§ 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG
Bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats sind Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen (entgegen BAG, 5. Dezember 2012, 7 ABR 48/11, BB 2013, 755).
Auch angesichts der differenzierenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Leiharbeit hält der Senat es weiterhin für geboten, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen. In der Entscheidung 11 W 21/07 hatte der Senat ausgeführt:
„Soweit in der Literatur die Rechtsprechung des BAG in den Fällen für problematisch gehalten wird, in denen eine lange Tätigkeit im Entleiherbetrieb und damit ein Verlust der betrieblichen Bindung an den Verleiherbetrieb vorliegen (z.B. Eisemann in Erfurter Komm., a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 6; Fitting, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn 237 und 237a) vermag auch der Aspekt des langen Einsatzes im Entleiherbetrieb nicht dazu zu führen, die betriebsverfassungsrechtliche Betriebszugehörigkeit je nach Dauer der Entsendung in den Entleiherbetrieb anders zu beurteilen. Abgesehen von der mit derartigen Erwägungen verbundenen Rechtsunsicherheit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber weder im Rahmen der Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes noch im Rahmen des späteren Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl 2002, Teil I, S. 4607) eine vollständige Gleichstellung der Leiharbeitnehmer mit der Stammbelegschaft in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht vorgenommen hat. Mit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes ist die zeitliche Begrenzung für Leiharbeit, die Überlassungshöchstdauer, aufgehoben worden. Im Gegenzuge ist der sog. Grundsatz des Equal Pay (§§ 3 I Nr. 3, 9 I Nr. 2 AÜG) eingeführt worden, wonach der Leiharbeitnehmer u.a. das Entgelt erhalten muss, das einem ihm vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb gezahlt wird. Um die Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich an die Rechte der Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb heranzuführen, ist ihnen ein aktives Wahlrecht zugestanden worden, eine Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern aber gerade nicht ausgesprochen worden. Vielmehr ist in der Gesetzesbegründung in Kenntnis der Problematik um die Fragen der Leiharbeitnehmer ausgeführt:
„Leiharbeitnehmern wird das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs eingeräumt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Sie sollen auf diese Weise betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb bleibt unberührt.“ (BT-Drs 14/5741 S. 28).
Daraus ist zu schließen, dass der Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Gleichlauf im Hinblick auf die Bezahlung und die sonstigen eingeräumten Rechte in § 7 S. 2 BetrVG und § 14 AÜG als ausreichend gewährleistet angesehen worden ist. Infolge dessen kommt eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern oder aufgrund von Gestellungsverträgen in anderen Betrieben tätigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung von betriebsverfassungsrechtlich relevanten Schwellenwerten des Entleiherbetriebes nicht in Betracht (…) Des Weiteren ist auch auf die unterschiedliche Betroffenheit der Interessen von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung abzustellen. Auch langfristig für ein Entleihunternehmen tätige Leiharbeitnehmer sind bezogen auf die Ebene der unternehmerischen Mitbestimmung anders betroffen als die Stammbelegschaft, so dass deshalb die Nichtberücksichtigung der Leiharbeitnehmer in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht, d.h. für die Ermittlung von Schwellenwerten und Statusfragen, gerechtfertigt ist. Der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung gerichtet ist, § 111 AktG (Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, a.a.O., § 52 Rn. 88 ff., insbes. Rn 89; BGH NJW 1991, 1830), wahrt das mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse. Dieses ist für die Leiharbeitnehmer, da ihnen die Rückkehr zum entleihenden Betrieb (…) verbleibt, von jedenfalls geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft des Betriebes (ähnliche Erwägungen für Leiharbeitnehmer generell: OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Beschluss vom 12.05.2004 19 W 2/04).“
An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Gerade auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Diskussion um die paritätische Mitbestimmung (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77) scheint eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Ermittlung der für die Mitbestimmung relevanten Schwellenwerte nicht geboten. Das MitbestimmungsG hat u.a auch die Aufgabe, die „mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern (….) und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 146). Auch konkretisiert es die soziale Bindung des Anteilseigentums, denn zur Nutzung des Anteilseigentums bedarf es der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die „Ausübung der Verfügungsbefugnis durch den Eigentümer kann sich zugleich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Sie berührt damit die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer.“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 142). Dass dieser Zweck – Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums – angesichts der Tatsache, dass Leiharbeitnehmer in den entleihenden Betrieb zurückkehren können und eine betriebsbedingte Kündigung von Seiten des Verleiherbetriebes allein aufgrund des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses im Entleiherbetrieb ausgeschlossen ist (BAG 2 AZR 412/05), eine Berücksichtigung auch der Leiharbeitnehmer im Rahmen der Mitbestimmung des Entleiherbetriebs, nämlich bei der Ermittlung der Schwellenwerte, erforderte, ist auf Grund der unterschiedlichen Betroffenheit nicht ersichtlich. Soweit auf eine Beschäftigtenzahl von 2.000 Mitarbeitern für die Festlegung der paritätischen Mitbestimmung abgestellt wird, da erst mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße die Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer und der Bürokratisierung der Unternehmensleitung auftreten, die eine Mitbestimmung nahelegen (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 216), erscheint auch dies kein Grund, für die Ermittlung des Schwellenwertes die Zahl der Leiharbeitnehmer mit heranzuziehen. Dass § 32 MitbestG die Rechte der Arbeitnehmervertreter bei der Ausübung von Beteiligungsrechten beschränkt, spricht ebenfalls dafür, den Einfluss der Arbeitnehmervertreter an der Größe der Stammbelegschaft und nicht auch an derjenigen unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer zu bemessen.
Aber selbst wenn der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird und beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung eine differenzierende Lösung als geboten erachtet wird, um die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen zu können (BAG Beschluss 05.12.2012 – 7 ABR 48/11 – juris Tz. 25), ist kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Abzustellen wäre danach auf die Tätigkeit des Aufsichtsrates und auf die Frage, ob sich dessen Tätigkeit in maßgeblichem Umfang auch auf die Leiharbeitnehmer auswirkt, so dass, vergleichbar der Ermittlung der Schwellenwerte für die Größe des Betriebsrates, den Leiharbeitnehmern auch ein Einfluss auf die Mitbestimmung im Entleiherbetrieb zukommen muss. Hier ist aber gerade, wie bereits ausgeführt, von einer unterschiedlichen Betroffenheit der Interessen der Leiharbeitnehmer und der Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung auszugehen. Das vom Aufsichtsrat zu wahrende mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse ist für die Leiharbeitnehmer, gerade aufgrund der ihnen möglichen Rückkehr zum entleihenden Betrieb, von wesentlich geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft (im Ergebnis ebenso: Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 3 MitbestG Rn. 2).
Schlagworte: Drittelbeteiligung, Leiharbeitnehmer, Mitbestimmung, Verstoß gegen Mitbestimmungsgesetze