OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.03.2016 – I-6 U 89/15

§ 265 ZPO, § 16 GmbHG, § 46 GmbHG, § 47 GmbHG – Gesellschafterliste I Befugnis zur Gesellschafterklage I actio pro socio

Der im Wege der actio pro socio auf Schadensersatz an die GmbH klagende GmbH-Gesellschafter ist auch trotz Ausscheidens aus der Zwei-Personen-GmbH prozessführungsbefugt, sofern ein besonderes Interesse geltend gemacht werden kann.

Die Klage ist zulässig und auch bis auf einen Teil der Nebenforderungen begründet. Entgegen der rechtlichen Würdigung des LG ist der ehemalige Gesellschafter (Kl.) einer Zwei-Personen-GmbH(Kl.in) prozessführungsbefugt, im eigenen Namen für die Kl.in, den Anspruch auf Rückzahlung der Privatentnahme gegen den Mitgesellschafter (Bekl.) geltend zu machen. Dieser Anspruch ist auch weitgehend begründet.

Der Kl. ist berechtigt, als Gesellschafter der Kl.in im eigenen Namen gegen den Bekl. als seinen Mitgesellschafter die Rückzahlung einer ungerechtfertigten bzw. verbotenen Privatentnahme an die Kl.in zu verlangen. Entgegen der rechtlichen Würdigung des LG kommt bei der GmbH eine Gesellschafterklage (actio pro socio) nicht nur bei Beschlussanfechtungs- und -nichtigkeitsklagen, sondern auch dann in Betracht, wenn der eine Gesellschafter den anderen Gesellschafter wegen der treuwidrigen Schädigung des Gesellschaftsvermögens auf Leistung an die GmbH in Anspruch nimmt (BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03 , Rz. 6 = GmbHR 2005, 301). Allerdings ist eine solche Gesellschafterklage gegenüber einer von der Gesellschaft erhobenen subsidiär und daher nur zulässig, wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse so erschwert ist, dass es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Umweg wäre, müsste er die Gesellschaft erst zu einer Haftungsklage zwingen (BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03 , Rz. 6 = GmbHR 2005, 301). Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kl. ist Gesellschafter der Kl.in und die vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft ist durch den Schädiger vereitelt worden.

Die Befugnis für eine Gesellschafterklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden Gesellschafter der GmbH zu (BGH v. 13.10.2008 – II ZR 112/07 , Rz. 11 = GmbHR 2009, 39). Nach § 16 Abs. 1 GmbHG wird durch die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste bestimmt, wer Gesellschafter der GmbH ist. Entgegen der rechtlichen Würdigung des LG kommt es demnach für die Frage, ob die Klage von einem Gesellschafter erhoben wird, gerade nicht auf die materielle Rechtslage an. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kl. nach wie vor als Gesellschafter bei der im Handelsregister des AmtsG Wuppertals aufgenommenen Gesellschafterliste als Gesellschafter der Kl.in geführt wird.

Unabhängig davon würde sich die Prozessführungsbefugnis des Kl. auch aus § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO ergeben. Wie der BGH bereits mit Urt. v. 25.2.1965 – II ZR 287/63 , Rz. 45 = GmbHR 1965, 111, klargestellt hat, findet der Grundsatz des § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO , dass eine nach Rechtshängigkeit eingetretene Übertragung des Rechts auf den prozess keinen Einfluss hat, auch auf Gesellschafterklagen analoge Anwendung. Entgegen der Meinung des LG beruht die Klagebefugnis des Gesellschafters nicht nur bei der Beschlussanfechtungs- und -Nichtigkeitsklage, sondern auch bei der hier in Rede stehenden Leistungsklage auf einem eigenen Recht, nämlich in beiden Fällen auf seiner Mitgliedsstellung in der Gesellschaft. Folglich gibt es keinen Grund, die Anwendung des § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO auf die erstgenannte Fallgruppe zu begrenzen. Für beide Fallgruppen gilt allerdings, dass eine Verfahrensfortsetzung für den ausgeschiedenen Gesellschafter nur zulässig ist, wenn er daran im konkreten Fall noch ein rechtliches Interesse hat (BGH v. 9.10.2006 – II ZR 46/05 , Rz. 15, 17). Dieses Interesse kann auch darin begründet sein, dass die Schädigung des Gesellschaftsvermögens mittelbar auch den Gesellschafter schädigt, weil sein Geschäftsanteil entsprechend weniger wert ist (vgl. BGH v. 14.5.2013 – II ZR 176/10 , Rz. 16 = GmbHR 2013, 931). Ein solches Interesse hat der Kl. dargetan, da seine Abfindung noch nicht abgerechnet ist und die streitgegenständliche Privatentnahme v. 22.2.2013 wie auch der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch zeitlich vor seinem Ausscheiden am 31.12.2013 liegen und damit Auswirkungen auf die Höhe oder auch die Durchsetzbarkeit seines Abfindungsanspruchs haben können.

Die an sich gegenüber der streitgegenständlichen Klage vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft ist durch den Schädiger verhindert worden. Als „Schädiger“ steht bei der hier vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit der Bekl. in Rede, weil er nach dem Kl.-Vortrag derjenige gewesen sein soll, der durch eine unberechtigte Privatentnahme das Vermögen der Kl.in geschädigt hat. Der Bekl. hat auch die vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft vereitelt, weil die von der Kl.in gegen ihn mit der Klageschrift v. 14.3.2013 erhobene Klage auf Rückzahlung der Privatentnahme mit Schriftsatz v. 9.4.2014 zurückgenommen worden ist, nachdem der Bekl. unstreitig alleiniger Geschäftsführer der Kl.in geworden war. Der Bekl. kann hiergegen nicht einwenden, die Klage v. 14.3.2013 sei zu Unrecht erhoben worden, da es zuvor keine Beschlussfassung zur Klageerhebung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG gegeben habe. In der zweigliedrigen GmbH stellt das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG eine überflüssige Formalität dar, wenn der in Anspruch genommene Gesellschafter ohnehin gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG von der Abstimmung ausgeschlossen ist (BGH v. 29.11.2004 – II ZR 14/03 , Rz. 7 = GmbHR 2005, 301). So liegt der Fall hier. Da die von dem Kl. vertretene Kl.in mit der Klage v. 14.3.2013 den Bekl. auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte, hätte bei einer vorherigen Beschlussfassung über diese Klageerhebung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG ohnehin nur der Kl. abstimmen dürfen, weil der Bekl. gemäß § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen wäre.

Verletzt der Gesellschafter einer GmbH seine gegenüber der Gesellschaft oder seinem Mitgesellschafter gegenüber bestehende Treuepflicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadensersatz (BGH v. 5.6.1975 – II ZR 23/74 , Rz. 10 ff. = GmbHR 1975, 269). Der Bekl. hat seine gegenüber der Kl.in und dem Kl. bestehende Treuepflicht verletzt, indem er dem Vermögen der Kl.in 45.000 € für private Zwecke entnommen hat. Wie sich aus dem … vorgelegten Kontoauszug ergibt, hat der Bekl. am 22.2.2013 von dem Geschäftskonto der Kl.in … 45.000 € an sich überwiesen und dies in dem Betreff der Überweisung ausdrücklich als eine „Privatentnahme“ bezeichnet. Der von ihm am 22.2.2013 gefasste Gesellschafterbeschluss, dass jedem Gesellschafter eine Privatentnahme von 45.000 € zustehe, scheidet als Rechtfertigung aus, da dieser Beschluss durch das LG Wuppertal mit Urt. v. 13.12.2013 – 13 O 18/13 für nichtig erklärt worden ist. Auch die Satzung der Kl.in räumt den Gesellschaftern kein Recht zur Privatentnahme ein. Entgegen der Meinung des Bekl. hat er den mithin i.H.v. 45.000 € entstandenen Schadensersatzanspruch nicht durch die mit seinem Umbuchungsbeleg v. 3.3.2013 konkludent gemäß § 387 BGB erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB zum Erlöschen gebracht. So hat er zum einen weder substantiiert dargelegt noch bewiesen, dass seiner Abschlagsrechnung v. 3.3.2013 über 45.000 €, mit der er die o.g. Privatentnahme verrechnet hat, eine werthaltige Forderung zugrunde lag. … [wird ausgeführt] Zum anderen verhält sich der Bekl. treuwidrig, wenn er sich auf eine solche Aufrechnung beriefe, obwohl er es entgegen Nr. VII.1.k) der Satzung unterlassen hat, vor Abschluss des Vertrags v. 6.4.2012 die Zustimmung des Kl. dazu einzuholen. Entgegen der Meinung des Bekl. stellt seine Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
unter der Befreiung vom Verbot des § 181 BGB keine konkludente Änderung der vorgenannten Satzungsbestimmung dar, weil § 181 BGB nur die rechtliche Wirksamkeit des Insichgeschäfts im Außenverhältnis betrifft, während Nr. VII.1.k) der Satzung die davon zu unterscheidende Frage regelt , ob der Geschäftsführer vor Abschluss eines solchen Geschäfts verpflichtet ist, die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kl. und der Bekl. diese Satzungsbestimmung stillschweigend abbedungen hätten. Es sind … nur zwei weitere mit dem streitgegenständlichen Vertrag … vergleichbare Verträge zu den Akten gereicht worden, so dass von einer ständigen Übung, insbesondere einer solchen, die auch den Bekl. begünstigt, nicht gesprochen werden kann. Zudem lässt sich, wie die obigen Ausführungen zeigen, aus dem Umstand des Abschlusses eines Insichgeschäfts allein noch nicht schlussfolgern, dass auch die zuvor gemäß Nr. VII.1.k) der Satzung gebotene Beteiligung des anderen Gesellschafters unterblieben ist.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers zu 2) wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 28.05.2015 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) € 45.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 25.04.2013 sowie Kosten in Höhe von € 684,30 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz werden wie folgt verteilt: Die Klägerin zu 1) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) trägt der Beklagte. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen die Klägerin zu 1) und der Beklagte jeweils zur Hälfte.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger zu 2) (im Folgenden: „Kläger“) begehrt von dem Beklagten, dass er eine von ihm getätigte Privatentnahme an die Klägerin zu 1) (im Folgenden: „Klägerin“) zurückzahlt.

Am 06.04.2011 gründeten der Kläger und der Beklagte die Klägerin mit einem Stammkapital von € 25.000,- und bestellten sich beide zu einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführern, die von dem Verbot des § 181 BGB befreit sind. Nach Nr. VII.1 k) der Satzung bedurften u.a. Verträge zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der vorherigen Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Zustimmung
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. Die Satzung (Anlage K5), auf deren Inhalt verwiesen wird, sah kein Recht zur Vornahme von Privatentnahmen vor. Mit Schreiben vom 04.02.2013 lud der Beklagte zu einer Gesellschafterversammlung am 22.02.2013 ein, ohne darin darauf hinzuweisen, dass auf der Gesellschafterversammlung auch ein Beschluss zur Vornahme von Privatentnahmen gefasst werden sollte. In der Gesellschafterversammlung vom 22.02.2013 fasste der Beklagte in Abwesenheit des Klägers den Beschluss, dass beide Gesellschafter eine Privatentnahme in Höhe von € 45.000,- tätigen dürfen. Noch am selben Tag überwies sich der Beklagte vom Geschäftskonto der Klägerin mit der Nr. … bei der R. € 45.000,- mit dem Betreff „Privatentnahme“. Mit dem Beklagten am 01.03.2013 zugegangenem Schreiben vom 28.02.2013 wurde der Beklagte aufgefordert, den vorgenannten Betrag an die Klägerin zurückzuzahlen. Mit Schreiben vom 01.03.2013 kündigte der Kläger seine Gesellschafterstellung bei der Klägerin mit Wirkung zum 31.12.2013. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung waren der Kläger und der Beklagte in der im Handelsregister aufgenommenen Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
mit einem Geschäftsanteil von jeweils € 12.500,- als Gesellschafter der Klägerin eingetragen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe am 06.04.2012 den als Anlage B2 vorgelegten und von ihm im eigenen Namen und in Vertretung der Klägerin unterzeichneten Vertrag über die Projektkoordination und Mitwirkung bei der örtlichen Bauüberwachung und Bauoberleitung bei dem Neubau des F. abgeschlossen, der für die vorgenannten Leistungen ein Honorar in Höhe von brutto € 119.000,- vorsehe. Ausweislich des als Anlage B3 vorgelegten Buchungsbelegs habe er die Privatentnahme vom 22.02.2013 auf die von ihm im Hinblick auf den vorgenannten Vertrag erstellte und als Anlage B4 vorgelegte Abschlagsrechnung vom 03.03.2013 umgebucht. Alle drei Belege seien dem Kläger bekannt, da sie auf dessen Schreibtisch am Stammsitz der Klägerin in Erkrath gelegen hätten.

Hierzu hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe keine Projektmanagementleistungen für das Neubauvorhaben F. erbracht. Die von dem Beklagten in den Anlagen B2 – B4 vorgelegten Unterlagen seien ihm unbekannt, da sich die Geschäftsräume der Klägerin seit dem 08.08.2012 nicht mehr in Erkrath, sondern in 98617 Sülzfeld befänden. Die in der Anlage B2 vorgelegte Urkunde sei zurückdatiert worden.

Die dem Beklagten am 25.04.2013 zugestellte Klage hat der Kläger gemeinsam mit der von ihm vertretenen Klägerin erhoben. Das Landgericht Wuppertal hat mit rechtskräftigem Urteil vom 13.12.2013 – 13 O 18/13 den auf der Gesellschafterversammlung vom 22.02.2013 gefassten Beschluss, demzufolge die Gesellschafter der Klägerin jeweils eine Privatentnahme in Höhe von € 45.000,- tätigen dürfen, für nichtig erklärt. Nachdem die Niederlegung der Geschäftsführung des Klägers in dem Handelsregister bekannt gemacht worden und nur noch der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin verblieben war, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.04.2014 die Klage zurückgenommen.

Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den Feststellungen des Senats nicht widersprechen.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und sich auf den Standpunkt gestellt, ein denkbarer Anspruch stehe der Klägerin, nicht aber dem Kläger als Gesellschafter zu. Auch eine actio pro socio scheide aus, weil der Kläger gemäß Nr. VIII Ziffer 2 der Satzung mit Wirkung zum 31.12.2013 als Gesellschafter ausgeschieden sei. Da durch § 16 GmbHG nur eine Legitimationswirkung der in das Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste erreicht werden solle, ändere sich an der vorgenannten materiellen Rechtslage nichts durch den Umstand, dass der Kläger immer noch in dieser Gesellschafterliste als Gesellschafter der Klägerin geführt werde. Unerheblich sei auch, dass der Kläger im Zeitpunkt der Klageerhebung noch Gesellschafter gewesen sei, denn die Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit des nachträglichen Verlusts der Gesellschafterstellung bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen könne auf eine im Wege der actio pro socio erhobene Leistungsklage nicht übertragen werden, da diese Leistungsklage nur im Wege der Prozessstandschaft erhoben werde, jene Gestaltungsklagen hingegen durch ein eigenes materielles Recht vermittelt würden. Schließlich sei der Kläger auch nicht im Rahmen einer gewillkürten Prozessstandschaft klagebefugt, da nicht ersichtlich sei, wie er als ausgeschiedener GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
ausgeschiedener Gesellschafter
Gesellschafter
noch an der begehrten Rückzahlung der Privatentnahme partizipieren könne, da sein Abfindungsanspruch gemäß Nr. XII. der Satzung in einem besonderen Verfahren festgelegt werde.

Diese rechtliche Würdigung greift der Kläger mit dem Rechtsmittel der Berufung an.

Unter den gegebenen Umständen sei der Rechtsgedanke des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO analog anwendbar. Abgesehen davon, dass er nach wie vor Inhaber der Geschäftsanteile und auch in die Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
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beim Handelsregister eingetragen sei, mache er mit der Klage sowohl einen eigenen Anspruch als Gesellschafter als auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der vormaligen Klägerin deren Ansprüche geltend. Da der Beklagte nicht nur in seiner Eigenschaft als Gesellschafter gegen den Gesellschaftsvertrag verstoßen habe, sondern in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer unter Verstoß gegen Form- und Ladungsvorschriften eine Gesellschafterversammlung durchgeführt, nichtige Beschlüsse herbeigeführt und durch ihre Umsetzung der Gesellschaft Schaden zugefügt habe, sei die Situation derjenigen einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage vergleichbar. Die Ansicht des Landgerichts sei auch deshalb verfehlt, weil sie die Rechte ausscheidender Gesellschafter in unzumutbarer Weise verkürze, da dann der ausscheidende Gesellschafter zwar über den Zeitpunkt seines Ausscheidens hinaus gegen einen rechtswidrig gefassten Entnahmebeschluss im Wege der Anfechtungsklage vorgehen, jedoch gegen die rechtswidrige Umsetzung dieses Beschlusses nichts unternehmen könne. Schließlich rügt der Kläger die Verletzung von Hinweispflichten durch das Landgericht. Auf entsprechenden Hinweis hätte er vorgetragen, dass sein rechtliches Interesse an der Klage darin bestehe, dass er bislang seinen Abfindungsbetrag nicht erhalten habe und sich das Bestehen der Rückzahlungsverpflichtung auch auf die Höhe seiner Abfindungsforderung auswirke.

Der Kläger beantragt abändernd,

den Beklagten zu verurteilen, an die I. € 45.000,- nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.04.2013 sowie € 1009,- zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die rechtliche Würdigung des Landgerichts vor den Angriffen der Berufung. Er verweist zunächst darauf, dass die Tatsache, dass der Kläger noch immer in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen sei, einzig an dessen hartnäckiger Weigerung liege, der Austragung zuzustimmen. Wie das Landgericht zutreffend entschieden habe, sei für die Beurteilung der Voraussetzungen einer actio pro socio jedoch die materielle Rechtslage entscheidend, nach der der Kläger zum 31.12.2013 aus der Klägerin ausgeschieden sei. Auch der Rechtsgedanke des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO sei nicht anwendbar, da der Kläger keine eigenen Rechte, sondern einen Anspruch der Klägerin geltend mache. Im Übrigen hätte der Kläger noch vor der Erhebung der Klage hierzu einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeiführen müssen. Richtig sei zwar, dass der Kläger den ihm gemäß Nr. XII. der Satzung zustehenden Abfindungsbetrag noch nicht erhalten habe. Der Kläger habe aber auch offensichtlich überhaupt kein Interesse, einen entsprechenden Abfindungsanspruch geltend zu machen. So mache er gegen ihn nun schon in zweiter Instanz nur einen vermeintlichen Anspruch auf Zustimmung zur Benennung eines Gutachters geltend, statt sich den Hinweisen des erstinstanzlichen Gerichts zu beugen und selbst einen Gutachter für die Ermittlung des Abfindungsbetrags zu beauftragen.

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 15.02.2016 und auch in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016 ausführliche Hinweise zur Sach- und Rechtslage erteilt.

II.

Die zulässige Berufung hat weitgehend Erfolg.

Die Klage ist zulässig und auch bis auf einen Teil der Nebenforderungen begründet. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts ist der Kläger zu 2) (im Folgenden: „der Kläger“) prozessführungsbefugt, im eigenen Namen für die Klägerin zu 1) (im Folgenden: „die Klägerin“), den Anspruch auf Rückzahlung der Privatentnahme geltend zu machen (s. hierzu Nr. 1.). Dieser Anspruch ist auch weitgehend begründet (s. hierzu Nr. 2. und 3.).

1. Der Kläger ist berechtigt, als Gesellschafter der Klägerin im eigenen Namen gegen den Beklagten als seinen Mitgesellschafter die Rückzahlung einer ungerechtfertigten bzw. verbotenen Privatentnahme an die Klägerin zu verlangen. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts kommt bei der GmbH eine Gesellschafterklage (actio pro socio) nicht nur bei Beschlussanfechtungs- und -nichtigkeitsklagen, sondern auch dann in Betracht, wenn der eine Gesellschafter den anderen Gesellschafter wegen der treuwidrigen Schädigung des Gesellschaftsvermögens auf Leistung an die GmbH in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 29.11.2004 – II ZR 14/03, Rz. 6). Allerdings ist eine solche Gesellschafterklage gegenüber einer von der Gesellschaft erhobenen subsidiär und daher nur zulässig, wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse so erschwert ist, dass es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Umweg wäre, müsste er die Gesellschaft erst zu einer Haftungsklage zwingen (a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger ist Gesellschafter der Klägerin (s. hierzu a)) und die vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft ist durch den Schädiger vereitelt worden (s. hierzu b)).

a) Die Befugnis für eine Gesellschafterklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden Gesellschafter der GmbH zu (BGH, Urteil vom 13.10.2008 – II ZR 112/07, Rz. 11). Nach § 16 Abs. 1 GmbHG wird durch die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste bestimmt, wer Gesellschafter der GmbH ist. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts kommt es demnach für die Frage, ob die Klage von einem Gesellschafter erhoben wird, gerade nicht auf die materielle Rechtslage an. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger nach wie vor als Gesellschafter bei der im Handelsregister des Amtsgerichts Wuppertals aufgenommenen Gesellschafterliste als Gesellschafter der Klägerin geführt wird.

Unabhängig davon würde sich die Prozessführungsbefugnis des Klägers auch  aus § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO ergeben. Wie der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 25.02.1965 – II ZR 287/63, Rz. 45, klargestellt hat, findet der Grundsatz des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO, dass eine nach Rechtshängigkeit eingetretene Übertragung des Rechts auf den prozess keinen Einfluss hat, auch auf Gesellschafterklagen analoge Anwendung. Entgegen der Meinung des Landgerichts beruht die Klagebefugnis des Gesellschafters nicht nur bei der Beschlussanfechtungs- und -Nichtigkeitsklage, sondern auch bei der hier in Rede stehenden Leistungsklage auf einem eigenen Recht, nämlich in beiden Fällen auf seiner Mitgliedsstellung in der Gesellschaft. Folglich gibt es keinen Grund, die Anwendung des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf die erstgenannte Fallgruppe zu begrenzen. Für beide Fallgruppen gilt allerdings, dass eine Verfahrensfortsetzung für den ausgeschiedenen Gesellschafter nur zulässig ist, wenn er daran im konkreten Fall noch ein rechtliches Interesse hat (BGH, Urteil vom 09.10.2006 – II ZR 46/05, Rz. 15, 17). Dieses Interesse kann auch darin begründet sein, dass die Schädigung des Gesellschaftsvermögens mittelbar auch den Gesellschafter schädigt, weil sein Geschäftsanteil entsprechend weniger wert ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 14.05.2013 – II ZR 176/10, Rz. 16). Ein solches Interesse hat der Kläger dargetan, da seine Abfindung noch nicht abgerechnet ist und die streitgegenständliche Privatentnahme vom 22.02.2013 wie auch der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch zeitlich vor seinem Ausscheiden am 31.12.2013 liegen und damit Auswirkungen auf die Höhe oder auch die Durchsetzbarkeit seines Abfindungsanspruchs haben können.

b) Die an sich gegenüber der streitgegenständlichen Klage vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft ist durch den Schädiger verhindert worden. Als „Schädiger“ steht bei der hier vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit der Beklagte in Rede, weil er nach dem Klägervortrag derjenige gewesen sein soll, der durch eine unberechtigte Privatentnahme das Vermögen der Klägerin geschädigt hat. Der Beklagte hat auch die vorrangige Haftungsklage der Gesellschaft vereitelt, weil die von der Klägerin gegen ihn mit der Klageschrift vom 14.03.2013 erhobene Klage auf Rückzahlung der Privatentnahme mit Schriftsatz vom 09.04.2014 zurückgenommen worden ist, nachdem der Beklagte unstreitig alleiniger Geschäftsführer der Klägerin geworden war. Der Beklagte kann hiergegen nicht einwenden, die Klage vom 14.03.2013 sei zu Unrecht erhoben worden, da es zuvor keine Beschlussfassung zur Klageerhebung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG gegeben habe. In der zweigliedrigen GmbH stellt das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG eine überflüssige Formalität dar, wenn der in Anspruch genommene Gesellschafter ohnehin gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG von der Abstimmung ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 29.11.2004 – II ZR 14/03, Rz. 7). So liegt der Fall hier. Da die von dem Kläger vertretene Klägerin mit der Klage vom 14.03.2013 den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte, hätte bei einer vorherigen Beschlussfassung über diese Klageerhebung gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG ohnehin nur der Kläger abstimmen dürfen, weil der Beklagte gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG von der Abstimmung ausgeschlossen gewesen wäre.

2. Verletzt der Gesellschafter einer GmbH seine gegenüber der Gesellschaft oder seinem Mitgesellschafter gegenüber bestehende Treuepflicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadensersatz (BGH, Urteil vom 05.06.1975 – II ZR 23/74, Rz. 10 ff). Der Beklagte hat seine gegenüber der Klägerin und dem Kläger bestehende Treuepflicht verletzt, indem er dem Vermögen der Klägerin € 45.000,- für private Zwecke entnommen hat. Wie  sich aus dem in Anlage K15 vorgelegten Kontoauszug ergibt, hat der Beklagte am 22.02.2013 von dem Geschäftskonto der Klägerin mit der Nr. … bei der R. € 45.000,- an sich überwiesen und dies in dem Betreff der Überweisung ausdrücklich als eine „Privatentnahme“ bezeichnet. Der von ihm am 22.02.2013 gefasste Gesellschafterbeschluss, dass jedem Gesellschafter eine Privatentnahme von € 45.000,- zustehe, scheidet als Rechtfertigung aus, da dieser Beschluss durch das Landgericht Wuppertal mit Urteil vom 13.12.2013 – 13 O 18/13 für nichtig erklärt worden ist. Auch die Satzung der Klägerin räumt den Gesellschaftern kein Recht zur Privatentnahme ein.

Entgegen der Meinung des Beklagten hat er den mithin in Höhe von € 45.000,- entstandenen Schadensersatzanspruch nicht durch die mit seinem Umbuchungsbeleg vom 03.03.2013 konkludent gemäß § 387 BGB erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB zum Erlöschen gebracht. So hat er zum einen weder substantiiert dargelegt noch bewiesen, dass seiner Abschlagsrechnung vom 03.03.2013 über € 45.000,-, mit der er die oben genannte Privatentnahme verrechnet hat, eine werthaltige Forderung zugrunde lag. Wie der Senat dem Beklagten mit Hinweisbeschluss vom 15.02.2016 und auch in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, ist es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen, dass der Beklagte als Auftragnehmer der Klägerin für das Neubauvorhaben B. keine Ingenieurleistungen erbracht hat, weil er sich zu der substantiierten Darlegung des Klägers, dass nur die Klägerin oder andere Personen und Unternehmen für dieses Bauvorhaben tätig geworden sind, nicht gemäß § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert erklärt. Soweit der Beklagte hierzu mit Schriftsatz vom 24.04.2015 eine umfangreiche E-Mail-Korrespondenz vorgelegt hat, ergibt sich daraus auch unter Berücksichtigung der schriftsätzlichen Erläuterungen dazu nicht, dass der Beklagte als Auftragnehmer der Klägerin und nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin tätig geworden ist. So wird der Beklagte in der von ihm in seinem vorgenannten Schriftsatz besonders hervorgehobenen E-Mail vom 05.07.2012 ausdrücklich als Geschäftsführer der Klägerin und nicht als deren Auftragnehmer vorgestellt. Ferner wird in dem in dem Anlagenkonvolut B10 befindlichen Protokoll zum Projektgespräch vom 22.03.2012 nur der Kläger als Vertreter der Klägerin, der Beklagte hingegen als Vertreter des Ingenieurbüros S. aufgeführt. Das Ingenieurbüro S. gehört unstreitig dem Beklagten und ist ebenfalls unstreitig von der Klägerin wegen deren Leistungen für das Bauvorhaben B. vergütet worden. Zum anderen verhält sich der Beklagte treuwidrig, wenn er sich auf eine solche Aufrechnung beriefe, obwohl er es entgegen Nr. VII.1.k) der Satzung unterlassen hat, vor Abschluss des Vertrags vom 06.04.2012 die Zustimmung des Klägers dazu einzuholen. Entgegen der Meinung des Beklagten stellt seine Bestellung zum GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Bestellung zum Geschäftsführer
Geschäftsführer
unter der Befreiung vom Verbot des § 181 BGB keine konkludente Änderung der vorgenannten Satzungsbestimmung dar, weil § 181 BGB nur die rechtliche Wirksamkeit des Insichgeschäfts im Außenverhältnis betrifft, während Nr. VII.1.k) der Satzung die davon zu unterscheidende Frage regelt, ob der Geschäftsführer vor Abschluss eines solchen Geschäfts verpflichtet ist, die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einzuholen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger und der Beklagte diese Satzungsbestimmung stillschweigend abbedungen hätten. Es sind mit den Anlagen K11 und B5 nur zwei weitere mit dem streitgegenständlichen Vertrag B2 vergleichbare Verträge zu den Akten gereicht worden, so dass von einer ständigen Übung, insbesondere einer solchen, die auch den Beklagten begünstigt, nicht gesprochen werden kann. Zudem lässt sich, wie die obigen Ausführungen zeigen, aus dem Umstand des Abschlusses eines Insichgeschäfts allein noch nicht schlussfolgern, dass auch die zuvor gemäß Nr. VII.1.k) der Satzung gebotene Beteiligung des anderen Gesellschafters unterblieben ist.

3. Die geltend gemachten Zinsen sind gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB berechtigt, da der Beklagte bereits mit Schreiben vom 28.02.2013 zur Rückzahlung der Privatentnahme aufgefordert worden ist. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten kann der Kläger  gemäß § 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB nur in Höhe von € 684,30 ersetzt verlangen, weil nach den obigen Ausführungen zu 1. a) entweder nur ein Mahnschreiben der Klägerin oder ein Mahnschreiben des Klägers erforderlich gewesen ist. Demnach hat der Beklagte keine Erhöhungsgebühr für die Vertretung mehrerer Auftraggeber zu ersetzen. Da die Klägerin zudem zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, errechnet sich der ersatzfähige Kostenschaden wie folgt:

NormPositionKosten
§ 22 RVGGeschäftswert    bis 45.000,00 €
§ 13 RVGGebühr511,00 €
VV Nr. 2300Gebührensatz1,3
Zwischenergebnis664,30 €
VV Nr. 7002Auslagenpauschale20,00 €
Zwischenergebnis684,30 €
III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 100 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt gemäß §§ 43, 47, 48, GKG, 3 ZPO bis zu € 45.000,-.

3. Einziehungswirkung sofort mit Bekanntgabe des Beschlusses

Löffler I www.K1.de I www.gesellschaftsrechtskanzlei.com I Gesellschafterliste I Gesellschafterklage actio pro socio I Erfurt I Thüringen I Sachsen I Sachsen-Anhalt I Hessen I Deutschland 2022

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