OLG Jena, Urteil vom 22.03.2023 – 2 U 948/21

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Aktien
Einziehung
Einziehung eigener Aktien
nach § 237 AktG

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 04.08.2021, Az. HK O 28/19, wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Mühlhausen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der zwischenzeitlich verstorbene R. und W. haben zwei Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 04.06.2019 angegriffen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage des W. abgewiesen. Auf die Klage des R. hat es die angegriffenen Beschlüsse insoweit als nichtig erklärt, als jeweils 580 Aktien mit den Aktiennummern 21471 bis 22050 betroffen waren und die weitergehende Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Herr W. hat gegen die Abweisung seiner Klage keine Berufung eingelegt und ist daher im Berufungsverfahren nicht Partei. R. verstarb am 01.12.2021 und wurde von seinem Bruder R. beerbt. Dieser trat die Aktien an T.R. und an T.R. ab.

Mit ihrer Berufung trägt die Beklagte vor,

es werde der Mangel der Vollmacht des Klägervertreters gerügt, da es nach dem Kenntnisstand der Beklagten keinen Kontakt zwischen dem Klägervertreter und den Rechtsnachfolgern des verstorbenen R. gegeben habe.

Ein rechtliches Interesse der Rechtsnachfolger an der Fortführung des Rechtsstreites sei nicht zu erkennen, da die Klage nur im Interesse des W. geführt werde. Die Rechtsstellung der Rechtsnachfolger der verstorbenen R. verbessere sich sogar durch den streitgegenständlichen Beschluss.

Der Rechtsstreit sei auszusetzen bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Parallelverfahren.

Die Klage sei rechtsmissbräuchlich, da der Kläger lediglich für den nicht anfechtungsbefugten

W. als Strohmann handele und ohne Eigeninteresse zur Klageerhebung instrumentalisiert werde.

Der Berufungsbeklagte habe keinen wirksamen Widerspruch zu Protokoll der Hauptversammlung erklärt, da er nur rechtliche Bedenken geäußert und sich die Äußerung auch nicht ausdrücklich gegen alle Beschlüsse gerichtet habe. Die Anmeldung rechtlicher Bedenken reiche nicht aus. Zudem sei unklar, gegen welchen Beschluss sich der angebliche Widerspruch richten solle, da es an einer eindeutigen Zuordnung fehle.

Die Rechtsgrundlage für die Einziehung der eigenen Aktien sei in § 237 AktG zu finden. Lediglich argumentativ bekräftigend sei darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte neben der Einziehungsmöglichkeit nach § 237 AktG nach § 71 c Abs. 3 AktG auch zur Einziehung gesetzlich verpflichtet sei. Wegen der Rechtsfolgenverweisung bleibe aber auch hier § 237 AktG die alleinige Rechtsgrundlage für die Einziehung. Das Landgericht habe die rechtliche Systematik verkannt, wonach § 237 AktG die Einziehung eigener AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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jederzeit zulasse, wohingegen § 71 c Abs. 3 AktG unter bestimmten Voraussetzungen eine Einziehungspflicht anordne.

Die Einziehung setze kein derivatives Erwerbsgeschäft voraus. Unabhängig von der Herkunft

oder der Art des Erwerbs gefährde das nachfolgende Halten der eigenen Anteile die Kapitalerhaltung und ermächtige die Gesellschaft nach § 237 AktG bzw. verpflichte sie nach § 71c Abs. 3 AktG zur Einziehung der eigenen Anteile. Auf andere Formen der Erlangung eigener Aktien ohne derivatives Erwerbsgeschäft seien diese Normen analog anzuwenden.

Die Beklagte habe die Aktien aber auch im Sinne des § 237 AktG erworben. Der Erwerbsbegriff sei weit auszulegen. Es sei darunter jede Rechtshandlung zu verstehen, die darauf gerichtet ist, die Gesellschaft zumindest vorübergehend zur (Mit)inhaberin eigener Aktien zu machen. Dies umfasse – wie vorliegend geschehen – die Einziehung und Revalorisierung. Die Beklagte sei im Einziehungszeitpunkt formell und materiell dingliche Inhaberin der Aktien gewesen.

Zudem sei die Beklagte analog § 71 c Abs. 3 AktG zur Einziehung der Aktien verpflichtet gewesen. Die eigenen Anteile seien zwar von der GmbH vor dem Formwechsel ohne Verstoß gegen § 33 GmbHG erworben worden, unter dem Regime des Aktienrechts hätte jedoch für den gleichen Erwerb das Erwerbsverbot des § 71 Abs. 1 AktG eingegriffen. Um zu verhindern, dass in solchen Fallkonstellationen das Erwerbsverbot umgangen werde, sei ab Wirksamkeit des Formwechsels zwingend eine Veräußerungspflicht analog § 71 c Abs. 3 AktG anzunehmen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Mühlhausen vom 04.08.2021, Az. HK O 28/19, die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

dem Kläger und Berufungsbeklagten die beschränkte Erbenhaftung vorzubehalten.

Der Berufungsbeklagte trägt vor,

die Abtretung der Aktien durch den Erben des verstorbenen R. habe gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren. Das rechtliche Interesse an der Fortführung des Rechtsstreites sei gegeben. Mit kompensationslosen Verlagerungen der Wirtschaftsgüter der Beklagten im Jahre 2014 auf die Parallelgesellschaften L. GmbH und A.  GmbH, an denen die Kläger im Unterschied zu den übrigen Gesellschaftern nicht beteiligt worden seien, solle die Beklagte kalt liquidiert werden, welche als leere Hülle zurückbleibe, wohingegen sie ohne diese Verlagerungen einen Wert von 4,5 Mio. Euro aufweisen würde.

Das Vorgehen der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich und diene allein dazu, Herrn W. von der Inanspruchnahme seiner Gesellschafterrechte abzuhalten.

Der Berufungsbeklagte sei anfechtungsbefugt und seine Klage nicht rechtsmissbräuchlich. Herr Rechtsanwalt S. habe für Herrn R. in zulässiger Weise vor der Abstimmung gegen die Beschlussfassung Widerspruch erklärt.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht sei umfassend erörtert worden,

dass sich. eine Rechtsgrundlage für die Einziehung weder aus § 71 c Abs. 3 AktG noch aus § 237 AktG ergebe. Einen Erwerb eigener Anteile habe es weder vor noch nach der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft gegeben. Der Beschluss vom 29.12.2014 über die Einziehung der Geschäftsanteile, dessen Neubildung und Übernahme durch die Beklagte sei rechtswidrig. Das Gesetz trenne eindeutig zwischen Erwerb und Zwangseinziehung.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Die streitgegenständlichen Beschlüsse sind anfechtbar, weil die Voraussetzungen für die Einziehung eigener AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 237 AktG nicht vorliegen. Die Aussetzung des Rechtsstreites bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verfahren 2 U 492/17 ist nicht erforderlich.

1.

R. ist am 01.12.2021 verstorben, nach Zustellung der Berufung, welche am 24.11.2021 erfolgte (Blatt 308a, b der Akte). Da er durch einen Rechtsanwalt im Verfahren vertreten worden ist, greift § 246 Abs. 1 ZPO ein und ist das Verfahren nicht unterbrochen. Keine der Parteien hat einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gestellt.

Die Beklagte hat gerügt, dass der Klägervertreter keine Vollmacht für die Durchführung des Berufungsverfahrens habe, was nach § 80 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Rechtsstreits zulässig ist. Der Senat hat sich in der mündlichen Verhandlung am 01.02.2023 die Prozessvollmacht vorlegen lassen und festgestellt, dass M.R., der Erbe des verstorbenen R., dem Klägervertreter am 17.01.2022 die Vollmacht für das Berufungsverfahren erteilte (BI. 373 der Akte).

2 ..

Das Landgericht hat die angefochtenen Beschlüsse zutreffend für nichtig erklärt.

a)

Der verstorbene R. war als Aktionär der Beklagten (UA LG Seite 4) gemäß § 245 Nr. 1 AktG zur Anfechtung der Beschlüsse befugt. Er war, vertreten durch RA S. (UA LG Seite 4, s.a. Anlage 1 zur Niederschrift über die Hauptversammlung, Anlage B2, Blatt 128 der Akte), in der Hauptversammlung erschienen. Hierfür ist ein persönliches Erscheinen nicht erforderlich, offene Stellvertretung ist ausreichend (Koch, AktG, 17. A., § 245 AktG, Rn. 12).

b)

RA S. erklärte für den verstorbenen R. in wirksamer Weise gegen die beiden Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift. RA S. erklärte einen Widerspruch zur Niederschrift (UA LG Seite 5, vgl. a. Anlage B2, Blatt 127 der Akte). Schon aus der Niederschrift ergibt sich, dass RA S. in aller Deutlichkeit einen Widerspruch gegen die Beschlussfassung erklärte und nicht lediglich rechtliche Bedenken anmeldete. Die Bezugnahme auf „materiell-rechtliche Bedenken“ diente lediglich zur – nicht erforderlichen (Koch, aaO, § 245 AktG, Rn. 14) – Begründung des Widerspruchs. Die Erklärung des Widerspruchs ist schon vor Beschlussfassung zulässig und wirksam (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2007 – II ZR 152/06-, Rn. 6, juris).

Ein genereller Widerspruch ist ebenfalls möglich; der Aktionär muss aber deutlich machen,

dass sich der Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse richtet (Hüffer/Koch, aaO, § 245 AktG, Rn. 14 ). Dies ist hier geschehen. Schon aus der niedergeschriebenen Formulierung des Widerspruchs ergibt sich, dass er vor der Abstimmung aus materiell-rechtlichen Bedenken wegen der von der Gesellschaft gehaltenen Aktien angesichts ruhender

Verfahren erklärt wurde, da noch nicht rechtskräftig festgestellt sei, dass die Ausschließung

des Dr. W. als Aktionär rechtmäßig war. Aus dem den Beteiligten schon zur Zeit der Beschlussfassung bekannten Zusammenhang ergibt sich, dass sich der Widerspruch gegen die Beschlussfassung über die Einziehung von eigenen Aktien der Gesellschaft richtet, da sich aus dem Widerspruch die auch im vorliegenden Verfahren vertretene Auffassung des Klägers ergibt, dass die Gesellschaft jedenfalls nicht Inhaberin der Aktien des Aktionärs Dr. Wilk sei. Da die einzigen beiden angekündigten Beschlussvorschläge (vgl. Anlage K10, Blatt 90 der Akte) zudem in einem erkennbaren Zusammenhang standen, weil die Beschluss-fassung über die Änderung der Satzung in Bezug auf die Höhe und die Einteilung des Grundkapitals der satzungsmäßigen Umsetzung des Beschlusses über die Einziehung der Aktien diente, wurde auch deutlich ersichtlich, dass sich der Widerspruch gegen beide Beschlussfassungen richtete.

c)

Die Klageerhebung durch den verstorbenen R. ist nicht rechtsmissbräuchlich.

Die Ausübung der Anfechtungsbefugnis unterliegt den für die private Rechtsausübung auch sonst geltenden Schranken und somit auch dem aus § 242 BGB folgenden Verbot des (individuellen) Rechtsmissbrauchs (Koch, aaO, § 245 AktG, Rn. 24). In Ausnahmefällen kann eine eigensüchtige Interessenverfolgung den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs begründen, etwa dann, wenn der Kläger Anfechtungsklage mit dem Ziel erhebt, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann (BGH, Urteil vom 22. Mai 1989-11 ZR 206/88-, BGHZ 107, 296-315, Rn. 30).

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger handele ohne Eigeninteresse als Strohmann für den offensichtlich nicht anfechtungsbefugten Dr. W., ist aber nicht geeignet, den Vorwurf einer rechtsmissbräuchlichen Klageerhebung zu begründen. Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage bedarf keiner Darlegung eines besonderen Rechtsschutzinteresses. Die gesellschaftsrechtliche Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist als Instrument zur Kontrolle der Gesetz- und Rechtmäßigkeit des Organhandelns einer Kapitalgesellschaft ausgestaltet und in die Hände der Gesellschafter gelegt, so dass sich das Rechtsschutzinteresse für eine solche Klage bereits daraus ergibt, dass ihre Erhebung der Herbeiführung eines Gesetz und Satzung entsprechenden Rechtszustandes dient. Gegenstand des als Gestaltungsklagerecht ausgeformten Anfechtungsrechts ist die gerichtliche Überprüfung von Hauptversammlungs-beschlüssen auf ihre Vereinbarkeit mit Gesetz und Satzung, deren Durchführung das Gesetz in die Hände u.a. des einzelnen Aktionärs gelegt hat. Die Wahrnehmung eines darüber hinausgehenden Eigeninteresses ist für die Erhebung der Anfechtungsklage nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 – II ZR 206/88 -, BGHZ 107, 296-315, Rn. 24, 28, 30; BGH, Urteil vom 20. Mai 1989 – II ZR 106/88 -, Rn. 24, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Januar 2004 – 20 U 3/03 -, Rn. 3, juris). Ein Rechtsmissbrauch ist daher nicht schon beim Fehlen einer eigenen Betroffenheit des klagenden Aktionärs zu bejahen (Koch, aaO, § 245 AktG, Rn. 27; Grigoleit – Ehmann, AktG, 2. A., § 245 AktG, Rn. 2).

d)

M.R. wurde mit dem Erbfall am 01.12.2021 als Alleinerbe des verstorbenen S.R. dessen Gesamtrechtsnachfolger(§ 1922 Abs. 1 BGB). R. verstarb nach der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses im Berufungsverfahren, da die Berufung am 10.09.2021 zugestellt wurde (BI. 284a der Akte). Da kein Aussetzungsantrag gestellt worden ist, ist keine Unterbrechung des Rechtsstreites eingetreten (§ 246 Abs. 1 ZPO). Der Alleinerbe ist als Gesamtrechtsnachfolger auch Partei im vorliegenden Rechtsstreit geworden und die mündliche Verhandlung ist ohne einen ausdrücklichen Ausspruch über die Rechtsnachfolge fortgesetzt worden. Die Rechtsnachfolge ist durch die Aufnahme des Erben in das Rubrum berücksichtigt worden (vgl. Zöller – Greger, ZPO, 34. A., § 239 ZPO, Rn. 11 ).

Unstreitig trat R. das verbriefte Recht nach dem Erbfall und damit im laufe des anhängigen

Rechtsstreites ab. Die Abtretung der ererbten Aktien an T.R. und T.R. hat auf den Rechtsstreit im vorliegenden Fall keinen Einfluss; M.R. ist zur Fortführung des Prozesses befugt.

Die Klagebefugnis des verstorbenen R. ging auf den Alleinerben als den Gesamtrechts-nachfolger über. Mit dem Verlust der Gesellschafterstellung geht im Grundsatz der

Verlust der Klagebefugnis einher (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 46/05 -,

BGHZ 169, 221-232, Rn. 20). Die Rechtsfolge der fehlenden Klagebefugnis ist die Unbegründetheit der Klage (BGH, Urteil vom 24. April 2006-11 ZR 30/05 -, BGHZ 167,

204-214, Rn. 15). Soweit ein Anfechtungsberechtigter alle seine Anteile veräußert, geht

das Anfechtungsrecht auf den Erwerber über (BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 – II ZR

287/63-, BGHZ 43, 261-269, Rn. 43; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil

vom 16. März 2000- 5 U 244/97 -, Rn. 30, juris). Bei Abtretung eines Geschäftsanteils

während der Rechtshängigkeit der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklage gilt aber der Rechtsgedanke des § 265 ZPO {Lutter/Hommelhoff – Bayer,

GmbHG, 20. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 30, 72). Ein Gesellschafter, der einen Beschluss

mit der Nichtigkeits- und/oder Anfechtungsklage angegriffen hat, kann den Rechtsstreit

nach § 265 ZPO auch nach der Veräußerung seines Geschäftsanteils fortsetzen, sofern

er daran noch ein rechtliches Interesse hat. Da die Anfechtungsbefugnis ein aus der Mitgliedschaft unmittelbar folgendes Verwaltungsrecht ist und nach dem Normzweck des §

265 Abs. 2 ZPO außer der verklagten Partei zumindest auch das Interesse des ursprüng-lichen Rechtsinhabers und Klägers an der Weiterführung des Prozesses geschützt werden soll, ist der Rechtsgedanke dieser Vorschrift auf den Fall der Veräußerung der Mitgliedschaft während des laufenden Prozesses anzuwenden (BGH, Urteil vom 9. Oktober

2006-11 ZR 46/05.-, BGHZ 169, 221-232, Rn. 15).

Das rechtliche Interesse des Veräußerers an der Fortsetzung des Rechtsstreites kann

nicht allein auf die Verletzung von Gesetz und/oder Satzung gestützt werden (Münchener

Kommentar zum AktG – Schäfer, 5. A., § 245 AktG, Rn. 27). Andererseits sind an die Begründung des rechtlichen Interesses auch keine hohen Anforderungen zu stellen (Bayer,

GmbHG 2015, 505, 511 ). Die bloße Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs reicht

aus, um darzutun, dass der Gesellschafter auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft noch ein rechtliches Interesse an der Fortsetzung des Rechtsstreits hat (BGH,

Urteil vom 25. Februar 1965-11 ZR 287/63 -, BGHZ 43, 261-269, Rn. 48). Die Möglichkeit

eines Schadensersatzanspruches ergibt sich im vorliegenden Fall aus der Behauptung

des Klägers, es seien die Wirtschaftsgüter der Beklagten treuwidrig auf Parallel-gesellschaften verlagert worden, an denen nur er und Dr. W. nicht beteiligt wurden, so dass die Beklagte, die ohne dies einen Wert von 4,5 Mio. Euro haben müsste, als leere Hülle zurückgeblieben sei. Vor diesem Hintergrund ist das Interesse daran zu berücksichtigen, dass auch Dr. W. auf die Entscheidungs-findung in der Gesellschafterversammlung einwirken kann. Auch Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit finden Beachtung (vgl. (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006-11 ZR 46/05-, BGHZ 169, 221-232, Rn. 24); die Regelung in § 265 Abs. 2 ZPO dient auch der Prozessökonomie (OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
, Urteil vom 27.

Januar 2005- 6 U 342/04 -, Rn. 12, juris; Nietsch, NZG 2007, 451, 453). Um dem Erfordernis

der Prozesswirtschaftlichkeit gerecht zu werden, ist auch die Sachdienlichkeit der

Prozessfortführung zu beurteilen. Sie liegt nach allgemeiner Definition vor, wenn die Fortsetzung des Prozesses dazu beiträgt, den sachlichen Streitstoff zwischen den Parteien im Rahmen des anhängigen Verfahrens auszuräumen und einen weiteren Prozess zu vermeiden, wenn  zusammen-gehörendes in demselben Prozess verhandelt und nicht auseinandergerissen wird (Nietsche, aaO). Deswegen ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass der Rechtsstreit zur Entscheidungsreife‘ gelangt ist.

e)

Die Anfechtungsklage ist fristgerecht(§ 246 Abs. 1 AktG) erhoben worden.

Der Beschluss wurde in der Hauptversammlung am 04.06.2019 gefasst. Die Klage ist am 04.07.2019 anhängig gemacht (BI. 1 d.A.) und am 13.07.2019 zugestellt worden (BI. 96a – e d.A.). Die Zustellung wirkt gemäߧ 167 ZPO auf die Anhängigkeit zurück. Ausgehend vom Fristablauf am 04.07.2019 liegt schon im Ansatz keine die Rückwirkung verhindernde Verzögerung vor, da die allenfalls schädliche Verzögerung von mehr als 14 Tagen (Zöller – Greger, ZPO, 34. A., § 167 ZPO, Rn. 11; BGH, Versäumnisurteil vom 25. September 2015-V ZR 203/14-, Rn. 9, juris) nicht erreicht worden ist. Im Übrigen beruht auch diese Verzögerung nicht auf dem Verhalten des Klägers, da der Gerichts-kostenvorschuss am 08.07.2019 angefordert (BI. 1 d.A.) und schon am 10.07.2019 bezahlt worden ist (BI. II d.A.).

f)

Die Beklagte hat sich erstinstanzlich u.a. darauf berufen, die eingezogenen Anteile seien

vernichtet, weil die Satzungsänderung – als Einziehungshandlung – in das Handelsregister

eingetragen worden sei (Blatt 118, 119 d.a.). Dies steht der Prüfung der Fehlerhaftigkeit

des Beschlusses der Hauptversammlung nicht entgegen.

Nach § 237 Abs. 4 Satz 5 AktG ist der Beschluss der Hauptversammlung zur Eintragung

in das Handelsregister anzumelden. Gemäß § 238 Satz 1 AktG ist das Grundkapital der

Gesellschaft um den auf die eingezogenen Aktien entfallenden Anteil herabgesetzt,

wenn kumulativ die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister erfolgte und die

Einziehungshandlung vorgenommen wurde (Koch, aaO, § 238 AktG, Rn. 2,5; Münchener

Kommentar zum AktG – Oechsler, 5. A., § 238 AktG, Rn. 1 ). Ist die Einziehungshandlung

fehlerhaft, ist sie als Vorstandsmaßnahme nicht rechtswirksam. Das hat zur Folge, dass

das mit dem Gesellschaftsanteil verbundene Mitgliedschaftsrecht fortbesteht, auch wenn

der Hauptversammlungsbeschluss oder seine Durchführung in das Handelsregister eingetragen wurden. Das Handelsregister ist dann unrichtig (Grigoleit – Rieder, AktG, 2. A., § 238 AktG, Rn. 10; Koch, aaO, § 238 AktG, Rn. 10; Münchener Kommentar zum AktG – Oechsler, aaO, § 238 AktG, Rn. 6). Die Eintragung der Durchführung gemäߧ 239 AktG wirkt nur deklaratorisch (Koch, aaO, § 239 AktG, Rn. 1; Münchener Kommentar zum AktG – Oechsler, aaO, § 239 AktG, Rn. 1 ).

g)

Die Beschlussfassung ist anfechtbar, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen für die

Einziehung nach § 237 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Zeit der Beschlussfassung fehlten, weil

die Beklagte nicht die dingliche Inhaberin der eingezogenen Gesellschaftsanteile war.

§ 237 Abs. 1 Satz 1 AktG setzt voraus, dass die Gesellschaft die einzuziehenden Aktien

erworben hat. § 71 c Abs. 3 AktG hat insofern keine weitergehende Bedeutung, denn diese

Regelung begründet unter bestimmten Voraussetzungen eine Pflicht zur Einziehung eigener

Aktien, setzt aber ebenfalls deren Erwerb durch die Gesellschaft voraus und verweist auf § 237 AktG. Die 580 Aktien mit den Aktiennummern 21471-bis 22050, auf die sich die landgerichtliche Nichtigerklärung bezieht, hat die Beklagte bis zur Beschlussfassung

am 04.06.2019 nicht erworben. Es fehlt daher an einer tatbestandlichen Voraussetzung

für die Einziehung nach § 237 Abs. 1 Satz 1 AktG und die Beschlussfassung über

die Einziehung ist gemäߧ 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.

aa)

Die Aktiengesellschaft muss Inhaberin der einzuziehenden Aktien sein. Entscheidend ist

ausschließlich die dingliche Rechtslage (Koch, aaO, AktG § 237Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AktG § 237
Rn. 20; Hölters/Weber –

Haberstock/Greitemann, AktG, 4. A., § 237 AktG, Rn. 53).

bb)

Die Beklagte stützt sich zunächst auf den Umstand, dass die Aktien mit den Aktiennummern

21471 – 22050 zur Zeit der Hauptversammlung am 04.06.2019 als eigene AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Beklagten geführt wurden, weswegen sie unwiderleglich als Aktien der Beklagten gälten

(BI. 116 d.A.). Dem ist nicht zu folgen.

Ausweislich Ziffer 4. – 6. des Umwandlungsbeschlusses vom 29.12.2014 ist das Grundkapital

der Beklagten in auf Namen lautende Stückaktien eingeteilt (Anlage K1, Seite 35,

Blatt 34 d.A.). Es ist daher§ 67 AktG anwendbar. Nach§ 67 Abs. 1 Satz 1 AktG sind Namensaktien in das Aktienregister der Gesellschaft einzutragen. Nach § 67 Abs. 2 Satz 1 AktG bestehen im Verhältnis zur Gesellschaft Rechte und Pflichten aus Aktien nur für und gegen den im Aktienregister Eingetragenen.

Dies führt aber nicht dazu, dass die Beklagte schon deswegen auch materiell-rechtlich als Erwerberin dieser Aktien anzusehen wäre. Die Eintragung oder Nichteintragung im Aktienregister lässt die materielle Rechtslage außerhalb des Aktienregisters unberührt und zeitigt Wirkung allein gegenüber der Gesellschaft. Die gesetzliche Regelung will sicher-stellen, wer im Verhältnis zur Gesellschaft mitgliedschaftliche Rechte ausüben darf und mitgliedschaftliche Pflichten erfüllen muss. Sie begründet eine unwiderlegliche Vermutung für – bzw. gegen – das Bestehen von Rechten und Pflichten aus den Aktien der Gesellschaft.

Erfasst werden von der Vermutung des § 67 Abs. 2 alle mitgliedschaftlichen Rechte

und alle mitgliedschaftlichen Pflichten. Grundsätzlich ist daher nur der eingetragene Namensaktionär zur Ausübung seiner mitgliedschaftlichen Vermögensrechte und seiner mitgliedschaftlichen Herrschafts- und Kontrollrechte befugt. Die unzutreffende Eintragung bzw. Nichteintragung im Aktienregister ist aber für die materielle Rechtslage ohne jede Bedeutung. Alle Verfügungen über die Aktie erfolgen außerhalb des Aktienregisters, d.h. die (nachfolgende) Eintragung ist weder Voraussetzung für die Wirksamkeit der Rechtsüber-tragung, noch können Übertragungsmängel durch die Eintragung geheilt werden. Das Aktienregister begründet insbesondere auch keinerlei Gutglaubensschutz. Die Legitimations-wirkung des § 67 Abs. 2 ist vielmehr von der materiellen Rechtslage entkoppelt und zwar sowohl zu Lasten als auch zugunsten des Eingetragenen (Münchener Kommentar zum AktG – Bayer, 5.A., § 67 AktG, Rn. 1, 46).

Für die Tatbestandsvoraussetzung des § 237 Abs. 1 Satz 1 AktG kommt es nicht darauf an, wer im Verhältnis zur Gesellschaft als legitimiert gilt, die aus dem Gesellschaftsanteil rührenden mitgliedschaftlichen Rechte geltend zu machen und Pflichten zu erfüllen, sondern auf die dingliche Inhaberschaft der betroffenen Gesellschaftsanteile und damit auf die materielle Rechtslage.

cc)

Dr. W. wurde im Zuge der am 29.12.2014 beschlossenen Umwandlung der Beklagten deren Aktionär mit den 580 Stückaktien mit den Nummern 21471 – 22050.

Wie das Landgericht festgestellt hat, wurden Dr. W. im Rahmen der Umwandlung diese 580 Stückaktien für den Fall zugeteilt, dass dieser weder in der Gesellschafterversammlung vom 22.08.2013 noch in der Gesellschafterversammlung vom 29.12.2014 aus geschlossen worden sein sollte.

Die Beklagte wurde auf der Grundlage des Umwandlungsbeschlusses vom 29.12.2014 (Anlage AS 1, Blatt 33ff.) von einer GmbH in eine AG umgewandelt. Wie dem Senat aus dem Berufungsverfahren mit dem Az. 2 U 79/15 dienstlich bekannt ist, wurde die Umwandlung der Beklagten am 26.01.2016 in das Handelsregister (HRB 511960) eingetragen und damit wirksam (Urteil vom 16.05.2018 – 2 U 79/15 -, Seite 13). Die Umwandlung der Beklagten von einer GmbH in eine AG beendete die Stellung des Herrn Dr. Wilk als Gesellschafter nicht. Die Eintragung hat konstitutive Wirkung; die Umwandlung wurde daher mit ihrer Eintragung wirksam, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (Kallmeyer-Meister/Klöcker, UmwG, 5. A., § 202 UmwG, Rn. 1, 5, 7; Lutter-Decker/Hoger, UmwG, 5. A., § 202 UmwG, Rn. 5, 6). Mit der Wirksamkeit des Formwechsels besteht der formwechselnde Rechtsträger in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Es besteht eine Identität des Rechtsträgers. Das Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers ist nach dem Formwechsel Vermögen des Rechtsträgers neuer Rechtsform, es besteht Vermögensidentität (Decher/Hager in: Lutter, Umwandlungs-gesetz, 5. A., § 202 UmwG,Rn. 9) und eine Kontinuität der Mitgliedschaft,§ 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG (Semler/Stengel – Leonard, UmwG, 4. A.,, § 202 UmwG, Rn. 18ff.). Darauf beruht auch die Beschlussfassung der Beklagten am 29.12.2014 zu Ziffern 6. – 8. des Umwandlungsbeschlusses.

dd)

Dass Dr. W. nicht schon mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.08.2013 ausgeschlossen wurde, steht fest, weil dieser Beschluss rechtskräftig für nichtig erklärt wurde (UA LG Seite 3J.

ee)

Die Beklagte erwarb die Aktien des Dr. W. nicht durch die Beschlussfassung am 29.12.2014.

(1)

Wie das Landgericht festgestellt hat, wurde am 29.12.2014 in der Gesellschafterver-sammlung der Beklagten beschlossen den Gesellschafter Dr. W. aus der Gesellschaft auszuschließen, seinen Geschäftsanteil im Nennbetrag von DM 11.600 einzuziehen und anstelle des eingezogenen Geschäftsanteils einen neuen Geschäftsanteil im Nennbetrag von DM 11.600 zu bilden, der von der Gesellschaft als eigener Geschäftsanteil übernommen wurde.

(2)

Der Beschluss vom 29.12.2014 beinhaltete die Revalorisierung der eingezogenen Geschäftsanteile des Dr. W.

Mangels anderweitiger Satzungsregelung tritt die Wirksamkeit der Einziehung bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den betroffenen Gesellschafter und nicht erst mit Zahlung der Abfindung ein, sofern der Einziehungs-Beschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird. Nach einer Einziehung durch die GmbH stimmt die Stammkapitalziffer nicht mehr mit der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile überein, da der eingezogene Anteil untergeht. Es entsteht eine Differenz zwischen den Nennwerten der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital. Es ist möglich, die Lücke zwischen den Nennwerten der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital durch Bildung eines oder mehrerer neuer Geschäftsanteile in Höhe des Nennwerts des eingezogenen Anteils ohne Kapitalerhöhung zu schließen (sog. Revalorisierung). Die neuen Geschäftsanteile stehen nach h. M. zunächst der Gesellschaft als eigene Anteile zu(Becksches Notarhandbuch – Mayer/Weiler, 7. A., § 22, Rn. 143).

Auch der Erwerb eigener Anteile durch Revalorisierung unterfällt der Anwendung des §

237 AktG. Dem Wortlaut der Norm folgend kommt es entscheidend auf die dingliche Wirksamkeit des Erwerbs und nicht auf die Wirksamkeit eines zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäftes an. überhaupt kommt es nach den in§ 237 AktG verfolgten Schutzzwecken nicht darauf an, ob die AG zum Erwerb berechtigt war oder nicht; entscheidend ist allein die Wirksamkeit des Erwerbs. Dem Zweck von § 237 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechend genügt es, dass die AG im Zeitpunkt der Einziehung Inhaberin der Aktien ist (Münchener Kommentar zum AktG/Oechsler, 5. A., AktG § 237Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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AktG § 237
Rn. 73, 74; Grigoleit/Rieder, AktG, 2. A., AktG § 237Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 28). Der Rechtsgrund des Erwerbs ist unerheblich (Koch, aaO, AktG § 237Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 20; (Henssler/Strohn – Galla, Gesellschaftsrecht, 5. A., AktG § 237Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rn. 10).

(3)

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 29.12.2014 über die Einziehung

des Geschäftsanteils des Dr. W. und die Bildung eines neuen, von der Beklagten als eigenen

Anteil übernommenen Geschäftsanteils ist seinerseits anfechtbar und durch den Senat im Verfahren 2 U 492/17 für nichtig erklärt worden.

Mit dem am 22.03.2023 verkündeten Urteil hat der Senat den Beschluss zu Punkt 6 der Tagesordnung: ,,Der Gesellschafter Dr. W. wird aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Der Geschäftsanteil des Herrn Dr. W. im Nennbetrag von DM 11.600 wird eingezogen und der Geschäftsführer A.F. wird beauftragt, gegenüber dem Gesellschafter Dr. W. die Einziehung zu erklären. Anstelle des eingezogenen Geschäftsanteils wird ein neuer Geschäftsanteil im Nennbetrag von DM 11.600 gebildet, der von der Gesellschaft als eigener Geschäftsanteil übernommen wird“, für nichtig erklärt.

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, der Beschluss der Gesellschafterversammlung

vom 29.12.2014 betreffend den Ausschluss des Klägers Dr. W. sei auf die Anfechtungsklagen beider Kläger hin für nichtig zu erklären, weil die gesellschaftsvertraglich erforderte Voraussetzung für den Ausschluss – eine grob schuldhafte Verletzung von Gesellschaftspflichten – nicht vorliege. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die weitere Begründung im dortigen Urteil (Ziffer II. 8., Seiten 47 – 57) Bezug genommen.

Zugleich hat der Senat im Verfahren 2 U 492/17 die widerklagend erhobene Ausschluss-klage der Beklagten gegen Herrn Dr. Wilk als unbegründet abgewiesen und zur Begründung weiter ausgeführt, dass es sowohl an dem durch die Satzung der Beklagten erforderten grob schuldhaften Verletzung von Gesellschaftspflichten – auf den es nach Auffassung des Senats ankommt – als auch an einem wichtigen Grund für den Ausschluss fehle. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die weitere Begründung in dem dortigen Urteil (Ziffer II. 14., Seiten 73 – 76) Bezug genommen.

ff)

Die Aussetzung des hiesigen Rechtsstreits bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verfahren 2 U 492/17 ist nicht erforderlich.

(1)

Gesellschafterbeschlüsse, die an einem nicht zur Beschlussnichtigkeit führenden Mangel leiden, sind trotz dieses Mangels zunächst rechtswirksam. Ihre Nichtigkeit lässt sich erst und allein durch ein kassatorisch-gestaltendes Anfechtungsurteil herbeiführen, vorausgesetzt, dass der ordnungsgemäß bestimmte oder einvernehmlich agierende Versammlungsleiter das Beschlussergebnis wirksam festgestellt hat (Bayer in: Lutter/Hommelhoff,GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, Anhang zu§ 47 GmbHG, Rrr. 38). Die Vernichtung des angefochtenen Beschlusses erfolgt mit ex-tune-Wirkung (Noack – Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 178), also rückwirkend (BGH, Urteil vom 12. Juli 1993 – II ZR 65/92 -, Rn. 8, juris). Die Gestaltungswirkung tritt mit der Rechtskraft ein

(Karsten Schmidt/Bochmann in: Scholz, GmbHG, 12. A., § 45 GmbHG, Rn. 168). Die Nichtigkeit des Beschlusses führt dazu, dass der Beschluss als niemals gefasst gilt. Wurde er schon vollzogen, muss die Ausführung, soweit möglich, rückgängig gemacht werden. Der nichtige Einziehungsbeschluss führt dazu, dass der Gesellschafter nicht ausgeschieden war (Altmeppen, GmbHG, 11. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 109)

(2)

Es kann offen bleiben, ob eine verbindliche Beschlussfeststellung durch Herrn F. vorliegt. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 29.12.2014 ist in Anlage K1 (BI. 25ff. der Akte) vorgelegt worden. Ausweislich der Feststellung unter lit. B) (Seite 5) wurde Herr F. mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen zum Versammlungsleiter gewählt. Dieser stellte ausweislich Seite 16 des Protokolls fest, dass der Beschluss über die Ausschließung des Dr. W. angenommen worden ist. Es ergibt sich aus dem Protokoll zugleich, dass RA Sch. namens des Klägers Dr. W. verschiedentlich erklärte, dass dieser die Beschlussfeststellung durch Herrn F. nicht akzeptierte. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten, der dem Senat aus dem Verfahren 2 U 492/17 gerichtsbekannt geworden ist (2 U 492/17, Anlage K11) enthält keine Regelung zur Versammlungsleitung. Herr F. wurde zwar mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen wirksam zum Versammlungsleiter gewählt, weil insoweit eine Wahl mit einfacher Mehrheit ausreichend und wirksam ist (Noack- Noack, aaO, § 48 GmbHG, Rn. 16; Lutter/Hommelhoff- Bayer, aaO, § 48 GmbHG, Rn. 14; BGH, Urteil vom 04. Mai 2009 – II ZR 166/07-, Rn. 7, juris). Es ist aber streitig, ob mit dieser Wahl bereits die Kompetenz zur verbindlichen Beschlussfeststellung verbunden ist (dagegen: Noack – Noack, aaO,

Anh. § 47 Gri1bHG, Rn. 120; 48 GmbHG, Rn. 16, 17a; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Beschluss vom 04.

Dezember 1998 – 5 W 33/98 -, Rn. 11, juris; dafür: Münchener Kommentar zur GmbH/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 107b; Henssler/Strohn/Hillmann, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2021, GmbHG § 48 Rn. 14; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 48 GmbHG, Rn. 17a; Wertenbruch, GmbHR 2020, 875, 879). Da RA Sch. namens des Klägers Dr. W. mehrfach erklärte, dass dieser die Beschlussfeststellung durch Herrn F. nicht akzeptierte, liegt auch

keine widerspruchslose Feststellung vor (dazu: Lutter/Hommelhoff – Bayer, aa0, Anh. § 47 GmbHG, Rn. 38; § 48 GmbHG, Rn. 17a).

Unabhängig davon kann die Nichtigkeit eines zweiten Beschlusses als Folge der Nichtigerklärung eines vorausgegangenen Beschlusses auf Anfechtungsklage hin zusammen mit der Nichtigerklärung festgestellt werden (Noack- Noack, aaO, Anh. § 47 GmbHG, Rn.180). Der Grundsatz, wonach ein lediglich anfechtbarer Beschluss – im Gegensatz zum nichtigen Beschluss – bis zur rechtskräftigen Feststellung der Nichtigkeit als wirksam zu betrachten ist, findet seine Grenze jedenfalls dort, wo gleichzeitig über den anfechtbaren Beschluss zur Ausschließung eines Gesellschafters und über die Nichtigkeit eines nachfolgenden Beschlusses zu befinden ist, die ihrerseits vom Ergebnis der Anfechtung abhängt.

Die Nichtigerklärung eines Beschlusses wirkt nämlich mit Rechtskraft des Urteils grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung zurück, so dass der Beschluss mit Rechtskraft des Urteils als niemals gefasst angesehen werden muss. Ist bei zwei Beschlüssen die Unwirksamkeit des einen von der Nichtigerklärung des anderen abhängig, dann liegen die Voraussetzungen für eine negative Entscheidung über den zweiten Beschluss mithin in dem Zeitpunkt vor, in dem die gesamte Entscheidung rechtskräftig wird.

Mit Rechtskraft der Entscheidung entfällt somit der Widerspruch zwischen der Nichtigkeits-Feststellung über den zweiten Beschluss und der zunächst mangels Rechtskraft der Entscheidung über die Ausschließung noch bestehenden schwebenden Wirksamkeit des ersten Beschlusses. Daraus folgt, dass auch schon vor Eintritt der Rechtskraft beider Beschlüsse die gerichtliche Nichtigerklärung des Ausschließungsbeschlusses der Entscheidung über den weiteren Beschluss zu Grunde gelegt werden kann. Dem steht nicht der Schutzzweck der „schwebenden Wirksamkeit“ des angefochtenen Beschlusses entgegen. Grund dafür, dass Beschlussmängel, die nicht von solcher Schwere sind,

dass sie zur Nichtigkeit führen, die Wirksamkeit des Beschlusses zunächst nicht beeinträchtigen, ist allein die Notwendigkeit, Dritte vor unklaren Beschlusslagen und daraus resultierenden Konsequenzen zu schützen. Dieser Regelungszweck geht zumindest in den Fällen verloren, in denen lediglich interne Belange der Gesellschaft betroffen sind.

Die Gesellschafter, die einen Mitgesellschafter aufgrund eines anfechtbaren Beschlusses aus der Gesellschaft ausgeschlossen haben, bedürfen nicht des besonderen Schutzes vor den negativen Folgen einer erfolgreichen Anfechtung für weitere Beschlüsse, die auf der wirksamen Ausschließung aufbauen. Gesellschafter sind, anders als gesellschaftsfremde Dritte, die zudem zumindest bei eintragungsfähigen Beschlüssen durch §15 HGB geschützt sind, regelmäßig in der Lage, sich über die Umstände, die zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen, zu informieren und diese bei ihren weiteren Entscheidungen zu berücksichtigen (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 15. Oktober 1997 – 7 U 56/95-, GmbHR 1998, 193, 196/197).

gg)

Die nachfolgend in der Gesellschafterversammlung am 04.11.2019 beschlossene Einziehung

der Gesellschaftsanteile des Dr. W. ist für die Prüfung der hier streitgegenständlichen Beschlussfassung vom 04.06.2019 rechtlich unerheblich.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf§ 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf§§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um die Entscheidung eines Einzelfalles ohne

grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO

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Schlagworte: AktG § 237, AktG § 237 Abs 3 Nr 2, Aktienrecht, Einziehung eigener Aktien

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