalls sei es treuwidrig, wenn der Insolvenzverwalter die Forderungen bestreite, weil er sie in seinem Insolvenzgutachten konkret angeführt habe.
Jedenfalls habe er ein berechtigtes/erhebliches (sic) Interesse an Einsicht in die Insolvenzakte. Seiner Berechtigung stünden Gründe nicht entgegen. Die Versagung der Zustimmung durch den Insolvenzverwalter sei treuwidrig. Dieser selbst habe sich im Klageverfahren auf Inhalte der Insolvenzakte bezogen und sie so zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Er mache sogar geltend, es sei ja Sache des Beteiligte zu 1 gewesen, in die Akten des Insolvenzverwalters einzusehen, werfe ihm mithin gerade vor, dies nicht getan zu haben.
Es gehe im Klageverfahren vor allem um die Führung des Büros in Peking und damit um Bereiche der Geschäftstätigkeit der Insolvenzschuldnerin, für die er, der Beteiligte zu 1, als Geschäftsführer nicht direkt zuständig gewesen sei. Da der Vortrag des Insolvenzverwalters zudem widersprüchlich sei, sei eine Einsichtnahme in die Insolvenzakten bereits deshalb erforderlich, um zu prüfen, welche Untersuchungen der Insolvenzverwalter tatsächlich eingeholt und erhalten habe. Auch müsse geprüft werden, welche Akten und Geschäftsunterlagen der Insolvenzverwalter tatsächlich wann erfasst habe.
Auch sei fraglich, ob tatsächlich eine Überschuldung vorgelegen habe, weil der Insolvenzverwalter im Klageverfahren erklärt habe, er habe beabsichtigt, Zeichnungen und technisches know-how der Gemeinschuldnerin für 500.000 € zu verkaufen, was dann aber gescheitert sei. Daraus könne sich auch ein Indiz für rechtsfehlerhaftes Verhalten des Insolvenzverwalters und eine daraus resultierende Haftung gegenüber der Insolvenzmasse ergeben.
Letztlich müsse er, der Beteiligte zu 1, sich auch gegen den Vortrag des Insolvenzverwalters im Klageverfahren verteidigen, er habe in strafbarer Weise falsch vorgetragen. Es bestehe umgekehrt der dringende Verdacht, dass der Insolvenzverwalter im Klageverfahren falsch vortrage.
Der Insolvenzverwalter verfolge im Klageverfahren erklärtermaßen das Ziel, etwaige Pflichtverletzungen im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu klären. Auch deshalb liege ein berechtigtes Interesse an Einsicht in die Insolvenzakten vor.
Der Beteiligte zu 2 bittet um Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung.
Der Beteiligte zu 1 sei im Insolvenzverfahren kein Verfahrensbeteiligter. Alle von ihm zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen seien ausweislich des beigefügten Tabellenauszugs bestritten. Eine Feststellungsklage habe der Beteiligte zu 1 nicht erhoben.
Ein rechtliches Interesse liege nicht vor, ergebe sich jedenfalls nicht ohne weiteres aus dem Klageverfahren. Das Interesse des Beteiligten zu 1, sich gegen die Klage aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu verteidigen, habe gerade keinen rechtlichen Gehalt in Bezug zur Insolvenzakte.
Eine Ermessensentscheidung habe er, der Beteiligten zu 2, nicht zu treffen, weil es schon an den Tatbestandsvoraussetzungen des § 299 Abs. 2 ZPO fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Der Antrag nach §§ 23 ff. EGGVG ist zwar teilweise statthaft, in der Sache jedoch ohne Erfolg.
Soweit der Beteiligte zu 1 seinen Antrag auf § 4 InsO iVm § 299 Abs. 1 ZPO stützt mit der Begründung, er sei Beteiligter des Insolvenzverfahrens, ist der Antrag nicht statthaft.
Verfahrensbeteiligte haben zwar unstreitig einen Anspruch auf Akteneinsicht aus § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 1 ZPO. Dem Senat ist aber die Prüfung, ob dem Beteiligten zu 1 über diese Norm ein Akteneinsichtsrecht zusteht, verwehrt, da insoweit kein Justizverwaltungsakt vorliegt, hinsichtlich dessen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG die Entscheidungszuständigkeit des Senats eröffnet wäre. Über die Ablehnung des Einsichtsgesuchs eines Verfahrensbeteiligten im Sinne des § § 299 Abs. 1 ZPO ist nämlich im Wege der sofortigen Beschwerde nach den §§ 567 ff. ZPO und nicht im Antragsverfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG zu entscheiden. Nach § 6 Abs. 1 InsO i.V.m. § 72 Abs. 2 GVG ist das Landgericht zuständiges Beschwerdegericht (OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Jan. 2021, 14 VA 15/20, BeckRS 2021, 329 m.N.; Madaus, in BeckOK § 4 InsO, Rdnr. 11.1 m.N.).
Da es sich bei der Entscheidung über ein Akteneinsichtsgesuch eines Dritten nach § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 2 ZPO um einen Justizverwaltungsakt handelt (BGH, NJW 2015, 1827 und OLG Stuttgart, a.a.O.), ist der Antrag des Beteiligten zu 1 insoweit hingegen statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Antragsfrist des § 26 EGGVG ist gewahrt.
In der Sache ist das Gesuch des Beteiligten zu 1 um gerichtliche Entscheidung ohne Erfolg.
Nach § 299 Abs. 2 ZPO kann dritten Personen die Akteneinsicht ohne Einwilligung der Beteiligten nur gestattet werden, wenn ein rechtliches Interesse dargelegt und glaubhaft gemacht wird. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht die Bewilligung von Akteneinsicht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands des Gerichts. § 299 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass persönliche Rechte des Antragstellers durch den Gegenstand des Verfahrens, in dessen Akten Einsicht begehrt wird, berührt werden. Dabei muss sich das rechtliche Interesse aus der Rechtsordnung selbst ergeben und verlangt als Mindestbedingung ein auf Rechtsnormen beruhendes oder durch solche geregeltes gegenwärtiges Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Danach muss das vom Einsichtsgesuch betroffene Verfahren selbst oder zumindest dessen Gegenstand für die rechtlichen Belange des Antragstellers von konkreter rechtlicher Bedeutung sein (BGH, NJW-RR 2021, 48; BayObLG NZI 2020, 491 sowie ständige Rechtsprechung des Senats). Bloße wirtschaftliche Interessen genügen daher ebensowenig wie nur berechtigtes oder erhebliches Interesse des Beteiligten zu 1.
Das Einsichtsrecht erstreckt sich auf von dem Verwalter gem. §§ 174 ff. InsO hinsichtlich Forderungsanmeldungen geführte Akten, die sich bei Gericht befinden (Madaus, a.a.O., Rdnr. 11). Die Insolvenzakte ist streng von den Unterlagen des Schuldners zu unterscheiden. Die aussagekräftigsten Informationen in der Insolvenzakte sind der Insolvenzantrag, das Eröffnungsgutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters, der Bericht des Insolvenzverwalters zum Berichtstermin und die nachfolgenden periodischen Berichte des Insolvenzverwalters, die Forderungsanmeldung anderer Insolvenzgläubiger sowie die Insolvenztabelle. Die Insolvenzakte ist streng von den Unterlagen des Schuldners zu unterscheiden. Auf Kontobelege, Verträge mit Lieferanten, Banken und Kunden, Informationen über Arbeitnehmer und vieles mehr hat nur der Insolvenzverwalter Zugriff. Diese Informationen befinden sich beim Schuldner oder Insolvenzverwalter. Sie befinden sich nicht in der Gerichtsakte (Lürken/Parzinger, Anm. zu BGH, NZI 2020, 731).
Dies vorausgeschickt kommt ein Akteneinsichtsrecht des Beteiligten zu 1 (nur) dann in Betracht, wenn er zu seiner Verteidigung gegen die Inanspruchnahme nach § 43 Abs. 2 GmbHG durch den Insolvenzverwalter im landgerichtlichen Klageverfahren Informationen aus der Insolvenzakte benötigt. Weder hat der Beteiligte zu 1 das geltend gemacht, noch ist dies sonst ersichtlich.
Soweit sich der Insolvenzverwalter im Klageverfahren auf Akteninhalte bezieht, sind dies nicht Inhalte der Insolvenzakte, sondern der davon verschiedenen vom Insolvenzverwalter geführten Akten der Gemeinschuldnerin, auf die sich von dem Vorstehenden ein Akteneinsichtsrecht nicht erstreckt. Gleiches gilt für die Unterlagen, die sich auf die Führung des Büros in Peking und die damit verbundene Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin beziehen und auch soweit der Beteiligte zu 1 sich darauf beruft, der Vortrag des Insolvenzverwalters im Klageverfahren sei widersprüchlich und es müsse geprüft werden, welche Akten und Geschäftsunterlagen der Verwalter tatsächlich wann erfasst habe. Auch diese Unterlagen sind nicht Gegenstand der Insolvenzakte.
Soweit der Beteiligte zu 1 Einsicht in die Insolvenzakte begehrt, weil er sich gegen den Vortrag des Insolvenzverwalters im Klageverfahren verteidigen müsse, er habe in strafbarer Weise falsch vorgetragen, und weil umgekehrt der dringende Verdacht bestehe, dass der Insolvenzverwalter im Klageverfahren falsch vortrage, besteht auch insoweit nach den Angaben des Beteiligten zu 1 kein rechtlicher Bezug zum Inhalt der Insolvenzakte.
Schließlich kommt auch eine Akteneinsicht des Beteiligten zu 1 mit dem Ziel der Prüfung rechtsfehlerhaften Verhaltens des Insolvenzverwalters und daraus resultierender Haftung gegenüber der Insolvenzmasse nicht in Betracht, denn all dies ist für die rechtlichen Belange des Antragstellers nicht von konkreter rechtlicher Bedeutung.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Tragung der Gerichtskosten wird unmittelbar durch das Gesetz geregelt, § 22 Abs. 2 GNotKG; außergerichtliche Kosten, die dem Beteiligten zu 2 entstanden sein könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 29 Abs. 1 EGGVG liegen nicht vor.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 36 Abs. 1 GNotKG.
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1. Zu den Voraussetzungen für die Bestellung eines einzelvertretungsberechtigten Notgeschäftsführers für die Komplementär GmbH einer GmbH & Co KG wegen Fehlens der organschaftlichen Vertretung (hier nach Untersagung der Tätigkeit des einzigen Geschäftsführers der betroffenen GmbH durch gerichtliche einstweilige Verfügung wegen dessen Gerierens als Alleininhaber der Gesellschaft unter bewusster Benachteiligung des anderen, an der Gesellschaft beteiligten „Familienstammes“) – Bestätigung der vom Senat in seinem Beschluss vom 8. Juni 2016 – I-3 Wx 302/15 (NJW-RR 2016, 1183) herausgestellten Grundsätze.
2. Die hilfsweise Einlegung einer Beschwerde ist möglich, wenn sie von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht wird, was der Fall ist, wenn – wie hier – die Beschwerde eines der Beteiligten erkennbar für den Fall erhoben ist, dass das Rechtsmittel eines anderen Beteiligten vom Senat für unzulässig oder unbegründet erachtet wird.
An der betroffenen GmbH waren der Beteiligte zu 1.b) und sein im Jahre 2000 verstorbener Bruder, der Vater der Beteiligten zu 2., zu je 50 % beteiligt; die Brüder waren zugleich die Geschäftsführer der Gesellschaft, einer Komplementär-GmbH einer KG. Die Beteiligten zu 2. sind ausweislich eines vom Amtsgericht Düsseldorf am 19. Juli 2020 erteilten gemeinschaftlichen Erbscheins – nach Erteilung und Einziehung eines zuvor aufgrund gesetzlicher Erbfolge ausgestellten Erbscheins – alleinige Erben nach ihrem Vater.
Nach dem Tode des Vaters der Beteiligten zu 2. reichte der Beteiligte zu 1.b) eine Gesellschafterliste vom 15. Mai 2020 beim Registergericht ein, die zum Registerordner genommen wurde und die Beteiligte zu 1.a) mit zwei Geschäftsanteilen insgesamt zur einen Hälfte sowie zur anderen Hälfte die „unbekannte(n) Erben nach J. K. “ ausweist. Ob der Beteiligte zu 1.b) seine Geschäftsanteile wirksam auf die Beteiligte zu 1.a) übertragen hat, ist zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. stark umstritten.
Im April 2020 fand eine Gesellschafterversammlung der betroffenen GmbH im Umlaufverfahren statt; unter dem 20. April wurde festgestellt, Beschlüsse über die Abberufung des Beteiligten zu 1.b) als Geschäftsführer und die außerordentliche Kündigung seines Anstellungsvertrages sowie die Bestellung des Beteiligten zu 3. als neuen Geschäftsführer seien nicht gefasst worden. Beschlussergebnis und Wirksamkeit des Beschlusses sind umstritten, die Beteiligten zu 2. haben Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage erhoben. Mit einstweiliger Verfügung (Urteil) vom 3. Juli 2020 untersagte das Landgericht Düsseldorf dem Beteiligten zu 1.b), seine Befugnisse als Geschäftsführer der hier betroffenen Gesellschaft auszuüben.
Auf Antrag der Beteiligten zu 2. vom 20. Juli 2020 hat das Registergericht durch die angefochtene Entscheidung den Beteiligten zu 3. zum einzelvertretungsberechtigten Notgeschäftsführer der betroffenen Gesellschaft bestellt und diese Bestellung am selben Tage in das Handelsregister eingetragen. Den Beschluss greift die Beteiligte zu 1.a), hilfsweise der Beteiligte zu 1.b) mit ihrem bzw. seinem Rechtsmittel an. Die Beteiligten zu 2. treten dem entgegen.
Nach Rechtsmitteleinlegung hat den Darlegungen der Beteiligten zu 1. zufolge am 2. Dezember 2020 eine weitere Gesellschafterversammlung stattgefunden, auf der B. J. zum Geschäftsführer bestellt worden sein soll. Von den Beteiligten zu 2. ist im Januar 2021 die Nichtigkeit des etwaigen Beschlusses gerichtlich klageweise geltend gemacht worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.
II.
Beide Rechtsmittel, die infolge der mit weiterem Beschluss des Registergerichts vom 7. Januar 2021 erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen sind (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG), bleiben ohne Erfolg.
1.
Sie sind als (befristete) Beschwerden nach § 402 Abs. 1 FamFG analog, jedenfalls nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft, und auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs 1 und 2 FamFG sind erfüllt.
Die hilfsweise Einlegung einer Beschwerde ist möglich, wenn sie von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht wird (dazu allgemein und gerade auch für den Fall der Hilfseinlegung: Keidel-Sternal, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 64 Rdnr. 22 m. zahlr. Nachw.). So liegt es hier, denn die Beschwerde des Beteiligten zu 1.b) ist erkennbar für den Fall erhoben, dass das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1.a) vom Senat für unzulässig oder unbegründet erachtet wird. Damit tritt objektiv ein Schwebezustand der Unsicherheit nicht ein.
Ebensowenig steht den Rechtsmitteln entgegen, dass die Bestellung des Beteiligten zu 3. am 28. Dezember 2020 bereits in das Handelsregister eingetragen worden ist. Zwar ist nach § 383 Abs. 3 FamFG eine vollzogene Eintragung nicht anfechtbar, jedoch kann eine Beschwerde insoweit, also im Hinblick auf die Eintragung, mit dem Ziel eines Amtslöschungsverfahrens betrieben werden (Keidel-Heinemann a.a.O., § 382 Rdnr. 15 und § 383 Rdnr. 23, jeweils m.w.Nachw.).
Die Beschwerdeberechtigung, § 59 Abs. 1 FamFG, der Beteiligten zu 1. bedarf ausnahmsweise keiner abschließenden Beurteilung. Denn die Berechtigung der Beteiligten zu 1.a) kann sich nur aus ihrer Stellung als Gesellschafterin der betroffenen Gesellschaft ableiten. Gesellschafterin ist entweder sie selbst oder der Beteiligte zu 1.b). Dann aber muss das Beschwerdegericht bei Unbegründetheit der Beschwerde der Beteiligten zu 1.a) in jedem Fall eine Entscheidung zur Sache treffen: Sollte die in erster Linie eingelegte Beschwerde zulässig sein, bereits auf diese hin; sollte sie unzulässig sein, auf die dann zur Bescheidung anstehende und notwendigerweise zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1.b) hin. In der Tat ist, wie im folgenden zu zeigen sein wird, das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1.a) – ebenso wie im übrigen dasjenige des Beteiligten zu 1.b) – unbegründet.
2.
Beide Beschwerden sind in der Sache nicht begründet. Die Entscheidung des Registergerichts ist weder materiell, noch im maßgeblichen (vgl. § 65 Abs. 3 FamFG) jetzigen Zeitpunkt verfahrensrechtlich zu beanstanden. In letzterer Hinsicht sind etwaige – hier zu Argumentationszwecken unterstellte – Mängel in der Gewährung rechtlichen Gehörs im ersten Rechtszug jedenfalls durch das Beschwerdeverfahren und den in diesem gehaltenen Vortrag der Beschwerdeführer geheilt, und eventuelle auf das vorliegende Verfahren bezogene Abreden zwischen den Verfahrensbevollmächtigten sind zumindest durch den Erlass der registergerichtlichen Entscheidung und deren Verteidigung durch die Beteiligten zu 2. überholt.
a)
Die Beteiligten zu 2. waren berechtigt, den Bestellungsantrag zu stellen.
Antragsberechtigt ist jeder, der an der Notbestellung ein unmittelbares eigenes Interesse hat. Das können neben Gesellschaftern und Organmitgliedern auch Gläubiger sein, das heißt alle, denen gegenüber die GmbH Verpflichtungen hat, wobei allerdings nicht einheitlich beantwortet wird, ob der Antragsteller diese Voraussetzungen glaubhaft oder lediglich plausibel machen muss (BGH WM 1985, 52 f – juris-Version Tz. 8; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Köln NZG 2000, 999 f – juris-Version Tz. 17; eingehend: OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Frankfurt NZG 2014, 391 ff – juris-Version Tz. 22 f und 29 f; Baumbach/Hueck-Beurskens, gmbhg, 22. Aufl. 2019, § 6 Rdnr. 39; Michalski u.a. – Tebben, gmbhg, 3. Aufl. 2017, § 6 Rdnr. 77; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, gmbhg, 20. Aufl. 2020, vor § 35 Rdnr. 18; Scholz-Schneider/Schneider, gmbhg, 12. Aufl. 2018, § 6 Rdnr. 99; alle m.w.Nachw.).
Hier bestanden nach den Gründen der einstweiligen Verfügung vom 3. Juli 2020 von Anfang an objektiv (d.h. ohne überspitzte Anforderungen an den Nachweis) keine vernünftigen Gründe, materiell-rechtlich an der Gesellschafterstellung der Beteiligten zu 2. zu zweifeln. Erst recht gilt nach Erteilung des gemeinschaftlichen Erbscheins vom 19. Juli 2020, dass nicht zweifelhaft ist, dass die Beteiligten zu 2. materiell-rechtlich als Rechtsnachfolger ihres Vaters Gesellschafter der betroffenen GmbH geworden sind und die Gesellschaft dementsprechend Verpflichtungen ihnen gegenüber hat, unter anderem im Zusammenhang mit der Ergebnisverwendung. Die fehlende Nennung in der beim Registergericht aufgenommenen Gesellschafterliste ändert daran nichts, denn die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 gmbhg beeinflusst die materiell-rechtliche Lage nicht (statt aller: MK-Heidinger, gmbhg, 3. Aufl. 2018, § 16 Rdnr. 2). Dann kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beteiligten zu 2. im Hinblick auf den Inhalt jener Liste im vorliegenden Verfahren (auch) als – legitimierte – Gesellschafter antragsberechtigt gewesen wären.
b)
Die Bestellung eines Notgeschäftsführers für eine GmbH hat der Senat bereits in der Vergangenheit anhand der folgenden Grundsätze beurteilt (Beschluss vom 8. Juni 2016 in Sachen I-3 Wx 302/15 m.w.Nachw.), an denen er festhält.
Sie richtet sich nach § 29 BGB. Eine dem § 85 AktG entsprechende Vorschrift enthält das GmbH-Gesetz nicht. Deshalb ist § 29 BGB als Norm des allgemeinen Korporationsrechts auch auf die GmbH anzuwenden. Hiernach ist ein Notgeschäftsführer zu bestellen, falls es an einem erforderlichen Geschäftsführer fehlt und ein dringender Fall vorliegt.
Demzufolge ist Voraussetzung für eine Bestellung, dass ein für die organschaftliche Vertretung der GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort: GmbH Vertretung Vertretung der GmbH unentbehrlicher Geschäftsführer fehlt oder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen an der Geschäftsführung gehindert ist. Überdies muss der Gesellschaft oder einem Beteiligten ohne Notgeschäftsführerbestellung ein Schaden drohen oder darf eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden können. Diese Erfordernisse sind eng auszulegen, weil die Ernennung eines Notgeschäftsführers einen wesentlichen Eingriff in das Bestellungsrecht der Gesellschafter, § 46 Nr. 5 gmbhg, darstellt. Hieraus folgt des weiteren der Grundsatz der Subsidiarität: Die Gesellschaftsorgane dürfen selbst nicht in der Lage sein, innerhalb einer angemessenen Frist den Mangel zu beseitigen. Darüber hinaus darf sich das Registergericht regelmäßig nicht in einen Streit der Gesellschafter einmischen; mit anderen Worten hat die Notbestellung im Grundsatz nicht die Funktion, in Gesellschaften mit untereinander zerstrittenen Gesellschaftern an deren Stelle für die Handlungsfähigkeit (und damit letztlich die Wettbewerbsfähigkeit) der GmbH zu sorgen. Schließlich ist, falls die Voraussetzungen für die Bestellung vorliegen, das Gericht verpflichtet, die Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers – seine organschaftliche Vertretungsmacht ist gerichtlich nicht beschränkbar – auf das sachlich Notwendige zu beschränken, um den Eingriff in das Bestellungsrecht der Gesellschafter so gering wie möglich zu halten.
Im Einzelnen ist aber der Fall, dass ein neuer Geschäftsführer nur deshalb nicht bestellt werden kann, weil sich die Gesellschafter nicht auf eine bestimmte Person einigen können, von der in ihrer Bedeutung wesentlich weitergehenden Sachverhaltsgestaltung abzugrenzen, dass es sich um einen Streit zwischen Gesellschaftergeschäftsführern in einer Zweipersonen-GmbH mit wechselseitigen Abberufungs- und Ausschließungsbeschlüssen geht, sich die Streitigkeit zwischen den Gesellschaftern mithin nicht auf die Besetzung der Geschäftsführerposition beschränkt. Im letztgenannten Fall ist das Notbestellungsverfahren, sofern die weiteren Erfordernisse vorliegen, durchaus eröffnet.
c)
Danach liegen hier die Voraussetzungen einer Notgeschäftsführerbestellung vor.
Der Beteiligte zu 1.b) war zuletzt der einzige Geschäftsführer der betroffenen Gesellschaft und blieb dies nach gegenwärtigem Stand auch noch nach der Gesellschafterversammlung vom April 2020. Als Geschäftsführer tätig zu werden, ist ihm jedoch durch einstweilige Verfügung vom Juli 2020, und zwar dem Tenor nach zeitlich unbefristet untersagt worden. Dies – unter eingehender Erwägung milderer Mittel – folgerichtig nicht aus einem absehbar vorübergehenden Grunde, sondern deshalb, weil das Landgericht der Auffassung gewesen ist, er habe bei der Führung der Geschäfte der GmbH und der KG die hiesigen Beteiligten zu 2., die dortigen Kläger, also den anderen „Familienstamm“, pflichtwidrig benachteiligt: „Er geriert sich als Alleininhaber der Gesellschaft ohne die berechtigten Interessen der Kläger zu berücksichtigen.“; „Die Geschäftsführung des Beklagten [hiesigen Beteiligten zu 1.b)] war jedenfalls seit 2017 darauf ausgerichtet, die Kläger einseitig zu benachteiligen und zum Ausscheiden zu drängen.“ (Urteils-Umdruck S. 8, 9); die Pflichtwidrigkeiten des Beklagten „wirken, jedenfalls aus Sicht der Kläger, vielmehr als Strategie, die Kläger durch Verweigerung von Entnahmen zur Zahlung der Steuern, Streichung aus der Gesellschafterliste der GmbH, was zumindest zu Rückfragen von Kreditgebern führen kann, in finanzielle Bedrängnis zu bringen und damit so zu zermürben, dass sie seinen Forderungen nachgeben.“ (a.a.O. S. 12); „Wer seine Interessen mit derart fragwürdigen Methoden durchsetzen will, rechtfertigt die Befürchtung, auch in weniger offensichtlichen Fällen allein zum Vorteil seines Stammes und zum Nachteil der Gesellschafter des anderen Stammes zu handeln. Ein solcher Geschäftsführer ist für die Gesellschaft nicht tragbar und den benachteiligten Mitgesellschaftern nicht zumutbar.“ (a.a.O., S. 13). Nach Aktenlage hat dieses Verbot bis heute Bestand; dass die vorgenannte Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf erfolgreich mit einem Rechtsmittel angefochten worden wäre, bringen die Beteiligten zu 1. selbst nicht vor.
Ob in der Folgezeit in der Gesellschafterversammlung vom 2. Dezember 2020 ein neuer Geschäftsführer wirksam bestellt wurde, ist derzeit bestenfalls vollkommen unklar, und dagegen, dass er effektiv tätig geworden ist oder werden kann, spricht alles. Die in der Beschwerdebegründung in Bezug genommene Versammlungsniederschrift ist auch zur Gerichtsakte nicht gelangt. Vor allem sind die Beteiligten zu 1. dem von den Beteiligten zu 2. im einzelnen vorgetragenen Inhalt ihrer Nichtigkeitsklage, mithin den vorgebrachten Nichtigkeitsgründen, nicht erheblich entgegengetreten. Eine auf den angeblich neubestellten Geschäftsführer bezogene Handelsregisteranmeldung ist nicht ersichtlich. Schließlich haben die Beteiligten zu 2. in der Rechtsmittelerwiderung unwidersprochen vorgetragen, die angeblich bestellte Person habe das Amt bislang nicht angetreten.
Darauf, dass die betroffene GmbH durch Vertretung unterhalb der Ebene organschaftlichen Handelns hinreichend am Rechts- und Geschäftsverkehr teilnehmen und namentlich rechtsverbindlich Willenserklärungen abgeben könne, berufen sich die Beteiligten zu 1. nicht; eine „Mitarbeiterin“ und „Dienstleister“ reichen hierfür nicht aus. Insgesamt fehlt es somit an der notwendigen organschaftlichen Vertretung.
Durch die gerichtliche Entscheidung, einen Notgeschäftsführer zu bestellen, wird auch nicht etwa lediglich ein Streit zwischen Gesellschaftern über die Person eines Geschäftsführers geschlichtet. Vielmehr liegt zumindest aufgrund der in allen Teilen überzeugenden Begründung der – nach mündlicher Verhandlung ergangenen – einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf zutage, dass die Streitigkeiten um die organschaftliche Vertretung lediglich Teil umfassender rechtlicher und wirtschaftlicher Auseinandersetzungen zwischen den beiden Familienstämmen unter den Gesellschaftern sind; wegen dieser Lagerbildung ist die Sachlage im Ergebnis durchaus vergleichbar mit derjenigen in einer Zweipersonen-GmbH mit untereinander zerstrittenen Beteiligten. Aus diesem Grunde steht zumindest derzeit auch nicht zu erwarten, dass ein bestimmter Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss mit der erforderlichen Mehrheit bestandskräftig bestellt werden könnte. Welches Gewicht die Auseinandersetzungen in ihrer Gesamtheit haben müssen, erschließt sich nicht zuletzt daraus, dass sich die Beteiligten zu 1. noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zur Beschränkung der Rechtsverfolgung durch die Beteiligten zu 2. auf den Inhalt einer Gesellschafterliste berufen, deren materielle Unrichtigkeit zumindest hinsichtlich der Beteiligten zu 2. feststeht.
bb)
Dringlich ist diese Bestellung bereits deshalb, weil, wie zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. letztlich auch nicht umstritten, die KG, deren Komplementärin betroffene GmbH ist, in Dauerschuldverhältnissen – vor allem Mietverhältnissen – steht und ständig, damit auch aktuell, nicht nur operative Maßnahmen zu treffen sind, sondern auch gegenüber staatlichen Stellen – insbesondere Bauamt, Bauaufsichtsamt, Finanzamt und Gerichten – aufzutreten ist und handelsrechtlichen Pflichten genügt werden muss.
d)
Eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Beteiligten zu 3. ist nicht geboten, um dem Grundsatz der Erforderlichkeit Genüge zu tun. Eine Eingrenzung auf rein operative Tätigkeiten kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Notgeschäftsführer gegenüber dem Registergericht tätig werden muss, nämlich zumindest im Hinblick auf die Gesellschafterliste. Im operativen Bereich selbst sind die erforderlich werdenden Geschäftsführungsmaßnahmen nicht im einzelnen absehbar.
e)
Schließlich ist die Auswahl des Beteiligten zu 3. durch das Registergericht fehlerfrei.
Konkrete Umstände, die gegen die fachliche Eignung des Beteiligten zu 3. – nicht nur für das Fehlen einer besonderen Qualifizierung – sprächen, bringen die Beteiligten zu 1. nicht vor, und die (für sich genommen unwidersprochenen) Ausführungen in der Beschwerdeerwiderung (zu Ziffer III.) sprechen für das Gegenteil. Ebenso wenig zeigen die Beteiligten zu 1. konkret nachvollziehbare und prüffähige Umstände auf, die objektiv auch nur den Verdacht einer Geschäftsführung und Vertretung aus sachfremden Motiven begründen könnten. Eine persönliche Nähe zu den Beteiligten zu 2. wird von den Beteiligten zu 1. letztlich lediglich vermutet, dies einzig gestützt auf den Inhalt bereits der Beschlussvorlage zur Gesellschafterversammlung vom April 2020. Zudem wäre eine etwaige Nähe allenfalls dann zu beanstanden, wenn sie über gesellschaftliche Kontakte deutlich hinausginge, wofür erst recht nichts vorliegt. Dies alles gilt umso mehr, als sich die Beteiligten zu 2. im Verfahrensverlauf zum Zwecke einvernehmlicher Regelung auch zur Bestellung konkreter anderer Personen bereit erklärt hatten.
Darüber hinaus rechtfertigt sich die Auswahl gerade auch deshalb, weil die Notgeschäftsführerbestellung auf diese Weise im Ergebnis mit der intendierten Beschlussfassung für die Gesellschafterversammlung vom April 2020 übereinstimmt, zu der das Landgericht Düsseldorf in einer einstweiligen Verfügung ausgeführt hat, jene Beschlüsse wären „bei richtiger Stimmzählung“ zustande gekommen, weil die Stimmen des Familienstammes des (hiesigen) Beteiligten zu 1.b) nicht hätten mitgezählt werden dürfen, wobei dahingestellt bleiben könne, ob die Beteiligte zu 1.a) oder der Beteiligte zu 1.b) Gesellschafter seien.
Nichts anderes ergibt sich schon nach dem eigenen Vorbringen der Beteiligten zu 1. im Schriftsatz vom 19. Januar 2021 (mithin ohne Berücksichtigung der Erwiderung im Schriftsatz vom 25.Januar 2021) aus den bisher vom Beteiligten zu 3. entfalteten Tätigkeiten. Die von den Beschwerdeführern geschilderten Vorkommnisse lassen überwiegend bei objektiver Betrachtung bereits kein Handeln zum möglichen Nachteil der betroffenen Gesellschaft und deren Gesellschafter erkennen, sondern erschöpfen sich in Reibungen mit dem bisherigen Geschäftsführer. Soweit dem Beteiligten zu 3. in rechtlicher (Kündigung des Anstellungsvertrages) oder tatsächlicher (Verschluss eines Büroraumes) Hinsicht vereinzelt Irrtümer unterlaufen sein sollten, lassen sich diese unschwer und folgenlos ausgleichen und dürften sich aller Wahrscheinlichkeit nach künftig nicht wiederholen.
Der Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. vom 8. Februar 2021 ist in dieser Entscheidung nicht berücksichtigt worden.
III.
Mit der vorliegenden – nach Ablauf der Beschwerdeerwiderungsfrist ergehenden und daher von allen Beteiligten als möglich in Rechnung zu stellenden – Entscheidung hat sich der Antrag der Beteiligten zu 1. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG überholt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 100 Abs. 1 ZPO. Nach der erstgenannten Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Besonderheiten sind im gegebenen Fall nicht ersichtlich.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor. Die entscheidungstragenden Erwägungen des Senats sind, ausgehend von anerkannten Grundsätzen, rein auf den vorliegenden Einzelfall bezogen.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1, 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG; Anlass für eine anderweitige Festsetzung wegen besonderer Umstände des Einzelfalles nach § 67 Abs. 3 GNotKG besteht nicht.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 67.680,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.11.2019 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der f) aus 200 Stück der Hypothekenanleihe g).
Es wird festgestellt, dass die Beklagten sich mit der Annahme der Ansprüche aus den vorgenannten Hypothekenanleihen im Verzug befinden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von sog. Hypothekenanleihen der f) (im Folgenden: Emittentin), deren Vorstände die Beklagten zum Zeitpunkt der Emissionen waren.
Die Emittentin ist ein 2003 gegründetes Unternehmen, dessen Geschäftsmodell vorsah, Immobilien günstig zu erwerben, aufzuwerten und durch einen anschließenden Verkauf Gewinne zu erzielen. Ihre Geschäftstätigkeit finanzierte die Emittentin seit 2004 im Wesentlichen durch die Begebung von Teilschuldverschreibungen, die unter der Bezeichnung „Hypothekenanleihen“ in Stückelungen ab 500,00 EUR vorwiegend an Kleinanleger vertrieben wurden. Die insgesamt acht von der Emittentin begebenen Hypothekenanleihen mit den Wertpapierkennnummern (im Folgenden: WKN) h), i),j), k, l), m), n) und o), deren Volumina zwischen 20.000.000,00 EUR und 100.000.000,00 EUR betrugen, wurden in der Anfangszeit vollständig und ab der Anleihe l) nur noch teilweise am Markt platziert. Bis Ende November 2012 waren die ersten beiden Anleihen vollständig zurückgezahlt. Die übrigen Anleihen, die nach ihren Anleihebedingungen zwischen dem 14.12.2012 und dem 31.07.2017 zur Rückzahlung fällig waren, wurden nicht zurückgezahlt.
Die Anleihebedingungen sahen im Grundsatz ähnliche Investitionskriterien für die eingeworbenen Gelder und eine Absicherung der Anleger vor, die jeweils in einem Verkaufsprospekt beschrieben wurden. Hiernach sollten die eingeworbenen Gelder teilweise (nämlich zumeist in Höhe von 15 %, bei einigen Anleihen auch in Höhe von 10 % bzw. 18 %) als „freie Mittel“ für die Geschäftstätigkeit der Emittentin und zum überwiegenden Teil (nämlich in Höhe der regelmäßig restlichen 85 %, bei einigen Anlagen 82 % bzw. 90 %) als „gebundene Mittel“ unter der Kontrolle eines Mittelverwendungskontrolleurs nach Maßgabe der Anleihebedingungen zum Erwerb von Investitionsobjekten (wie Immobilien, Erbbaulasten, Forderungen, Gesellschaftsanteilen) verwandt werden. Die Investitionsobjekte sollten bestimmte, in den jeweiligen Anleihebedingungen umschriebene Investitionskriterien erfüllen, deren Einhaltung der Mittelverwendungskontrolleur zu überprüfen hatte. Außerdem sollten an ihnen erstrangige Sicherungshypotheken oder Grundschulden (im Prospekt als „dingliche Sicherungsrechte“ bezeichnet) für die Anleger bestellt werden, die zugunsten eines Sicherheitentreuhänders im Grundbuch eingetragen werden und auf mindestens 90 % des – von einem zertifizierten Immobiliengutachter zu ermittelnden – Verkehrswertes der Immobilie lauten sollten.
Am 03.04.2008 veröffentlichte die Emittentin den Prospekt zu der Anleihe h), deren Zeichnungsfrist vom 07.04.2008 bis zum 30.03.2009 lief.
Mit drei Kaufverträgen vom 28.10.2008 veräußerte die Emittentin insgesamt sechs Immobilien, die sie zu Anschaffungskosten in Höhe von insgesamt 43.597.000,00 EUR erworben hatte, zu Kaufpreisen in Höhe von insgesamt 57.850.000,00 EUR an drei – im Folgenden näher bezeichnete – Kommanditgesellschaften. Die Kaufverträge sahen jeweils vor, dass Besitz, Nutzungen und Lasten jeweils zum 31.10.2008 auf die Erwerber übergehen und die Kaufpreise bis zum 31.05.2009 (Grund und Boden Rheinlandsfonds Nr. 1 GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort: GmbH GmbH & Co. KG GmbH & Co. KG KG ), bis zum 31.07.2009 (Grund und Boden Metropolenfonds Nr. 2 GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort: GmbH GmbH & Co. KG GmbH & Co. KG KG ) bzw. bis zum 31.10.2009 (Grund und Boden Metropolenfonds Nr. 3 GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort: GmbH GmbH & Co. KG GmbH & Co. KG KG ) gestundet werden. Die drei erwerbenden Kommanditgesellschaften waren am 10.10.2008 gegründet worden. Gründungskommanditisten waren mit 99,9 % der Kommanditanteile die p) und mit 0,1 % der Kommanditanteile der Beklagte zu 1. Bei den Komplementärgesellschaften handelte es sich jeweils um sog. Vorratsgesellschaften, welche die q) (im Folgenden: r) – eine Tochtergesellschaft der Emittentin – vor Gründung der Kommanditgesellschaften erworben hatte und deren Anteile nach Gründung der Kommanditgesellschaften auf diese übertragen wurden. Gegenstand des Kaufvertrags mit der s) mit einem Kaufpreis in Höhe von 15.300.000,00 EUR waren das sog. „Boardinghaus“ und ein Wohn- und Geschäftshaus in Düsseldorf (Kaufpreisanteil: 10.150.000,00 EUR) sowie ein Altenheim in Oberhausen (Kaufpreisanteil: 5.150.000,00 EUR). Gegenstand des Kaufvertrags mit der s) mit einem Kaufpreis in Höhe von 17.050.00,00 EUR waren ein Büro-, Wohn- und Gewerbegebäude in Frankfurt am Main (Kaufpreisanteil: 8.650.000,00 EUR) sowie ein Bürogebäude in Essen (Kaufpreisanteil: 8.400.000,00 EUR). Gegenstand des Kaufvertrags mit s) mit einem Kaufpreis in Höhe von 25.500.000,00 EUR waren ein Büro-, Wohn- und Gewerbegebäude in Berlin (Kaufpreisanteil: 10.700.000,00 EUR) sowie ein Gewerbezentrum in Leipzig (Kaufpreisanteil: 14.800.000,00 EUR). Nach den von der Emittentin eingeholten Verkehrswertgutachten hatten die veräußerten Grundstücke zum damaligen Zeitpunkt einen Verkehrswert in Höhe von insgesamt 56.270.000,00 EUR. In dem Jahresabschluss für das Jahr 2008 wurden die bislang zu Anschaffungskosten in Höhe von 43.597.000,00 EUR aktivierten Grundstücke ausgebucht und an ihrer Stelle die Kaufpreisforderungen in Höhe von 57.850.000,00 EUR aktiviert. Ohne diese Buchungen hätten die Jahresabschlüsse für die Jahre 2008 und 2009 Jahresfehlbetrag in Höhe von mehr als 6,6 Mio. EUR (2008) bzw. 6,8 Mio. EUR (2009) ausgewiesen.
Nach Abschluss dieser Kaufverträge begab die Emittentin folgende Anleihen:
WKN
Veröffentlichung des Prospekts
Beginn der Zeichnungsfrist
Ende der (verlängerten) Zeichnungsfrist
l)
15.12.2008
12.01.2009
30.06.2009
m
30.09.2009
01.10.2009
31.12.2010
h)
03.05.2010
03.05.2010
29.04.2011
o)
29.09.2010
01.10.2010
29.09.2011
Nachdem die drei Kommanditgesellschaften die mehrfach gestundeten Kaufpreise nicht hatten bezahlen können, trat die Emittentin am 28.10.2010 von den Kaufverträgen zurück und nahm dies zum Anlass, ihre Jahresabschlüsse für die Jahre 2008 und 2009 im Jahre 2011 neu zu erstellen und hinsichtlich der vorgenannten Kaufpreisforderungen Wertberichtigungen in Höhe von 14.253.000,00 EUR vorzunehmen. Infolgedessen wiesen die Jahresabschlüsse für die Jahre 2008 und 2009 nun jeweils einen Jahresfehlbetrag aus. Diese neu erstellten Jahresabschlüsse wurden im Mai 2011 zusammen mit dem Jahresabschluss für das Jahr 2010, der auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Wertberichtigungen ein positives Eigenkapital in Höhe von 11.023.551,65 EUR auswies, testiert und im Januar 2012 veröffentlicht.
In den Jahren 2009 bis 2011 generierte die Emittentin sog. Einbringungsgewinne, indem sie Grundstücke, die sie zu Anschaffungskosten aktiviert hatte, in 100 %-ige Tochtergesellschaften einbrachte, in deren Bilanzen die Grundstücke sodann zu den höheren Verkehrswerten aktiviert wurden, die nach den von der Emittentin jeweils eingeholten Verkehrswertgutachten bestanden haben sollen.
Nach einem verstrichenen Ultimatum betreffend die Veröffentlichung des Jahresabschlusses für das Jahr 2011 setzte die Börse Düsseldorf die von der Emittentin emittierten Anleihen vom Handel aus. Am 11.12.2012 veröffentlichte die Emittentin den Jahresabschluss für das Jahr 2011, welcher zum 31.12.2011 eine Überschuldung auswies. Auf einen daraufhin von den Beklagten gestellten Eigenantrag eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 01.03.2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Emittentin und ordnete die Eigenverwaltung an. Mit Beschluss vom 24.06.2013 (berichtigt am 22.07.2013) bestätigte das Insolvenzgericht einen auf Gläubigerversammlungen beschlossenen Insolvenzplan und hob mit Beschluss vom 17.09.2013 das Insolvenzverfahren auf. Nachdem die im Insolvenzplan vorgesehene Restrukturierung misslungen war, eröffnete das Amtsgericht Düsseldorf auf einen weiteren Eigenantrag der Emittentin mit Beschluss vom 29.03.2016 erneut das Insolvenzverfahren über deren Vermögen.
Der Kläger erwarb – jeweils aufgrund der Werbung der Emittentin in Tageszeitungen, durch deren Flyer und auf deren Website – am 13.11.2009 Teilschuldverschreibungen der Anleihe k) zum Kaufpreis von 101.052,99 EUR und am 17.02.2010 Teilschuldverschreibungen der Anleihe e) zum Kaufpreis von 100.878,16 EUR.
Er ist der Auffassung, die Prospekte zu diesen Anleihen enthielten diverse Prospektfehler, für welche die Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung einzustehen hätten. Ferner behauptet er, die am 28.10.2008 geschlossenen Kaufverträge seien nur zum Zwecke der Bilanzmanipulation abgeschlossen worden, um auf diese Weise eine handelsbilanzielle und insolvenzrechtliche Überschuldung zu vertuschen. Tatsächlich habe von vornherein weder die Aussicht noch die Absicht bestanden, dass Kaufverträge jemals erfüllt würden. Darüber hinaus sei die Emittentin seit Juni/Juli 2008 zahlungsunfähig gewesen. Um dies zu vertuschen, hätten die Beklagten ihre bei mehreren Immobilienprojekten, namentlich dem sog. t), als Generalunternehmer beauftragte Tochtergesellschaften u) dazu angehalten, Scheinrechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Leistungen zu erstellen, die von der Emittentin bezahlt worden seien, um auf diese Weise gebundene Mittel in ungebundene Mittel umzuwandeln. Hierzu habe die u) die auf die Scheinrechnungen gezahlten Beträge im Gegenzug als Darlehen an die Emittentin zurückgereicht, damit diese ihre laufenden Kosten habe bestreiten können. Die Einbringung von Grundstücken in Tochtergesellschaften habe ausschließlich dazu gedient, den Anlegern tatsächlich nicht erwirtschaftete Gewinne vorzutäuschen.
Der Kläger beansprucht die Erstattung des für den Erwerb der Anleihen aufgewandten Betrages abzüglich erhaltener Zinsen und Ausschüttungen. Er beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 134.868,41 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB p. a. seit der Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Ansprüche im Insolvenzverfahren der Emittentin aus 200 Hypothekenanleihen k) und aus 200 Stück Hypothekenanleihen l)
2. festzustellen, dass die Beklagten sich mit der Annahme der Ansprüche aus den Hypothekenanleihen gemäß Ziffer 1. in Verzug befinden,
3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn weitere 56.042,36 EUR entgangene Zinseinnahmen sowie Zinsen daraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie reden Verjährung ein und treten dem klägerischen Vorbringen entgegen. Sie behaupten, die Emittentin sei zu den in Rede stehenden Zeitpunkten weder insolvenzrechtlich überschuldet noch zahlungsunfähig gewesen. Die r) habe sich bis zuletzt ernsthaft um eine Platzierung der drei Immobilienfonds bemüht, welche letztendlich aufgrund der einsetzenden Finanz- und Wirtschaftskrise gescheitert sei. Die Vorgehensweise der r), die Immobilienfonds mithilfe von lediglich mindestkapitalisierten sog. Vorratsgesellschaften oder neu gegründeten Zweckgesellschaften aufzusetzen, sei ebenso üblich gewesen wie der Abschluss langfristiger Stundungsvereinbarungen. Sie – die Beklagten – hätten sich insoweit auf den Rechtsrat der die jeweilige Prospekterstellung und das jeweilige Billigungsverfahren vor der BaFin begleitenden Rechtsanwälte der Sozietät v) (im Folgenden: w)), der mit der Prüfung der Jahresabschlüsse beauftragten Wirtschaftsprüfer der x) sowie der Steuerberater der y) Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: z) verlassen. Die im Jahre 2011 erfolgte „Rückwärtsberichtigung“ der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 sei allein aus steuerrechtlichen Gründen erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klage hat nur in dem tenorierten Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
I.
Soweit der Klage Ansprüche in Bezug auf die Hypothekenanleihe l) zugrunde liegen, ist sie mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen begründet.
1.
Der Kläger hat gegen die Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB einen Anspruch auf Zahlung von 67.680,61 EUR Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Emittentin aus 200 Stück der Hypothekenanleihe l).
a)
Der Kläger ist zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs berechtigt. Denn nach Vorlage des Depotauszugs vom 30.06.2020 (Anlage DSKP 55) ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger über die streitgegenständlichen Anleihen verfügt.
b)
Die Beklagten haben den objektiven Tatbestand des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB, welcher nach allgemeiner Auffassung ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist, verwirklicht, da sie in den von ihnen als Vorständen der Emittentin verantworteten Wertpapierprospekten vom 11.09.2009 zu der Hypothekenanleihe WGFH05, vom 26.04.2010 zu der Hypothekenanleihe m) und vom 17.09.2010 zu der Hypothekenanleihe n) falsche Angaben zur wirtschaftlichen Lage der Emittentin gemacht haben, indem sie verschwiegen, dass diese das Geschäftsjahr 2008 (l)) und das Geschäftsjahr 2009 (m) und n)) statt mit einem Gewinn jeweils mit einer bilanziellen Überschuldung in Höhe eines durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrags von mehr als 6 Mio. EUR abgeschlossen hatte. Gemäß § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB macht sich strafbar, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf beide Beklagten erfüllt.
Die Wertpapierprospekte zu den Hypothekenanleihen l), m) und n) enthalten auf den Seiten 93 ff. (l)), 89 ff. (m)) bzw. 94 ff. (n)) in diesem Sinne erhebliche, vorteilhafte Angaben über die Ertrags- und Finanzlage der Emittentin, welche bereits seit der Erstellung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 unrichtig waren. Dies beruht darauf, dass die für diese Geschäftsjahre ausgewiesenen Bilanzgewinne ausschließlich auf der Aktivierung der Kaufpreisforderungen aus den drei Kaufverträgen vom 28.10.2008 zum Nennbetrag von 57.850.000,00 EUR beruhen. Bei von Anfang an richtiger Bilanzierung hätten diese Forderungen gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 253 Abs. 3 HGB (in der vom 01.07.1994 bis 28.05.2009 bzw. in der vom 29.05.2009 bis 27.12.2012 gültigen Fassung) von vornherein – und nicht erst im Mai 2011 im Wege der Rückwärtsberichtigung – um den Unterschiedsbetrag zu den Anschaffungskosten der veräußerten Grundstücke in Höhe von insgesamt 14.253.000,00 EUR wertberichtigt werden müssen. In diesem Fall hätten die Bilanzen für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 einen Jahresfehlbetrag in Höhe von mehr als 6,6 Mio. EUR (2008) bzw. 6,8 Mio. EUR (2009) ausgewiesen.
Die Kammer macht sich insoweit nach eigener Überprüfung die Feststellungen in den – den Parteien bekannten und u. a. bei juris veröffentlichten – Urteilen des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.05.2020 (u. a. I-14 U 29/19, Tz. 17 ff.) zu eigen, wonach eine Vielzahl von Indizien darauf schließen lässt, dass bereits bei Erstellung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 offenkundig war, dass die Erwerbergesellschaften nicht in der Lage sein würden, die ihnen gestundeten Kaufpreise fristgerecht zu bezahlen, so dass die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 1 BGB durch die Emittentin – mit der Folge, dass die Grundstücke wieder mit den Anschaffungswerten zu aktivieren waren – von Anfang an im Raum stand. Denn die Erwerbergesellschaften waren bei Abschluss der Kaufverträge am 28.10.2008 unstreitig unterkapitalisiert und hatten bis zur Erstellung der Jahresabschlüsse der Emittentin für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 keine konkrete Aussicht auf eine ausreichende Fremdfinanzierung. Diesbezüglich sind insbesondere folgende Aspekte anzuführen:
aa) Das von der r) ursprünglich verfolgte Finanzierungskonzept durch Auflegung dreier prospektpflichtiger Publikumsfonds war unstreitig im Februar 2009 gescheitert, was die Abberufung des Vorstands z) nach sich zog.
bb) Bis zur Erstellung des Jahresabschlusses 2008 am 06.03.2009 wurden keine Maßnahmen eingeleitet, die eine berechtigte Erwartung dahingehend begründet hätten, dass die Erwerbergesellschaften die gestundeten Kaufpreisforderungen fristgerecht erfüllen würden. Insbesondere waren, wie das von den Beklagten vorgelegte Protokoll der Vorstandssitzung der r) vom 06.05.2009 zeigt, noch keine belastbaren Konzepte zur Kaufpreisfinanzierung im Wege von Private Placements entwickelt worden.
cc) In der Folgezeit bis zur Erstellung des Jahresabschlusses 2009 am 28.05.2010 wurden lediglich für die an den Rheinlandfonds Nr. 1 veräußerte Immobilie in Düsseldorf konkrete Vertriebsbemühungen entfaltet, deren isolierte Platzierung jedoch selbst im Erfolgsfall nicht zur Bezahlung des von dem Rheinlandfonds Nr. 1 geschuldeten Kaufpreises für die beiden Immobilien in Düsseldorf und Oberhausen ausgereicht hätte. Eine zeitnahe Platzierung der Metropolenfonds Nr. 2 und Nr. 3, die dazu geführt hätte, dass diese die von ihnen geschuldeten Kaufpreise innerhalb der zuletzt bis zum 31.12.2010 verlängerten Stundungsfrist hätten bezahlen können, war nach den Aktenvermerken der r)-Vorstände 1) und 2) vom 29.03.2010 bzw. 27.05.2010 nicht in Sicht.
c)
Die Beklagten handelten zumindest mit bedingtem Vorsatz, als sie es zuließen, dass die unrichtigen Wertpapierprospekte zum Vertrieb der Hypothekenanleihen l), m) und n) verwendet wurden. Auch insoweit macht die Kammer sich nach eigener Überprüfung die Feststellungen in den Urteilen des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.05.2020 (u. a. I-14 U 29/19, Tz. 30 ff.) zu eigen, aus denen sich Folgendes ergibt:
aa)
Die Beklagten wussten aufgrund ihrer umfassenden Kenntnis der Umstände, unter denen die Kaufverträge vom 28.10.2008 abgeschlossen worden waren, zu den Zeitpunkten der Aufstellung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009, dass es sich bei aktivierten Kaufpreisforderungen von Beginn an um in hohem Maße risikobehaftete Forderungen handelte. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass sie ursprünglich den Willen hatten, alle drei Immobilienfonds kurzfristig als Publikumsfonds zu platzieren, so dass diese bei Auslaufen der Stundungsfristen über ausreichendes Kapital verfügen würden, um die Kaufpreise zu bezahlen, hatten sie – wie sie selbst einräumen – spätestens im Februar 2009 erkannt, dass dieses Finanzierungskonzept gescheitert war. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten weiter unterstellt, dass der neue Vorstand der r) sich in der Folgezeit ernsthaft um alternative Finanzierungskonzepte bemühte, konnte den – über den Stand dieser Bemühungen jeweils zeitnah und umfassend informierten – Beklagten nicht verborgen geblieben sein, dass weder am 06.03.2009 (Aufstellung des Jahresabschlusses 2008) noch am 28.05.2010 (Aufstellung des Jahresabschlusses 2009) ein neues, belastbares Finanzierungsmodell, welches eine fristgerechte Bezahlung der gestundeten Kaufpreisforderungen ermöglicht hätte, vorhanden war.
Die Kammer ist auch davon überzeugt, dass den Beklagten bewusst war, dass derart risikobehaftete Forderungen in der Bilanz teilwertzuberichtigen waren. Dies ergibt sich zwanglos aus der in den Wertpapierprospekten zu den Hypothekenanleihen l), m) und n) im Anhang zu den Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 jeweils abgedruckten Erklärung der Beklagten, in der es unter der Überschrift „III. Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden“ heißt:
„Forderungen und andere Vermögensgegenstände sind zum Nennwert angesetzt. Allen risikobehafteten Posten ist durch die Bildung angemessener Einzelwertberichtigungen Rechnung getragen.“
Indem die Beklagten die gebotenen Teilwertberichtigungen entgegen ihrer Ankündigung unterließen, haben sie die Erwerber der Hypothekenanleihen l), m) und n) bewusst über die Werthaltigkeit der in den Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 eingestellten Kaufpreisforderungen getäuscht und dabei zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Anleger ihre Investitionsentscheidung aufgrund unrichtiger Prospektangaben treffen. Denn die Beklagten mussten damit rechnen, dass bei richtiger Darstellung der bilanziellen Überschuldung der Emittentin die vorgenannten Hypothekenanleihen, auf deren Emission die Emittentin angewiesen war, um Verbindlichkeiten aus früheren Immobilieninvestitionen zu erfüllen, keine Anleger mehr finden würden, was binnen kurzer Zeit zum Zusammenbruch des gesamten Geschäftsmodells der Emittentin geführt hätte.
bb)
Die Beklagten handelten auch nicht in einem den Tatbestand des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB ausschließenden Irrtum, weil sie sich – wie sie behaupten – bei der Erstellung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 rechtlich und steuerlich umfassend beraten lassen hätten. Auch insoweit folgt die Kammer nach eigener Überprüfung der Beurteilung des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. Urteil vom 20.05.2020, I-14 U 29/19, Tz. 37 ff.):
(1)
In welcher Weise der nach dem Vortrag der Beklagten „hochkarätig mit namhaften Experten […] besetzte“ Aufsichtsrat der Emittentin und die von den Beklagten genannten „weiteren Akteure“ der Emittentin (Bereichsleiter sowie diverse Direktoren und Justitiare) in die Erstellung der Jahresabschlüsse eingebunden gewesen sein sollen, haben die Beklagten nicht im Ansatz substantiiert dargelegt.
(2)
Der Vortrag der Beklagten, sie hätten ihr Handeln an der Rechtsberatung der w) ausgerichtet, welche die Emittentin (unstreitig) sowohl im Rahmen der Strukturierung der Anleihen, der Abfassung der Prospekte und im Billigungsverfahren vor der 3) beraten als auch als Sicherheitentreuhänderin für die Anleihegläubiger agiert habe, vermag die Beklagten nicht zu entlasten.
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Berater von w) bei der Prospekterstellung keine Veranlassung zu einer anderen Darstellung gesehen hätten, obwohl sie aufgrund ihrer Tätigkeit im Rahmen der Sicherheitentreuhand konkrete Kenntnisse von den weiteren Ereignissen um die Nichtdurchführbarkeit der Kaufverträge gehabt hätten, führt dies nicht zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum der Beklagten. Denn der Tatvorwurf besteht nicht darin, dass die Beklagten die unsichere Erfüllung der drei Kaufpreisforderungen in den in den Wertpapierprospekten enthaltenen Risikohinweisen nicht ausreichend zum Ausdruck gebracht hätten, sondern darin, dass sie in den Prospekten unrichtige Jahresabschlüsse zur Darstellung der wirtschaftlichen Lage der Emittentin verwendeten. Eine rechtlich beratende Unterstützung der Beklagten bei der Erstellung der Jahresabschlüsse 2008 und 2009 aber war von den vorgenannten Aufgabenbereichen von w) nicht umfasst. In dem Beratungsvertrag vom 01.04./27.04.2010 in Verbindung mit dem unstreitigen Beklagtenvortrag zu dem dort in Ziffer 7 in Bezug genommenen Beratungsvertrag vom 31.05./05.06.2006 ist als Vertragsgegenstand lediglich die Beratung der Emittentin insbesondere in gesellschafts-, kapitalmarkt-, arbeits- und allgemeinen zivilrechtlichen Angelegenheiten aufgeführt, nicht aber eine Beratung bei der – ohnehin nicht zum Kernbereich der anwaltlichen Tätigkeit gehörenden – Erstellung der Jahresabschlüsse. Auch aus der E-Mail von 4) an die Emittentin vom 21.03.2010 ergibt sich lediglich, dass die rechtlichen Berater von r) in die Abstimmung der finanziellen Kennzahlen in den jeweiligen Prospekten involviert waren und insoweit Darstellungsmängel in den Tabellen „Kapitalstruktur“ und „Ertragslage“ mit ihnen abgestimmt werden sollten. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie auch verpflichtet gewesen wären, die ihnen von den Beklagten übermittelten Kennzahlen auf ihre Richtig keit hin zu überprüfen.
Eine weitergehende Beratungsverpflichtung von w), auf deren Erfüllung sich die Beklagten ggf. hätten verlassen dürfen, hätte nur dann bestanden, wenn die Beklagten vor Erstellung der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 eine Rechtsauskunft zu der Frage eingeholt hätten, ob die Kaufpreisforderungen gegen die Erwerberkommanditgesellschaften in den Jahresabschlüssen teilwertzuberichtigen seien. Dass sie diese Frage an w) herangetragen hätten, behaupten die Beklagten selbst nicht. Im Gegenteil erschöpfen sich ihre Ausführungen hinsichtlich der Tätigkeit von w) in allgemeinen, floskelhaften Beschreibungen („über das übliche Maß eines Mandatsverhältnisses hinausgehend in das aktuelle Tagesgeschäft […] involviert“, „umfangreiche[n] Einbeziehung und aktive[n] Zuarbeit bei der Erstellung von den vier Prospekten“, „umfassende[n] Beratungsleistungen“, „fortlaufender, oftmals auch persönlicher Austausch“, „umfassende Transparenz gegenüber sämtlichen involvierten Beratern“). Die entgegenstehende Auffassung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Urteil 04.05.2020 (I-9 U 23/19, S. 25) verkennt die an den Vortrag der Beklagten zu stellenden Substantiierungsanforderungen und berücksichtigt zudem nicht, dass die Berater von w) keine Veranlassung dazu hatten, ohne einen entsprechenden Prüfungsauftrag von sich aus auf die bilanzrechtlichen Konsequenzen des Scheiterns der Finanzierungskonzepte der drei Immobilienfonds hinzuweisen.
(3)
Entsprechendes gilt für die mit der Prüfung der Jahresabschlüsse beauftragte x). Allein die Tatsache, dass die Abschlussprüfer die von den Beklagten erstellten Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 ohne Beanstandungen testiert haben, führt bei den Beklagten nicht zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum.
Zwar waren die Beklagten im Rahmen ihrer aus § 264 Abs. 1 S. 1 HGB (in der vom 28.12.2007 bis 28.05.2009 bzw. in der vom 29.05.2009 bis 31.03.2012 gültigen Fassung, im Folgenden: a. F.) resultierenden Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses berechtigt und, sofern ihnen hierfür die notwendige Sachkunde fehlte, sogar gehalten, sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2011, II ZR 234/09, Rn. 18). Einen solchen Rechtsrat haben die Beklagten bei der x) jedoch nicht eingeholt. Zwar war – anders als bei den Rechtsberatern von w) – die Überprüfung der Werthaltigkeit der in den Jahresabschlüssen eingestellten Kaufpreisforderungen von deren gesetzlichem Prüfungsauftrag umfasst (§§ 316, 317 HGB in der vom 10.12.2004 bis 28.05.2009 bzw. in der vom 29.05.2009 bis 22.07.2015 gültigen Fassung). Diese Prüfung erfolgte indessen nicht im Zuge einer von den Beklagten vor Aufstellung der Jahresabschlüsse eingeholten Rechtsauskunft. Denn die gesetzlichen Prüfungspflichten eines Abschlussprüfers bestehen selbstständig und unabhängig von der dem Vorstand gemäß § 264 Abs. 1 S. 1 HGB a. F. eigenständig obliegenden Verpflichtung zur Aufstellung des Jahresabschlusses.
Abgesehen davon konnte die x) ihrer Prüfungsaufgabe nur dann gerecht werden, wenn sie zuvor gemäß § 320 Abs. 2 HGB (in der vom 01.01.1986 bis 28.05.2009 bzw. in der vom 29.05.2009 bis 16.06.2016 gültigen Fassung, im Folgenden: a. F.) von den Beklagten über alle Umstände, die für die Beurteilung der Werthaltigkeit der Kaufpreisforderungen gegen die Erwerberkommanditgesellschaften von Bedeutung waren, umfassend unter Offenlegung der erforderlichen Unterlagen informiert wurde.
Dass entsprechende Informationen erteilt worden wären, haben die Beklagten jedenfalls für den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2008 nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere wird nicht mitgeteilt, ob die Abschlussprüfer im Hinblick auf eine vorzunehmende Wertberichtigung konkrete Kenntnisse davon hatten, dass das ursprüngliche Finanzierungskonzept der drei Immobilienfonds im Februar 2009 gescheitert war, und ob die Abschlussprüfer diesen Umstand gegenüber den Beklagten auf deren Nachfrage hin als bedeutungslos eingestuft hatten. Die Ausführungen der Beklagten beschränken sich insoweit zum einen darauf zu behaupten, dass es Gespräche zwischen den Verantwortlichen der Emittentin und den Abschlussprüfern gegeben habe, dass letzteren bekannt gewesen sei, dass die Erwerbergesellschaften erst kurze Zeit vor Abschluss der Kaufverträge gegründet worden seien und dass die Abschlussprüfer sich selbst nach dem Stand der Vertriebsaktivitäten und der insoweit verfolgten alternativen Szenarien erkundigt hätten. Es fehlt jedoch nach wie vor ein substantiierter Sachvortrag der Beklagten dazu, welche konkreten Auskünfte den Abschlussprüfern auf ihre angeblichen Nachfragen hin erteilt wurden. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagten behaupten, es habe ein fortlaufender, oftmals auch persönlicher Austausch zwischen den Abschlussprüfern und den für steuerrechtliche Themen zuständigen Beratern von 4) und w) stattgefunden und hierfür auf E-Mails oder Aktennotizen verweisen, die sämtlich nicht den für den Tatvorwurf im Hinblick auf den Jahresabschluss 2008 allein relevanten Zeitraum März/April 2009 betreffen. Sollten die Abschlussprüfer aufgrund ihnen nicht vollständig zur Verfügung gestellter Informationen ein bei objektiver Betrachtung falsches Testat erteilt haben, könnte dies schon deshalb nicht zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum der Beklagten führen, weil diese durch die unterlassene vollständige Unterrichtung der Abschlussprüfer gerade verhindert hätten, dass letztere ein richtiges Testat erteilen konnten.
Im Hinblick auf den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2009 ist aufgrund der von den Beklagten vorgelegten Aktenvermerke der Vorstände der r) vom 29.03.2010 und 27.05.2010 zwar davon auszugehen, dass die Abschlussprüfer vor der Testierung den genauen Stand der Vertriebsbemühungen der r) kannten. Allerdings ergibt sich weder aus den vorgenannten Aktenvermerken noch aus dem Sachvortrag der Beklagten, dass die Informationsgespräche zwischen der r) und der x) nicht bloß in Erfüllung des bereits vor Erstellung des Jahresabschlusses bestehenden Auskunftsrechts der Abschlussprüfer nach § 320 Abs. 2 HGB a. F. stattfanden, sondern darüber hinaus auch eine etwa vorzunehmende Teilwertberichtigung der Kaufpreisforderungen gegen die Erwerberkommanditgesellschaften zum Gegenstand gehabt hätten. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass der an dem Informationsgespräch vom 29.03.2010 teilnehmende Beklagte zu 2. von den Abschlussprüfern in diesem Gespräch eine verbindliche Rechtsauskunft zu dieser Frage verlangt hätte. Damit scheidet auch in Bezug auf den Jahresabschluss 2009 ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum aus.
(4)
Soweit die Beklagten schließlich darauf verweisen, dass die Emittentin in steuerrechtlichen Fragen aufgrund eines Beratungsvertrags vom 14.05.2009 von 4) beraten worden sei, kann dieser Umstand zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum in Bezug auf den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2008 bereits deshalb nicht führen, weil dieser im Zeitpunkt der Mandatierung bereits aufgestellt (und am 28.04.2009 von der x) testiert) worden war. Im Hinblick auf den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2009 haben die Beklagten nicht substantiiert dargelegt, dass die Frage einer etwaigen Teilwertberichtigung der Kaufpreisforderungen gegen die Erwerberkommanditgesellschaften von dem Mandat von 4) umfasst war. Im Gegenteil ergibt sich aus dem von den Beklagten vorgelegten, den Leistungsumfang der Vereinbarung vom 14.05.2009 konkretisierenden Schreiben vom 03.08.2009, dass die Beratung nur zu dem Sonderthema der steueroptimierten Finanzierung insbesondere mit Bezug auf die Ausgabe von Anleihen und Genussrechtskapital, zu Einzelfragen des Umsatzsteuerrechts und des Grunderwerbssteuerrechts sowie zu ertragssteuerlichen Einzelfragen zu Immobilientransaktionen erfolgte.
d)
Die Beklagten handelten auch schuldhaft. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 S. 1 StGB befunden haben. Für Personen wie die Beklagten, die als Vorstände einer mit der Emission von Hypothekenanleihen befassten Aktiengesellschaft im Geschäftsleben stehen, ist ein Irrtum über das Bestehen eines zum Schutz der Anleger erlassenen Schutzgesetzes kaum jemals unvermeidbar, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2017, VI ZR 266/16, Rn. 28 m. w. N; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf , Urteil vom 20.05.2020, I-14 U 29/19, Tz. 40).
e)
Die von den Beklagten verantwortete Verwendung der in Bezug auf die Darstellung der Finanz- und Ertragslage der Emittentin unrichtigen Wertpapierprospekte zu der Hypothekenanleihe m) war auch ursächlich für den Schaden des Klägers.
aa)
Die haftungsbegründende Kausalität im Zusammenhang mit einer Falschinformation über ein Wertpapier ist dann anzunehmen, wenn diese den Anleger zum Kauf oder Verkauf veranlasst hat (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 217/03, Rn. 39). Insoweit ist es Sache des Anlegers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sein Wertpapiererwerb durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert worden ist (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG München , Urteil vom 11.01.2005, 30 U 335/02, NZG 2005, 404). Indessen besteht bei der Verwendung von Emissionsprospekten – unabhängig davon, ob das Schadensersatzbegehren auf eine vertragliche oder deliktische Anspruchsgrundlage gestützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2013, III ZR 139/12, juris Rn. 15; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf , Urteil vom 20.05.2020, I-14 U 29/19, Tz. 41) – eine auf der Lebenserfahrung basierende tatsächliche Vermutung, dass ein Prospektfehler ursächlich für den Entschluss des Anlegers war (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09, Rn. 30; Urteil vom 21.02.2013, III ZR 139/12, Rn. 15; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf , a. a. O.). Diese Beweiserleichterung setzt freilich – was der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinen Urteilen vom 20.05.2020 (z. B. in der Sache I-14 U 29/19) zum Teil übersieht – voraus, dass der Prospekt überhaupt in irgendeiner Weise als Beratungs- oder Entscheidungsgrundlage zur Verwendung gekommen ist.
bb)
Dem scheint der – bemerkenswerterweise in allen in der Sitzung vom 28.07.2020 verhandelten Parallelverfahren wortgleich – konkretisierte und damit der Entscheidung zugrunde zu legende Sachvortrag des Klägers, er habe „die f)-Anleihen aufgrund der Werbung der f) in Tageszeitungen, durch deren Flyer und auf der Website der f)“ gekauft, zunächst entgegenzustehen. Indessen kommt es für die vorstehende Beweiserleichterung nicht zwingend darauf an, dass der Anleger den Emissionsprospekt vor dem Erwerb tatsächlich gelesen hat oder unmittelbar anhand des Prospekts beraten worden ist. Denn aufgrund der durch den Emissionsprospekt erzeugten positiven Anlagestimmung war es für die Annahme der Ursächlichkeit weder erforderlich, den Prospekt gelesen zu haben noch ihn überhaupt zu kennen (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf , Urteil vom 05.04.1984, 6 U 239/82, ZIP 1984, 549, 558). Vielmehr besteht aufgrund der erzeugten Anlagestimmung eine tatsächliche Vermutung für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem veröffentlichten Prospekt und dem nach seiner Veröffentlichung erfolgten Erwerb der Anleihen.
Schon das Reichsgericht hat zur der Feststellung der haftungsbegründenden Kausalität auf eine durch einen Börsenprospekt erzeugte Stimmung unter den Anlegern abgestellt. Insoweit sei die Kausalität bereits dann zu bejahen, wenn sich eine dem Prospektinhalt entsprechende Stimmung unter den kaufinteressierten Anlegern gebildet habe und der Erwerber hierdurch zum Erwerb bestimmt worden sei (vgl. RG, Urteil vom 11.10.1912, II 106/12, RGZ 80, 196, 204; so auch BGH, Urteil vom 12.07.1982, II ZR 172/81, Rn. 8, juris; Urteil vom 14.07.1998, XI ZR 173/97, Rn. 29, juris; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf , Urteil vom 05.04.1984, 6 U 239/82, ZIP 1984, 549, 558). Diese Vermutung rechtfertigt sich aus der besonderen Bedeutung von Emissionsprospekten für den Kapitalmarkt. Denn ein Prospekt ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass er die Anleger umfassend über das zu emittierende Wertpapier informieren soll. Unter Berücksichtigung dieser Funktion ist die Annahme gerechtfertigt, dass er eine Anlagestimmung am Markt erzeugen kann (vgl. Findeisen/Backhaus, WM 2007, 100, 102). Eine solche entsteht insbesondere, wenn der Prospekt die Einschätzung eines Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1998, XI ZR 173/97, Rn. 29, juris).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen ist im vorliegenden Fall von der Erzeugung einer positiven Anlagestimmung durch den Emissionsprospekt zu der Hypothekenanleihe m) auszugehen. Dieser erweckte insbesondere durch die optimistische Ergebnisprognose, die zur Erzeugung einer Anlagestimmung geeignet und auch bestimmt war, einen überaus positiven Gesamteindruck. Hinzu kommt, dass die Emittentin durch Werbung in Tageszeitungen, Flyern und auf ihrer Internetseite gezielt die Bekanntheit der Anleihe gefördert und deren Einschätzung sowohl in Fachkreisen als auch bei der interessierten Anlegerschaft positiv beeinflusst hat.
cc)
Der Kläger hat die Anleihe e) nach Veröffentlichung des Emissionsprospekts innerhalb der (nach Verlängerung) am 31.12.2010 endenden Zeichnungsfrist erworben. Weil die durch den Prospekt erzeugte Anlagestimmung während des gesamten Zeitraums der für die Anleihe geltenden Zeichnungsfrist fortbestand, ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem Inhalt des Prospekts und dem Kaufentschluss des Klägers zu vermuten. Denn die Anlagestimmung endet grundsätzlich erst dann, wenn im Laufe der Zeit andere Faktoren für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden, etwa eine wesentliche Änderung des Börsenindex oder der Konjunktureinschätzung oder aber neuere Unternehmensdaten wie etwa ein Jahresabschluss (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1998, XI ZR 173/97, Rn. 29, juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Frankfurt , Urteil vom 27.03.1996, 21 U 92/95, ZIP 1996, 1037, 1038). Umstände, die geeignet waren, die fortwährende Anlagestimmung innerhalb der Zeichnungsfrist zu unterbrechen, sind im vorliegenden Fall weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
f)
Die Beklagten können die Leistung nicht gemäߧ 214 Abs. 1 BGB wegen Verjährung verweigern. Der Anspruch verjährt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB in drei Jahren seit dem Schluss des Jahres, in dem er entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass der Kläger spätestens drei Jahre vor Klageerhebung, durch welche die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden ist, von der Unrichtigkeit der Prospektangaben wusste oder hätte wissen müssen. Denn weder die von den Beklagten vorgelegte Presseberichterstattung im Jahre 2011 noch die Berichterstattung über den Insolvenzantrag der Emittentin im Dezember 2012 und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Jahre 2013 enthielten konkrete Hinweise auf eine unrichtige Bilanzierung in den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre 2008 und 2009. Abgesehen davon haben die Beklagten schon nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger konkrete Kenntnis von dieser Presseberichterstattung hatte.
g)
Durch den Erwerb der Anleihe l) ist dem Kläger ein Schaden in Höhe von 67.680,61 EUR entstanden. Der Kläger hat 200 Stück der Hypothekenanleihe l) erworben und hierfür einen Betrag von 100.878,16 EUR aufgewandt. Hierauf muss er sich im Wege der Vorteilsausgleichung erhaltene Zinsen in Höhe von 14.025,55 EUR und Ausschüttungen in Höhe von 19.172,00 EUR anrechnen lassen. Wegen der Einzelheiten der Anspruchsberechnung wird auf die diesbezügliche Übersicht in der Klageschrift (Bl. 65 d. A.) sowie die Anlagen DSKP 8a und 8b Bezug genommen.
h)
Die hiernach begründete Schadensersatzforderung ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 ZPO seit dem durch die Zustellung der Klage bewirkten Eintritt der Rechtshängigkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
2.
Die mit dem Antrag zu 2. begehrte Feststellung des Annahmeverzugs war in Bezug auf die Anleihe l) antragsgemäß auszusprechen. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers folgt aus dessen Interesse, den Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen zu können (§ 274 Abs. 2 BGB, § 756 ZPO). Spätestens durch die mit der Klageerwiderung erklärte Ablehnung der in der Klageschrift angebotenen Übertragung der betreffenden Hypothekenanleihen sind die Beklagten gemäß §§ 293, 295 S. 1 BGB mit deren Annahme in Verzug geraten.
3.
Ein Anspruch auf Ersatz entgangener Zinseinnahmen steht dem Kläger hingegen nicht zu. Insoweit ist die Klage unbegründet.
Zwar umfasst der Schadensersatzanspruch gemäß § 252 S. 1 BGB grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, wobei gemäß § 252 S. 2 BGB der Gewinn als entgangen gilt, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Die Vorschrift ermöglicht in Ergänzung zu § 287 ZPO eine abstrakte Schadensberechnung, weil sie gestattet, auf den gewöhnlichen Verlauf der Dinge abzustellen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung und deren Umfang kann jedoch nur anhand des Tatsachenvortrages beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage sich der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Ein Anleger kann sich zwar auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt. Das rechtfertigt aber nicht die Schätzung eines Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag. Vielmehr entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt immer Gewinn abwirft (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2015, IX ZR 197/14, Rn. 49 m. w. N.).
Nach diesen Maßstäben hat der Kläger seinen entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargelegt. Ausgehend von seiner Selbstbeschreibung als sicherheitsorientierten Anlegers kann zwar unterstellt werden, dass er in eine vergleichbar risikoarme Anlage investiert hätte. Um diese abzubilden, kann jedoch nicht einfach auf 10-jährige Staatsanleihen abgestellt werden. Denn diese boten in dem fraglichen Zeitraum gegenüber den erworbenen Hypothekenanleihen bei nochmals deutlich geringerem Risiko, aber deutlich längerer Laufzeit deutlich geringere Zinssätze (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf , Urteil vom 20.05.2020, I-14 U 29/19, Tz. 51).
II.
Hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatzansprüche in Bezug auf die Hypothekenanleihe k) ist die Klage unbegründet.
1.
Für den dem Kläger diesbezüglich entstande
nen Schaden haben die Beklagten nicht nach deliktischen Grundsätzen (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB oder § 15a Abs. 1 InsO bzw. § 826 BGB) einzustehen.
a)
Zwar haben die Beklagten – wie oben [unter I. 1. b)] dargestellt – durch die unrichtige Darstellung der wirtschaftlichen Lage in den von ihnen verantworteten Wertpapierprospekten zu den Hypothekenanleihen l), m) und n) den Tatbestand des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklicht. Der Kläger hat jedoch nicht zur Überzeugung der Kammer darzulegen vermocht, dass die Verwendung der unrichtigen Wertpapierprospekte zu den vorgenannten Anleihen auch ursächlich für seine Investition in die Anleihe k) war.
Der Vortrag des Klägers, er habe „die f)-Anleihen aufgrund der Werbung der f) in Tageszeitungen, durch deren Flyer und auf der Website der f)“ gekauft, ist auch insoweit nicht zur Begründung eines Kausalzusammenhangs zwischen dem festgestellten Prospektfehler und seiner Anlageentscheidung nicht geeignet. Denn hieraus ergibt sich nicht, dass der Kläger die unrichtigen Prospekte zu den Anleihen l), m) und/oder n) und die darin jeweils enthaltene unrichtige Darstellung der Finanz- und Ertragslage der Emittentin auch tatsächlich zur Kenntnis genommen hat, bevor er sich zum Erwerb der Anleihe k) entschied, mithin einer der fehlerhaften Prospekte überhaupt im oben [unter I. 1. e) aa)] beschriebenen Sinne Verwendung fand.
Es kann auch nicht zugunsten des Klägers angenommen werden, dass er sich zu dem Erwerb der Anleihe k), welcher die erste Investition des Klägers in ein Produkt der Emittentin war, im oben [unter I. 1. e) bb)] beschriebenen Sinne aufgrund einer durch die Veröffentlichung der Emissionsprospekte zu den Anleihen l), m) und n) erzeugten positiven Anlagestimmung entschieden habe und es deshalb auf deren konkrete Verwendung nicht ankomme. Denn diese Beweiserleichterung ist auf den Erwerb des jeweils prospektierten Wertpapiers beschränkt, da ein Prospekt grundsätzlich nur an die Anleger adressiert ist, die an dem prospektierten Wertpapier interessiert sind, und deshalb nur die Einschätzung dieses Wertpapiers in Fachkreisen mitzubestimmen vermag.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der unbestritten gebliebenen Behauptung des Klägers, dass die Durchführung der Kaufverträge vom 28.10.2008 ein Grund und eine Motivation für seine Anlageentscheidung gewesen seien und er die Anleihen nicht erworben hätte, wenn er in diesem Zeitpunkt davon Kenntnis gehabt hätte, dass ab Februar 2009 die Durchführung der Kaufverträge von den Beklagten nicht mehr ernsthaft weiterverfolgt worden sei. Abgesehen davon, dass es bereits an einer Darlegung dazu fehlt, woher der Kläger im Zeitpunkt seines Erwerbs die hierfür angeblich (mit-) entscheidenden Kenntnisse über die Kaufverträge genommen habe, ist zu beachten, dass der Bezugspunkt der Haftung der Beklagten vorliegend ein anderer ist. Denn die ihnen vorwerfbare Handlung besteht nicht in der – klägerseits behaupteten, für die Kammer aber nicht feststellbaren – Aufgabe der Absicht, die Kaufverträge durchzuführen, sondern in der Darstellung von – mangels bilanzrechtlich gebotener Teilwertberichtigung der Kaufpreisforderungen – unrichtigen Jahresabschlüssen in den von ihnen verantworteten Prospekten zu den Anleihen l), m) und n). Überdies ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass (und auf welcher Grundlage) er gerade auf eine zeitnahe Durchführung der Kaufverträge vertraut habe.
b)
Dem Kläger steht gegen die Beklagten insoweit auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a Abs. 1 InsO zu.
Nach dieser Vorschrift haben die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person, wenn diese zahlungsunfähig oder überschuldet wird, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Da der Kläger den Ersatz des negativen Interesses in Form des sog. Zeichnungsschadens verlangt, muss er darlegen und erforderlichenfalls beweisen, dass die Beklagten bereits vor seiner Anlageentscheidung zur Stellung eines Eröffnungsantrags verpflichtet waren und diese Pflicht schuldhaft verletzt haben. Anhand des Klägervortrags lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die Emittentin zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt zahlungsunfähig war oder die Beklagten eine (insolvenzrechtliche) Überschuldung gekannt oder schuldhaft verkannt hätten.
aa)
Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO liegt – in Abgrenzung zu einer bloß vorübergehenden Zahlungsstockung – vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10 % zurückzuführen (ständige Rechtsprechung, z. B. BGH, Urteil vom 19.12.2017, II ZR 88/16, Rn. 32 m. w. N.). Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es grundsätzlich einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz (BGH, a. a. O., Rn. 10). Eine solche Darstellung hat der Kläger nicht vorgenommen.
Ebenso wenig hat der Kläger schlüssig dargelegt, dass die Emittentin ihre Zahlungen im maßgeblichen Zeitpunkt eingestellt hätte, was gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO zu einer Vermutung der Zahlungsunfähigkeit führen würde. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteil vom 12.10.2017, IX ZR 50/15, Rn. 12 m. w. N.). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande sei, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen, wofür die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten ausreicht. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, a. a. O.). In diesem Zusammenhang hat der Kläger lediglich vorgetragen, dass der Leiter der Abteilung Recht, der Direktor der Projektentwicklung und der Direktor des Bereichs Hotelentwicklung der Emittentin „die ihre Bereiche […] betreffenden Zahlungen“ nicht mehr hätten leisten können, da keine hinreichende Liquidität bei der Emittentin zur Verfügung gestanden habe. Diesem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, ob es sich bei den nicht gezahlten Beträgen um einen erheblichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten handelte oder einzelne nicht bezahlte Verbindlichkeiten eine nicht unbeträchtliche Höhe aufwiesen. Weitere Indizien, aus denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch ohne Darlegung eines Liquiditätsstatus auf eine Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen.
bb)
Der Kläger hat auch nicht nachvollziehbar vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Beklagten eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Emittentin schuldhaft verkannt hätten. Für die Feststellung, dass eine Gesellschaft insolvenzrechtlich (rechnerisch) überschuldet ist, bedarf es grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Für die Frage, ob die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, kommt der Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGH, Beschluss vom 08.03.2012, IX ZR 102/11, Rn. 5 m. w. N.). Zum Zeitpunkt des erstmaligen Eintritts einer handelsbilanziellen Überschuldung im Februar 2009 (s. o.) lagen nach den von der Emittentin eingeholten Verkehrswertgutachten betreffend die am 28.10.2008 veräußerten Grundstücke ausreichende stille Reserven vor, die eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort: rechnerische Überschuldung Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne ausschlossen. Diese stillen Reserven waren auch (dem Vermögen) der Emittentin zuzuordnen, da das rechtliche Eigentum zu keinem Zeitpunkt auf die Erwerbergesellschaften übergegangen war. Nachvollziehbare Gründe dafür, dass die Beklagten dem Gutachten des von ihnen beauftragten Immobiliensachverständigen keinen Glauben hätten schenken dürfen oder die Grundstücke in der Folgezeit an Wert verloren hätten, sind klägerseits nicht dargelegt.
c)
Schließlich vermag die Kammer dem Vortrag des Klägers in Bezug auf die Anleihe k) keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB zu entnehmen.
aa)
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür genügt im Allgemeinen die bloße Tatsache, dass der Täter gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen hat, ebenso wenig wie der Umstand, dass sein Handeln bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, Rn. 16; Urteil vom 19.07.2004, II ZR 217/03, Rn. 49). Besteht die schädigende Handlung in einem Unterlassen, sind die guten Sitten nur verletzt, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Die Nichterfüllung allgemeiner oder vertraglicher Pflichten reicht nicht aus; vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks, des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, Rn. 16; Urteil vom 03.12.2013, XI ZR 295/12, Rn. 23).
Der für den subjektiven Haftungstatbestand erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, Rn. 25 m. w. N.).
bb)
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Maßstäbe hat der Kläger eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch die Beklagten nicht schlüssig dargelegt.
Seine pauschale Behauptung, die Beklagten hätten Tochtergesellschaften der Emittentin dazu angehalten, dieser Scheinrechnungen zu erteilen, um auf diese Weise gebundene Mittel in ungebundene Mittel zu „waschen“, haben die Beklagten unter konkretem Vortrag zu den einzelnen im Zusammenhang mit dem t) erteilten Rechnungen substantiiert bestritten. Der Kläger hat den substantiierten Sachvortrag der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten und vermochte keine einzige Rechnung konkret zu benennen, bei der es sich um eine Scheinrechnung gehandelt haben soll. Auch eine konkrete zeitliche Einordnung der angeblichen Geschäftspraxis hat der Kläger, nach dessen Vortrag es zu Scheinrechnungen und deren Bezahlung durch die Emittentin erst (irgendwann) nach dem Eintritt der angeblich seit Juni/Juli 2008 bestehenden Zahlungsunfähigkeit gekommen sei, nicht vorgenommen.
Auch der sehr allgemein gehaltene, sich in Zitaten aus einem Bericht des Insolvenzverwalters erschöpfende Vortrag zu den angeblichen Ursachen der Insolvenz der Emittentin bietet keine konkreten Anhaltspunkte für ein im oben beschriebenen Sinne sittenwidriges Verhalten der Beklagten.
2.
Ansprüche aus § 13 VerkProspG i. V. m. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BörsG in der jeweils bis zum 31.05.2012 geltenden, gemäß § 37 WpPG für den hier in Rede stehenden Zeitraum weiter anwendbaren Fassung (im Folgenden: a. F.) oder wegen bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren oder im weiteren Sinne gegen die Beklagten bestehen nicht oder sind jedenfalls nicht durchsetzbar. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der in Rede stehende Verkaufsprospekt Fehler enthält und die Beklagten Prospektverantwortliche im Sinne der vorgenannten Haftungstatbestände sind. Ebenso kann dahinstehen, ob die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne nicht bereits durch die spezialgesetzlichen Normen des VerkProspG a. F. bzw. des BörsG a. F. verdrängt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2014, XI ZB 12/12, Rn. 71). Denn etwaige Ansprüche aus § 13 VerkProspG i. V. m. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BörsG a. F. oder wegen Prospekthaftung im engeren Sinne wären jedenfalls verjährt. Die Grundsätze der Prospekthaftung im weiteren SinnBitte wählen Sie ein Schlagwort: Prospekthaftung Prospekthaftung im weiteren Sinn sind auf die Beklagten nicht anwendbar, da sie bei den Vertragsverhandlungen nicht als Sachwalter der Emittentin aufgetreten sind.
a)
Etwaige Ansprüche aus § 44 Abs. 1 Nr. 2 BörsG a. F. und wegen bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne wären jedenfalls gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr durchsetzbar. Nach § 46 BörsG a. F., der auf Ansprüche wegen bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2009, II ZR 15/08, Rn. 26 m. w. N.), verjähren Ansprüche spätestens in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Prospekts. Der in Rede stehende Prospekt wurde im Jahre 2008 veröffentlicht. Ansprüche nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BörsG a. F. oder wegen bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne sind somit spätestens mit Ablauf des Jahres 2011 verjährt.
b)
Ebenso wenig können die Beklagten wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne für etwaige Prospektfehler haftbar gemacht werden.
aa)
Nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne, die als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger anknüpfen (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.2016, II ZR 331/14, Rn. 12; Urteil vom 09.07.2013, II ZR 9/12, Rn. 26; Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09, Rn. 10), haftet grundsätzlich nur, wer Vertragspartner des Anlegers ist oder werden soll. Daneben haftet ausnahmsweise derjenige, der als für den (potentiellen) Vertragspartner auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) in Erscheinung getreten ist und dabei entweder für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat oder ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäftes hatte (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.2015, III ZR 264/14, Rn. 15; Urteil vom 23.04.2012, II ZR 211/09, Rn. 23; Urteil vom 04.05.2004, XI ZR 41/03, Rn. 26).
Für die hiernach bestehende Vertrauenshaftung genügt – anders als bei der Prospekthaftung im engeren Sinne – nicht das durch den Prospekt vermittelte typisierte Vertrauen des Anlegers in die Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betreffende entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen – auch wenn er diese von einem anderen für sich führen lässt – dem Vertragspartner gegenüber als die Person hervortritt, von deren Entscheidung der Abschluss des Vertrags abhängt. Bloße Ausführungen zugunsten eines Hintermannes in einem Prospekt reichen hingegen nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 19.09.2013, III ZR 46/13, Rn. 18; Urteil vom 04.05.2004, XI ZR 41/03, Rn. 27; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG München , Urteil vom 08.11.2016, 5 U 1353/16, Rn. 45).
bb)
Keine der vorgenannten Voraussetzungen trifft auf die Beklagten zu.
Vertragspartner der Anleger sollte konzeptgemäß nur die Emittentin als die die Schuldverschreibungen begebende Gesellschaft werden. Die Beklagten sind im Rahmen der Verhandlungen auch nicht mit einem Anspruch auf persönliches Vertrauen hervorgetreten. Weder waren sie an den Verhandlungen selbst beteiligt noch haben sie die Verhandlungen von anderen für sich führen lassen. Indem die Beklagten als Vorstände der Emittentin für diese die Prospekte unterzeichnet haben, handelten sie als deren organschaftliche Vertreter, deren Handeln der Emittentin als eigenes zugerechnet wird (sog. Organtheorie, vgl. statt vieler Hüffer, AktG, 12. Aufl. 2016, § 78 Rn. 3 m. w. N.).
Indem die Emittentin in den Prospekten die Expertise des Beklagten zu 1. als ihres Vorstandsvorsitzenden hervorgehoben hat, mögen die Anleger zwar der Expertise des Beklagten zu 1. – auf die es aufgrund des Blind-Pool-Charakters der Anlage, bei der die zu erwerbenden Immobilien im Zeitpunkt der Zeichnung noch nicht feststanden, auch entscheidend ankam (sog. Schlüsselfigurrisiko) – vertraut haben. Dies reicht nach den oben dargestellten Grundsätzen jedoch für eine Haftung nicht aus, da der Beklagte zu 1. insoweit nicht als Privatperson, sondern ausschließlich und erkennbar als Organ der Emittentin in Erscheinung getreten ist.
Schließlich haftet der Beklagte zu 1. auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines wirtschaftlichen Eigeninteresses für etwaige Prospektfehler. Die Eigenhaftung tritt nur ein, wenn der Betreffende – wirtschaftlich betrachtet – gleichsam in eigener Sache tätig wird; er muss als Quasi-Partei, d. h. als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts oder eigentlicher wirtschaftlicher Interessenträger, anzusehen sein. Ein bloß mittelbares Interesse – wie das allgemeine Interesse eines Organs oder Gesellschafters am Erfolg der Gesellschaft – genügt hierfür nicht (Palandt/Grüneberg, 79. Aufl. 2020, § 311 Rn. 61, 65 m. w. N.). Hiernach vermag der klägerseits vorgebrachte Umstand, dass der Beklagte zu 1. Beteiligungen an mit der Emittentin verbundenen Unternehmen gehalten habe, eine Haftung nicht zu begründen. Denn selbst wenn man diesen Unternehmen ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Zeichnung der Anleihe durch die Anleger unterstellt, ist das hieran geknüpfte Eigeninteresse des Beklagten zu 1. als deren Gesellschafters wiederum nur ein mittelbares.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
IV.
Der Streitwert wird auf 134.868,41 EUR festgesetzt.
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Das Registergericht wird angewiesen, von seinen dort geäußerten Bedenken gegen den Vollzug des Eintragungsantrages vom 22. August 2019 Abstand zu nehmen.
Die betroffene Gesellschaft ist im Jahre 2018 aufgelöst worden. Dieser Umstand ist mit der Aufforderung an die Gläubiger der Gesellschaft, sich bei ihr zu melden, unter dem 8. August 2018 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden.
Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 22. August 2019 hat der Liquidator zur Eintragung in das HandelsregisterBitte wählen Sie ein Schlagwort: Eintragung Eintragung in das Handelsregister Handelsregister angemeldet: die Liquidation der Gesellschaft sei beendet, die Firma sei erloschen, Bücher und Schriften der Gesellschaft würden von ihm als letztem Liquidator verwahrt. Am gleichen Tage hat die Gesellschaft beantragt, dem Eintragungsantrag zu entsprechen. Daraufhin hat das Registergericht das zuständige Finanzamt angeschrieben und gebeten mitzuteilen, ob hinsichtlich der Gesellschaft noch steuerliche oder sonstige vermögensrechtliche Angelegenheiten abzuwickeln seien und wie lange dies voraussichtlich dauern werde, ansonsten sei beabsichtigt, das Erlöschen im Register einzutragen. Das Finanzamt hat geantwortet (10. September 2019), es werde gebeten, die Firma nicht vor dem 31. Dezember 2022 [sic] zu löschen, weil nach Aktenlage ausschüttungsfähiges Vermögen nicht ausgeschlossen werden könne.
In der Folgezeit ist es zu weiterer Korrespondenz des Gerichts mit der Gesellschaft einerseits, dem Finanzamt andererseits gekommen. Erstere hat zunächst unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Senats die Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 13. November 2019 zur Akte gereicht, wonach die Abschlussbilanz der betroffenen Gesellschaft ein Eigenkapital von null EUR aufweise und an die Gesellschafter ausschüttungsfähiges Vermögen nicht existiere, die Gesellschaft mithin vermögenslos sei. Auf Hinweis des Registergerichts, die Löschung sei aus seiner Sicht nur dann unzulässig, wenn noch (verteilungsfähiges) Aktivvermögen feststellbar sei, offene Verbindlichkeiten stünden nicht entgegen, hat das Finanzamt alsdann mit Datum vom 20. Januar 2020 unter nochmaliger Nennung der besagten Frist mitgeteilt, es seien noch Verwaltungsakte zuzustellen, außerdem liege laut eingereichter Bilanz vom 30. Mai 2018 ein steuerliches Einlagekonto von rund 410.000 EUR vor, so dass Ausschüttungen nicht ausgeschlossen werden könnten. Die Gesellschaft hat erwidert, die Existenz des vorgenannten und vor Erstellung der Abschlussbilanz aufgelösten Kontos sei im gegebenen Zusammenhang belanglos, maßgeblich sei die Abschlussbilanz. Das Finanzamt wiederum hat entgegnend unter dem 24. April 2020 abschließend die Frist vom Jahresende 2022 aufgegriffen, auf zuzustellende Verwaltungsakte verwiesen und ausgeführt, die Veranlagungsarbeiten zur Liquidation seien noch nicht abgeschlossen.
Letztlich hat das Registergericht durch die angefochtene Entscheidung den Eintragungsantrag zurückgewiesen, weil laut zuständigem Finanzamt noch steuerliche Veranlagungsarbeiten durchzuführen seien.
Gegen diesen ihr am 29. Mai 2020 zugestellten Beschluss wendet sich die betroffene Gesellschaft mit ihrem am 16. Juni 2020 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, zu dessen Begründung sie unter anderem einen Bericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über das Rumpfgeschäftsjahr 2019 und die Prüfung des Jahresabschlusses per 7. August 2019 vorlegt.
Das Registergericht hat mit weiterem Beschluss vom 23. Juni 2020 erklärt, es helfe dem Rechtsmittel nicht ab und lege die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zur Entscheidung vor.
Der Senat hat das Finanzamt gebeten, die mit seinem Schreiben vom 24. April 2020 geäußerten Bedenken zu konkretisieren; eine Rückäußerung ist nicht erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.
II.
Das Rechtsmittel der betroffenen Gesellschaft – der einlegende Notar hat sich ausdrücklich auf § 378 Abs. 2 FamFG bezogen – ist infolge der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG. Es ist als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig, §§ 58 Abs. 1 i.V.m. 382 Abs. 3, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Vollzugsreife des Eintragungsantrages stehen die Äußerungen des Finanzamts nicht entgegen.
1.
Der Senat hat in der Vergangenheit den Standpunkt vertreten, zwar sei im Grundsatz eine Liquidation nicht beendet, wenn ein die Gesellschaft betreffendes Besteuerungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei; anders lägen die Dinge aber, wenn die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb endgültig eingestellt habe, über kein Vermögen mehr verfüge und allenfalls Steuernachforderungen in Rede stünden (in: NJW-RR 2017, 810 f und NZG 2020, 264 f). Diese Rechtsprechung ist teilweise zustimmend (von Rintelen RNotZ 2017, 185 f; ihr folgend auch: Baumbach/Hueck-Haas, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 74 Rdnr. 2 a.E.; MK-H.-F.Müller, GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 74 Rdnr. 3 sowie im Ergebnis Henssler/Strohn-Büteröwe, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 74 GmbHG Rdnr. 3), teilweise distanzierend (BeckOK GmbHG – Lorscheider, Stand: 01.05.2020, § 74 Rdnr. 3; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 74 Rdnr. 2) aufgenommen worden.
Auf diesen Grundlagen lässt sich hier eine Vollzugsreife nicht in Abrede stellen. Das Sperrjahr nach § 73 Abs. 1 GmbHG ist – inzwischen lange – abgelaufen. Ausweislich des mit der Beschwerdebegründung überreichten Wirtschaftsprüferberichts (S. 6) hatte die Gesellschaft nach dem Versiegen von Fördergeldern per Ende 2002 alle laufenden Verträge gekündigt und ihre operative Geschäftstätigkeit eingestellt, Überlegungen zu deren Wiederaufnahme seit 2012 zerschlugen sich, und im Mai 2018 beschlossen die Gesellschafter die Auflösung; wirtschaftlich betrachtet, hat die betroffene Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb seit Jahren eingestellt. Verteilungsfähiges Vermögen ist nach dem bezeichneten Bericht nicht zutage getreten; im Rumpfgeschäftsjahr wurden keine Umsatzerlöse erzielt, sondern nur Rückstellungen aufgelöst, die liquiden Mittel zum Abschlussstichtag reichten lediglich aus, bestehende restliche Verbindlichkeiten sofort zu begleichen (Anlage 4). Berechtigterweise verweist die betroffene Gesellschaft darauf, dass es sich bei dem von der Finanzverwaltung angeführten steuerlichen Einlagekonto um eine reine Rechengröße handelt, anhand deren bestimmt wird, ob Ausschüttungen an die Gesellschafter von diesen (!) zu versteuern sind (Betrag der Einlagen, die von den Gesellschaftern über das Stammkapital hinaus der Kapitalgesellschaft zugeflossen sind, in welchem Umfang Auszahlungen der Gesellschaft an die Gesellschafter steuerfrei erfolgen können; Wikipedia).
2.
Demgegenüber können zumindest im hier gegebenen Fall etwa ausstehende Veranlagungsarbeiten und Zustellungserfordernisse im Veranlagungsverfahren nicht gegen die Vollzugsreife angeführt werden.
Allerdings hat das Kammergericht gegen die Rechtsprechung des hiesigen Senats eingewandt: Eine Liquidation sei noch nicht beendet, wenn ein Besteuerungsverfahren noch nicht abgeschlossen sei, das Finanzamt es aber noch abschließen wolle; auf eine vom Liquidator versicherte Vermögenslosigkeit der Gesellschaft komme es insoweit nicht an. Seien Gläubiger vorhanden, und zu diesen könne auch das Finanzamt gehören, müsse ihnen Gelegenheit gegeben werden, ihre Ansprüche geltend zu machen, bzw. den Liquidatoren, ihren gesetzlichen Pflichten, etwa nach § 15a InsO, nachzukommen. Dabei gehörten zum Gesellschaftsvermögen auch Haftungsansprüche gegen die Organe (KG NZG 2019, 1294 f; dezidiert ablehnend: H. Schmidt FGPrax 2019, 212-214).
Doch zum einen betraf die Entscheidung des Kammergerichts einen Fall der Löschung vor Ablauf des Sperrjahres, in dem den dargestellten Gesichtspunkten ein deutlich größeres Gewicht zukommt, als bei der hier beantragten Eintragung nach Ablauf des Jahres. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass am vorliegenden Verfahren die Finanzverwaltung nicht als Gläubiger beteiligt worden ist, sondern – wie vom Registergericht in der angefochtenen Entscheidung richtig bemerkt – im Wege der Anhörung, nämlich zur Auskunft zum Zwecke der Verhütung unrichtiger Registereintragungen nach § 379 Abs. 2 Satz 1 FamFG. Dann jedoch vermag die Stellungnahme des Finanzamtes der Eintragung nur entgegenzustehen, wenn sie für das Gericht tragfähig erscheinen kann. Das ist hier nicht der Fall. Zunächst hat sich das Finanzamt, ohne dies gesondert zu begründen, von Anfang an ein Zuwarten mit der Eintragung von tatsächlich (seinerzeit) mehr als drei Jahren ausbedungen, wohingegen der Liquidator mit dem Erhalt der letzten Steuerbescheide „etwa im Frühjahr 2020“ rechnet (Wirtschaftsprüferbericht zur Beschwerdebegründung, S. 7). Sodann hat es Anhaltspunkte für vorhandenes Gesellschaftsvermögen aufgezeigt, die aus Rechtsgründen unerheblich und sogar geeignet waren, in die Irre zu führen. Der sich anschließende Hinweis auf Abwicklungsmaßnahmen ist ganz pauschal geblieben, und dies trotz Bitte des Senats um Konkretisierung.
3.
Bei dieser Lage ist es gleichwohl nicht eröffnet, das Registergericht zur Eintragung anzuweisen. Denn hiermit würde sich der Senat über die Einschätzungsprärogative des Vordergerichts zum Erfordernis weiterer Maßnahmen vor Eintragung hinwegsetzen; dann aber ist zu entscheiden, wie geschehen.
Denkbar erscheint unter anderem – dies einzig zu Argumentationszwecken angesprochen -, dass sich das Registergericht gehalten sieht, in Wahrnehmung seiner Amtsermittlungspflicht nach § 26 FamFG ausnahmsweise eine ergänzende Versicherung des Liquidators anzufordern, wie sie sonst in Fällen der „Blitzlöschung“ vor Ablauf des Sperrjahres üblich ist (beispielsweise: Gesellschaftsvermögen durch Gläubigerbefriedigung erschöpft, keine Verbindlichkeiten und keine Rechtsstreitigkeiten mehr, kein Insolvenzgrund, Geschäftsanteile waren voll eingezahlt).
III.
Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, noch eine Wertfestsetzung von Amts wegen veranlasst. Auch erübrigt sich eine Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil diese von der betroffenen Gesellschaft als einziger Beteiligten mangels Beschwer ohnehin nicht in zulässiger Weise eingelegt werden könnte.
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1. Die Kündigung durch einen GmbH – Gesellschafter kann im Gesellschaftsvertrag als klar und eindeutig beschriebener Auflösungsgrund vereinbart werden, wobei die Gesellschafter, der Registerrichter und informierte Dritte in der Lage sein müssen, den Eintritt des Auflösungsgrundes eindeutig festzustellen.
Der Gesellschaftsvertrag der betroffenen Gesellschaft regelt in § 16 das Recht der Gesellschafter zur Kündigung und deren Folgen. Gemäß Absatz 1 kann der Austritt aus der Gesellschaft nur zum Ende eines Geschäftsjahres unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwölf Monaten erklärt werden. Absatz 2 sieht vor, dass im Falle des Austritts eines Gesellschafters die Gesellschaft nicht liquidiert, sondern mit den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Nach Maßgabe von Absatz 3 steht den übrigen Gesellschaftern ein Nachkündigungsrecht zu. Absatz 4 enthält folgende Regelung:
Nach § 16 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages ist der Geschäftsanteil des ausscheidenden Gesellschafters abzufinden.
Nachdem die Beteiligte zu 2 mit Schreiben vom 8. Oktober 2017 die Kündigung ihres Gesellschafteranteils aus wichtigem Grund und mit weiterem Schreiben vom 23. Oktober 2017 hilfsweise die Kündigung zum Ende des Jahres 2018 erklärt hatte, hat der Beteiligte zu 1 als Geschäftsführer der betroffenen Gesellschaft mit notariell beglaubigter Erklärung vom 19. Dezember 2019 zur Eintragung im Handelsregister angemeldet, die betroffene Gesellschaft sei aufgelöst und er als bisheriger Geschäftsführer sei alleiniger und einzelvertretungsbefugter Liquidator; darüber hinaus hat er die Eintragung der abstrakten Vertretungsbefugnis für den Fall der Bestellung mehrerer Liquidatoren angemeldet.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Registergericht den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Im Gesellschaftsvertrag könne kein auflösendes Kündigungsrecht geschaffen werden; zulässig seien nur ausreichend bestimmte Ereignisse für eine „automatische Auflösung“. Der in § 16 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegte Auflösungsgrund sei zu unbestimmt, da an eine Bedingung angeknüpft werde, deren Eintritt nicht eindeutig festgestellt werden könne. Eine tatsächlich erfolgte Auflösung zu einem bestimmten Termin sei nicht nachweisbar. Auch wenn der Beteiligte zu 1 in der Anmeldung versichert habe, Beschlüsse über die Einziehung oder Abtretungsverpflichtung seien nicht gefasst worden, könne das Vorliegen eines Auflösungsgrundes, der zum automatischen Auflösen der Gesellschaft führen soll, nicht eindeutig festgestellt werden. Der Nichteintritt einer Tatsache sei seiner Natur nach nicht eindeutig feststellbar.
Gegen den am 30. März 2020 zugestellten Beschluss wendet sich die betroffene Gesellschaft mit ihrer Beschwerde vom 27. April 2020, eingegangen am 30. April 2020. Sie hält die in § 16 des Gesellschaftsvertrages getroffene Regelung zur Liquidation der Gesellschaft im Falle eines Austritts bzw. einer Kündigung für hinreichend bestimmt. Geregelt sei, dass die Gesellschaft liquidiert werde, wenn eine Austritts- oder Kündigungserklärung vorliege und die Kündigungsfrist abgelaufen sei. Nur dann wenn die übrigen Gesellschafter noch einen Beschluss über die Einziehung oder die Abtretung des Geschäftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters träfen, käme es zur Fortsetzung der Gesellschaft. Allgemein gelte aber, dass die Gesellschafter einer GmbH immer einen von den Satzungsregularien unabhängigen Fortsetzungsbeschluss treffen könnten. Dementsprechend sei die „negative Tatsache“ eines fehlenden Beschlusses stets Voraussetzung für die Auflösung einer Gesellschaft; liege aber ein Beschluss über die Auflösung einer GmbH vor, werde nie noch ein Beweis darüber gefordert, dass es nicht doch noch zu einem gegenteiligen Beschluss gekommen sei.
Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit weiterem Beschluss vom 8. Mai 2020 zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Das als befristete Beschwerde statthafte und auch im übrigen nach Maßgabe der §§ 58 ff. FamFG zulässige Rechtsmittel der betroffenen Gesellschaft ist dem Senat infolge des ordnungsgemäßen Nichtabhilfebeschlusses des Registergerichts zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Registergericht hat die beantragten Eintragungen zu Recht abgelehnt, denn zu einer wirksamen Auflösung der betroffenen Gesellschaft ist es bislang nicht gekommen.
Die Anmeldung ist als Eintragungsantrag Verfahrenshandlung. Sie enthält das an das Registergericht gerichtete Begehren auf Eintragung. Die Anmeldung ist zugleich Eintragungsgrundlage, in der die dazu verpflichteten oder berechtigten Personen die einzutragenden Tatsachen schlüssig und glaubhaft darzustellen sowie die sonst zur Eintragung erforderlichen Erklärungen und Unterlagen vorzulegen haben (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Hamm Beschluss vom 20. Dezember 2001, 15 W 378/01; Rn. 12, zitiert nach juris; OLG Jena BeckRS 2017, 11508; Keidel/Heinemann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 374 Rn. 37). Hat das Registergericht begründete Zweifel an der Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen, etwa wenn diese nicht schlüssig vorgetragen sind, prüft es die Anmeldung auf ihre Richtigkeit bzw. lehnt sie ab, denn unzulässige und damit auch unrichtige Eintragungen sind zum Schutz des Rechtsverkehrs zu vermeiden (vgl. Keidel/Heinemann, a.a.O., § 374 Rn. 56, 56 b).
Die Gründe, die zur Auflösung einer GmbH führen, sind in § 60 GmbHG geregelt. Das sind zum einen die in § 60 Abs. 1 GmbHG gesetzlich festgeschriebenen Auflösungsgründe; weitere Auflösungsgründe können gemäß § 60 Abs. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden. In Betracht kommen insofern Auflösungsklauseln, die automatisch zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort: Auflösung Auflösung der Gesellschaft Gesellschaft führen, und Kündigungsklauseln, die nur zu einer auflösenden Kündigungserklärung berechtigen (vgl. Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 11. Aufl. 2014, 2015, § 60 GmbHG Rn. 87; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 60 Rn. 26 ff.).
Allgemein anerkannt ist, dass auch die Kündigung durch einen Gesellschafter als Auflösungsgrund im Sinne von § 60 Abs. 2 GmbHG vereinbart werden kann. Voraussetzung ist, dass dieser Auflösungsgrund im Gesellschaftsvertrag klar und eindeutig enthalten ist (vgl. BGH GmbHR 1997, 501 ff., Rn. 6; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 356 ff.; jeweils zitiert nach juris; Münchener Kommentar/Berner, GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 60 Rn. 218; Baumbach/Hueck-Haas, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 60 Rn. 89; BeckOK GmbHG/Lorscheider, 44. Edition, Stand: 1. Mai 2020, § 60 Rn. 15; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, a.a.O., § 60 Rn. 26). Die Gesellschafter, der Registerrichter und informierte Dritte müssen in der Lage sein, den Eintritt des Auflösungsgrundes eindeutig festzustellen (vgl. Scholz/Cziupka, a.a.O., § 60 Rn. 89). Die Kündigung eines Gesellschafters kann entweder als auflösende und zur automatischen Auflösung führende Kündigung ausgestaltet sein oder sie kann als Recht zur Austrittskündigung zugunsten eines Gesellschafters vereinbart werden – dies häufig verbunden mit dem Recht zur Anschlusskündigung für die übrigen Gesellschafter (vgl. Scholz/Cziupka, a.a.O., § 60 Rn. 90). Enthält der Gesellschaftsvertrag keine oder keine ausreichend bestimmte Regelung, soll nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und einem Teil der Literatur die Gesellschaft – im Zweifel – aufgelöst sein. Nach anderer Auffassung in der Literatur soll die Gesellschaft hingegen grundsätzlich fortbestehen und lediglich der kündigende Gesellschafter ausscheiden und hinsichtlich seines Geschäftsanteils abzufinden sein (vgl. zum Meinungsstand OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf , a.a.O., mit zahlreichen Nachweisen).
Vorliegend kann auf der Grundlage der Kündigungserklärung der Beteiligten zu 2 und des Vortrages des Beteiligten zu 1 zum Fehlen eines Beschlusses über eine Einziehung oder eine Abtretungsverpflichtung die Auflösung der betroffenen Gesellschaft nicht im Handelsregister eingetragen werden. Die den Eintritt der betroffenen Gesellschaft in die Liquidation regelnde Bestimmung in § 16 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist nicht ausreichend klar und zweifelsfrei feststellbar und damit unwirksam.
Nach Maßgabe der vorstehenden allgemeinen Ausführungen erweist sich zunächst das in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der betroffenen Gesellschaft geregelte Kündigungsrecht als Recht zur Austrittskündigung. In Absatz 1 wird den Gesellschaftern die Möglichkeit zur Kündigung eingeräumt; dazu werden im Gesellschaftsvertrag – in inhaltlich gleichbedeutender Weise – die Begriffe „Austritt“ und „Kündigung“ verwendet. Die Rechtsfolge für den Geschäftsanteil des kündigenden Gesellschafters ergibt sich aus § 16 Abs. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages. Danach haben die verbleibenden Gesellschafter die Möglichkeit, den Geschäftsanteil des ausscheidenden Gesellschafters einzuziehen bzw. die Abtretung des Geschäftsanteils zu verlangen. Die Entscheidung der verbleibenden Gesellschafter über die Einziehung bzw. das Verlangen einer Abtretung ergeht gemäß § 17 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages durch Beschluss. Gemäß § 16 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages erhält der ausgeschiedene Gesellschafter eine Abfindung für seinen Geschäftsanteil.
Als Rechtsfolge der Austrittskündigung für die Gesellschaft ist in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich vorgesehen, dass die Gesellschaft nicht liquidiert, sondern von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird.
Als weitere Rechtsfolge zugunsten eines jeden der übrigen Gesellschafter ist in § 16 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages das Recht zur Nachkündigung vereinbart.
Das Erfordernis der Bestimmtheit eines im Gesellschaftsvertrag festgelegten Auflösungsgrundes rechtfertigt sich mit der Erwägung, dass in der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort: Auflösung Auflösung der Gesellschaft Gesellschaft zugleich ein Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter liegt und dieser besonders schutzbedürftig ist (vgl. Münchener Kommentar/Berner, a.a.O., § 60 Rn. 219). Hinzu kommt die Gefahr, dass die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort: Auflösung Auflösung der Gesellschaft Gesellschaft längere Zeit unbemerkt bleiben könnte, wenn der Auflösungsgrund nicht eindeutig bestimmt ist (Baumbach/Hueck/Haas, a.a.O., § 60 Rn. 89; Saenger/Inhester-Frank, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 60 Rn. 54). Als eindeutige Auflösungsgründe anerkannt werden beispielsweise der Tod oder die Insolvenz eines Gesellschafters, die Pfändung eines Geschäftsanteils, der Entzug einer gewerberechtlichen Erlaubnis, der Ablauf eines gewerblichen Schutzrechts, die Feststellung des Verlustes in bestimmter Höhe im handelsrechtlichen Jahresabschluss bzw. in einer Zwischenbilanz oder die Erwirtschaftung eines nach Höhe und Zeit bestimmten Jahresfehlbetrages. Für nicht ausreichend bestimmt gehalten werden etwa Formulierungen wie „mangelnde Rentabilität des Unternehmens“, „wichtiger Grund“ ohne nähere Bezeichnung, „Unmöglichkeit der Zweckerreichung“ (vgl. Baumbach/Hueck-Haas, a.a.aO., § 60 Rn. 89; Saenger/Inhester-Frank, a.a.O., § 60 Rn. 54 und 57; s. auch Münchener Kommentar/Berner, a.a.O., § 60 Rn. 221 f.; alle m.w.N.).
Dem vorstehend näher umrissenen Bestimmtheitserfordernis genügt § 16 Abs. 4 Satz 2 des hier zu bewertenden Gesellschaftsvertrages nicht. Angeknüpft wird in dieser Klausel an das Ausbleiben des Zugangs eines Gesellschaftsbeschlusses über die Einziehung bzw. das Verlangen der Abtretung des Geschäftsanteils des kündigenden Gesellschafters. Eindeutig und zweifelsfrei feststellbar ist der genannte Auflösungsgrund des „Nicht-Zugangs“ als „negative Tatsache“ indes nicht; durch Urkunden, die der Anmeldung nach § 65 GmbHG beigefügt oder vom Registergericht im Rahmen von § 26 FamFG angefordert werden können (vgl. hierzu Baumbach/Hueck-Haas, a.a.O., § 65 Rn. 10; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt-Nerlich, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 60 Rn. 13), belegbar ist die in § 16 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages formulierte Voraussetzung für die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort: Auflösung Auflösung der Gesellschaft Gesellschaft nicht. Das sieht letztlich auch die betroffene Gesellschaft so, wie es sich aus ihrem Beschwerdevorbringen, das Fehlen eines Beschlusses über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort: Einziehung Einziehung des Geschäftsanteils Geschäftsanteils oder eine Abtretungsverpflichtung sei nicht beweisbar, ergibt. Ebenso wie das Fehlen eines Beschlusses ist auch das Fehlen seines Zugangs nicht beweisbar.
Zu vergegenwärtigen ist, dass die in § 16 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages genannte Voraussetzung für die Liquidation des Nichtzugangs eines Beschlusses innerhalb der in der Satzungsbestimmung genannten Frist letztlich verlässlich nur feststellbar ist, wenn der kündigende Gesellschafter entsprechendes erklärt. Schon die übrigen Gesellschafter und auch der Geschäftsführer der Gesellschaft können entsprechendes regelmäßig nicht eindeutig feststellen, denn sie haben im Normalfall allein Kenntnis davon, ob eine Beschlussfassung innerhalb der genannten Frist stattgefunden hat oder nicht, nicht aber auch von der weiteren Voraussetzung des Zugangs eines etwa gefassten Beschlusses beim kündigenden Gesellschafter. Nur in dem Sonderfall, dass ein Beschluss gefasst wurde und sie diesen dem kündigenden Gesellschafter persönlich übergeben haben (§ 17 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages sieht die Versendung mittels eingeschriebenem Brief vor) oder dass dieser bei der Beschlussfassung zugegen gewesen ist, mag etwas anderes gelten; in dieser Situation stellt sich die Frage nach einer Auflösung jedoch nicht. Informierten Dritten aber und insbesondere dem Registerrichter, der über die Eintragung der angemeldeten Liquidation zu entscheiden hat, ist eine entsprechende eindeutige Feststellung indes nicht möglich. So sind im Verfahren über die Eintragung der Auflösung einer GmbH im Handelsregister die Gesellschafter nicht Beteiligte im Sinne von § 7 Abs. 2 FamFG. Eine Eintragung erfolgt vielmehr aufgrund einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Erklärung einer zur Anmeldung bevollmächtigten Person, § 378 Abs. 1 FamFG. Wird aber in die Betrachtung einbezogen, dass das Bestimmtheitserfordernis auch dem Schutz der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter dient, wird offenbar, dass die mangelnde Feststellbarkeit des in § 16 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages formulierten Auflösungsgrundes zur Unwirksamkeit der Klausel führt.
Auch das Beschwerdevorbringen der betroffenen Gesellschaft führt zu keinem anderen Ergebnis. Der von ihr gezogene Vergleich mit der Situation, in der ein Auflösungsbeschluss zweifelsfrei gefasst wurde und ein Beweis der negativen Tatsache, dass anschließend nicht doch die Fortsetzung beschlossen wurde, nicht verlangt wird, verfängt nicht. Im hiesigen Verfahren geht es nicht um eine spätere Beschlussänderung, sondern um die grundlegende Feststellung, ob es zum Eintritt eines satzungsmäßig festgelegten Auflösungsgrundes gekommen ist, mit anderen Worten, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Auflösungsgrund im Sinne von § 60 Abs. 2 GmbHG erfüllt sind. Die Frage nach einer späteren Beschlussänderung bzw. deren Fehlen stellt sich – ohne konkrete Anhaltspunkte – regelmäßig schon nicht und bedarf deshalb auch keiner konkreten Feststellungen.
Soweit die betroffene Gesellschaft auf Sinn und Zweck des Bestimmtheitserfordernisses verweist und dazu vorbringt, die Gefahr, dass die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort: Auflösung Auflösung der Gesellschaft Gesellschaft unbemerkt bleibe, bestehe hier nicht, da alle ihrer Gesellschafter die Rechtsfolge einer Gesellschafterkündigung kennen würden, rechtfertigt auch das keine andere Entscheidung. Wie oben bereits ausgeführt, müssen nicht nur die Gesellschafter das Vorliegen des satzungsmäßig festgelegten Auflösungsgrundes eindeutig feststellen können, sondern auch informierte Dritte und insbesondere auch der Registerrichter, der über die Eintragung im Handelsregister entscheidet, müssen dazu in der Lage sein. So kommt den Verlautbarungen des Handelsregisters eine besondere Bedeutung zu und im Interesse des Schutzes des Rechtsverkehrs sind unrichtige Eintragungen zu vermeiden. Hinzu kommt, dass § 16 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages nach seinem Wortlaut auch nicht auf das Fehlen eines Beschlusses über die Einziehung oder eine Abtretungsverpflichtung abstellt, sondern auf das Fehlen des Zugangs eines entsprechenden Beschlusses beim kündigenden Gesellschafter. Hätten aber die übrigen Gesellschafter einen Beschluss gefasst, wäre aber dieser – aus welchen Gründen auch immer – dem kündigenden Gesellschafter nicht zugegangen, hätte sich die Gefahr, dass die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort: Auflösung Auflösung der Gesellschaft Gesellschaft unbemerkt bleibt, realisiert.
Rechtsfolge der mangelnden Bestimmtheit der gesellschaftsvertraglichen Klausel über das automatische Eintreten der Auflösung der betroffenen Gesellschaft ist ihr Fortbestehen gemäß § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages.
Abschließend sei bemerkt, dass selbst dann, wenn man entgegen der rechtlichen Würdigung des Senats von der Wirksamkeit des in § 16 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages festgelegten Auflösungsgrundes ausgehen würde, die hier angemeldeten Eintragungen im Handelsregister nicht erfolgen könnten. Wie oben unter Verweis auf § 65 GmbHG bereits ausgeführt, sind im Rahmen der Anmeldung der Auflösung Urkunden, aus denen sich die Auflösung ergibt, einzureichen. Als geeignete Urkunden kommen insofern Urteile mit Rechtskraftattest, öffentlich beglaubigte Gesellschafterbeschlüsse o.ä. in Betracht; der schlichte Hinweis auf die Satzung genügt regelmäßig nur dann, wenn die Gesellschaft durch Zeitablauf (§ 60 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) aufgelöst ist (vgl. Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt-Nerlich, a.a.O., § 65 Rn. 13). An all dem fehlt es hier.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, denn es ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG), dass die betroffene Gesellschaft die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen hat. Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten erübrigt sich bereits deshalb, weil am Beschwerdeverfahren nur die mit ihrem Rechtsmittel erfolglos gebliebene Gesellschaft teilgenommen hat.
Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG, besteht nicht.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG.
Eine Klausel in den Versicherungsbedingungen einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) „Der Versicherungsschutz umfasst die Abwehr unberechtigter Schadenersatzansprüche und die Freistellung der versicherten Personen, (…) von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen“ ist dahingehend auszulegen, dass der Versicherungsschutz für Schadensersatz nicht den Ersatzanspruch einer insolvent gewordenen Gesellschaft gegen ihren versicherten Geschäftsführer nach § 64 GmbHG umfasst (Festhaltung OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf . 20. Juli 2018, 4 U 93/16).
Die Beklagte bietet gemäß § 1 Nr. 1.2 AVB-O Versicherungsschutz – allein – für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden. Dabei umfasst der Versicherungsschutz die Abwehr unberechtigter Schadenersatzansprüche und die Freistellung der versicherten Personen von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen, § 3 Nr. 1 AVB-O.
Bei dem gesetzlichen Haftpflichtanspruch gemäß § 64 GmbHG handelt es sich nicht um einen solchen, aufgrund dessen die versicherte Person für einen Vermögensschaden haftpflichtig ist, und der deshalb unter einen derartigen D&O-Versicherungsschutz für Schadenersatz fällt (Senatsurteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16, zitiert nach juris, Rdnr. 83 ff. unter Hinweis auf OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Celle , Beschuss vom 1. April 2016, Az. 8 W 20/16; BeckRS 2016, 125428 Rdnr. 38; Cyrus in: NZG 2018, 7, 8 f.). Eine Auslegung der Versicherungsbedingungen dahingehend, dass der dort genannte Schadenersatzanspruch auch den Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG erfasst, kommt nicht in Betracht (Senatsurteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16, zitiert nach juris, Rdnr. 84 ff.).
1. Das Informationsrecht nach § 131 AktG wird nicht schon allein dadurch, dass gerichtlich zu einem bestimmten Vorgang der Geschäftsführung die Durchführung einer Sonderprüfung angeordnet ist, immanent eingeschränkt. Es bedarf daher im Einzelfall der Prüfung, ob die begehrte Auskunft, auch wenn sie im Zusammenhang mit einem Vorgang der Geschäftsführung in einem früheren Geschäftsjahr steht, gleichwohl noch bewertungsrelevant für einen aktuellen Tagesordnungspunkt ist.
2. Für die Entlastung der Organmitglieder sind Vorgänge aus dem Zeitraum vor dem behandelten Geschäftsjahr nur dann von Relevanz, wenn für diesen Zeitraum noch nicht über die Entlastung beschlossen wurde oder Ereignisse aus diesem Zeitraum in die Berichtsperiode hineinwirken, wofür eine bloße Dauerwirkung allein nicht genügt.
3. War der Verdacht einer Pflichtverletzung der Organmitglieder schon Gegenstand einer früheren Hauptversammlung, weil im Rahmen dieser die Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 1 AktG beantragt worden ist, kann der Aktionär in einer späteren HauptversammlungAuskunft über den zugrunde liegenden Vorgang nur dann verlangen, wenn dies bewertungsrelevant für einen aktuellen Tagesordnungspunkt ist, so etwa wenn ein aktueller Pflichtenverstoß der Organmitglieder im maßgeblichen Geschäftsjahr hinzutritt.
Der Antragsteller ist Aktionär der H. Immobilien AG (nachfolgend: Antragsgegnerin). Diese ist das größte Wohnungsunternehmen im Raum X., an dem die Stadt X. mit über 88 % als Hauptaktionärin beteiligt ist. Seit dem 1.12.2016 wird die Aktie nicht mehr im allgemeinen Freiverkehr an der Börse Düsseldorf gehandelt. …
Auf den Antrag verschiedener Minderheitsaktionäre der Antragsgegnerin hatte das LG Köln mit Beschluss vom 11.7.2018 zur Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung im Geschäftsjahr 2016 gem. § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG einen Sonderprüfer bestellt (LG Köln v. 11.7.2018 – 82 O 96/17 ), nachdem zuvor im Rahmen der jährlichen Hauptversammlung am 19.5.2017 ein entsprechender Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers … gescheitert waren. Gegenstand der Sonderprüfung sind die u.a. schon in der Hauptversammlung 2017 thematisierten Fragen, ob die 2016 von der Antragsgegnerin übernommenen rd. 1.200 Wohnungen in X.-Y. zu angemessenen Bedingungen angekauft worden sind und ob ein für das Unternehmen wirtschaftlicher Belegungsrechtsvertrag mit der Stadt X. abgeschlossen wurde. Zugrunde liegt der Vorwurf der antragstellenden Aktionäre, die Stadt X. habe veranlasst, dass für die 2016 erworbenen, unter Zwangsverwaltung stehenden Immobilien in Y. der 2,6-fache Verkehrswert bezahlt worden sei. Dadurch und durch die Einräumung von Belegungsrechten an rd. 9.900 Wohnungen zugunsten der Stadt X. sei ihnen ein Schaden entstanden. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin ist durch Beschluss des OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Köln vom 20.2.2019 zurückgewiesen worden (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Köln v. 20.2.2019 – 18 W 62/18 , AG 2019, 695, juris). …
Die Tagesordnung der nachfolgenden, hier streitgegenständlichen Hauptversammlung vom 12.6.2019 sah u.a. die Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses der Antragsgegnerin und des gebilligten Konzernabschlusses per 31.12.2018, der entsprechenden Lageberichte und des Berichts des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2018 (TOP 1), die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2018 … (TOP 2) sowie über die Entlastung des Vorstands und der (15) Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2018 (TOP 3 und 4) vor.
In dieser Hauptversammlung richtete der Antragsteller im Rahmen der zu allen Tagesordnungspunkten angeordneten Generaldebatte u.a. die nachfolgenden 10 Fragen an die Antragsgegnerin, zu denen der Vorstand – wie folgt – Stellung nahm: …
Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung möchte der Antragsteller zu sämtlichen oben aufgeführten Fragen, die er als nicht (ausreichend) beantwortet ansieht, entsprechend weitergehende Auskünfte der Antragsgegnerin erzwingen. …
1. Erforderlichkeit der Auskunft; zeitlicher Rahmen
Das Auskunftsrecht des Aktionärs ist … als eigennütziges mitgliedschaftliches Individualrecht ausgestaltet, das darauf abzielt, dem Aktionär die Informationen zu beschaffen, die er für eine angemessene Ausübung seiner hauptversammlungsbezogenen Rechte benötigt (vgl. nur OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE), ZIP 2015, 925 ff. Rz. 27 ff. = AG 2015, 431; v. 2.2.2015 – I-26 W 15/14 (AktE), n.v.; Hüffer/Koch, 14. Aufl., § 131 AktG Rz. 1 f.; Kubis in MünchKomm/AktG, 4. Aufl., § 131 AktG Rz. 1 f.; Kersting in KölnKomm/AktG, 3. Aufl., § 131 AktG Rz. 6; vertiefend: Lieder, NZG 2014, 601 f.; Kocher/Lönner, AG 2014, 81 ff., jeweils m.w.N.). Dieses Auskunftsrecht wird u.a. durch das Kriterium der Erforderlichkeit in § 131 Abs. 1 S. 1 AktG und durch das Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands aus § 131 Abs. 3 S. 1 AktG begrenzt.
Das Merkmal der Erforderlichkeit der Auskunft in § 131 Abs. 1 S. 1 AktG soll missbräuchlich ausufernde Auskunftsbegehren verhindern, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgemäße Beurteilung des Beschluss- oder sonstigen Gegenstands der Tagesordnung unerheblichen Fragen zu belasten (BGH v. 14.1.2014 – II ZB 5/12 , NZG 2014, 423 ff. = AG 2014, 402 – Porsche SE; v. 18.10.2004 – II ZR 250/02 , BGHZ 160, 385, 388 f. = AG 2005, 87; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE), ZIP 2015, 925 ff. Rz. 27 ff. = AG 2015, 431). Entsprechend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre, insb. der Minderheitsaktionäre in der Hauptversammlung beitragen soll, ist Maßstab für die „Erforderlichkeit“ eines Auskunftsverlangens der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt. Für einen solchen objektiv denkenden Durchschnittsaktionär muss die begehrte Auskunft ein für seine Urteilsfindung wesentliches Element bilden (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE) Rz. 28 = AG 2005, 87, juris m.w.N.). Durch dieses Kriterium wird das Informationsrecht gem. § 131 AktG in qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie hinsichtlich seines Detaillierungsgrads begrenzt (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 20 = AG 2014, 87 – Deutsche Bank; v. 16.2.2009 – II ZR 185/07 , BGHZ 180, 9 Rz. 39 = AG 2009, 285 – Kirch/Deutsche Bank; v. 18.10.2004 – II ZR 250/02 , BGHZ 160, 385, 388 f. = AG 2005, 87). Diese Begrenzung des Auskunftsrechts stellt eine zulässige Maßnahme nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 der Aktionärsrechterichtlinie (Richtlinie 2007/36/EG v. 11.7.2007, ABl. EU Nr. L 184 v. 14.7.2007, 17 ff.) dar (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 27 ff., 37 = AG 2014, 87 – Deutsche Bank).
Der Auskunftsanspruch aus § 131 Abs. 1 AktG soll es dem Aktionär ermöglichen, sinnvoll über die Tagesordnungspunkte zu entscheiden und kein Vehikel zur allgemeinen Informationsbefriedigung sein (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf v. 2.2.2015 – 26 W 15/14 (AktE), n.v.; Decher in Großkomm/AktG, 5. Aufl., § 131 AktG Rz. 129; Reger in Bürgers/Körber, 4. Aufl., § 131 AktG Rz. 12). § 131 Abs. 1 S. 1 AktG begrenzt den Auskunftsanspruch daher auf solche Angelegenheiten der Gesellschaft, die „zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich“ sind. Wie detailliert eine Auskunft sein muss, hängt davon ab, inwieweit sie erforderlich ist, um den objektiv urteilenden Aktionär in die Lage zu versetzen, den Gegenstand der Tagesordnung sachgerecht zu beurteilen. Dabei ist für die Tiefe der Auskunft zu berücksichtigen, dass diese in Umfang und Form so erteilt werden muss, dass der durchschnittliche Aktionär ihr inhaltlich folgen kann (LG Frankfurt v. 16.2.2016 – 3-05 O 132/15, NZG 2016, 622 Rz. 27). Bei der Beschlussfassung über die Entlastung (§ 120 Abs. 1 und 2 AktG ) haben die Aktionäre darüber zu entscheiden, ob die Tätigkeit der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr allgemein zu billigen ist, sie in der Unternehmensführung eine „glückliche Hand“ bewiesen haben und ihnen das Vertrauen für ihre zukünftige Tätigkeit auszusprechen ist; einen Verzicht auf ErsatzansprücheBitte wählen Sie ein Schlagwort: Ersatzansprüche Verzicht Verzicht auf Ersatzansprüche enthält sie gerade nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH ist dabei zudem zu beachten, dass eine Versagung der Entlastung nur bei schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstößen der Organe in Betracht kommt (BGH v. 14.5.2013 – II ZR 196/12 , AG 2013, 643; v. 10.7.2012 – II ZR 48/11 , BGHZ 194, 14 ff. = GmbHR 2012, 1178 – Fresenius). Als erforderlich werden daher insoweit Fragen angesehen, die auf die Aufdeckung von Pflichtverletzungen oder Fehlern der Organmitglieder abzielen, wobei sie sich nur in Ausnahmefällen auf den konkreten Inhalt eines einzelnen Geschäfts beziehen können (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 41 = AG 2014, 87 – Deutsche Bank).
Durch die gesetzliche Vorgabe des § 120 Abs. 3 AktG über die Verbindung der Verhandlungen über die Entlastung und die Verwendung des Bilanzgewinnes sowie die Verpflichtung zur Vorlage von Jahresabschluss, Lagebericht und Bericht des Aufsichtsrates wird zugleich der zeitliche Rahmen aufgezeigt, in dem die Aktionäre mit der Entscheidung über die Entlastung eine Gesamtwürdigung vornehmen sollen (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Frankfurt v. 13.10.2006 – 20 W 54/05 ; v. 4.8.1993 – 20 W 295/90 , AG 1994, 39). Sind die Fragen bedeutsam für die Entscheidung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, müssen sie sich daher grundsätzlich auf den Zeitraum beziehen, für den Entlastung erteilt werden soll (LG Frankfurt v. 16.2.2016 – 3-05 O 132/15, NZG 2016, 622 Rz. 28; Kubis in MünchKomm/AktG, 4. Aufl., § 131 AktG Rz. 53; Decher in Großkomm/AktG, 5. Aufl., § 131 AktG Rz. 190; Kersting in KölnKomm/AktG, 3. Aufl., § 131 AktG Rz. 206). Auch insoweit sind Detailinformationen grundsätzlich nur erforderlich, als ein objektiver Durchschnittsaktionär sie benötigt, um beurteilen zu können, ob sich die Verwaltung kaufmännisch vernünftig verhalten hat. In diesem Rahmen sind dem Aktionär die für seine Ermessensausübung erforderlichen Auskünfte zu erteilen, da ihm nicht zugemutet werden kann, die Tätigkeit der Verwaltung ohne die dafür erforderlichen Informationen „abzusegnen“ und ihr das Vertrauen auszusprechen (BGH v. 5.11.2013 – II ZB 28/12 , BGHZ 198, 354 Rz. 39, AG 2014, 87 – Deutsche Bank; v. 18.10.2004 – II ZR 250/02 Rz. 10 f., AG 2005, 87; v. 20.5.1985 – II ZR 165/84 , BGHZ 94, 324 ff. Rz. 6 = AG 1986, 21; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Düsseldorf v. 23.2.2015 – 26 W 14/14 (AktE), ZIP 2015, 925 ff. Rz. 29 = AG 2015, 431). Für eine detaillierte Prüfung eröffnet das Gesetz den Aktionären die Möglichkeit, nach § 142 AktG einen Sonderprüfer zu bestellen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG München v. 30.8.2010 – 31 Wx 24/10 , AG 2010, 42 ff.).
Hinsichtlich des Tagesordnungspunkts Vorlage des Jahresabschlusses sind sämtliche Fragen erforderlich, die für das Verständnis bedeutender Bilanzansätze und Geschäftsvorfälle des vergangenen Geschäftsjahres wesentlich sind (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort: OLG OLG Frankfurt v. 6.11.1990 – 5 U 191/84 , AG 1991, 206) und nicht schon aus dem in der Hauptversammlung vorgelegten Jahresabschluss selbst ersichtlich sind (vgl. nur Hüffer/Koch, 14. Aufl., § 131 AktG Rz. 30). Zum Tagesordnungspunkt Gewinnverwendung sind Fragen zur Dividendenhöhe und auch zu einer etwaigen Erhöhung vom legitimen Renditeinteresse des Aktionärs gedeckt; gedanklich vorgelagert sind Fragen zur Gewinnermittlung, zur Bildung von Rückstellungen und genereller Reservepolitik (Hüffer/Koch, 14. Aufl., § 131 AktG Rz. 32).
2. Folgerungen
Nach diesen Maßstäben hat das LG seinen Antrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die von dem Antragsteller weitergehend geforderten Auskünfte waren schon zur Beurteilung der Gegenstände der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 12.6.2019 nicht erforderlich.
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