§ 307 ZPO, § 84 HGB, §§ 84ff HGB, § 87c Abs 2 HGB
1. Der Senat neigt der Auffassung zu, dass sich die Beschwer des buchauszugspflichtigen Unternehmers, der die Informationen, zu denen er verurteilt worden ist, selbst nicht hat und auch nicht ohne weiteres beschaffen kann, nach denjenigen Kosten bemisst, die für eine notwendige Datenbeschaffung bei Dritten realistischerweise zu erwarten sind, sowie ferner nach den Kosten für die Auswertung bzw. Integration dieser Daten in den zu erteilenden Buchauszug.
2. Für den Fall, dass der Unternehmer bereits einen Buchauszug erteilt hat, bevor eine entsprechende Verurteilung erfolgt ist, und wenn das Gericht diesen Buchauszug nicht als Erfüllung des Anspruchs aus § 87c Abs. 2 HGB gelten lässt: Der Aufwand für die Überprüfung des als erfüllungsuntauglich angesehenen Buchauszugs stellt in der Regel den Mindestaufwand dar, der zur (vollständigen) Neuerteilung des Buchauszugs anfällt.
3. Es fehlt an einem Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO, ob uneingeschränkt oder, soweit überhaupt möglich, auch dem Grunde nach, wenn der Beklagte zwar erklärt, er erkenne den gegen ihn erhobenen Klageanspruch an, zugleich aber materiell-rechtliche Einwendungen oder Einreden geltend macht, die sich gegen den Bestand oder die Durchsetzbarkeit des „anerkannten“ Anspruchs richten (wie Musielak/Voti/Musielak, ZPO, 19. Aufl., § 307 Rn. 4).
4. Ob ein „Vertriebspartnervertrag“ – hier in der Telekommunikationsvermarktung – als Handelsvertretervertrag im Sinne der §§ 84ff. HGB anzusehen ist, hängt davon ab, ob der Vertriebspartner im Sinne dieser Vorschriften verpflichtet ist, sich ständig um die Vermittlung von Geschäften (hier: Mobilfunkverträgen) zu bemühen (wie BGH, Urt. vom 12. März 2015 – VII ZR 336/13).
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5.11.2021 verkündete Anerkenntnis-Teil-Urteil des Landgerichts Münster teilweise abgeändert;
die Klage wird, soweit ihr mit dem Anerkenntnis-Teil-Urteil stattgegeben worden ist, abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten, doch trägt die Klägerin die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für die Berufung der Beklagten: bis zu 1.000,00 EUR.
Gründe
A.
Die Klägerin schloss mit der A GmbH (im Folgenden: A) im November 2013 einen „Vertriebspartnervertrag“. Darin hieß es auszugsweise:Randnummer2
2. Vertragsgegenstand
1.
2.
2.1. A vertreibt Telekommunikationsdienstleistungen für Drittunternehmen. … Zu diesem Zweck hat A unter anderem Kooperationsverträge mit Netzbetreibern sowie Diensteanbietern geschlossen. Zudem vertreibt A als Vertriebspartner für Drittunternehmen, wie z.B. B, L … deren Produkte. …Randnummer4
2.2. Der Vertriebspartner ist berechtigt, im Wege der Auftragsvermittlung, Telekommunikationsdienstleistungen unter der Marke „A“ an Kunden (Teilnehmer) zu vermitteln. Soweit A wie vorgenannt als Vertriebspartner für Drittunternehmen tätig ist, vermittelt der Vertriebspartner die Leistungen der Drittunternehmen als Untervertriebspartner für A an Kunden, wenn und solange das Drittunternehmen den Vertriebspartner als Untervertriebspartner von A autorisiert.Randnummer5
Durch den Abschluss dieses Vertrages entsteht kein Anspruch für den Vertriebspartner, von A als Untervertriebspartner von Drittunternehmen autorisiert zu werden.Randnummer6
Der Vertriebspartner hat keinen Gebiets- und keinen Kundenschutz. Es bestehen keine Wettbewerbsverbote. Der Vertriebspartner ist dazu berechtigt, für verschiedene Anbieter im Telekommunikationsmarkt tätig zu sein.Randnummer7
2.3. Der Vertriebspartner erhält zur Identifikation eine oder mehrere L-Nummern … Die Behandlung und Vergabe von L-Nummern richtet sich nach den Vorgaben von A.
…Randnummer8
7. Vergütung
7.1. Die Vergütungsansprüche des Vertriebspartners für vermittelte Verträge basieren auf den nachfolgenden Regelungen:Randnummer10
Der Vertriebspartner vermittelt potentielle Teilnehmer über A oder als Untervertriebspartner von A an Drittunternehmen. A bzw. das Drittunternehmen überprüfen die Angaben der Teilnehmer vor Annahme des Vertrages … behalten sich die Ablehnung von Teilnehmern ausdrücklich vor. Für diese abgelehnten Teilnehmer entstehen keine Vergütungsansprüche.Randnummer11
Die Vergütung für die Vermittlungstätigkeit besteht in einer Einmalzahlung. Sämtliche Vergütungszahlungen erfolgen nur Vorschuss halber. … Voraussetzung für die Entstehung eines Vergütungsanspruchs gegenüber A ist, ….Randnummer12
Ein Vertrag mit dem vermittelten Netzbetreiber gilt als ausgeführt im Sinne dieser Regelung, wenn ….
…Randnummer13
Ferner besteht ein Vergütungsanspruch gegenüber A nur dann, wenn A für den vom Vertriebspartner vermittelten Teilnehmer vom jeweiligen Netzbetreiber die entsprechende Provision tatsächlich, endgültig und unwiderruflich erhalten hat.
…Randnummer14
7.3 Der Vertriebspartner ist, ohne die schriftliche Genehmigung von A, nicht dazu berechtigt, gegen A bestehende oder künftig fällig werdende Forderungen an Dritte abzutreten und/oder zu verpfänden.
…Randnummer15
7.5. Die gezahlten Provisionen sind einmalige Vergütungen. Die Provisionsansprüche beschränken sich ausschließlich auf die vom Vertriebspartner unmittelbar vermittelten Geschäfte.Randnummer16
7.6. A rechnet die Provisionsansprüche analog der Netzbetreiberabrechnungen ab. Je nach Netzbetreiber erfolgt die Abrechnung wöchentlich ….
…Randnummer17
15. Beendigung des Vertragsverhältnisses
15.1.Randnummer18
15.3. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes haben beide Seiten das Recht zur fristlosen Kündigung. Ein wichtiger Grund, bei dessen Vorliegen eine Abmahnung nicht erforderlich und/oder die Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar ist, liegt insbesondere dann vor, wenn
…Randnummer19
7. der Vertriebspartner innerhalb von 12 Monaten seit Vertragsabschluss weder einen neuen Mobilfunkvertrag noch eine Vertragsverlängerung vermittelt;
…
…Randnummer20
Aufgrund dieses Vertrags war die Klägerin jedenfalls bis Anfang November 2016 tätig, indem sie Kunden für Mobilfunkverträge mit Netzanbietern, nach ihrer Darstellung vornehmlich mit der B GmbH (im Folgenden: B), vermittelte. Die Klägerin war mit sog. C-Genehmigungen ausgestattet worden, die ihr die Freischaltung von Anschlüssen der B ermöglichten. Die Netzanbieter zahlten für die Vermittlung von Kunden Provisionen, die die Klägerin über die A erhielt. Am 9.11.2016 teilte die A der Klägerin mit, die B habe die „C-Genehmigung zur C-Kennung GH968; GW505“ schriftlich fristlos widerrufen, womit die „Berechtigung zur Vermarktung von B Produkten eingestellt“ worden sei. Die Klägerin wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 10.11.2016 an die B und forderte sie auf, „sämtliche Zugänge zum D zum BSP etc. für alle .. L´n wieder freizugeben“; sie erklärte, „im Falle einer Beendigung der Vermarktungspartnerschaft entsprechenden Handelsvertreterausgleich“ geltend zu machen. Am 12.12.2016 gliederte die A ihren Vertrieb – unter Einschluss auch des Vertriebspartnervertrags mit der Klägerin – auf die A Com GmbH mit Sitz in E aus (Registeranmeldung am 13.12.2016 beim AG München), zwischenzeitlich firmierte die A Com GmbH um in F GmbH, die Beklagte zu 1). Mit Schreiben vom 27.6.2017 erklärte die Klägerin gegenüber der A die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Vertriebspartnervertrags und machte einen Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB geltend. Die A selbst wurde am 12.07.2017 auf die Beklagte zu 2) verschmolzen.Randnummer21
Die Klägerin hat in einem Verfahren vor dem Landgericht Bonn auch die B auf Ausgleich gem. § 89b HGB in Anspruch genommen, mit der sie nach ihrer Darstellung seit 2007 in einem selbstständigen Vertriebspartnerverhältnis stand.Randnummer22
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagten seien ihr buchauszugs-, provisions- und ausgleichspflichtig. Mit der Erklärung vom 9.11.2016 sei das mit der A bestehende Vertragsverhältnis beendet worden; dies reiche für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs gem. § 89b HGB aus. Die Regelung in Ziff. 2.2 des Vertriebspartnervertrags sei überdies unwirksam; jedenfalls habe ihre eigene Kündigung vom 27.6.2017 das Vertragsverhältnis ordentlich beendet, ohne dass damit ein Ausgleich entfallen wäre, denn die Sperrung der Zugänge stelle ein Verhalten der A dar, das für die (Eigen-)Kündigung begründeten Anlass (§ 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB) gegeben habe.Randnummer23
Die Klägerin hat, soweit das Landgericht darüber entschieden hat, beantragt,Randnummer24
1. a) der Klägerin in der ersten Stufe einen Buchauszug über sämtliche Geschäfte zu erteilen, welche in der Zeit v. 01.11.2016 bis zum 31.12.2019 zwischen der A GmbH und/oder den Beklagten aufgrund der ursprünglichen Vermittlung der Klägerin mit einem Netzbetreiber oder Provider zustande gekommen sind.Randnummer25
Der Buchauszug hat für jedes Geschäft folgende Angaben zu enthalten:Randnummer26
aa) Name des Kunden mit genauer Anschrift und Kundennummer;Randnummer27
bb) Datum und Umfang der Aktivierung;Randnummer28
cc) Datum der Auftragsbestätigung;Randnummer29
dd) Höhe der Zahlungseingänge seitens des Netzbetreibers oder Providers;Randnummer30
ee) Rechnungsdatum, Rechnungsnummer und Rechnungsbetrag;Randnummer31
ff) Gründe für eine etwaige Nichtausführung eines Geschäfts sowie die davon betroffenen Verträge und der betroffene Wert;Randnummer32
gg) im Falle von Kündigungen von einen oder mehreren der unter l. a) genannten Verträge, die genaue Bezeichnung unter Angabe von Kundenname, Kündigungsdatum der Kündigung, Kundennummer, Kündigungsgrund;Randnummer33
Gem. dem Tatbestand des angefochtenen Urteils hat die Beklagte bzw. haben die Beklagten den Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Buchauszugs anerkannt und beantragtRandnummer34
festzustellen, dass die Hauptsache in Bezug auf den Klageantrag zu Ziff. 1. a) aa) bis ee) erledigt ist,Randnummer35
und die Klage im Übrigen abzuweisen.Randnummer36
Die Beklagten haben in Abrede gestellt, dass zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin ein Handelsvertreterverhältnis bestanden habe. Die Beklagte zu 1) habe ausschließlich als Zahlungs- und Abrechnungsstelle fungiert, die die Vermittlungstätigkeiten einer Vielzahl von Händlern bzw. Vermittlern bündele; die von den Netzbetreibern erhaltenen Provisionen habe sie „1:1“ an die Klägerin weitergeleitet. Die Daten der Kunden seien von den Vermittlern – so auch von der Klägerin – direkt an die Netzbetreiber (zusammen mit den Mobilfunkverträgen) übermittelt worden; Zugriff auf diese Daten habe die Beklagte zu 1) nie gehabt; sie habe diese Daten folglich auch nie anderweitig oder über Dritte nutzen können. Die Beklagten verweisen darauf, dass eine Kündigung des Vertriebspartnervertrags von Seiten der A nie erfolgt sei; die Eigenkündigung der Klägerin sei verspätet und nur gegenüber der Beklagten zu 2) ausgesprochen worden, mithin nicht gegenüber der Beklagten zu 1) als – infolge Ausgliederung und Eintragung ins Handelsregister – alleiniger Vertragspartnerin. Ohnehin stehe der Klägerin kein Ausgleichanspruch zu, weil die Sperrung des Zugangs wegen vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin (Einschaltung von Subunternehmern und Versprechen von sog. Kick-backs an Kunden) von der B zu Recht vorgenommen worden sei.Randnummer37
Das Landgericht hat im Wege eines Teilanerkenntnisurteils die Beklagten gesamtschuldnerisch gemäß ihrem Anerkenntnis zur Erteilung des verlangten Buchauszugs, darüber hinaus auch zu den Angaben gem. lit. gg), verurteilt, wegen des darüber hinausgehenden Inhalts des begehrten Buchauszugs (betr. lit. ff)) hat es die Klage abgewiesen.Randnummer38
Die Klägerin teilt mit Schriftsatz vom 13.12.2021 unter Beifügung einer Abtretungserklärung vom 10.11.2021 mit, dass sie ihre „streitgegenständlichen Forderungen aus hiesigem Verfahren“ an die G Consulting GmbH, H-Str.0 , in 00000 I abgetreten habe; diese Abtretung werde spätestens mit dieser Abtretungsanzeige gegenüber den Beklagten wirksam, sodass nunmehr die G Consulting GmbH Rechtsinhaber der streitgegenständlichen Forderungen sei.Randnummer39
Die Beklagten begründen ihre Berufung zunächst damit, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, denn sie habe ausweislich ihres Schriftsatzes vom 13.12.2021 die streitgegenständlichen Forderungen an die G Consulting GmbH abgetreten, was ihnen, den Beklagten, erstmals durch diesen Schriftsatz angezeigt worden sei.Randnummer40
Sie bestreiten eine Bevollmächtigung des „(…)“ J durch die Klägerin.Randnummer41
Die Beklagten erklären ferner, „für den ausgeurteilten Tenor“ den „folgenden Buchauszug“ zu geben:Randnummer42
Es gibt keine Geschäfte zwischen der A GmbH und/oder den Beklagten einerseits und einem Netzbetreiber bzw. einem Provider andererseits, die zu irgendwelchen Ansprüchen der Klägerin führen. Die Beklagte zu 1) hat vielmehr entsprechend ihrem Geschäftsmodell an Netzbetreiber Verträge mit Dritten (Privat- und Geschäftskunden) mit Hilfe auch der Klägerin vermittelt, für die die Klägerin auf Grund entsprechender Verträge, welche die Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum inRandnummer43
ANLAGEKONVOLUT BB1Randnummer44
beifügen, Provisionen von den Beklagten zu beanspruchen hat, allerdings für den streitgegenständlichen Zeitraum 1.11.2016 bis 31.12.2019 nur von der Beklagten zu 1), nicht von der Beklagten zu 2), da an die Beklagte zu 2) in diesem Zeitraum keine Verträge mehr vermittelt wurden.Randnummer45
Letzteres ergebe sich bereits aus den unstreitigen Umwandlungs- und Verkaufsvorgängen.Randnummer46
Die Beklagten meinen, das Urteil verstoße „gegen das Gesetz“, wenn man es entgegen seinem ausdrücklichen Wortlaut dahingehend interpretiere, dass „über die von der Klägerin vermittelten Geschäfte der Klägerin mit den Netzbetreibern“ Auskunft zu erteilen sei.Randnummer47
Dazu verweisen sie darauf, das Recht der Klägerin auf einen konkret der Klageerwiderung beigefügten Buchauszug (Anlagekonvolut B2) für diesen Zeitraum anerkannt und sodann für den beantragten Zeitraum „sowie darüber hinaus bis März 2018“ einen dem Anerkenntnis entsprechenden Buchauszug als Anlagekonvolut B 2 zu den Akten gereicht und damit der Klägerin übergeben zu haben. Sie hätten ferner „zu den Akten erklärt“, dass weitere Geschäfte nicht getätigt worden seien. Mit diesem Buchauszug, so meinen die Beklagten, hätten sie den Anspruch der Klägerin vollständig erfüllt. Ein darüberhinausgehendes Anerkenntnis bezüglich eines weitergehenden Buchauszugs sei nicht erklärt worden.Randnummer48
Soweit darüber hinaus eine Verurteilung erfolgt sei, habe das Gericht nicht beachtet, dass auf Grund der Maßnahmen nach dem Umwandlungsrecht die Beklagte zu 2) nicht mehr hätte verurteilt werden dürfen (§ 133 UmwG).Randnummer49
Das Landgericht hätte ihnen ferner im Hinblick auf die eindeutige Aussage in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2020, den erteilten Buchauszug als vollständig anzusehen, und im Hinblick auf die Bereitschaft der Beklagten, nunmehr neu aufgetretene Fragen im Nachgang zu klären, die Möglichkeit geben müssen, diese Fragen zu beantworten und den Buchauszug ggf. zu vervollständigen.Randnummer50
Ohnehin habe das Gericht verkannt, dass im Fall bloßer Unvollständigkeit eines Buchauszugs zunächst die Klägerin konkret zu benennen habe, welche Angaben zu welchen konkreten Geschäften fehlten und warum diese konkreten Angaben für die Provisionsabrechnung des Handelsvertreters notwendig seien. Entsprechend seien dann die ganz konkret fehlenden Angaben in den Tenor aufzunehmen, um eine Ungewissheit in der Vollstreckung auszuschließen.Randnummer51
Im Einzelnen gelte:Randnummer52
a) KundennummerRandnummer53
Der Buchauszug enthalte bereits alle Kundennummern, wenn auch nicht notwendig unter dem Begriff „Kundennummer“, sondern je nach Netzbetreiber auch als „Freischalt-ID“ oder als „Referenznummer“ bzw. „Vertragsnummer“ (so bei der XY). Entscheidend sei der Inhalt. Die Klägerin könne durch die angegebenen Nummern jeden einzelnen von ihr vermittelten Vertrag nachvollziehen.Randnummer54
b) KundennamenRandnummer55
Für die K seien alle Kundennamen angegeben, die B stelle den Beklagten „genauso wenig die Kundennamen zur Verfügung wie oftmals die Unternehmen des L-Konzerns“, was der Klägerin auch auf Grund der früheren Abrechnungen bekannt sei. Die Kundennamen seien für die Kontrolle der Abrechnung auch nicht erforderlich, denn eine Identifikation der Verträge sei bei der B über die Referenznummer (Privatkunden) und die ersten vier Buchstaben des Namens bzw. (Geschäftskunden) über die Vertragsnummer und die ersten vier Buchstaben des Namens und bei L über die L-Nummer und die Telefonnummer möglich. Als weitere Kontrollmöglichkeit stehe der Klägerin die jeweilige Rufnummer zur Verfügung, die beim L-Konzern der Auftragsnummer entspreche.Randnummer56
Adressen seien, soweit vorhanden, auch übermittelt worden.Randnummer57
c) Angabe des Datums und des Umfangs der AktivierungRandnummer58
Das Aktivierungsdatum sei in allen Teilen des Buchauszugs angegeben. Das gelte für die K unter demselben Begriff, bei der B unter dem Begriff Datum (Privatkunden) bzw. Vertragsbeginn (Geschäftskunden) und bei den Unternehmen des L-Konzerns wieder unter dem Begriff des Aktivierungsdatums. Was unter dem Begriff des „Umfangs“ der Aktivierung zu verstehen ist, erschließe sich nicht.Randnummer59
d) Angabe des Datums der AuftragsbestätigungRandnummer60
Dieses Datum liege für die K nicht vor. Dort sei stattdessen das Erfassungsdatum bzw. für „M“ das Aktivierungsdatum und damit das Startdatum angegeben. Das Erfassungsdatum bezeichne das Datum, zu dem jeweils die Daten von den Netzbetreibern übermittelt und von den Beklagten erfasst worden seien. Es sei auch nicht ersichtlich, für welche Zwecke ein davon zu separierendes Auftragsbestätigungsdatum in den Büchern enthalten sein müsse. Auch für die B werde das Auftragsdatum bei Privatkunden nicht erfasst, bei den Geschäftskunden sei es erfasst und in dem Buchauszug enthalten. Für die L-Unternehmen wiederum sei es nicht erfasst, werde aber auch für die Kontrolle der Abrechnung nicht benötigt.Randnummer61
e) Angabe der Zahlungseingänge des jeweiligen NetzbetreibersRandnummer62
Für diese Angaben gebe es keinen Rechtsgrund, denn die Klägerin habe Anspruch auf Auszahlung konkreter Provisionen auf Grund konkreter vertraglicher Absprachen. Die maßgeblichen Vereinbarungen seien im Anlagenkonvolut B 2 vollständig aufgeführt und entsprechend auch abgerechnet worden. Die der Klägerin ausbezahlten Beträge seien den Beklagten zuvor von den Netzbetreibern bezahlt worden, doch habe die Klägerin keinen Anspruch auf Mitteilung der Daten dieses Zahlungseingangs.Randnummer63
f) Rechnungsdatum, Rechnungsnummer und den Rechnungsbetrag für jedes GeschäftRandnummer64
Es sei nicht ersichtlich, für welches Geschäft dies nicht geschehen sei; die Klägerin habe nicht einen einzigen von ihr vermittelten Vertrag vorgelegt, der nicht korrekt in dem Buchauszug Anlage B 2 erfasst sei.Randnummer65
g) im Falle von Kündigungen: Genaue Bezeichnung unter Angabe von Kundenname, Kündigungsdatum der Kündigung, Kundennummer und KündigungsgrundRandnummer66
Die Beklagten erklären, „hiermit nochmals folgende Auskunft“ zu geben:Randnummer67
In dem streitgegenständlichen Zeitraum hat es keine den Beklagten bekannten Kündigungen zu Verträgen gegeben, die nicht in dem Buchauszug Anlage B 2 aufgeführt sind.Randnummer68
Die Beklagten wiederholen, dass sämtliche Provisionen bezahlt seien.Randnummer69
Sie beantragen,
I.
das Urteil des Landgerichts Münster vom 5.11.2021, Az 021 O 125/19, aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise festzustellen, dass der Antrag der Klägerin zu 1) in der Hauptsache erledigt ist;Randnummer71
hilfsweise
II.
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachaufklärung an die 1. Instanz zurückzuverweisen.Randnummer73
Die Klägerin, die der G GmbH den Streit verkündet hat, „bzw.“ die neue Rechtsinhaberin G Consulting GmbH beantragt,Randnummer74
die Berufung mit der Maßgabe kostenpflichtig zurückzuweisen, dass die Erteilung des Buchauszugs an die G Consulting GmbH zu erfolgen hat,Randnummer75
hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit der Abtretung die Zurückweisung der Berufung.Randnummer76
Sie meint, die Beklagten hätten eine Beschwer von über 600,00 EUR nicht dargelegt bzw. glaubhaft gemacht, so dass sich die Berufung bereits als unzulässig erweise.Randnummer77
Sie stellt in Abrede, dass infolge der Abtretung die Aktivlegitimation der Klägerin entfallen sei; Gegenteiliges folge aus § 265 Abs. 2 ZPO. Im Übrigen müssten sich beide Beklagte an dem – aus ihrer Sicht – wirksamen Anerkenntnis festhalten lassen, das einer Prüfung des Streitstoffs entgegenstehe. Unrichtig sei im Übrigen, dass § 133 UmwG eine Haftung der Beklagten zu 2) hindere. Denn die Umwandlungsmaßnahmen der Beklagten hätten mit der Ausgliederung erst zum 12.12.2016 begonnen und lägen damit innerhalb des geltend gemachten Auskunftszeitraums. Für eine Mithaftung der Beklagten zu 2) gem. § 133 Abs. 1 UmwG komme es auch nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Verbindlichkeiten entstanden, sondern wann sie begründet worden seien, was sich aus dem Urteil des BGH vom 13.08.2015 (Az.: VII ZR 90/14) ergebe.Randnummer78
Die von der Beklagtenseite nunmehr übermittelten Unterlagen stellten bloße Provisionslisten und Provisionsvereinbarungen dar, aus denen sich nichts über konkrete Geschäftsabschlüsse ergebe.Randnummer79
Sie wiederholt, dass sie bereits vor Einleitung des Verfahrens über sämtliche der beklagtenseits auch in erster Instanz vorgelegten Unterlagen verfügt habe.Randnummer80
Was die geforderten Kundennummern, -namen und -adressen angehe, so sei es nicht ihr Aufgabe, die geforderte Übersichtlichkeit selbst herzustellen und ihr vorgelegte Daten zunächst ordnen und sortieren zu müssen (OLG München vom 21.04.2010 – 7 U 5369/09). Darüber hinaus sei es nicht bedeutsam, ob die Angabe der Kundennamen mitsamt den Adressen zur Identifikation der relevanten Vertragsabschlüsse erforderlich sei oder nicht, denn die Beklagten hätten in der Klageerwiderung ein vollständiges Anerkenntnis hinsichtlich des Auskunftsanspruchs abgegeben, das auch die Namen und Adressen umfasst habe.Randnummer81
Die Daten und der Umfang der Aktivierung seien ebenfalls nicht übersichtlich mitgeteilt worden; der „Umfang der Aktivierung“ sei bedeutsam, wenn es zu „qualitativen und quantitativen“ Abweichungen von den Verträgen gekommen sei.Randnummer82
Aktivierung und Auftragsbestätigung können zu gänzlich unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgen.Randnummer83
Daten der Zahlungseingänge seien im Rahmen der Erteilung des Buchauszugs für sie relevant.Randnummer84
Daten hinsichtlich Rechnungsnummer, -betrag und -datum seien im Buchauszug nicht bzw. allenfalls rudimentär enthalten.Randnummer85
Die Klägerin moniert, dass im übermittelten Buchauszug der Beklagten Angaben hinsichtlich der gekündigten Verträge fehlten.Randnummer86
Auf einen Hinweisbeschluss des Senats hat die Klägerin die Auffassung vertreten, der Begriff „sämtliche Geschäfte“ im Tenor des landgerichtlichen Urteils sei der Auslegung fähig. Unter Berücksichtigung insbesondere des Inhalts der Klageschrift sei erkennbar, dass sich die begehrte Auskunft gerade nicht auf einzelne Vertragsverhältnisse zwischen A bzw. den Beklagten und den Providern bzw. Netzanbietern beziehe. Denn Gegenstand des Vertriebspartnerverhältnisses zwischen der Klägerin und der A und/oder den Beklagten sei die „provisionspflichtige Vermittlung von Mobilfunkkunden für das Bnetz“ durch die Klägerin gewesen. Dabei habe A die durch die Klägerin generierten Mobilfunkkunden an die B weitervermitteln und die Klägerin dann entsprechend Art und Anzahl der vermittelten Mobilfunktarife die entsprechenden Provisionen durch A erhalten sollen. Zum anderen gehe es auch um diejenigen vermittelten Vertragsgeschäfte mit Endkunden, welche – dem Vertriebspartnervertrag mit A bzw. den Beklagten gemäß – direkt von der Klägerin an die B weitergeleitet worden seien.Randnummer87
Die Klägerin vertritt ferner die Auffassung, das Anerkenntnis der Beklagten beziehe sich auch auf die spätere Erweiterung des Auskunftsanspruchs über den 31.12.2017 hinaus bis zum 31.12.2019.Randnummer88
Es bleibe dabei, dass mit dem Vertriebspartnervertrag ein Handelsvertreterverhältnis im Sinne der §§ 84ff. HGB begründet worden sei. Für die Abgrenzung eines Handelsvertretervertrags von dem eines Handelsmaklers seien alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen, mithin auch „das Gesamtbild der tatsächlichen Handhabung“ zu würdigen, dem im Zweifelsfall entscheidende Bedeutung zukomme. Hier ergebe sich bereits aus dem Zusammenhang des Vertriebspartnervertrags, dass die „Berechtigung“ zur Vermittlung nicht eine bloße Möglichkeit, sondern vielmehr eine Verpflichtung dargestellt habe, wie sich namentlich aus dessen Ziff. 15.3 Nr. 7 ergebe. Bezüglich der Vermittlungstätigkeit selbst ergäben sich insbesondere aus Ziff. 3 „weisungsgebundene Verpflichtungen“. Wie aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.2.1986 (Az. I ZR 105/84) folge, sprächen Vertragsbeziehungen von gewisser Dauer und Umsätze in einer bestimmten Größenordnung bereits nach der Lebenserfahrung dafür, dass es der übereinstimmenden Absicht der Parteien entsprochen habe, „nicht nur von Fall zu Fall, sondern stets die Produkte des Vertriebspartners zu vertreiben“.Randnummer89
Würde ein Handelsvertreterverhältnis verneint, komme es zu einer „unzumutbaren Umgehung der berechtigten Handelsvertreterausgleichsansprüche durch die Verwendung eines solchen Vertriebssystems“, was einen rechtswidrigen Verstoß gegen die Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter“ (sog. Handelsvertreterrichtlinie) darstelle. Auf die einem Handelsvertreter gleichzusetzende Tätigkeit der Klägerin als Vermittlerin der A und/oder der Beklagten seien daher die Ansprüche der §§ 87a, 89b Abs. 1 HGB zumindest analog anzuwenden. Diese entsprechende Anwendung sei auch geboten, weil die Tätigkeit der Klägerin der eines Vertragshändlers gleichgestanden habe.Randnummer90
Die Beklagten stellen weiterhin in Abrede, dass die A mit der Klägerin in einem Handelsvertreter- oder gar einem Vertragshändlerverhältnis gestanden habe.Randnummer91
Sie meinen, auch das Abtretungsverbot in Ziff. 7.3 des Vertriebspartnervertrags sei wirksam, da anderenfalls durch die Abtretung von Auskunftsansprüchen das „strenge Datenschutzrecht der DSGVO“ ausgehöhlt werde.Randnummer92
Der Senat hat die Zeugen O und P gehört; wegen des Ergebnisses der Anhörung der Parteien und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll und den Inhalt des Berichterstatter-Vermerks verwiesen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
I.
Die Beklagten sind durch das angefochtene Teil-Anerkenntnis-Urteil im Umfang von über 600,00 EUR (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) beschwert, auch wenn sie mit ihrem Abweisungsantrag nicht die vollständige Klageabweisung, also auch die Abweisung der übrigen rechtshängigen, aber noch nicht gestellten Anträge, verfolgen.Randnummer95
Der Senat ist der Auffassung, dass sich die Beschwer des buchauszugspflichtigen Unternehmers, der die Informationen, zu denen er verurteilt worden ist, selbst nicht hat und auch nicht ohne weiteres beschaffen kann, nach denjenigen Kosten bemisst, die für eine notwendige Datenbeschaffung bei Dritten realistischer Weise zu erwarten sind, sowie ferner nach den Kosten für die Auswertung bzw. Integration dieser Daten in den zu erteilenden Buchauszug. Dass ein Unternehmer nach materiellem Recht grundsätzlich nicht verpflichtet ist, sich bei ihm nicht vorhandene Informationen bei Dritten zu beschaffen (s. Beschluss vom 3.3.2022), hindert es nicht, auf solche Kosten abzustellen, wenn eine (rechtskräftige) Verurteilung erfolgt ist, die nur durch die Beschaffung von Daten bei Dritten erfüllt werden kann.Randnummer96
Im vorliegenden Fall können die Netzbetreiber die Erfüllung eines Anspruchs der Beklagten zu 1) auf Erteilung eines Buchauszugs, der die von der Klägerin verlangten Daten voraussichtlich enthalten würde, nicht mit Erfolg verweigern, wie die Beklagten selbst auch nicht mehr in Abrede stellen. Es sind daher insoweit allenfalls die Kosten der – außergerichtlichen – Geltendmachung eines solchen Anspruchs erstattungsfähig, wozu es bislang noch nicht einmal gekommen ist. Doch belaufen sich die Kosten der Auswertung dieser Daten und deren Zusammenführung mit den bereits vorhandenen Daten zu einem (neuen) Buchauszug auf zumindest 875,00 EUR. Letzteres folgt daraus, dass die Beklagten glaubhaft gemacht haben, der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) O habe einen Aufwand von zumindest 25 Stunden für die Überprüfung eines bereits erstellten Buchauszugs aufgewendet. Auch wenn die Beschwer eines Unternehmers, die ihm durch die Erfüllung eines ausgeurteilten Buchauszugs entsteht, nicht ohne Weiteres dem Aufwand gleichsteht, der ihm für die Erstellung bzw. die Überprüfung eines vom Gericht als unzulänglich angesehenen Buchauszugs entstanden ist, so ist dieser Aufwand doch in der Regel als Mindestaufwand anzusehen, der für die (vollständige) Neuerteilung des verlangten Buchauszugs anfallen wird.Randnummer97
Aus den glaubhaften Ausführungen des Zeugen O ergibt sich, dass jedenfalls 25 Stunden für die Überprüfung des bereits erstellten Buchauszugs aufgewendet worden sind. Unter Berücksichtigung des Stundensatzes nach dem JVEG, wie er für die Messung des Zeitaufwands von „Hilfspersonen“ des Buchauszugspflichtigen anzuwenden ist (z.B. BGH, Beschl. v. 21.8.2014, Az. VII ZR 144/13, NZG 2014, 1192), ergibt sich bereits daraus eine Beschwer von 625,00 EUR (25 Stunden x 25 EUR gem. § 22 JVEG ). Hinzu kommt der Aufwand für das Anfordern von Daten bei Dritten sowie das Einpflegen dieser Daten. Es ist davon auszugehen, dass für diese Tätigkeiten zusammen mindestens weitere 10 Arbeitsstunden anfallen, so dass sich eine (Gesamt-)Beschwer von jedenfalls 875,00 EUR ergibt.
II.
Die Klägerin hat die Ansprüche wirksam auf die G Consulting GmbH übertragen. Die Abtretung der Provisionsforderung war gem. § 354a Abs. 1 S. 1 HGB wirksam und umfasste in (analoger) Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB auch sog. Hilfsrechte (z.B. BGH, Beschl. v. 19. 12. 2012, Az. VII ZB 50/11, NJW 2013, 539). Überwiegende datenschutzrechtliche Belange der Parteien der jeweiligen Bmunikationsverträge stehen der Wirksamkeit des Forderungsübergangs nicht entgegen.Randnummer99
Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin in Bezug auf einen etwaigen der G Consulting GmbH nach Eintritt der Rechtshängigkeit abgetretenen Anspruch ergibt sich aus § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO; die Klägerin hat ihren Antrag dementsprechend dahin umgestellt, dass der Buchauszug der Zessionarin erteilt werden soll.
III.
Doch auch mit diesem Inhalt hat der Buchauszugsantrag keinen Erfolg.
1.
Ein Buchauszugsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) besteht nicht.
a)
Soweit die Beklagten ein uneingeschränktes und wirksames Anerkenntnis des Buchauszugsanspruchs erklärt hätten, bestünde kein Raum für eine Prüfung, ob ein solcher Anspruch tatsächlich besteht.Randnummer103
Ein solches eindeutiges Anerkenntnis ist hier jedoch nicht erklärt worden und steht auch nicht aufgrund des Tatbestands des angefochtenen Urteils fest.Randnummer104
Die Beklagten haben lediglich erklärt, „den Anspruch der Klägerin auf einen Buchauszug“ (Hervorhebung durch Verf.) anzuerkennen. Damit war nach Auffassung des Senats nicht der konkret geltend gemachte Buchauszugsanspruch gemeint.Randnummer105
Es handelte sich auch nicht um ein „Anerkenntnis dem Grunde nach“, dessen Möglichkeit ohnehin bestritten wird (z.B. Musielak/Voit/Musielak, 19. Aufl. 2022, ZPO § 307 Rn. 7). Selbst wenn ein solches „Anerkenntnis dem Grunde nach“ erklärt werden könnte, läge es hier nicht vor. Denn es fehlt an einem Anerkenntnis, ob uneingeschränkt oder dem Grunde nach, wenn der Beklagte zwar erklärt, er erkenne den gegen ihn erhobenen Klageanspruch an, zugleich aber materiell-rechtliche Einwendungen oder Einreden geltend macht, die sich gegen den Bestand oder die Durchsetzbarkeit des „anerkannten“ Anspruchs richten (Musielak/Voit/Musielak, 19. Aufl. 2022, ZPO § 307 Rn. 4). Das war hier der Fall, denn das Anerkenntnis ging mit einem Antrag auf Erledigungserklärung „der Hauptsache in Bezug auf den Klageantrag zu 1 a)“ und mit Ausführungen zur – angeblichen – Erfüllung des Buchauszugsanspruchs bzw. der Unmöglichkeit weiterer Angaben einher.Randnummer106
Im Übrigen hat die Klägerin ihren Buchauszugsanspruch im Laufe der ersten Instanz bezüglich des Zeitraums und des Inhalts (Angaben zu Kündigungen unter lit. gg)) erweitert. Diesbezüglich ist ein Anerkenntnis ohnehin nicht erklärt worden. Der Auffassung der Klägerin, das Anerkenntnis eines konkreten Buchauszugsverlangens umfasse auch jegliche spätere Erweiterung in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht, ist nicht zu folgen. Weder lässt sich eine solche Rechtsfolge mit dem Interesse des Anerkennenden vereinbaren noch entspricht sie auch nur der Erwartung der anderen Partei.
b)
Die Klägerin kann den Buchauszugsanspruch nicht auf § 87c Abs. 2 HGB stützen, denn sie stand mit der A nicht in einem Handelsvertreterverhältnis gem. §§ 84ff. HGB.
aa)
Soweit sich die Beklagten in diesem Rechtsstreit darauf berufen, die A bzw. die Beklagte zu 1) als die Übernehmerin des Vertriebsgeschäfts sei nur als „Zahl- bzw. Abrechnungsstelle“ zwischen der Klägerin und den Netzbetreibern anzusehen, wird dies allerdings den vertraglichen Beziehungen, wie sie sich aus dem „Vertriebspartnervertrag“ ergeben, nicht gerecht. Vielmehr ging es darum, als „Untervertriebspartner für A“ (Ziff. 2.2 Abs. 1) Bmunikationsdienstleistungen an „Drittunternehmen“ zu vermitteln; die A bzw. ihre Rechtsnachfolgerin, die Beklagte zu 1), sind insofern nicht als reine „Dienstleisterin“ anzusehen, die von der Klägerin nur deshalb eingeschaltet wurde, um über sie die Provisionszahlungen der Netzbetreiber für die von ihr, der Klägerin, akquirierten Verträge durchgeleitet zu erhalten.
bb)
Doch war die Klägerin nach dem „Vertriebspartnervertrag“ nicht im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB ständig damit betraut, für die A bzw. die Beklagten Geschäfte zu vermitteln.Randnummer110
Hierzu genügt nicht, dass der Handelsvertreter nach der Vereinbarung mit dem Unternehmer für diesen nicht nur einmal, sondern immer wieder Geschäfte vermittelt; vielmehr muss er nach dieser Vereinbarung dazu verpflichtet sein, sich ständig um Geschäfte zu bemühen. Nicht der Umstand, dass Geschäftsbeziehungen von längerer Dauer bestehen, sondern die beiderseitige, auf Dauer berechnete Bindung ist entscheidend. Wer dagegen zwar des Öfteren Geschäfte für einen anderen vermittelt, ohne aber zu Bemühungen hierzu verpflichtet zu sein, ist nicht Handelsvertreter, sondern gegebenenfalls Makler (BGH, Urteil vom 12.3.2015 – VII ZR 336/13, NJW 2015, 1754, Rn. 11).
(1)
Eine solche Verpflichtung zur Tätigkeit der Klägerin gegenüber der A bzw. der Beklagten zu 1) ist dem Vertriebspartnervertrag weder direkt noch indirekt zu entnehmen. Das ergibt sich aus Folgendem:Randnummer112
Ziff. 3.1. des Vertriebspartnervertrags (“ … ist verpflichtet, die zu vermittelnden Bmunikationsdienstleistungen ausschließlich zu den von A … vorgegebenen Tarifkonditionen …“) enthält mit der Formulierung „zu vermittelnden Telekommunikationsleistungen“ keine deutliche Normierung einer Tätigkeitspflicht der Klägerin. Soweit (u.a.) in diesem Passus ausdrücklich von einer Verpflichtung des Vertriebspartners die Rede ist, bezieht sie sich nicht auf das „Ob“ der Vertriebstätigkeit, sondern lediglich auf das „Wie“.Randnummer113
Dass es der Klägerin letztlich freistand, von diesem Vertrag nach Belieben durch Vermittlungen von Mobilfunkverträgen unter der „Marke“ „A“ Gebrauch zu machen oder nicht, ergibt sich insbesondere auch aus Ziff. 2.2., wonach „keine Wettbewerbsverbote bestehen“ und die Klägerin auch für andere „Anbieter im Telekommunikationsmarkt“ tätig sein durfte. Zu verweisen ist ferner auf den unter Ziff. 15.3.7. geregelten wichtigen Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses (wenn „der Vertriebspartner innerhalb von 12 Monaten seit Vertragsabschluss weder einen neuen Mobilfunkvertrag noch eine Vertragsverlängerung vermittelt“). Das bedeutet im Umkehrschluss, dass A lediglich die völlige Untätigkeit eines Vertriebspartners zur fristlosen Kündigung ausreichen lassen wollte; ob und inwieweit der Vertriebspartner überhaupt eine Akquise über A vornehmen wollte, war also ihm überlassen.Randnummer114
Die Übersendung von „Jahreszielvereinbarungen“ durch die B an die Klägerin begründete ebenfalls keine Tätigkeitsverpflichtung der Klägerin im Verhältnis zur A bzw. der Beklagten zu 1). Die vorgelegte „Jahreszielvereinbarung TDG 2016“ war eine solche der B, adressiert an die Klägerin. Es ist nicht erkennbar, dass sich daraus eine Tätigkeitspflicht der Klägerin ergab; vielmehr verpflichtete sich (allein) die B, bei der Erreichung bestimmter Vertriebsziele eine „Zielvergütung“ zu zahlen.Randnummer115
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OLG Düsseldorf
(Urt. v. 14.9.2012, Az. I-16 U 77/11, BeckRS 2012, 20203) festgestellt hat, dass „Verträge zwischen Vermittlern von Mobilfunkanschlüssen und Mobilfunkanbietern .. regelmäßig dem Handelsvertreterrecht“ unterliegen, betrifft das nicht das Vertragsverhältnis zwischen Vertriebsmittlern untereinander, wie es hier vorliegt.
(2)
Die Klägerin führt auch keine Umstände an, die für dafür sprechen, dass die Parteien dem Vertriebspartnervertrag übereinstimmend eine Tätigkeitsverpflichtung der Klägerin entnommen oder sich dementsprechend verhalten hätten. Dass die Klägerin über einen längeren Zeitraum hinweg umfangreiche Akquisitionen von „Teilnehmern“ zu den von der A offerierten Tarifen vornahm, genügt dazu nicht. Aus dem von der Klägerin zitierten Urteil des BGH (Urt. vom 20.2.1986, Az. I ZR 105/84) ergibt sich nichts anderes, denn in jenem Fall ließ sich – anders als im hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis – eine Verpflichtung der dortigen Klägerin zur Entfaltung von Verkaufsbemühungen für den Unternehmer feststellen (a.a.O. Tz. 13: “ … Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen war die Klägerin bis zur Beendigung der Vertragsbeziehungen der Parteien gehalten, die ihr vom Beklagten jeweils angebotenen Kartenkontingente abzunehmen und sich um den Vorverkauf zu bemühen. …“).
(3)
Der Klägerin ist es auch versagt, sich auf eine faktische Tätigkeitspflicht zu berufen, die sich nach ihrer Auffassung daraus ergebe, dass sie faktisch gezwungen gewesen sei, Vermittlungstätigkeit über die A bzw. die Beklagte zu 1) vorzunehmen, weil sie auf anderem Wege keine Teilnehmer für bestimmte Anbieter/Netzbetreiber habe werben können. Selbst wenn dieser Vortrag zuträfe, genügte er nicht, um der A bzw. die Beklagte zu 1) ein Handelsvertreterverhältnis gem. §§ 84ff. HGB aufzuzwingen, das sie ausweislich des „Vertriebspartnervertrags“ nicht eingehen wollte.
c)
Der Klägerin steht ein Buchauszugsanspruch auch nicht aus anderen Gründen zu:
aa)
Sie wurde nicht als Kommissionsagentin tätig, da die Mobilfunkverträge keine Waren darstellen und sie diese auch nicht in eigenem Namen mit den Teilnehmern abschloss.
bb)
Die Klägerin ist auch nicht als Vertragshändlerin anzusehen, die unter bestimmten Voraussetzungen einen Ausgleichsanspruch entsprechend § 89b HGB hat (BGH, Urteil vom 5.2.2015, Az. ZR 315/13, NJW 2015, 1300) und auf die, worauf es hier ankommt, auch § 87c HGB jedenfalls dann entsprechend anzuwenden ist, wenn sie provisionsähnliche Vergütungsanteile erhält (Hopt/Hopt, HGB, 41. Aufl., § 84 Rn. 10).Randnummer121
Als Vertragshändlervertrag wird ein auf gewisse Dauer gerichteter Rahmenvertrag eigener Art bezeichnet, durch den sich der Vertragshändler verpflichtet, Waren des Herstellers oder Lieferanten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vertreiben, und durch den der Vertragshändler in die Verkaufsorganisation des Herstellers bzw. Lieferanten eingegliedert wird (BGH, Urt. vom 9. 10. 2002, Az. VIII ZR 95/01, NJW-RR 2003, 98).Randnummer122
Wie bereits dargelegt, fehlt es an einer Verpflichtung der Klägerin, für die A bzw. die Beklagte zu 1) tätig zu werden. Abgesehen davon ist nicht erkennbar, dass die Klägerin in eine Verkaufs- oder Absatzorganisation der A bzw. der Beklagten zu 1) eingebunden wurde.
cc)
Die Tätigkeit der Klägerin stellt auch keine Umgehung des zwingenden europarechtlich geregelten Handelsvertreters dar, die zu einer analogen Anwendung der Vorschriften der §§ 84ff. HGB (im Licht der sog. Handelsvertreter-Richtlinie) Veranlassung gäbe.
d)
Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass der Klägerin selbst in dem Fall, dass sie als Handelsvertreterin der A tätig gewesen wäre, kein Buchauszug mit dem beantragten und tenorierten Inhalt zustünde.Randnummer125
Der verlangte und ausgeurteilte Buchauszug bezieht sich sprachlich eindeutig auf „sämtliche Geschäfte … zwischen der A und/oder den Beklagten … mit einem Netzbetreiber“.Randnummer126
Der Klägerin geht es jedoch nicht um Geschäfte zwischen der A bzw. den Beklagten und Netzbetreibern, also um deren Vertriebsvereinbarungen, die die Beklagten nunmehr in der Anlage BB1 vorlegen, sondern es geht ihr der Sache nach um die von ihr vermittelten Geschäfte – nämlich Mobilfunkverträge – zwischen den Teilnehmern und den jeweiligen Netzbetreibern und um die der A bzw. den Beklagten insoweit zugeflossenen Provisionen. Da nicht ersichtlich ist, inwieweit die Vertriebsvereinbarungen zwischen der A bzw. den Beklagten und den Netzbetreibern für die Provisionsansprüche der Klägerin relevant sind, besteht auch kein diesbezüglicher Buchauszugsanspruch.Randnummer127
Auch wenn der Sinn des Buchauszugsbegehrens solchermaßen erkennbar ist, wäre das Berufungsgericht nicht berechtigt oder gar gehalten, selbst den „richtigen“ Buchauszugsantrag zu formulieren und zuzusprechen. Denn es bestehen mehrere Möglichkeiten, den Buchauszugsanspruch so zu fassen, wie er dem Zweck des klägerischen Begehrens genügt. In einer solchen Situation wäre es allein Sache der Klägerin, nunmehr eine entsprechende (Um-)Formulierung ihres Antrags vorzunehmen, wozu es nicht gekommen ist.
e)
Der zugesprochene Buchauszugs geht im Übrigen jedenfalls in folgenden beiden Aspekten zu weit:
aa)
Verlangt und zugesprochen wird der Buchauszug bezüglich „sämtlicher Geschäfte, welche … aufgrund der ursprünglichen Vermittlung der Klägerin …“ zustande gekommen sind.Randnummer130
Die Klägerin stellt mit dem Attribut „ursprünglich“ darauf ab, dass es auch um solche Geschäfte geht, die sich als Folgegeschäfte mit den von der Klägerin akquirierten Kunden im Sinne von § 87 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. HGB darstellen (s. a. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 87 Rn. 45). Diese Vorschrift ist jedoch abdingbar (BGH Urt. v. 22.1.2015 – VII ZR 87/14, NJW 2015, 1107), wovon in Ziff. 7.5. S. 2 des Vertriebspartnervertrags („Die Provisionsansprüche beschränken sich ausschließlich auf die vom Vertriebspartner unmittelbar vermittelten Geschäfte.“) auch wirksam Gebrauch gemacht worden ist.
bb)
Der Buchauszug ist für Geschäfte (Mobilfunkverträge) zugesprochen worden, die in der Zeit zwischen dem 1.11.2016 und dem 31.12.2019 zustande gekommen sind.Randnummer132
Auch wenn eine Beendigung des Vertriebspartnervertrags bis zum 31.12.2019 nicht eingetreten sein sollte, wäre zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Vermittlungstätigkeit über die A bzw. die Beklagte zu 1) nach dem 9.11.2016 eingestellt hat, wie es jedenfalls im Hinblick auf die Akquise von Teilnehmern für die B unstreitig ist (die Klägerin trägt selbst vor, wegen der Sperrung der L-Nummern „nichts mehr gemacht“ zu haben).
2.
Die Klägerin kann auch nicht die Beklagte zu 2) auf die Erteilung eines Buchauszugs in Anspruch nehmen.
a)
Es kann dahinstehen, ob die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) infolge der Umwandlungsvorgänge fehlt.Randnummer135
Die Beklagte zu 2) führt – als Rechtsnachfolgerin der A – aus, es habe keine Vermittlungen von Telefonverträgen an sie im fraglichen Zeitraum, also ab dem 1.11.2016, mehr gegeben. Sie (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) habe den streitgegenständlichen Geschäftsbereich zunächst ausgegliedert, sodann an die Beklagte zu 1) veräußert und diese habe den Geschäftsbereich sodann auf sich selbst verschmolzen.Randnummer136
Die Beklagte zu 2) hat jedoch keine Daten bezüglich der Ausgliederung, des Verkaufs und der Verschmelzung auf die Beklagte zu 1) mitgeteilt. Sollten diese Vorgänge erst im Dezember 2016 stattgefunden haben, wobei auf die Eintragung der Ausgliederung bei dem übertragenden und bei dem übernehmenden Rechtsträger, also auch bei der Beklagten zu 1), abzustellen sein dürfte, ergäbe sich noch ein – kleiner – Zeitraum, für den die Beklagte zu 2) (als Rechtsnachfolgerin der A ) ohnehin selbst zahlungs- und auch buchauszugspflichtig wäre.Randnummer137
Im Übrigen vermag der Senat der Regelung in § 133 Abs. 3 UmwG nicht zu entnehmen, dass die Beklagte zu 2) als übertragender Rechtsträger (bzw. dessen Nachfolger) „aus der Haftung“ gekommen ist. Der 5-Jahres-Zeitraum ist noch nicht abgelaufen und die Beklagte zu 2) wird innerhalb dieses Zeitraums auf Haftung in Anspruch genommen. Ferner macht die Klägerin zu Recht geltend, es komme auf die Begründung der Ansprüche an, nicht auf deren Entstehung.
b)
Auch soweit die Beklagte zu 2) als Rechtsnachfolgerin der A der Klägerin auf die Erfüllung von Pflichten aus dem Vertriebspartnervertrag haftet, ist sie dem ausgeurteilten Buchauszugsanspruch aus den unter Ziff. 1. genannten Gründen nicht ausgesetzt.Randnummer139
Denn auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2) gilt, dass die Klägerin nicht als Handelsvertreterin tätig wurde und auch kein Tatbestand vorliegt, der die analoge Anwendung des § 87c Abs. 2 HGB rechtfertigt.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.Randnummer141
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts verlangen eine Befassung des Bundesgerichtshofs nicht.
Schlagworte: Buchauszug, Handelsvertreter, Handelsvertretervertrag