KG Berlin, Beschluss vom 29.11.2021 – 22 W 58/21 

§ 40 Abs 1 GmbHG, § 59 Abs 2 FamFG, § 68 Abs 2 FamFG

Ein Gesellschafter ist zur Erstellung einer Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 GmbHG und zur Einreichung zur Aufnahme in den Registerordner nicht befugt. Dies gilt auch dann, wenn er eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, nach der die Gesellschaft zur Einreichung einer Liste mit diesem Inhalt verpflichtet wird.

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird als unzulässig verworfen, die der Beteiligten zu 3) zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1), eine GmbH, ist seit dem 4. Dezember 2019 im Handelsregister eingetragen. Durch Beschluss vom 7. Dezember 2020 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden. Die Eintragung des entsprechenden Vermerks erfolgte am 17. Dezember 2020.Randnummer2

Mit Schreiben vom 31. März 2021 reichte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2) und 3) für die „Antragstellerin“ eine Gesellschafterliste vom 31. März 2021 ein mit der Aufforderung, diese Liste in den Registerordner aufzunehmen. Die Liste weist die Beteiligte zu 3) als Alleingesellschafterin aus. Sie ist von dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beteiligten zu 3) unterschrieben.Randnummer3

Das Amtsgericht hat den Antrag auf Aufnahme dieser Liste mit einem Beschluss vom 22. April 2021 ebenso zurückgewiesen wie eine Anmeldung auf Eintragung des Beteiligten zu 2) als Geschäftsführers und Löschung der Eintragung des eingetragenen Geschäftsführers. Gegen diesen am 26. April 2021 zugestellten Beschluss ist mit einem am 11. Mai 2021 eingegangenen Schriftsatz im Namen der Beteiligten zu 2) und 3) Beschwerde eingelegt worden. Dieser Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 21. Mai 2021 zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1. Die Beschwerden sind nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft, weil das Amtsgericht die Aufnahme der Gesellschafterliste vom 31. März 2021 abgelehnt hat. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) aber ist entsprechend § 68 FamFG als unzulässig zu verwerfen, weil ihm die Beschwerdebefugnis fehlt. Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) ist zurückzuweisen.Randnummer5

a) Grundsätzlich steht die Befugnis zur Beschwerde gegen die Weigerung des Registergerichts, eine eingereichte Gesellschafterliste aufzunehmen, jedenfalls denjenigen zu, die zur Einreichung einer entsprechenden Liste verpflichtet sind. Darüber hinaus müssen sie aber auch den auf Aufnahme gerichteten Antrag stellen, vgl. § 59 Abs. 2 FamFG. Diese Voraussetzungen liegen bei den Beteiligten zu 2) und 3) nicht vor.Randnummer6

Insoweit kann offenbleiben, ob der Beteiligte zu 2), der nach Auffassung der Beschwerde durch einen Gesellschafterbeschluss vom 29. Dezember 2020 wirksam zum Geschäftsführer bestellt worden sein soll, eine Gesellschafterliste als Geschäftsführer fertigen könnte und das Registergericht zur Aufnahme verpflichtet wäre, auch ohne das es bisher zu einer Eintragung als Geschäftsführer gekommen ist (vgl. dazu KG Berlin, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 22 W 15/18 –, juris Rdn. 6). Denn die Liste ist gar nicht von ihm unterschrieben worden, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Aufnahmeantrag von ihm gestellt worden ist. Dem Einreichungsschreiben des Verfahrensbevollmächtigten kann nichts Gegenteiliges entnommen werden. Er bezieht sich dort wegen der Gesellschafterliste auf eine „Antragsberechtigte“. Der Beteiligte zu 2) wäre auch nicht berechtigt, eine Drittliste einzureichen, so dass er auch nicht als weiterer Antragsberechtigter angesehen werden kann, dem ohne eigene Antragstellung eine Beschwerdeberechtigung einzuräumen wäre (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 20. Aufl., § 59 Rdn. 41). Dann aber fehlt es in Bezug auf den Beteiligten zu 2) an den Voraussetzungen des § 59 Abs. 2 FamFG.Randnummer7

c) Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) ist zwar zulässig. Denn sie hat den notwendigen Antrag auf Aufnahme der von ihr gefertigten Liste gestellt. Dieser kann aber keinen Erfolg haben, weil sie zu einer entsprechenden Listenerstellung und damit zur Einreichung nicht befugt war.Randnummer8

Die Pflicht und das Recht zur Erstellung einer GmbH-Gesellschafterliste steht nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der jeweiligen Geschäftsführung der Gesellschaft oder nach § 40 Abs. 2 GmbHG dem Notar, der an einer Veränderung hinsichtlich der Person eines Gesellschafters oder seiner Beteiligung mitgewirkt hat. Diese Voraussetzungen liegen in der Person der Beteiligten zu 3) nicht vor. Diese ist lediglich Gesellschafterin, Gesellschafter sind als Einreicher nicht vorgesehen (vgl. etwa Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 40 Rdn. 21; Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, 22. Aufl., § 40 Rdn. 80; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 40 Rdn. 1). Dies folgt aus Wortlaut, Systematik und Gesetzgebungsgeschichte (vgl. BR-Drucks. 354/07, S. 99). Nichts Anderes folgt aus der von der Beteiligten zu 3) erwirkten einstweiligen Verfügung vom 3. Dezember 2020. Aus dieser ergibt sich eine Verurteilung der Beteiligten zu 1) zur Einreichung einer die Beteiligte zu 3) als Alleingesellschafterin ausweisenden Gesellschafterliste. Die Vollstreckung erfolgt insoweit nach § 888 ZPO. Die Verurteilung berechtigt die Beteiligte zu 3) nicht, eine eigene Liste zu erstellen und einzureichen.Randnummer9

2. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Die Pflicht, die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, folgt aus dem Gesetz, eine Kostenerstattungsanordnung kommt nicht in Betracht. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben gleichgerichtet agiert, die Beteiligte zu 1) ist nicht aufgetreten. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus, weil es an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt.

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