OLG Brandenburg, Urteil vom 09.11.2022 – 4 U 10/22

§ 195 BGB, § 204 Abs 1 Nr 1 BGB, § 215 BGB, § 387 BGB, § 389 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 2 BGB, § 43 Abs 2 GmbHG, § 43 Abs 4 GmbHG, § 138 Abs 1 ZPO, § 142 Abs 1 ZPO

1. Der Antrag auf Urkundenvorlage ersetzt nicht den schlüssigen Sachvortrag einer Partei. Zudem darf die Anordnung der Urkundenvorlage nicht mit dem Ziel ergehen, die Klage erst durch den Inhalt der Urkunde schlüssig zu machen (Haftung GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
Haftung Geschäftsführer
).

2. Die Verjährung eines (Schadensersatz-) Anspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG, der auf die unterlassene Durchsetzung eines (Haupt-) Anspruchs gestützt wird, beginnt grundsätzlich erst mit der Verjährung des Hauptanspruchs.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19.11.2021, Az. 51 O 82/21, – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 43.500 € erledigt ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.463,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2021 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 96 %, die Beklagte trägt 4 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 230.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die klagende GmbH macht einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte als ehemalige Geschäftsführerin der Klägerin im Zusammenhang mit der Sanierung des Hauses der Beklagten geltend. Gegenstand der Klägerin ist (u.a.) die Planung und Durchführung von Bauvorhaben aller Art. Gesellschafter der Klägerin waren die Beklagte und – als Mehrheitsgesellschafter – Herr M… G…, der Vater der Beklagten.Randnummer2

Die Beklagte war in der Zeit vom 09.12.2014 bis zum 14.12.2020 alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin der Klägerin.Randnummer3

Die Beklagte ist hälftige Miteigentümerin des mit einer denkmalgeschützten Villa bebauten Grundstücks in der L…-Allee … in … …, dem sogenannten „…Haus“. Weiterer Miteigentümer war zunächst der frühere Lebensgefährte der Beklagten, Herr R… L…; später übernahmen ihre Eltern seinen Miteigentumsanteil.Randnummer4

Das Haus wurde in der Zeit von Mai 2015 bis August 2016 umfangreich saniert. Zur Finanzierung der Sanierung hatte die Beklagte ein Darlehen bei der Commerzbank von zunächst 600.000 € aufgenommen.Randnummer5

Ein Teil der Sanierungsarbeiten wurde von der Klägerin getätigt. Dies war dem Vater der Beklagten bekannt, dessen Planungsbüro die Planungsleistungen bis zur Leistungsphase 4 HOAI erbracht hatte. Die Heizungs- und Sanitärarbeiten führte die Firma E… Energien GmbH aus und stellte dafür der Klägerin am 15.12.2015 einen Betrag von 20.152,00 € in Rechnung. Darauf zahlte die Klägerin 10.000 €; den Rest zahlte die Beklagte direkt an das ausführende Unternehmen. Im Übrigen haben beide Streitparteien erstinstanzlich zum genauen Umfang der übrigen Arbeiten keine konkreten Angaben gemacht.Randnummer6

In einer Email vom 18.03.2016 schrieb die Beklagte im Zusammenhang mit einem „Angebot … Haus“ an ihren damaligen Lebensgefährten (u.a.):Randnummer7

„Über welches Bauvorhaben willst du das machen? Privat sind wir bruttozahler und Firma ist Nettozahler. Ruf mich dazu an.“Randnummer8

In einer Email vom 19.05.2016 schrieb die Beklagte an ihren damaligen Lebensgefährten:Randnummer9

„Weiterhin muss noch für getätigte Arbeiten am Haus eine Rechnung von Projektentwicklungen an uns gestellt werden, für Gewerk, Fenster, Innenputz, Außenputz etc. Kümmere mich drum.“Randnummer10

Seit dem 15.09.2016 bewohnt die Beklagte das Haus.Randnummer11

Es existiert eine an die Beklagte und ihren Lebensgefährten gerichtete „Schlussrechnung“ der Klägerin vom 01.09.2016 über einen Betrag von insgesamt brutto 259.420,00 €. In der Rechnung werden Bauleistungen aufgeführt, die ausweislich der Rechnung das „Bauvorhaben Sanierung …haus, L…-Alle …, … …“ betreffen. Als Leistungszeitraum wird in der Rechnung Mai 2015 bis August 2016 angegeben. Folgende Bauleistungen werden in der Rechnung jeweils mit der Angabe „pauschal“ mit Nettobeträgen aufgeführt:Randnummer12

Randnummer13

Die Beklagte legte diese Rechnung der Commerzbank mit Email vom 26.10.2017 als Verwendungsnachweis vor. Mit Email vom 30.11.2017 reichte die Beklagte eine Kostenaufstellung bei der Commerzbank ein, in der (auch) die in der Rechnung aufgeführten Positionen nochmals enthalten waren.Randnummer14

Eine Zahlung der Beklagten auf die Rechnung erfolgte nicht. Die Beklagte hat im Verlauf des Verfahrens zunächst verschiedene Zahlungen behauptet, von denen die Klägerin jedoch darlegen konnte, dass diese nicht auf die streitgegenständliche Rechnung erfolgten. Dem ist die Beklagte dann nicht mehr entgegen getreten.Randnummer15

Mit Vertrag vom 12.02.2018 gewährte die Beklagte der Klägerin ein Darlehen von 145.000 €. Die Auszahlung erfolgte in mehreren Teilbeträgen in der Zeit vom 15.02.2018 bis 22.03.2018. Der Vertrag enthält die folgende Passage:Randnummer16

„Das Darlehen ist mit einem Zinssatz von 1,95% p.a. zu verzinsen. Die Zinsen werden am Jahresende dem jeweiligen Darlehensstand hinzugeschlagen. Das Darlehen ist in voller Höhe bis zum 31.12.2020 zurückzuzahlen. Vorzeitige Tilgungen sind möglich.“Randnummer17

Auf das Darlehen erfolgten bisher Rückzahlungen von insgesamt 101.500 €, so dass das Darlehen erstinstanzlich noch mit 43.500 € valutierte.Randnummer18

In einem anderen Verfahren vor dem Landgericht Potsdam (Az. 52 O 25/21) trug die Beklagte (als dortige Klägerin) mit Anwaltsschriftsatz vom 19.04.2021 folgendes vor:Randnummer19

„Richtig ist, dass die Klägerin gemeinsam mit Herrn R… L… ihr Haus in der L…-Allee … in … … saniert hat. In Zeiten, in denen sie Geschäftsführerin der Beklagten war, befand sich in den Geschäftsunterlagen auch ein Vertrag zwischen ihr und der Beklagten, auf den sie Zahlungen geleistet hat.“Randnummer20

In einem das Grundstück L…-Allee … betreffenden Zwangsversteigerungsverfahren behauptete die Beklagte in einem Anwaltsschriftsatz vom 22.04.2021 einen Verkehrswert des Grundstücks von mindesten 2 Mio. €.Randnummer21

In dem Verfahren 4 W 32/21 vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht erklärte die Beklagte im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung (u.a.):Randnummer22

„Richtig ist, dass ich gemeinsam mit Herrn R… L… ein Haus in der L…-Allee … in … … saniert habe. In dem Zusammenhang hat die P… GmbH an meinem Haus auch (Teil-)Leistungen erbracht. Ich habe jedoch auch 173.577,36 € an die P… GmbH überwiesen bzw. auf deren Weisungen Rechnungen Dritter bezahlt.“Randnummer23

Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage von der Beklagten Zahlung in Höhe des Betrages verlangt, der sich aus der Rechnung vom 01.09.2016 ergibt (259.420 €). Sie hat zunächst einen Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend gemacht, mit der Begründung, die Beklagte habe die aus der Rechnung ersichtliche Forderung verjähren lassen. Sie ist der Auffassung, dass die Beklagte durch die Vorlage der Rechnung bei der Commerzbank zum Ausdruck gebracht habe, dass die darin abgerechneten Arbeiten auch tatsächlich ausgeführt worden seien. Sie könne sich nicht darauf berufen, sich nicht mehr an die Rechnung zu erinnern. Vielmehr obliege ihr angesichts der Rechnung eine „sekundäre Darlegungs- und Beweislast“ im Hinblick auf den Umfang der von der Klägerin geleisteten Sanierungsarbeiten. Mit Schriftsatz vom 09.09.2021 hat die Klägerin die Klage derart umgestellt, dass sie in erster Linie den sich aus der Rechnung ergebenden Werklohnanspruch geltend mache. Sofern die Beklagte sich auf Verjährung berufe, sei dies treuwidrig. Erst in zweiter Linie werde der Anspruch als Schadenersatz auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt.Randnummer24

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe weder Rohbauarbeiten noch Installationsarbeiten (Elektrik, Heizung, Lüftung, Sanitär) ausgeführt. Die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten seien „größtenteils nicht vollständig fertig gestellt“ und diese seien „auch in nicht unerheblichem Umfang mangelhaft“.Randnummer25

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin einen Rechtsgrund für die Klageforderung nicht schlüssig dargelegt habe. Es sei nicht vorgetragen, dass die in der Rechnung aufgeführten Arbeiten tatsächlich vereinbart und durchgeführt worden seien. Selbst wenn man den Vortrag der Klägerin so verstehen wollte, das ein Werkvertrag über die in der Rechnung vom 01.09.2016 abgerechneten Leistungen geschlossen und die Arbeiten erbracht worden seien, ließe sich nicht feststellen, dass die in Rechnung gestellte Werklohnforderung fällig sei. Denn die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die Leistungen ausdrücklich oder konkludent abgenommen worden seien. Die Vorlage der Rechnung bei der Commerzbank sei nach objektivem Empfängerhorizont schon nicht als Erklärung gegenüber der Klägerin zu verstehen, und demnach auch nicht als ein selbständiges Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB anzusehen. Es mangele zudem auch an der Schriftform. Es bestehe kein Anspruch wegen der Zahlung von 10.000 € an die Firma E… Energien GmbH. Weder sei eine entsprechende Vereinbarung vorgetragen worden, noch könne von einer rechtsgrundlosen Leistung ausgegangen werden, da eine Anrechnung auf das unstreitig noch valutierende Darlehen der Beklagten in Betracht komme. Da schon kein Schaden feststellbar sei, komme auch ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht in Betracht. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.Randnummer26

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die Zahlungsklage weiter, wobei sie einen Teil von 43.500 € (einseitig) für erledigt erklärt hat, nachdem sie diesen Teil der Klageforderung mit der Darlehensrestforderung der Beklagten aufgerechnet hat. Das Landgericht habe die Grundsätze der „sekundären Darlegungs- und Beweislast“ nicht beachtet. Angesichts der unstreitigen Umstände hätte es der Beklagten oblegen vorzutragen, welche konkreten vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Streitparteien über die Sanierungsmaßnahmen getroffen und welche Arbeiten konkret ausgeführt worden seien. Die Klägerin habe keine eigenen Kenntnisse und Unterlagen über die Vorkommnisse und könne deshalb nichts weiter dazu vortragen. Das Landgericht hätte der Beklagten deshalb auch gemäß § 142 Abs. 1 ZPO aufgeben müssen, die Vertragsurkunde vorzulegen. Das Landgericht habe auch die Vorlage der Rechnung bei der Commerzbank unzutreffend gewürdigt. Dies sei jedenfalls ein starkes Indiz dafür, dass die Arbeiten tatsächlich, wie in der Rechnung dargestellt, ausgeführt worden seien. Die Behauptung der Beklagten, sich nicht mehr an die Rechnung zu erinnern, sei nicht glaubhaft. Die Beklagte hätte die durchgeführten Arbeiten als Geschäftsführerin dokumentieren müssen. Jedenfalls in Bezug auf die Rechnung der Firma E… hätte eine Verurteilung erfolgen müssen. Denn durch die Rechnung sei die Leistungserbringung am Haus der Beklagten nachgewiesen und die Zahlung der Klägerin auf diese Rechnung unstreitig. Die Werklohnforderung sei auch fällig, da durch den Einzug der Beklagten in das Haus von einer konkludenten Abnahme auszugehen sei.Randnummer27

Erstmals mit Schriftsatz vom 23.09.2022 hat die Klägerin eine Rechnung der Tischlerei M… B… vom 25.11.2015 über netto 11.000 € vorgelegt und dazu behauptet, die (an die Klägerin gerichtete) Rechnung weise Tischlerleistungen für das Holzgesims am Haus der Beklagten aus. Den Rechnungsbetrag habe die Klägerin gezahlt. Weiter hat die Klägerin eine Rechnung der F… Stuck und Putz GmbH vom 30.09.2016 über netto 28.963,75 € für Fassadenarbeiten vorgelegt und dazu behauptet, diese (an die Klägerin gerichtete) Rechnung weise Fassadenarbeiten am Haus der Beklagten aus. Diese Rechnung sei von der Klägerin auf Veranlassung der Beklagten gezahlt worden.Randnummer28

Die Klägerin beantragt,Randnummer29

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 19.11.2021, Az. 51 O 82/21, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 215.920,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2020 zu zahlen,Randnummer30

im Übrigen, d.h. in Höhe von 43.500,00 €, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit erledigt hat.Randnummer31

Die Beklagte beantragt,Randnummer32

die Berufung zurückzuweisen.Randnummer33

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich auf Verjährung. Die streitgegenständliche Rechnung sei nicht in der Buchführung der Klägerin erfasst worden; eine Rechnung mit derselben Rechnungsnummer betreffe einen anderen Schuldner und andere Leistungen. An der Sanierung seien auch keine eigenen Mitarbeiter der Klägerin beteiligt gewesen; vielmehr seien die Arbeiten nur von Drittunternehmen ausgeführt worden. Wenn die Klägerin Leistungen erbracht hätte, wäre dies anhand der Buchführungsunterlagen nachzuweisen, die die Klägerin vorlegen könnte. Die Beklagte sei nicht verpflichtet mitzuteilen, wer die Arbeiten tatsächlich ausgeführt habe. Die Sanierung sei bis heute nicht abgeschlossen. Die Email vom 16.05.2016 betreffe nicht das später aufgenommene Darlehen bei der Commerzbank von 200.000 €, sondern die Umschuldung der 600.000 €. Sie legt einen Darlehensvertrag mit der Commerzbank aus dem Jahr 2018 über eine Darlehenssumme von 200.000 € vor, in dem als Verwendungszweck angegeben ist:Randnummer34

„Rückführung Gesellschafterdarlehen über insgesamt 200.000 €, Darlehensgeber: G… Projektentwicklungen GmbH“.Randnummer35

Die Beklagte habe auch nicht erklärt, dass die von ihr geleisteten Zahlungen auf Leistungen der Klägerin erfolgt seien. M… G… sei bei den Verhandlungen und der Ausführung der Sanierungsarbeiten eingebunden gewesen. Ihm sei bekannt, dass eine direkte Abrechnung der Gewerke erfolgt sei. Im Hinblick auf die Zahlung der Klägerin an die Firma E… von 10.000 € tritt die Beklagte der Aufrechnung mit der eigenen Darlehensforderung nicht entgegen. Dem Sachvortrag zu Tischler- und Fassadenarbeiten tritt die Beklagte lediglich mit dem Einwand entgegen, der neue Sachvortrag sei nicht zulassungsfähig.

II.

Die zulässige Berufung hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg.Randnummer37

Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 6.463,75 €. Ein darüber hinausgehender Anspruch von 43.500 € ist durch Aufrechnung mit der unstreitig bestehenden Darlehensforderung der Beklagten erloschen; insoweit war die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen. Ein weitergehender Anspruch der Klägerin besteht indes nicht.

1.

Soweit der Anspruch begründet ist, folgt dieser dem Grunde nach aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da es die Beklagte als Geschäftsführerin der Klägerin pflichtwidrig Unterlassen hatte, fällige Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte beizutreiben. Die Forderungen ergeben sich aus dem Umstand, dass die Klägerin Zahlungen von insgesamt 49.963,75 € an Drittunternehmen für Werkleistungen am Haus der Beklagten getätigt hatte. Diese Zahlungen bzw. Leistungen erfolgten im Verhältnis der Streitparteien zueinander rechtsgrundlos, so dass der Klägerin gegen die Beklagte eine Forderung aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zustand. Das Unterlassen der Beitreibung derartiger Forderungen ist als Pflichtverletzung der Beklagten anzusehen, die als Geschäftsführerin treuhänderische Verwalterin des Vermögens der Klägerin ist.Randnummer39

Der Anspruch scheitert nicht daran, dass nach dem Vortrag der Beklagten alle Gesellschafter der Klägerin „mit den Umständen der Sanierung einverstanden“ gewesen seien. Zwar liegt keine Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 BGB vor, wenn sämtliche Gesellschafter mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden sind (Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 43 Rn. 265 f. m.w.N.). Für die Annahme eines derartigen Einverständnisses genügt es jedoch hier nicht vorzutragen, dass der Vater der Beklagten mit den Umständen der Sanierung einverstanden gewesen sei. Maßgeblich ist vielmehr, ob (auch) der Mehrheitsgesellschafter damit einverstanden war, dass die Klägerin die Kosten der in Rede stehenden Werkleistungen dauerhaft übernimmt, d.h. dass die Klägerin auf Zahlungsansprüche gegen die Beklagte verzichtet. Dazu verhält sich der Sachvortrag der Beklagten nicht.

a)

Unstreitig zahlte die Klägerin für Heizungs- und Sanitärleistungen sowie Tischler- und Fassadenarbeiten, die am Haus der Beklagten erbracht worden waren, Beträge von 10.000 €, 11.000 € bzw. 28.963,75 €, insgesamt 49.963,75 €. Die entsprechenden Rechnungen waren zwar an die Klägerin gestellt, die zugrundeliegenden Werkleistungen erfolgten jedoch unstreitig am Haus der Beklagten. Da sowohl Leistungserbringung zugunsten der Beklagten als auch die Zahlungen der Klägerin unstreitig sind, ist ein Novenausschluss nach § 531 Abs. 2 ZPO hier nicht zu erörtern.Randnummer41

Die Klägerin ist auch nicht wegen § 533 ZPO prozessual daran gehindert, ihren Anspruch auf die erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Rechnungen zu stützen. Denn es handelt sich – soweit der Anspruch auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt wird – wegen § 264 Nr. 1 ZPO schon nicht um eine Klageänderung, da dieser Anspruch bereits erstinstanzlich ausdrücklich streitgegenständlich war; auch wenn die Klägerin ihren Anspruch zwischenzeitlich primär als Werklohnanspruch und danach wieder als Schadenersatzanspruch geltend gemacht hat. Die Klägerin hat sowohl durch die Angabe der Klageforderung als auch durch die Vorlage der Rechnung vom 01.09.2016 deutlich gemacht, dass jedenfalls die in der Rechnung aufgeführten Leistungen am Haus der Beklagten streitgegenständlich sein sollen. Dabei begründet die Frage, ob derartige Leistungen von der Klägerin erbracht wurden oder diese nur von der Klägerin an die leistenden Drittunternehmer bezahlt wurde, keinen maßgeblichen Unterschied für den Streitgegenstand. Auf welche materiellen subjektiven Rechte sich die Klägerin stützt (§ 631 BGB, § 812 BGB oder § 43 Abs. 2 GmbHG) braucht sie schon nicht vorzutragen, so dass diese Unterscheidung für den Streitgegenstand nicht von Belang ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Aufl, Einleitung Rn. 71 m.w.N.). Im Übrigen wäre eine entsprechende Klageänderung aber auch sachdienlich, da diese geeignet erscheint, einem weiteren Rechtsstreit vorzubeugen, und der Senat auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes entscheiden kann.

b)

Ein Rechtsgrund dafür, dass die Klägerin den Werklohn oder die Werkleistung im Verhältnis zur Beklagten übernommen hat, ist nicht ersichtlich.Randnummer43

Insbesondere war ein Werkvertrag über die entsprechenden Werkleistungen zwischen den Streitparteien nicht zustande gekommen. Mit zutreffenden Erwägungen ist schon das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Vorlage der Rechnung vom 01.09.2016 bei der finanzierenden Bank keine Erklärung der Beklagten gegenüber der Klägerin darstellt, so dass daraus keine auf einen Vertragsschluss mit der Klägerin gerichtete Willenserklärung erblickt werden kann. Gleiches gilt für die Einlassung der Beklagten gegenüber der Staatsanwaltschaft Potsdam vom 02.08.2021 in dem gegen sie geführten Ermittlungsverfahren (Az. 466 Js 16151/21), in der sie bestimmte Leistungen der Klägerin bezeichnet und zugleich deren Ausgleich gegenüber der Klägerin behauptet hat. Im Übrigen trifft den Beschuldigten im Strafverfahren schon keine Wahrheitspflicht, so dass einer entsprechenden Einlassung nur sehr begrenzt eine indizielle Wirkung zugesprochen werden kann.Randnummer44

Die Klägerin selbst hat weder den Abschluss eines Werkvertrags zwischen den Streitparteien noch die Durchführung entsprechender Werkleistungen durch die Klägerin konkret behauptet. Die Klägerin trägt insbesondere keinen Vertragsschluss vor und hat auch nicht behauptet, dass die in ihrer Rechnung vom 01.09.2016 aufgeführten Leistungen tatsächlich durch die Klägerin (ggf. durch Subunternehmer) erbracht worden seien. Der Sachvortrag der Klägerin war auch nicht dahingehend (ergänzend) auszulegen, nachdem das Landgericht auf das Fehlen entsprechenden Sachvortrags ausdrücklich, zuletzt im angefochtenen Urteil, hingewiesen hatte. Der Klägerin verhilft auch nicht zum Erfolg, soweit sie sich die Einlassung der Beklagten gegenüber der Staatsanwaltschaft Potsdam (s.o.) (hilfsweise) zu eigen macht. Ein Vertragsschluss lässt sich daraus aus den bereits dargelegten Gründen (s.o.) nicht ableiten. Im Übrigen stimmt die Einlassung der Beklagten zu vermeintlich erbrachten Leistungen teilweise nicht mit dem Sachvortrag der Klägerin zu erbrachten Leistungen überein. So behauptet die Klägerin im vorliegenden Verfahren substantiiert die Erbringung von Heizungs- und Sanitärarbeiten von rund 20.000 € und von Fassadenarbeiten von rund 29.000 €, während sich aus der Einlassung der Beklagten entsprechende Beträge von lediglich 10.000 € bzw. 18.000 € ergeben. Die Einlassung der Beklagten lassen sich daher nicht widerspruchsfrei mit dem übrigen Sachvortrag der Klägerin in Übereinstimmung bringen; der Senat ist nicht befugt, diese Widersprüche nach eigenem Gutdünken aufzulösen.Randnummer45

Im Übrigen liegt es hier nahe anzunehmen, dass Rechnungen von Drittunternehmern nur aus (umsatz)steuerlichen Gründen über die Klägerin abgerechnet wurden, um die nur der Klägerin mögliche Umsatzsteuerfreistellung nach § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG auszunutzen. Derartiges lässt sich jedenfalls aus der Email vom 18.03.2016 sowie aus dem Umstand schließen, dass die Rechnung vom 01.09.2016 (die Mehrwertsteuer in Höhe von 41.420 € ausweist) nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten „nicht in die Buchführung der Klägerin aufgenommen“ wurde. Läge der Rechnung vom 01.09.2016 eine echte Leistungsbeziehung zugrunde, wäre die darin ausgewiesene Umsatzsteuer unabhängig davon fällig, ob der Rechnungsbetrag gezahlt worden ist. Eine solche Konstruktion begründet jedoch – ungeachtet ihrer Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 370 AO – kein Vertragsverhältnis zwischen den Streitparteien.Randnummer46

Die Auffassung der Klägerin, ihr sei entsprechender Sachvortrag mangels eigener Kenntnis nicht möglich, ist unzutreffend. Sie wäre tatsächlich nicht gehindert gewesen, das Zustandekommen des Werkvertrages und die Erbringung der Leistungen zu behaupten. Denn soweit die Klägerin keine eigenen Wahrnehmungen zum Vertragsschluss und der Leistungserbringung gemacht hat (und diese Informationen sich auch nicht aus Unterlagen der Klägerin ergeben), wäre sie nicht gehindert, die ihr insoweit möglichen erscheinenden Tatsachen zu behaupten, da § 138 Abs. 1 ZPO nur die (bewusste) Lüge verbietet (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl, § 138 Rn. 1 m.w.N.). Dabei kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang eine Wissenszurechnung hier über den Mehrheitsgesellschafter der Klägerin möglich gewesen wäre (vgl. OLG Celle, NJW-RR 1997, 290).Randnummer47

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, zu etwaig erbrachten Leistungen vorzutragen. Denn wenn der Sachvortrag der Klägerin schon keinen Schluss auf die geltend gemachte Rechtsfolge zulässt, muss dieser nicht weiter bestritten werden; bei lediglich pauschalem Vorbringen genügt schlichtes Bestreiten (vgl. MükoZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 138 Rn. 18). Zwar kann eine sekundäre Darlegungslast zu bejahen sein, wenn die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt oder kennen muss und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2005, VI ZR 179/04, Rn. 18, juris). Die sekundäre Darlegungslast gilt jedoch grundsätzlich nur im Kontext des Bestreitens nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO und setzt einen schlüssigen Sachvortrag der Gegenseite voraus. Nichts anderes gilt im Hinblick auf eine von der Klägerin ins Feld geführte Verletzung der Dokumentationspflicht durch die Beklagte, die ihrerseits zunächst einmal von der Klägerin konkret darzulegen und ggf. zu beweisen wäre.Randnummer48

Auch im Kontext des § 43 Abs. 2 GmbHG stellt sich die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich nicht anders dar. Die Gesellschaft trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Verhaltens – aktives Tun oder Unterlassen – des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis, das sich als „möglicherweise“ pflichtwidrig darstellt, hinsichtlich des Eintritts und Höhe des entstandenen Schadens sowie hinsichtlich der Kausalität zwischen dem Verhalten des Geschäftsführers und dem Schaden (vgl. Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff., § 43 GmbHG m.w.N.).Randnummer49

Das (pauschale) Bestreiten der Beklagten war hier auch nicht wegen Widersprüchlichkeit oder wegen eines Verstoßes gegen die Wahrheitspflicht unbeachtlich. Die Behauptung der Beklagten im Verfahren 52 O 25/21 vor dem Landgericht Potsdam, wonach ein Vertrag zwischen ihr und der Klägerin existierte, auf den die Beklagte Zahlungen geleistet habe, lässt offen, welcher Vertrag (Werk- oder Darlehensvertrag) gemeint ist. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der vorhergehende Satz den Eindruck erweckt, dass der nachfolgende Satz einen Werkvertrag meint. Dies wird aber – möglicherweise bewusst – offen gelassen. Entsprechendes gilt für den ähnlichen Vortrag der Beklagten in dem Verfahren 4 W 32/21 vor dem Senat.

Auch der Antrag der Klägerin auf Urkundenvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO ersetzt schlüssigen Sachvortrag nicht. Es steht schon nicht fest, dass eine Urkunde über einen Werkvertrag zwischen den Vertragsparteien existiert und eine solche sich im Besitz der Beklagten befindet. Zudem darf die Anordnung der Urkundenvorlage nicht mit dem Ziel ergehen, die Klage erst durch den Inhalt der Urkunde schlüssig zu machen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 142 Rn. 1, 2, 6).

c)

Nachdem die Zahlungen rechtsgrundlos erfolgten, folgt der ursprüngliche Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 oder 2 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob die mit den Drittunternehmen geschlossenen Werkverträge, die Grundlage für die am Haus der Beklagten erbrachten Leistungen waren, mit der Klägerin oder der Beklagten als Besteller abgeschlossen worden waren. Im ersten Fall ergibt sich im Dreiecksverhältnis Klägerin–Werkunternehmer-Beklagte eine Nichtleistungskondiktion im Valutaverhältnis Klägerin-Beklagte (vgl. Grüneberg/Sprau, § 812 Rn. 57). Im zweiten Fall hätte die Klägerin eine Verbindlichkeit der Beklagten ohne Rechtsgrund beglichen, so dass in diesem Verhältnis eine Leistungskondiktion im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegeben wäre.

d)

Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist in Höhe von 43.500 € gemäß § 389 BGB durch die in der Berufungsbegründung erklärte Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch aus dem im Februar 2018 abgeschlossenen Darlehnsvertrag erloschen. Die Aufrechnung scheitert nicht an einer Verjährung (s.u.), wäre aber auch im Übrigen wegen § 215 BGB wirksam. Der Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag war zwar erst ab dem 31.12.2020 fällig. Aufgrund der vertraglich vereinbarten jederzeitigen Erfüllbarkeit dieses Anspruches hätte die Klägerin diese Leistung jedoch schon zu unverjährter Zeit „bewirken“ können im Sinne des § 387 BGB (vgl. Grüneberg § 387 Rn. 12 m.w.N.).Randnummer53

Im Umfang der Aufrechnung ist die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen.

e)

Der Zahlungsanspruch ist (insgesamt) nicht verjährt. Die Verjährung eines Anspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG, der auf die unterlassene Durchsetzung eines (Haupt-)Anspruchs gestützt wird, beginnt grundsätzlich erst mit der Verjährung des Hauptanspruchs (vgl. Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 43 Rn. 413 ff. m.w.N.). Die hier in Rede stehenden Hauptansprüche sind frühestens im Jahr 2015 entstanden und konnten demnach frühestens mit Ablauf des Jahres 2018 verjähren, § 195 BGB. Demnach ist der Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG, dessen Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG fünf Jahre beträgt, hier unproblematisch noch nicht verjährt, nachdem die im April 2021 zugestellte Klage den Lauf der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt hat.

2.

Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin in der Hauptsache nicht zu.Randnummer56

Werkvertragliche Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten scheitern bereits am Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung. Weitere (über das Erörterte hinausgehende) bereicherungsrechtliche Ansprüche lassen sich mangels substantiierten Sachvortrags zu gewährten Leistungen ebensowenig feststellen. Schadenersatzansprüche nach § 43 Abs. 2 GmbHG wegen pflichtwidrigen Verjährenlassens setzen das Bestehen entsprechender (verjährter) Hauptforderungen voraus, die hier jedoch nicht gegeben sind. Aus der Verletzung etwaiger Organisations- oder Dokumentationspflichten schließlich ließe sich nur dann ein Schadenersatzanspruch ableiten, wenn der Umfang der Verletzung der Pflicht und die Schadenskausalität feststünde, was hier nicht der Fall ist.

3.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, da die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin als Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB anzusehen ist (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 13 Rn. 3 m.w.N.).Randnummer58

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.Randnummer59

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.Randnummer60

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

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