FG Köln, Urteil vom 26.05.2009 – 8 K 335/07

§ 57 j GmbHG

Ausgehend von diesen Grundsätzen bestand für den Kläger – der an der N GmbH unzweifelhaft innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Verschmelzung wesentlich beteiligt war – anlässlich der mit dem Verschmelzungsvertrag vom 13. Juli 2000 vorgenommenen Erhöhung des Kapitals der N GmbH von 51.740 € auf 154.000 € eine Anwartschaft auf Teilnahme an der Kapitalerhöhung in der Form, dass er ein Bezugsrecht hinsichtlich der neu entstandenen Geschäftsanteile besaß. Soweit das Gutachten von Prof. Dr. I vom 7. April 2003 zum gegenteiligen Ergebnis kommt, überzeugt dies den Senat nicht. Dort ist auf Seite 16 ausgeführt, Frau L als Gesellschafterin der übernehmenden Gesellschafterin stehe gar kein Bezugsrecht zu; zur Übernahme einer Stammeinlage seien vielmehr lediglich die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers (U GmbH) zugelassen. Die Kapitalerhöhung sei nämlich nur insoweit zur Verschmelzung notwendig, als durch sie Anteile für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers an der aufnehmenden GmbH geschaffen werden müssen. Nach Auffassung des Senats werden mit diesen Ausführungen die Folgerungen aus der Tatsache, dass im Streitfall die Kapitalerhöhung mit dem Verschmelzungsvorgang einhergeht, nicht zutreffend gezogen. Dass nämlich die Kapitalerhöhung – isoliert betrachtet – beim Kläger eine Anwartschaft in Form des Bezugsrechts hinsichtlich der neu entstehenden Geschäftsanteile auslöst, ist nach den obigen Ausführungen nicht zweifelhaft. Das ergibt sich bereits aus dem oben dargestellten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter einerseits, andererseits aber auch aus den Regelungen der § 57c, § 57j GmbHG. Danach stehen bei einer  — hier vorliegenden — Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die neuen Geschäftsanteile den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer bisherigen Geschäftsanteile zu. Ein entgegenstehender Beschluss der Gesellschafter ist nichtig. Weshalb dann aber etwas anderes gelten soll, weil die Kapitalerhöhung zur Vorbereitung der Verschmelzung vorgenommen wird, erschließt sich dem Senat nicht. Selbst wenn man davon ausgeht, dass ein Bezugsrecht des Klägers – gesellschaftsrechtlich unzulässigerweise – aufgrund des für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen ist, weil wegen der vorgesehenen Verschmelzung die neu entstehenden Anteile von der J BV bzw. der L GmbH übernommen werden sollen, besteht nach den oben dargestellten Rechtslage dennoch eine Anwartschaft i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG. Denn danach lässt gerade der gesellschaftsrechtlich beschlossene Ausschluss des BezugsrechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschluss
Ausschluss des Bezugsrechts
die Tatsache des Bestehens einer Anwartschaft i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG unberührt. Welchem Anlass die Kapitalerhöhung dient, sei es der Aufnahme neuer Gesellschafter oder sei es –  wie hier – der Vorbereitung einer Verschmelzung, lässt diese Tatsache unberührt.

Schlagworte: Verstoß gegen das Proportionalitätsprinzip nach § 57 j Satz 2 GmbHG

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