OLG Stuttgart, Urteil vom 01.12.1999 – 20 U 38/99

§ 55 GmbHG

1. Bei einer Kapitalerhöhung in einer GmbH muß der Ausgabekurs für neue Anteile auch dann den inneren Wert der Anteile angemessen widerspiegeln und darf nicht zu niedrig sein, wenn kein Bezugsrechtsausschluß erfolgt. Erfolgt die Bewertung zu niedrig, wird ein faktischer Zwang zur teilnahme an der Kapitalerhöhung ausgeübt, der mit den Grundsätzen des GmbH-Rechts unvereinbar ist und als ein Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht zu werten ist, der die Anfechtbarkeit des Mehrheitsquorums der Gesellschafterversammlung begründet.

2. Der innere Wert der Anteile ist sorgfältig nach den anerkannten Regeln für die Bewertung von Geschäftsanteilen zu bestimmen. Der entsprechende Gesellschafterbeschluß ist anfechtbar, wenn der Bewertung kein anerkanntes Verfahren zugrunde gelegt wurde oder eine Fehlbewertung anzunehmen ist, die die Initiatoren der Kapitalerhöhung zu verantworten haben.

Tenor

I.

Auf die AnschlußBerufung der Kläger wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 26.03.1999 im Kostenpunkt geändert und Ziff. 3 des Tenors wie folgt gefaßt:

Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen die Kläger je 1/9 und die Beklagte 2/3.

II.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 28.000,– abwenden, sofern die Kläger vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts erbracht werden.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten: 400.000,– DM.

Tatbestand

Die Kläger sind (Minderheits-) Gesellschafter der in den Kaufhauskonzern B eingebundenen Beklagten. Sie verfolgen mit ihrer Klage die Anfechtung verschiedener am 23.06.1998 gefasster Gesellschafterbeschlüsse (Anl. K 31). In erster Instanz haben sie folgende Beschlüsse angegriffen:

— Den Beschluß über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
zum 31.12.1997;

— den Beschluß über die Verwendung des Jahresergebnisses durch Vortrag des Jahresfehlbetrags von DM 8.257.026,99 auf neue Rechnung, verbunden mit dem Entfallen einer Dividendenausschüttung für das Jahr 1997;

— den Beschluß über die Erhöhung des Stammkapitals von 6.920.000,– DM um 6.920.000,– DM auf 13.840.000,– DM bei einem Aufgeld von 700 % auf den Nennbetrag;

— den — daran anknüpfenden — Beschluß, nach dem für den Fall, daß die Kapitalerhöhung nicht durchgeführt, aufgrund einer Anfechtungsklage rechtskräftig für nichtig erklärt wird oder aus einem anderen Grund rückgängig zu machen ist, die Bareinlagen zu 7,5 % Zinsen p.a. seit Einzahlung zu verzinsen sind;

— den Beschluß über die Streichung des sich auf das Wahlrecht beziehenden § 14.3 des Gesellschaftsvertrags.

In der Berufung ist nur noch der Beschluß über die Kapitalerhöhung im Streit. Diesen Beschluß hat das Landgericht durch Urteil vom 16.03.1999 für nichtig erklärt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen, was die Kläger hinnehmen.

Die stimmberechtigten Geschäftsanteile der mit einem Stammkapital von 6.920.000,– DM ausgestatteten Beklagten wurden bis zum 18.12.1997 zu 61,68 % von der B Stiftung GmbH, zu 0,57 % von der B-Markt-Vermögens-Verwaltungs GmbH, zu 17,03 % von dem Gesellschafterstamm B/S/B und zu 14,43 % von der aus 12 Personen bestehenden Gesellschaftergruppe B/F gehalten. Zu letzterer Gruppe gehören die Kläger. Dieser Gesellschafterstamm ist darüber hinaus mit weiteren stimmberechtigten Anteilen von 6,28 %, die der Testamentsvollstreckung unterliegen, an der Beklagten beteiligt.

Die Kläger selbst halten zusammen 54.000,– DM des Stammkapitals, das in Anteile im Nennwert von je 1.000,– DM aufgeteilt ist. Der Kläger Ziff. 1 hält 19, der Kläger Ziff. 2 20 und die Klägerin Ziff. 3 15 Anteile.

Die Beklagte hält 100 % des Kapitals von 72 Mio. DM an der E. B GmbH & Co. OHG, der einzigen operativen Gesellschaft der Gruppe, die die Kaufhauskette betreibt. Geführt wird diese von der nicht am Kapital beteiligten alleinvertretungsberechtigten geschäftsführenden Gesellschafterin, der van A GmbH. Deren Geschäftsführer ist W G. van A. Als stille Gesellschafter sind an der E. B GmbH & Co. die X Beteiligungs GmbH, deren Anteile zu 64,4 % bei der Beklagten liegen, mit einer Einlage von 40 Mio. DM und die B-Markt-Vermögens-Verwaltungs GmbH mit einer solchen von 18 Mio. DM beteiligt.

Sämtliche Gesellschafter der Beklagten mit Ausnahme der Kläger und ihres Stammes brachten im Blick auf eine beabsichtigte Kapitalerhöhung, zu der das Körperschaftssteuerguthaben der Beklagten in Höhe von DM 32.836.364,– nutzbar gemacht werden sollte, ihre Anteile Ende 1997 in die zu diesem Zweck am 13.11.1997 gegründete B-Holding GmbH i. G. ein und erhielten dafür entsprechende Beteiligungen an dieser Gesellschaft. Diese wurde damit Mehrheitsgesellschafterin mit 78,2% der Anteile. Neben den Klägern und ihrer Gruppe behielt lediglich die B Stiftung GmbH noch 1,1 % als unmittelbare Beteiligung an der Beklagten zurück.

Die Kläger haben den Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 18.12.1997, durch den diese den Anteilsübertragungen zugestimmt hat, angefochten. Ihre Anfechtungsklage blieb in erster und zweiter Instanz ohne Erfolg. Wegen der Einzelheiten dieses Verfahrens wird auf das Urteil des Senats vom 12.05.1999 Bezug genommen (20 U 62/98). Gegen dieses Urteil haben die Kläger Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt, über die noch nicht entschieden ist (AZ des BGH: II ZR 188/99).

Die Mehrheitsgesellschafterin der B-Holding GmbH i.G., die 77,65 % der Anteile haltende B Stiftung GmbH, hält ihre Anteile inzwischen nicht mehr direkt, sondern über die B Beteiligungs-GmbH, deren Anteile sie zu 100 % innehat. Die B Beteiligungs-GmbH ihrerseits hält neben den Anteilen an der B-Holding GmbH i.G. auch alle Anteile an der ebenfalls neu gegründeten B Unternehmensverwaltungs-GmbH, die als Holding der B-Markt-Vermögens-Verwaltungs GmbH eingeschaltet wurde.

Die Gesamtstruktur der Gruppe stellt sich danach wie folgt dar:

Am 23.06.1998 faßte die Gesellschafterversammlung mit 5.290 gegen 1.180 Stimmen, und damit mit mehr als der gem. § 14.2 i.V.m. § 15.5 des Gesellschaftsvertrags (Anl. K 1) für Änderungen des Gesellschaftsvertrags erforderlichen 3/4-Mehrheit, u.a. den noch im Streit befindlichen Beschluß über die Verdoppelung des Stammkapitals von 6.920.000 auf 13.840.000,– DM bei einem Aufgeld von 700% auf den Nennwert (Anl. K 31, S. 8ff.).

Zur Übernahme der neuen Anteile wurden die Inhaber der bisher bestehenden Gesellschaftsanteile im Verhältnis 1:1 zugelassen. Das Bezugsrecht wurde, mit den Einschränkungen der Vinkulierungsbestimmungen des § 4 des Gesellschaftsvertrags, übertragbar ausgestaltet und war bis zum 31.08.1998 auszuüben. Nicht ausgeübte Bezugsrechte konnten sodann bis 30.09.98 von anderen Gesellschaftern übernommen werden. Die Einlageleistungen sind nach dem Beschluß bar zu erbringen und waren zum 15.10.1998 fällig.

Die Kläger haben gegen diesen Beschluß Widerspruch zu Protokoll der Gesellschafterversammlung erhoben. Sie und die übrigen Gesellschafter ihres Stammes haben, anders als die übrigen Gesellschafter, von ihrem Bezugsrecht keinen Gebrauch gemacht.

Die Kläger haben zur Begründung der Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im wesentlichen geltend gemacht:

Die Beschlüsse vom 23.06.1998 seien Teil einer Gesamtstrategie der Mehrheitsgesellschafterin bzw. der hinter dieser stehenden B-Stiftung GmbH. Diese sei darauf ausgerichtet, ihre Rechte als Minderheitsgesellschafter zu beschneiden und sie letztlich aus der Gesellschaft hinauszudrängen. Die bereits mit der Einschaltung der B-Holding GmbH i.G. unter Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verfolgten Ziele (vgl. dazu das Urteil vom 12.05.1999 im Verfahren 20 U 62/98) würden damit konsequent fortgesetzt.

Besonders deutlich zeige sich diese Intention darin, daß die Beklagte für das Jahr 1997 erstmals in der Geschichte der Gesellschaft keine Dividende ausgeschüttet habe (bisherige Ausschüttung in der Regel 2,3 Mio. DM auf das gesamte Kapital, entsprechend 34 %). Nachdem sie über Rücklagen von 75.696.722,– DM verfüge, sei die Ausschüttung einer Dividende trotz des Verlustes von 8.257.026,99 DM im Jahr 1997 unproblematisch gewesen.

Die unterlassene Ausschüttung berühre dabei ausschließlich sie und ihren Stamm, da den Familiengesellschaftern, die ihre Anteile auf die Holding übertragen hätten, die B Beteiligungs-GmbH eine Dividendenausschüttung vorfinanziert habe. Weiter werde die Absicht, sie auszubooten, insbesondere dadurch deutlich, daß ihr Wunsch, entgegen der ursprünglichen Absicht nun doch ihre Anteile auf die Holding zu übertragen, ohne berechtigten Grund abgelehnt worden sei.

Die Kapitalerhöhung sei wirtschaftlich nicht erforderlich. Der Vortrag der Beklagten, die „B-Land“-Kaufhäuser in S und L müßten dringend mit einem Aufwand in einer Größenordnung von 300 Mio. DM saniert werden, sei unsubstantiiert. Auch sei die Eigenkapitalquote der operativen Gesellschaft mit 30,45 % nahezu dreimal so hoch wie im Branchendurchschnitt. Eine Bilanzverlängerung durch eine Fremdfinanzierung der Investitionen reduziere die Eigenkapitalquote lediglich auf 19 %. Auch damit liege sie deutlich über dem Branchendurchschnitt von 12,6 %.

Da die Kapitalerhöhung über ein von der B-Holding aufgenommenes Darlehen vollständig fremdfinanziert werden solle, fließe der Beklagten bei der gebotenen Gesamtkonzernbetrachtung in Wahrheit gar kein zusätzliches Kapital zu. Es handele sich vielmehr um bloßes Scheinkapital, das lediglich zu einer Bilanzverlängerung führe.

Soweit zur Finanzierung der Kapitalerhöhung das vorhandene Körperschaftssteuerguthaben von DM 32.836.364,– nutzbar gemacht werden und unter Auflösung dieses Guthabens über Dividendenausschüttungen der Zinsaufwand für die Finanzierung der Kapitalerhöhung abgedeckt werden solle, handele es sich um eine rechtsmissbräuchliche Steuerumgehung, der gem. § 42 AO die Anerkennung zu versagen sei. Die gewählte Konstruktion stelle kein — grundsätzlich zulässiges — Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren dar, sondern sei ein unzulässiges Leg-ein-Hol-zurück-Verfahren. Die erstrebten Steuervorteile, die der wahre und alleinige Grund für die Kapitalerhöhung seien, seien unabhängig davon nur dann zu realisieren, wenn das Unternehmen über einen Zeitraum von ca. 20 Jahren mit Verlust arbeite. Ein Modell, das hierauf aufbaue, mache wirtschaftlich keinen Sinn und sei mit dem Unternehmenszweck nicht vereinbar.

Die geplante Kapitalerhöhung sei weiter deshalb zu beanstanden, weil das mit 700 % auf den Nennbetrag festgesetzte Aufgeld zu gering sei und nicht, wie erforderlich, den wahren Wert der Beteiligung widerspiegele. Richtigerweise sei das Aufgeld unter Zugrundelegung der Bilanzwerte mit wenigstens ca. 1.600 % anzusetzen. Dabei seien stille Reserven noch nicht berücksichtigt. Sie, die Kläger, und ihr Stamm erlitten bei einer Nichtteilnahme an der Kapitalerhöhung — neben der Verringerung ihrer kapitalmäßigen Beteiligung von 20 auf 10% — durch das zu niedrige Aufgeld einen nicht hinzunehmenden Wertverlust von ca. 6 Mio. DM.

Eine teilnahme an der Kapitalerhöhung sei verschiedenen Gesellschaftern ihres Stammes wirtschaftlich unmöglich, zumindest unzumutbar. Es liege daher ein faktischer Bezugsrechtsausschluß vor. Die Minderheitsgesellschafter mit der größten Beteiligung, M B, R F und E B, die zusammen 11 Mio. DM mit einem jährlichen Zinsaufwand von 830.000,– DM aufbringen müßten, seien hierzu wirtschaftlich nicht in der Lage. Nachdem die Beklagte gerade ihre Dividendenzahlungen eingestellt habe, sei auch nicht gesichert, daß die anfallenden Zinsen über künftige Dividendenausschüttungen abgedeckt werden könnten. Den drei Hauptgesellschaftern, die sämtlich über 70 Jahre alt seien, sei die Eingehung des mit der Beteiligung verbundenen wirtschaftlichen Risikos daher unzumutbar.

Ein von der „B-Markt-Vermögens-Verwaltungs GmbH“ zur Finanzierung angebotenes Darlehen mit einem Zinssatz von 7,5 % liege weit über dem marktüblichen Zins von 4,75 % und führe zu einem in keiner Weise gerechtfertigten Übergewinn der Darlehensgeberin.

Das Angebot der Beklagten, einen Bezugsrechtshandel zu organisieren, sei als rein prozesstaktische Maßnahme zu werten, von dem sie sich lediglich versprochen habe, die Dinge endgültig in ihrem Sinn zu regeln. Als Ersteigerer ihre Bezugsrechte seien unter Berücksichtigung der bestehenden Vinkulierungsbestimmungen lediglich die B Stiftung GmbH und der in deren Lager stehende Dr. B in Betracht gekommen. Eine angemessene Vergütung sei bei dieser Sachlage nicht zu erwarten gewesen, zumal die B Stiftung GmbH die Anteile bei Nichtausübung des Bezugsrechts auch durch einfache Übernahme hätte erwerben können.

Der Kapitalerhöhungsbeschluß stelle sich daher als rechtsmißbräuchliche Ausübung der Mehrheitsmacht dar, mit der der Wert ihrer Beteiligung gemindert und bei entsprechend korrespondierenden Sondervorteilen der Mehrheitsgesellschafterin verwässert werde. Zugleich liege ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Dieser liege zum einen darin, daß die anderen Familiengesellschafter in die Holding aufgenommen und daher nicht vor die Situation gestellt worden seien, selbst unter Eingehung persönlicher Risiken an der Erhöhung teilzunehmen. Darüber hinaus sei der Stamm B/S/B dadurch bevorzugt worden, daß er 1997 eine Dividende erhalten habe.

Die Kläger haben beantragt:

1.

Der in der Sitzung des Gesellschafterausschusses der Beklagten am 23.06.1998 gefaßte Beschluß, mit dem der Jahresabschluß der Beklagten zum 31.12.1997 festgestellt wurde, wird für nichtig erklärt.

2.

Die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23.06.1998 gefaßten Beschlüsse

a)

wonach der Jahresfehlbetrag in Höhe von 8.257.026,99 DM auf neue Rechnung vorgetragen und mit den bestehenden Gewinnrücklagen verrechnet wird sowie eine Dividendenausschüttung entfällt,

b)

über eine Erhöhung des Stammkapitals die Beklagten von 6.920.000,– DM um 6.920.000,– DM auf 13.840.000,– DM bei einem Aufgeld von 700 % auf den Nennbetrag

c)

wonach für den Fall, daß die am 23.06.1998 beschlossene Kapitalerhöhung nicht durchgeführt, aufgrund einer Anfechtungsklage rechtskräftig für nichtig erklärt wird oder aus einem anderen Grund rückgängig zu machen ist, die Einlagen zu 7,5 % Zinsen p.a. seit Einzahlung zu verzinsen sind,

werden für nichtig erklärt.

3.

Es wird festgestellt, daß der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23.06.1998 gefaßte Beschluß über die Streichung des § 14.3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten nichtig ist,

hilfsweise,

der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23.06.1998 gefaßte Beschluß über die Streichung des § 14.3 des Gesellschaftsvertrags wird für nichtig erklärt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat der Klage im wesentlichen entgegengehalten:

Es bestehe keinerlei Strategie, die Kläger aus der Gesellschaft hinauszudrängen. Der Konflikt zwischen den Parteien gehe nicht von ihr bzw. der Mehrheitsgesellschafterin aus. Ursache sei vielmehr, daß die Kläger sämtliche erforderlichen Beschlüsse aus eigennützigen Motiven boykottierten, um die Beklagte handlungsunfähig zu machen und letztlich Sondervorteile für sich erlangen zu können.

Unzutreffend sei dabei der von den Klägern vermittelte Eindruck, sie verträten die Interessen des gesamten Gesellschafterstammes. Richtig sei vielmehr, daß eine einheitliche Linie dieses Stammes nicht bestehe. So habe z.B. M B dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugestimmt, auch Teile der Familie F hätten sich den Vorstellungen der Mehrheitsgesellschafter angenähert.

Unzutreffend sei der von den Klägern vermittelte Eindruck, die Mehrheitsgesellschafter hätten die Kläger nicht in die B-Holding GmbH i.G. aufnehmen wollen. Das Gegenteil sei der Fall. Man sei bestrebt gewesen, eine einvernehmliche Lösung zu finden und habe noch anläßlich der Gesellschafterversammlung vom 18.12.1997 versucht, sie zur Beteiligung an der Holding zu bewegen. Als die Kläger im Sommer 1998 anderen Sinnes geworden seien, habe die Mehrheit die Aufnahme in die Holding lediglich deshalb abgelehnt, weil inzwischen das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört gewesen sei. Die Kläger hätten über den als Mittelsmann eingeschalteten Rechtsanwalt Dr. F versucht, sich bei der Aktion Bildungsinformation ABl e.V. Informationen über eine angebliche Mitgliedschaft der Geschäftsleitung in der Scientology-Sekte, vor allem eine solche von Herrn van A, zu beschaffen. Auch hätten die Kläger in der Zeit vom 09.06. — 22.06.1998 vertrauliche Informationen, insbesondere über die Bezüge van A, der Presse zugespielt. Der Wahrheit zuwider hätten sie zudem ihre Beteiligung an diesen Vorgängen in der Gesellschafterversammlung vom 23.06.1998 geleugnet.

Die Stärkung des Eigenkapitals sei wegen der anstehenden Investitionen in den „Breuninger-Ländern“ S und L dringend erforderlich. Von dem geplanten Investitionsaufwand von ca. 300 Mio.– DM entfielen ca. 100 — 120 Mio. DM auf Erhaltungsaufwand, der bilanziell nicht aktiviert werden könne. Ohne Kapitalerhöhung führten die Baumaßnahmen deshalb zu einer bilanziellen Überschuldung und dem Absinken der Eigenkapitalquote unter Null.

Bei der geplanten Kapitalzuführung handele es sich nicht um Scheinkapital. Die zufließenden Mittel würden der Beklagten und über diese der operativen E. B GmbH & Co. zugeführt. Es sei Sache des Gesellschafters, wie er sein Kapital finanziere.

Die Kapitalaufbringung unter Nutzbarmachung des Körperschaftssteuerguthabens sei wirtschaftlich vernünftig und steuerlich zulässig. Es würden thesaurierte Gewinne ausgeschüttet, um die Differenz zwischen dem Thesaurierungssteuersatz von 45 % und dem Ausschüttungssteuersatz von 30 % erstattet zu bekommen. Die Ausschüttungen führten bei den Gesellschaftern nicht zu einem ertragssteuerlichen Gewinn, da die Zuflüsse durch die zur Kapitalerhöhung aufgenommenen Fremdmittelzinsen ergebnismäßig neutralisiert würden.

Hierbei handele es sich um ein gängiges und zulässiges Verfahren und nicht um eine Steuerumgehung im Sinne von § 42 AO. Da auf diese Weise Mittel für die anstehenden Investitionen beschafft würden, sei die Gestaltung nicht allein steuerlich motiviert.

Das Bezugsrecht sei für die Kläger weder rechtlich noch faktisch ausgeschlossen. Diese seien finanziell ohne weiteres in der Lage, den Ausgabepreis von 432.000,– DM für die auf sie entfallenden 54 neuen Geschäftsanteile aufzubringen. Falls anderen Mitglieder des klägerischen Familienstammes dies nicht möglich sein sollte, so könnten sich hierauf die Kläger nicht berufen, nachdem diese Gesellschafter dem Beschluß stillschweigend zugestimmt hätten, indem sie es unterlassen hätten, zusammen mit den Klägern Anfechtungsklage zu erheben.

Auch die anderen Gesellschafter seien aufgrund ihres Einkommens und Vermögens in der Lage, sich eigen- oder fremdfinanziert an der Kapitalerhöhung zu beteiligen, zumal der zur Finanzierung erforderliche Zinsaufwand allein über die auf die neuen Anteile entfallenden Dividendenausschüttungen abgedeckt werde. Darüber hinaus habe die B-Markt-Vermögens-Verwaltungs GmbH sämtlichen Gesellschaftern ein Darlehen zur Finanzierung der teilnahme an der Barkapitalerhöhung zu dem banküblichen Zinssatz von 7,5 % p.a. angeboten.

Weiterhin habe sie Gesellschaftern, die an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmen, ihre Bezugsrechte aber auch nicht verfallen lassen wollen, eine wirtschaftliche Verwertung der Bezugsrechte durch die Organisation einer Bezugsrechtsversteigerung ermöglicht. Hätten die Kläger hiervon Gebrauch gemacht, hätten sie einen angemessenen Erlös erzielt.

Auch sei ihnen ein Entgelt in Höhe des rechnerischen Werts des Bezugsrechts von 100 % des Nominalwerts konkret in Aussicht gestellt worden.

Der Kapitalerhöhungsbeschluß verstoße auch nicht deshalb gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, weil ein zu niedriges Aufgeld festgesetzt worden sei. Bei einer Kapitalerhöhung, bei der wie hier das Bezugsrecht nicht ausgeschlossen werde, müsse überhaupt kein Aufgeld festgesetzt werden. Die Gesellschafter seien frei, ob und in welcher Höhe ein Aufgeld gefordert werde. Auch sei das mit 700 % festgesetzte Aufgeld nicht zu beanstanden, weil sie sich hierbei an den Kursen bewegt habe, die in den letzten Jahren bei Anteilsverkäufen innerhalb der Familie zugrundegelegt worden seien (Bandbreite von 1993 — 1997: Fallend von 925 % auf 815 %; vgl. Bl. 58 d.A.). Sie stellten allerdings klar, daß der bei der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Kurs von 800 % nicht dem Verkehrswert der Anteile entspreche, es werde ausdrücklich zugestanden, daß der Kurs für die Anteile an der Beklagten über 1000 % liegen könnte (Bl. 214/215).

Durch Urteil vom 26.03.1999 hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart den Kapitalerhöhungsbeschluß für nichtig erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beschluß verstoße aus den von den Klägern angeführten Gründen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Kläger und ihr Stamm würden gegenüber den Gesellschaftern des Stammes B/S/B ungerechtfertigt benachteiligt. Auch liege der Verkehrswert der Anteile deutlich über dem festgelegten Aufgeld von 700 %.

Dies führe zur Anfechtbarkeit. Dem stehe weder die Möglichkeit der teilnahme an der Kapitalerhöhung noch das Finanzierungsangebot der B-Vermögens-Verwaltungs-GmbH und auch nicht der von der Beklagten organisierte Bezugsrechtshandel entgegen.

Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Wegen der Begründung im einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die vollständige Klagabweisung weiter. In Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht sie insbesondere geltend:

Ein etwa zu niedriger Ausgabepreis für die neuen Geschäftsanteile sei nicht zu beanstanden und stelle insbesondere keinen Fall des faktischen Bezugsrechtsausschlusses dar. Lediglich zu hoch dürfe der Bezugspreis nicht sein, da es dann sinnvoll sein könne, sich nicht an der Kapitalerhöhung zu beteiligen. Sei jedoch der Bezugspreis zu niedrig, so bestehe kein Interessenkonflikt für den Gesellschafter, da es keine rationalen Gründe gebe, die gegen eine Beteiligung sprächen.

Da ein zu hoher Ausgabepreis die Kapitalmaßnahme anfechtbar machen könne, sei eine Kapitalgesellschaft gut beraten, den Ausgabepreis vorsichtshalber etwas niedriger anzusetzen, zumal auch das unternehmerische Risiko mitberücksichtigt werden müsse. Werde eine exakte Ermittlung des Verkehrswertes verlangt, so stelle sich das Problem der Subjektivität jeder Unternehmensbewertung. Da die künftigen finanziellen Überschüsse, die Prognosen und der Kapitalisierungszins subjektiven Wertvorstellungen unterlägen, sei eine Wertbestimmung, die verlässlich einer Nachprüfung im Anfechtungsverfahren Stand halte, unmöglich. Stelle man derartige Anforderungen an die Bestimmung des Ausgabepreises, so seien Kapitalerhöhungen praktisch nur noch durchführbar, wenn alle Gesellschafter zustimmten. Ansonsten werde opponierenden Gesellschaftern eine Blockadepolitik eröffnet, bei der letztlich der über das Bezugsgeld befindende Sachverständige zum unternehmerischen Entscheidungsträger werde.

Die von ihr vorgenommene Orientierung des Ausgabepreises an den Kursen, die zuletzt bei Anteilsverkäufen zugrundegelegt worden seien, sei sachgerecht und spiegele den Anteilswert angemessen wider. Darüber hinaus sei der Ausgabepreis an den Interessen der Beklagten und der Investoren unter Berücksichtigung der ausschüttbaren Dividende und der mit dem Konzept ermöglichten steuerlichen Vorteile ausgerichtet worden. Die beschlossene Kapitalverdoppelung mit einem Aufgeld von 700 % ermögliche, daß der gesamte hierfür erforderliche Finanzierungsaufwand von 55.360.000,– DM allein durch die Dividende, die unter Ausschüttung der Rücklagen auf die neuen Anteile entfalle, finanziert werden könne. Der auf die „Altanteile“ entfallende Dividendenanteil könne den Gesellschaftern daneben zur freien Verfügung gestellt werden, so daß sie durch den Finanzierungsaufwand für die Kapitalerhöhung keine Nachteile gegenüber ihrer bisherigen Position hinnehmen müßten. Der angestrebte Kapitalzufluß von 55.360.000,– DM erfordere bei einem den Klägervorstellungen entsprechenden Aufgeld von 1.600 %, verbunden mit einer Kapitalerhöhung von dann nur 3.460.000,– DM, wesentlich höhere, wirtschaftlich nicht zu rechtfertigende Dividendenausschüttungen, um die Finanzierung des Erhöhungskapitals ausschließlich über die auf die Neuanteile entfallende Dividende zu ermöglichen (Dividendenaufwand: 8.137.920,– DM gegenüber 5.425.280,– DM, vgl. Bl. 381 ff).

Das von Gesellschaftern der Beklagten den Klägern ausgesprochene Angebot des Bezugsrechtserwerbs zu 100 % des Nominalwerts sei angemessen und habe deshalb von diesen angenommen werden müssen. Es entspreche dem von den Klägern selbst in der Klage für angemessen gehaltenen Ausgabepreis der neuen Anteile mit einem Aufgeld von 1.000 %. Das von den Klägern nun geforderte Aufgeld mit „mindestens 1.600 %“ sei überhöht. Zum einen gingen die Kläger dabei von Buchwerten aus, während richtigerweise nur eine Bewertung nach der Ertragswertmethode in Betracht komme. Auch könne das von den Klägern mitaktivierte Körperschaftssteuerguthaben von 32.836.364,– DM keine Berücksichtigung finden.

Nachteile hätten die Kläger durch teilnahme an der Kapitalerhöhung — ggf. unter Ausnutzung des von der B-Markt-Vermögens-Verwaltungs-GmbH unterbreiteten Darlehensangebots — oder durch Veräußerung der Bezugsrechte vermeiden können. Der von ihr organisierte Bezugsrechtshandel habe entgegen der Ansicht des Landgericht einen angemessenen Preis garantiert.

Auch soweit das Landgericht einen Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung bejaht habe, könne dem nicht gefolgt werden. Bei dem Vergleich mit dem Familienstamm B/B/S übersehe das Landgericht, daß die Situation der beiden Gesellschafterstämme nicht miteinander verglichen werden könne, da der Stamm B/B/S aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Diese Gesellschafter nähmen daher naturgemäß nicht an der Kapitalerhöhung teil, so daß auch keine Ungleichbehandlung darin bestehen könne, daß die Kläger im Gegensatz zu diesen bei einer teilnahme in die persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gehen müssten. Verglichen werden könne nur die Gesellschaftersituation innerhalb der Beklagten, also die Situation der Kläger und der B-Holding GmbH i.G.. Diese seien gleichgestellt.

Auch soweit das Landgericht eine Ungleichbehandlung darin sehe, daß dem Stamm B/B/S die Dividende vorfinanziert worden sei, verkenne das Landgericht, daß nur gleiches mit gleichem verglichen werden könne und der Gleichbehandlungsgrundsatz nur auf der Ebene der Gesellschafter einer Gesellschaft gelte. Darüber hinaus sei lediglich die Gesellschaft gezwungen, ihre Gesellschafter gleich zu behandeln. Es gebe jedoch keinen Grundsatz, daß ein Gesellschafter alle Mitgesellschafter gleich behandeln müsse. Schließlich könne eine Bevorzugung anderer Gesellschafter nicht zur Anfechtbarkeit eines Beschlusses führen. Die Kläger hätten keinen Nachteil, sondern lediglich Gesellschafter einer anderen Gesellschaft einen Vorteil.

Zur Aufnahme der Kläger und ihres Stammes in die B-Holding GmbH i.G. bestehe keine Verpflichtung. Abgesehen davon, daß aus den angeführten Gründen die Vertrauensbasis zu den Klägern entfallen sei, bestehe keine Verpflichtung, die Kläger in die Holding aufzunehmen, nachdem diese dieses selbst bis zum Sommer 1998 abgelehnt hätten. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gehe nicht so weit, daß dem Mehrheitsgesellschafter verboten wäre, von den Mitgesellschaftern zu verlangen, daß sie über die Annahme eines Angebots in angemessener Frist entscheiden.

Die Beklagte stellt den Antrag:

1.

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. März 1999 (AZ: 1 KfH O 110/98) wird insoweit aufgehoben, wie es den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 23. Juni 1998 gefaßten Beschluß über eine Erhöhung des Stammkapitals der Beklagten von DM 6.920.000,– um DM 6.920.000,– auf DM 13.840.000,– bei einem Aufgeld von 700 % auf den Nennbetrag für nichtig erklärt.

2.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger stellen den Antrag:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.03.1999 wird zurückgewiesen.

Des weiteren verfolgen sie im Wege der — unselbständigen — AnschlußBerufung den Antrag:

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.03.1999 wird aufgehoben und hinsichtlich der Kostenentscheidung wie folgt geändert:

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger je 1/9 und die Beklagte 2/3.

Die Kläger verteidigen das Urteil des Landgerichts und machen in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere geltend:

Eine Kapitalerhöhung sei auch dann, wenn kein Bezugsrechtsausschluß vorliege, rechtswidrig, wenn der Mehrheitsgesellschafter sich wie hier auf Kosten der Minderheitsgesellschafter Sondervorteile zu schaffen suche.

Nach der Durchsetzung der Holdingstruktur und dem damit verbundenen Zurückbleiben des klägerischen Stammes in einer isolierten Stellung in der Beklagten, solle nun innerhalb einer zweiten Stufe des Gesamtplans die völlige Enteignung der Minderheitsgesellschafter bewirkt werden.

Zu Recht habe das Landgericht einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bejaht. Dieser sei nicht auf den kollektiven Bereich der Gesellschaft beschränkt, sondern gelte auch in der konzernzugehörigen abhängigen GmbH.

Dem könne nicht entgegengehalten werden, sie hätten die Möglichkeit gehabt, in die B-Holding GmbH einzutreten. Dies sei ihnen aus den im Verfahren 20 U 62/98 geltend gemachten Gründen unzumutbar gewesen. Die Satzungsgestaltung der Holding hätte zur Folge gehabt, daß sie auf die ihnen bei der Beklagten zustehenden Rechte hätten verzichten müssen.

Daß ihnen nun die Aufnahme in die Holding verweigert werde, sei unverhältnismäßig und treuwidrig. Die völlige Entwertung ihrer Anteile, die bei ihrem Verbleiben in der Beklagten drohe, sei ein so gravierender Nachteil, daß ihnen die Aufnahme in die Holding-Gesellschaft ermöglicht werden müsse. Die von der Beklagten gegen sie erhobenen Vorwürfe seien unzutreffend. Die Unverhältnismäßigkeit des Vorgehens erhelle sich dabei auch daraus, daß im Sinne einer „Sippenhaft“ die Aufnahme selbst solcher Angehörigen ihres Stammes abgelehnt werde, bei denen keinerlei Verdacht bestehe, Internas der Presse zugespielt zu haben oder Scientology-Recherchen veranlaßt zu haben.

Das Aufgeld für die neuen Anteile müsse den inneren Wert der Anteile angemessen widerspiegeln. Andernfalls werde in unrechtmäßiger Weise ein faktischer Zwang zur teilnahme an der Kapitalerhöhung erzeugt. Der festgesetzte Bezugspreis mit einem Aufgeld von 700 % sei willkürlich, seine Festsetzung beruhe nicht auf sachlich anerkennenswerten Gründen. Daß nur so die Finanzierung der Neuanteile über die auf diese entfallende Dividende finanziert werden könne, sei zum einen kein sachlicher Grund, zum anderen unzutreffend. Bei einem Ausgabekurs von 1.600 % und einem Erhöhungsbetrag von 3.460.000,– DM sei eine Dividendenrendite von 37,33 %, also eine solche in der Größenordnung der bisher ausgeschütteten Dividenden von 34 %, hierzu ausreichend.

Der Tatsache, daß nicht alle Gesellschafter ihres Stammes wirtschaftlich in der Lage seien, sich an der Kapitalerhöhung zu zumutbaren Bedingungen zu beteiligen, stehe aus den genannten Gründen weder das Finanzierungsangebot der B-Markt-Vermögens-Verwaltungs GmbH noch der angebotene Bezugsrechtshandel entgegen.

Darüber hinaus stütze sie sich weiterhin darauf, daß kein sachlicher Grund für die Kapitalerhöhung bestehe und daß es sich bei dem Steuersparmodell um eine rechtsmißbräuchliche Gestaltung handele.

Zur Begründung ihrer AnschlußBerufung machen die Kläger geltend, in seiner Kostenentscheidung habe das Landgericht das Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen rechtsfehlerhaft gewichtet. Die wirtschaftliche Bedeutung des Kapitalerhöhungsbeschlusses reiche wesentlich weiter als die der anderen angefochtenen Beschlüsse, insbesondere angesichts der mit dem Beschluß für ihre Gruppe verbundenen Vermögensvernichtung in Höhe von 6 Mio. DM.

Statt der vom Landgericht ausgeurteilten Kostenverteilung im Verhältnis von 1 : 2 zu ihrem Nachteil sei daher eine solche im umgekehrten Verhältnis geboten.

Die Beklagte hat zur AnschlußBerufung keine Stellung bezogen und auch keinen Antrag gestellt.

Wegen des Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

Das Landgericht hat den Kapitalerhöhungsbeschluß vom 23.06.1998 zu Recht für nichtig erklärt.

Zwar ist die Kapitalerhöhung als solche nicht zu beanstanden. Das in dem Beschluß vorgesehene Aufgeld von 700% auf den Nennbetrag wurde jedoch nicht nach sachlichen Kriterien, die gewährleisten, daß es den inneren Wert der Anteile angemessen widerspiegelt, ermittelt. Vielmehr wurde es mutmaßlich zu niedrig bemessen, so daß für die Kläger und ihre Gesellschaftergruppe zur Vermeidung wirtschaftlicher Nachteile ein nach dem Recht der GmbH unzulässiger faktischer Zwang zur teilnahme an der Kapitalerhöhung bewirkt wurde. Die Zustimmung der Mehrheit zu diesem Beschluß verstößt daher gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.

I.

Die als Ausfluß des mitgliedschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses entwickelte gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, die in der neueren Rechtsprechung und Literatur als allgemeines rechtsformübergreifendes Verbandsprinzip anerkannt ist (vgl. dazu Henze, ZGR 162, (1998), 186 ff. und Lutter, ZGR 162 (1998), 194 ff.), verpflichtet die Gesellschafter, sich bei Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Befugnisse, insbesondere der Ausübung des Stimmrechts, an den Interessen der Gesellschaft und dem Gesellschaftszweck, aber auch an den berechtigten Interessen der Mitgesellschafter zu orientieren. Die Befugnis der Mehrheit, für die Minderheit zu beschließen und damit über deren in der Gesellschaft gebundenen Vermögenswerte zu verfügen, hat, auch wenn grundsätzlich der Wille der Mehrheit ausschlaggebend sein muß und dieser ein weiter Ermessensspielraum in unternehmenspolitischen Fragen einzuräumen ist, die Pflicht zur Folge, auch den berechtigten Belangen der Minderheit Rechnung zu tragen (BGHZ 129, 136; BGHZ 103, 184, BGHZ 80, 69; Vorwerk/Wimmers, GmbHR 1998, 717 ff.; Hüffer, Festschrift Steindorff, S. 59 ff., 68 ff.; Hachenberg/Raiser, GmbHG, 8. Aufl., Anhang zu § 47, Rdnr. 113 ff., 123 ff.; Scholz/Winter, GmbHG, 8. Aufl. § 14, Rdnr. 14 ff., 50 ff.; Henze und Lutter, je a.a.O.; grundlegend: Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindung im GmbH-Recht, 1988; siehe auch Senatsentscheidung vom 12.05.1999 im Rechtsstreit der Parteien 20 U 62/98 und OLG Stuttgart, BB 1999, 2316 ff., 2318).

II.

Das Mehrheitsquorum für die mit der Kapitalerhöhung verbundene Satzungsänderung ist erreicht. Auch ist die Kapitaländerung als solche nicht zu beanstanden.

1.

Bei der Frage, ob eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden soll oder nicht, handelt es sich um eine unternehmenspolitische Frage, bei der nach den obigen Ausführungen grundsätzlich der Wille der Mehrheit entscheidend sein muß. Ist diese der Ansicht, die Zuführung zusätzlichen Kapitals sei geboten, so ist dies von der Minderheit zu akzeptieren, wenn die Entscheidung im vertretbaren Interesse der Gesellschaft und der Gesellschafter liegt.

Auch die Durchführung der Kapitalerhöhung unter zulässiger Ausschöpfung steuerlicher Vorteile wie der Nutzbarmachung vorhandener Körperschaftssteuerguthaben, etwa in einem „Schütt-aus-Hol-zurück“ — Verfahren oder einer ähnlich angelegten Gestaltung, ist in das pflichtgemäße Ermessen der Mehrheit gestellt und nicht ohne weiteres treuwidrig.

2.

Aus den im Urteil des Vorprozesses angeführten Gründen, auf die verwiesen wird (Urteil Senat 20 U 62/98, S. 45 ff.), kann unter Berücksichtigung dieser Grundsätze die Kapitalerhöhung als solche, deren Notwendigkeit die Beklagte plausibel mit geplanten Investitionen von ca. 300 Millionen DM in den „B-Land“-Märkten L und S begründet, nicht als treuwidrig beurteilt werden. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Eigenkapitaldecke bei einer reinen Fremdkapitalfinanzierung dieser Maßnahmen noch 19 % betragen würde und dies noch als ausreichend zu erachten wäre, oder ob in diesem Fall von einer Unterdeckung ausgegangen werden müßte, weil die beabsichtigten Investitionen in Höhe von 100 bis 120 Millionen DM nichtaktivierbaren Erhaltungsaufwand darstellen.

Der Einwand, es handele sich bei der Kapitalerhöhung um Scheinkapital, verfängt aus den ebenfalls im Urteil des Vorprozesses (S. 47) angeführten Gründen nicht.

Aus den dort weiter erörterten Gründen (S. 48 ff.) kann eine Treuwidrigkeit auch nicht aus dem mit der Kapitalerhöhung verbundenen Steuersparmodell, das jedenfalls nicht als offensichtliche Steuerumgehung im Sinne von § 42 AO gesehen werden kann, abgeleitet werden.

Keiner Erörterung bedarf daher die Frage, ob dann, wenn diese Konstruktion steuerlich zu beanstanden wäre, dies wegen des engen inneren Zusammenhangs auf die Wirksamkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses durchschlagen würde oder ob dies nicht der Fall wäre, weil der Erhöhungsbeschluß isoliert zu betrachten und unabhängig von der Art und Weise der Aufbringung des neuen Kapitals zu sehen wäre.

III.

Der angefochtene Beschluß ist jedoch deshalb zu beanstanden, weil das festgesetzte Aufgeld nicht in einem ordnungsgemäßen Bewertungsverfahren ermittelt und es aus sachfremden Erwägungen auf 700 % festgesetzt wurde.

1.

Wie bei der Frage des „ob“ der Kapitalerhöhung ist auch bei der Frage der Durchführung, also des „wie“, der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht Rechnung zu tragen.

Dies gilt insbesondere im Blick auf die Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Interessen der Gesellschafter
, die nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen wollen.

Diese werden dadurch in ihren Interessen beeinträchtigt, daß sich ihre Anteilsquote zu Gunsten der neuen Anteile reduziert. Dies hat entsprechende Auswirkungen auf ihr Stimmrecht und ihre Gewinnerwartung. Neben diesen mit jeder Nichtteilnahme an einer Kapitalerhöhung zwingend verbundenen Folgen, die als solche bei einer im übrigen nicht zu beanstandenden Kapitalerhöhung hinzunehmen sind (K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 5 IV 5), erleidet der Gesellschafter einen zusätzlichen Nachteil, wenn die neuen Anteile zu einem unangemessen niedrigen Bezugspreis ausgegeben werden. In diesem Fall wird der Wert der „Altanteile“ verringert und die Differenz zwischen dem wahren und dem angesetzten Wert der neuen Anteile ohne angemessene GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
angemessene Gegenleistung
Gegenleistung
auf deren Erwerber übertragen.

Zur Vermeidung dieser Nachteile wird deshalb dann, wenn das Bezugsrecht in grundsätzlich rechtmäßiger Weise ausgeschlossen wird (zu dieser Problematik siehe Scholz/Priester, a.a.O., Rdnr. 52 ff. zu § 55; Hachenburg/Ulmer a.a.O., Rdnr. 39 ff. zu § 55; Winter, a.a.O., S. 263 ff.), allgemein verlangt, daß der Ausgabepreis mit dem wirklichen Wert übereinstimmt. Er muß daher sorgfältig ermittelt und am inneren Wert der Anteile orientiert werden (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., Rdnr. 9 zu § 55; Scholz/Priester, a.a.O., Rdnr. 27 und Rdnr. 53 zu § 55; Henze, a.a.O., S. 193).

Diese Grundsätze müssen, sind sich die Gesellschafter über die Erhöhung bzw. die teilnahme an ihr nicht einig, auch dann gelten, wenn wie hier mit der Kapitalerhöhung kein Bezugsrechtsausschluß verbunden ist, jeder Gesellschafter also die rechtliche Möglichkeit hat, entsprechend seiner bisherigen Beteiligung neue Anteile zu erwerben. Er kann dann zwar drohende Vermögensnachteile vermeiden, jedoch nur um den Preis einer entsprechenden Neuinvestition, zu der er nach den Grundsätzen des GmbH-Rechts, dem eine Nachschußpflicht und damit auch die Pflicht zur teilnahme an einer Kapitalerhöhung fremd ist (Baumbach/Zöllner, GmbHG, 16. Aufl., Rdnr. 23 zu § 55; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rdnr. 17 zu § 55; für — hier nicht in Erwägung zu ziehende — Ausnahmen in seltenen Sonderfällen: Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Rdnr. 31 zu § 55 und Scholz/Priester, a.a.O., Rdnr. 69 zu § 55), nicht gezwungen werden.

Werden die neuen Anteile unter Wert ausgegeben, kann er bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht auf eine Erhöhung seiner Beteiligung verzichten; dies kann faktisch einer Nachschußpflicht gleichkommen. Der Gesellschafter verliert die ihm sonst gegebene Entscheidungsfreiheit über seine weiteren Investitionen (Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 238 ff.) und wird damit im Ergebnis gezwungen, eine Maßnahme mitzutragen, zu deren Durchführung er von Gesetzes wegen nicht verpflichtet ist (vgl. Henze a.a.O., S. 194). Er kommt — zur Schadensabwehr — nicht umhin, Gelder in die Gesellschaft einzulegen, auch wenn ihm dies an sich nicht sinnvoll erscheint und er etwa andere Pläne zur Anlage seines Vermögens hat.

Hieraus muß mit Immenga (a.a.O.) das Verbot abgeleitet werden, neue Anteile unter ihrem Wert auszugeben (ebenso wohl Henze, a.a.O., und Scholz/Priester, a.a.O., Rdnr. 27 zu § 55). Ein Mehrheitsgesellschafter, der unter Ausnutzung seiner Stimmrechtsmacht einen Beschluß faßt, der dem nicht entspricht, verstößt daher gegen die Pflicht, die berechtigten Belange der Minderheitsgesellschafter zu respektieren und ihnen Rechnung zu tragen. Die Berechtigung des Anliegens der Minderheitsgesellschafter folgt dabei bereits daraus, daß keine Pflicht zur teilnahme an der Kapitalerhöhung besteht.

Ein Kapitalerhöhungsbeschluß, bei dem das Aufgeld nicht an dem inneren Wert der Anteile ausgerichtet ist, verstößt daher gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und führt zur Anfechtbarkeit.

Die hier vertretene Auffassung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Fällen, in denen ausnahmsweise eine Pflicht zur Zustimmung zu einem Kapitalerhöhungsbeschluß bejaht wurde, etwa dann, wenn die Kapitalerhöhung zur Weiterexistenz unvermeidlich ist wie es angesichts der gesetzlichen Erhöhung des Mindestkapitals von 20.000 auf 50.000 DM durch die GmbH-Novelle von 1980 der Fall war (BGHZ 98, 277; BGH NJW 1987, 3162; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Rdnr. 31 zu § 55).

Selbst in diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof nur eine Pflicht zur Zustimmung zur Kapitalerhöhung, nicht aber zur teilnahme daran bejaht, und dies auch nur dann, wenn sich auch bei Nichtteilnahme für den Minderheitsgesellschafter keinerlei Nachteile ergeben und etwa gewährleistet ist, daß sich die Gewinnbeteiligung und das Stimmrecht nicht ändern.

Ist angesichts des erforderlichen Mehrheitsquorums der Mehrheitsgesellschafter allein in der Lage, die Erhöhung zu beschließen, so muß er folgerichtig bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Maßnahme die Interessen des Minderheitsgesellschafters respektieren und dessen etwaigem Willen, an der Erhöhung nicht teilzunehmen, dadurch Rechnung tragen, daß die Konditionen so gewählt werden, daß dieser keine Nachteile erleidet. Die Möglichkeit der teilnahme an der Kapitalerhöhung zur Vermeidung von Nachteilen will der Bundesgerichtshof ersichtlich nicht ausreichen lassen.

Aus diesen Gründen kann es für die Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht darauf ankommen, ob der Minderheitsgesellschafter auf Grund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse zur teilnahme an der Kapitalerhöhung in der Lage wäre oder ob von einem faktischen Bezugsrechtsausschluß ausgegangen werden muß.

2.

Die Initiatoren der Kapitalerhöhung sind damit zur Ermittlung des angemessenen inneren Wertes der Anteile und eines entsprechenden Ausgabekurses angehalten.

Diese Ermittlungen haben grundsätzlich nach den anerkannten Bewertungsregeln zu erfolgen, im allgemeinen ist also der Unternehmenswert nach der Ertragswertmethode zu bestimmen. Dem Substanzwert kommt Bedeutung in der Regel nur in den Fällen zu, in denen das Unternehmen ausreichende Erträge nicht erwirtschaftet, des weiteren dann, wenn nicht betriebsnotwendiges Betriebsvermögens mit in die Bewertung einzubeziehen ist (Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl., S. 203 ff.).

Der von der Beklagten erhobene Einwand, die Forderung einer Ermittlung des Ausgabekurses nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen führe zu unvertretbaren Unsicherheiten, da über Unternehmens- und Anteilsbewertungen immer gestritten und nie ausgeschlossen werden könne, daß nicht ein anderer Gutachter oder ein zur Überprüfung angerufenes Gericht zu einer anderen Bewertung komme, verfängt nicht.

Anknüpfungspunkt für den gegebenenfalls zur Anfechtung führenden Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist nicht die Unangemessenheit der Bewertung als solche, sondern die Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung. Anfechtbar ist ein Kapitalerhöhungsbeschluß bei einer GmbH daher nur, wenn das Abstimmungsverhalten der Mehrheit treuwidrig ist, sie also die Zustimmung zu diesem Beschluß nicht hätte erteilen dürfen. Dies ist jedoch nicht bei jeder Bewertung der Fall, die sich später als nicht ganz zutreffend herausstellt. Eine Treupflichtverletzung könnte etwa anzunehmen sein, wenn keine ausreichenden Bewertungsgrundlagen vorlagen, wenn der Mehrheitsgesellschafter eine Fehlbegutachtung zu verantworten hat, etwa dadurch, daß er dem zur Bewertung herangezogenen Wirtschaftsprüfer falsche oder unvollständige Informationen erteilt, oder aber wenn er ein erkennbar falsches Bewertungsgutachten zugrundelegt.

Der Mehrheit ist zudem ein gewisser Bewertungsspielraum einzuräumen. Dabei bietet sich hier die Heranziehung der Grundsätze des § 255 Abs. 2 AktG an, wonach ein mit einem Bezugsrechtsausschluß verbundener Kapitalerhöhungsbeschluß einer Aktiengesellschaft (nur) dann anfechtbar ist, wenn der Ausgabekurs unangemessen niedrig ist (vgl. dazu Immenga, a.a.O.). Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift dürfte allerdings wegen des Unterschieds zwischen der Aktiengesellschaft und der personalistischen GmbH nicht in Betracht kommen; auch knüpft § 255 Abs. 2 nicht an die Treuepflicht und damit an die Beschlußsituation der Gesellschafter an, sondern stellt auf die objektive Angemessenheit ab.

Daß der Ausgabekurs sorgfältig ermittelt werden muß, ist — wie angeführt — für Fälle des Bezugsrechtsausschlusses ohnehin allgemein anerkannt und es im übrigen auch ansonsten bei Umstrukturierungen im Gesellschaftsrecht keine Besonderheit, daß Unternehmensbewertungen erforderlich sind und gegebenenfalls einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden können.

3.

Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluß nicht.

a)

Wie die Beklagte selbst einräumt, lag der Bewertung des Aufgelds keine förmliche Unternehmensbewertung zugrunde. Man habe sich vielmehr an der Bewertung von Anteilsverkäufen orientiert, die in den letzten Jahren durchgeführt worden seien und bei denen sich der Kurs zwischen 925 % (1993) und 815 % (1997) bewegt habe (Bl. 58 der Akten).

Bei diesen Verkäufen wurden jedoch jeweils höchstens 2 Anteile mit einem Maximalkaufpreis von 18.500,– DM innerhalb der Familie veräußert. Daß diese Werte nach betriebswirtschaftlich anzuerkennenden Grundsätzen ermittelt worden wären, ist nicht vorgetragen. Hierauf hat man seinerzeit ersichtlich verzichtet und sich auf der Grundlage familiärer Beziehungen und familiären Vertrauens verständigt. Daß ein so festgelegter Preis für Gesellschaftsanteile, für die es keinen Markt gibt, nicht Grundlage für die Bemessung des Aufgelds bei einer nicht von allen Gesellschafter getragenen Kapitalerhöhung mit Verdoppelung des Kapitals von 6.920.000,– DM auf 13.840.000,– DM und einem Kapitalzufluß von DM 55.360.000,– (Kapital+Aufgeld) sein kann, bedarf keiner näheren Erläuterung. Einige wenige Anteilsverkäufe in den letzten Jahren geben keine gesicherte Basis für eine Bewertung.

b)

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11.10.1999 (S. 14 ff. = Bl. 381 ff. der Akten) ausführt, die Kapitalerhöhung sei deshalb auf eine Verdoppelung des bisherigen Kapitals mit einem Aufgeld von 700 % festgelegt worden, weil so den an der Kapitalerhöhung teilnehmenden Gesellschaftern die Finanzierung lediglich über die Dividende, die auf die neuen Anteile entfalle, ermöglicht werde, belegt auch dies keine sachgerechte Ermittlung des Aufgelds. Gerade dieser Ansatz zeigt, daß sachfremde Kriterien herangezogen worden sind und das Modell ausschließlich an einer möglichst günstigen Gestaltung für die Gesellschafter ausgerichtet ist, die sich an der Erhöhung beteiligen.

Die von der Beklagten erstrebte Finanzierungsmöglichkeit wird durch Ausschüttung der angesammelten Gewinnrücklagen von 75.696.272,– DM und das dadurch bedingte Freiwerden des Körperschaftssteuerguthabens von 32.836.363,– DM ermöglicht.

Die dabei von der Beklagten zugrundegelegte Prämisse, das Erhöhungskapital solle sich allein aus der auf die neuen Anteile entfallenden Dividende finanzieren, während die auf die „Altanteile“ anfallende Dividende in gleicher Höhe wie bisher ins freie Vermögen der Gesellschafter fließen solle, setzt gegenüber der bisherigen Handhabung mehr als die Verdoppelung der bisherigen Dividendenausschüttungen voraus. Diese sollen von 2.352.800,– DM auf 5.424.280,– DM angehoben werden. Die Dividendenzahlungen, die auf die neuen Anteile entfallen, können dabei nur aus dem von den „Altgesellschaftern“ angesammelten Vermögen stammen, nachdem die Beklagte zuletzt keine Gewinne mehr erzielt hat und das von ihr verfolgte Steuermodell auch davon ausgeht, daß für die nähere Zukunft keine Gewinne erwartet werden (vgl. Urteil 20 U 62/98, S. 48 ff.). Grundlage der Dividendenausschüttungen sind ausschließlich Rücklagen und Steuerguthaben. Dies kann dann, wenn nicht alle Gesellschafter an der Kapitalerhöhung teilnehmen, nur hingenommen werden, wenn der Ausgabekurs angemessen ist und die Erwerber das an sie auszuschüttende angesammelte Vermögen gewissermaßen mitbezahlen. Auch wenn das der Gestaltung zugrundeliegende Steuersparmodell im Grundsatz nicht zu beanstanden sein mag, kann es eine „Enteignung“ der Altgesellschafter nicht rechtfertigen.

Der in Aussicht genommene Kapitalzufluß bei der Beklagten beträgt im übrigen stets 55.360.000,– DM, unabhängig davon, wie das Verhältnis von Kapital und Aufgeld dargestellt wird. Dieser Betrag muß demgemäß von den Erwerbern finanziert werden. Daß dies ausschließlich über zusätzlich auszuschüttende Dividende geschehen soll, rechtfertigt nicht, es zu Lasten der nicht teilnehmenden Gesellschafter über eine möglichst große Kapitalerhöhung bei unangemessen kleinem Aufgeld mit der Folge einer hohen Dividendenausschüttung auf die neuen Anteile bei relativ geringem Dividendensatz zu bewirken. Hierdurch wird der Wert der Altanteile teilweise auf die neuen Anteile übertragen. Die Aufteilung in ein dem Wert der Anteile nicht Rechnung tragendes Aufgelds und, dadurch bedingt, zu hohes Erhöhungskapital führt zugleich zu einer unangemessenen Reduzierung der Beteiligungsquote mit den entsprechenden Auswirkungen auf das Stimmrecht und die Gewinnerwartung und damit auch insoweit zu einer Verwässerung der Anteile der Gesellschafter, die an der Erhöhung nicht teilnehmen.

c)

Es fehlt damit eine sachgerechte Ermittlung des Aufgeldes schlechthin. Der angefochtene Beschluß verstößt bei dieser Sachlage gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, ohne daß zu prüfen wäre, welcher Ausgabepreis als angemessen zu erachten wäre. Eine Beschlußfassung hätte bei dieser Sachlage nur ergehen dürfen, wenn festgestanden hätte, daß alle Gesellschafter an der Erhöhung teilnehmen werden.

Bei der Abstimmung hat die Mehrheit eine Fehlbewertung zumindest in Kauf genommen; es wäre Zufall, wenn der gewählte Betrag zutreffend wäre.

Es ist unter diesen Umständen den Anfechtenden unzumutbar, in einem Anfechtungsprozeß den Beweis der Unrichtigkeit der Bewertung zu führen. Der von ihnen hier geführte Nachweis, daß gar keine sachgerechte Bewertung vorgenommen worden ist, ist zur Anfechtbarkeit ausreichend.

Es kann auch nicht Aufgabe des Gerichts sein, in einer Beweisaufnahme eine Bewertung nachzuholen, die vor der Beschlußfassung hätte erfolgen und den Minderheitsgesellschaftern, denen mangels ausreichenden Einblicks in die Gesellschaftsverhältnisse eine eigene Bewertung nicht möglich war, hätte offengelegt werden müssen.

Es bestehen im übrigen erhebliche Anhaltspunkte dafür, daß das angesetzte Aufgeld von 700 % unangemessen ist. Die Beklagte selbst hat im ersten Rechtszug „ausdrücklich zugestanden, daß der Kurs für die Anteile an der Beklagten über 1000 % liegen könnte“ (Bl. 214/215). Darüber hinaus spricht das von den Klägern vorgelegte Gutachten S/B (Bl. 438 ff.), das auf der Grundlage der Buchwerte und ohne Berücksichtigung von stillen Reserven ein Ausgabeaufgeld von ca. 1.600 % für erforderlich hält, dafür, daß der Ausgabekurs noch deutlich höher hätte angesetzt werden müssen. Ob die Ergebnisse des Gutachtens deshalb nach unten zu korrigieren sind, weil das Körperschaftssteuerguthaben aus der Berechnung herausgenommen werden muß, worüber die Parteien streiten, kann dahinstehen. Auch ob eine Bewertung nach dem Ertragswertverfahren zu noch höheren Werten führen würde, bedarf, nachdem die Treuwidrigkeit schon auf Grund des Fehlens jeder sachgemäßen Bewertung feststeht, keiner Klärung.

IV.

1.

Soweit die Beklagte geltend macht, den Klägern und ihrem Gesellschafterstamm sei von der B-Markt-Vermögens-Verwaltungsgesellschaft ein Darlehen zu dem marktüblichen Zins von 7,5 % angeboten worden, bei dem sich das Darlehen über die auf die neuen Anteile entfallende Dividende selbst finanziere, ändert dies an der Beurteilung nichts.

Zum einen kann auch über das Angebot einer Finanzierungsmöglichkeit aus den angeführten Gründen kein Zwang zur teilnahme an einer Kapitalerhöhung bewirkt werden.

Zum anderen ändert das Finanzierungsangebot nichts daran, daß die Gesellschafter das Erhöhungskapital selbst aufbringen und finanzieren müssen und dadurch von der Möglichkeit anderweitiger Vermögensdispositionen Abstand nehmen müssen. Über die Dividende wird auch lediglich der Zinsaufwand abgedeckt, nicht die Tilgung.

Darüber hinaus ist die Finanzierung über künftige Dividenden davon abhängig, daß auch in Zukunft ausreichende Ausschüttungen möglich sein werden. Dies kann schon nach der Gesetzeslage nicht garantiert werden. Die Beklagte selbst führt zu Recht aus (Bl. 268 f.), daß selbstverständlich keine Beteiligung ohne jedes wirtschaftliche Risiko sei und eine Kapitalerhöhung bzw. eine Beteiligung daran nicht davon abhängig gemacht werden könne, daß die Finanzierung über Dividendenrückflüsse sichergestellt werde.

2.

Zu einer anderen Beurteilung kann auch nicht der Vortrag der Beklagten führen (Bl. 275), den Klägern sei der Abkauf der Bezugsrechte zu 100 % des Nominalwerts, was einem Aufgeld von 1000 % entspreche, angeboten worden. Dies hätten die Kläger selbst in der Klage als angemessenen Wert bezeichnet. Dieses Angebot wurde zum einen erst nach Klagerhebung unterbreitet (vgl. Telefonnotiz vom 21.08.1998, Anlage B 13) und kann daher einen anfechtbaren Beschluß nicht heilen. Zum anderen haben die Kläger in der Klage ein Aufgeld von 1000 % nicht als angemessen bezeichnet, sondern lediglich zum Ausdruck gebracht, das Aufgeld sei viel zu niedrig und müsse richtigerweise „mindestens 1000 %“ betragen. Eine sachgerechte Bewertung, wie sie schon bei der Beschlußfassung hätte erfolgt sein müssen, war ihnen mangels Einblick in die geschäftlichen Verhältnisse gar nicht möglich.

3.

Auch soweit die Beklagte meint, die Kläger hätten über einen von ihr organisierten Bezugsrechtshandel bzw. eine Bezugsrechtsversteigerung (Anlage B 11) eine angemessenen Preis für ihr Bezugsrecht erzielen können, so daß hierdurch Nachteile durch einen zu geringen Ausgabekurs hätten vermieden werden können, kann auch dem nicht gefolgt werden. Ein solches Verfahren garantiert nicht die Ermittlung des wahren Werts der Anteile, da es schon aufgrund der bei der Beklagten bestehenden Vinkulierungsbestimmungen (vgl. Urteil 20 U 62/98, S. 67 ff.) keinen freien Markt gibt und die Kläger daher nur die Möglichkeit haben, ihre Bezugsrechte an die anderen Berechtigten zu veräußern. Diese haben indes das Aufgeld selbst mit 700 % festgesetzt. Durch das Angebot der Organisation eines Bezugsrechtshandels kann sich die Beklagte bzw. die Mehrheit bei der hier gegebenen Interessenlage nicht von der Pflicht zur Festlegung eines angemessenen Aufgelds gewissermaßen selbst befreien und über einen Bezugsrechtshandel, bei dem nur sie selbst oder auf ihrer Seite stehende Berechtigte als Teilnehmer in Betracht kommen, den Wert, der kein Marktwert sein kann, letztlich selbst bestimmen.

Nicht zu entscheiden ist, ob die Beklagte als Alternative die Möglichkeit gehabt hätte, die durch ein zu geringes Aufgeld bewirkten Nachteile der Gesellschafter, die nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen wollen, auf andere Weise auszugleichen, etwa durch das Angebot eines Bezugsrechtskaufs zu einem angemessenen Kurs oder durch einen anderen Ausgleich der drohenden Nachteile.

Auch ein derartiges Angebot hätte jedenfalls eine Unternehmensbewertung erforderlich gemacht, weil die Bemessung des Nachteils und die Beurteilung der Angemessenheit des Ausgleichs ohne eine Feststellung des Anteilswerts nicht möglich ist.

V.

Aus diesen Gründen war das Urteil des Landgerichts zu bestätigen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Frage, ob der Beschluß auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, kann daher dahinstehen.

Insoweit wäre die Frage zu stellen, ob ein Kapitalerhöhungsbeschluß, durch den allen Gesellschaftern die gleichen Rechte eingeräumt werden, isoliert zu sehen ist oder ob, wie das Landgericht meint, auch an außerhalb der eigentlichen Beschlußfassung stehende Vorgänge angeknüpft werden kann, die als Nebenabreden bzw. Nebenmaßnahmen dem „Umfeld“ der Kapitalerhöhung zuzuordnen sind.

Weiter wäre zu prüfen, ob Ungleichbehandlungen zur Anfechtbarkeit führen können oder ob diese dadurch zu korrigieren wären, daß den benachteiligten Gesellschaftern entweder ein Anspruch auf Gleichbehandlung oder ein Anspruch auf Rückgängigmachung anderen Gesellschaftern eingeräumter Sondervorteile zu gewähren wäre.

Ebenfalls unentschieden bleiben kann, ob sich der Anspruch auf Gleichbehandlung auf die Gesellschafterebene beschränkt oder auch auf Konzernebene auszudehnen ist und deshalb auch ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem Gesellschafterstamm B/S/B in Betracht käme, der nicht mehr Gesellschafter der Beklagten, sondern der B Holding GmbH i.G. ist.

Schließlich kann auch offen bleiben, ob die Kläger (gegen wen?) einen Anspruch auf Aufnahme in die Holding-Gesellschaft haben und ob die Verweigerung der Aufnahme Einfluß auf Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten hätte, ob sich die Kläger also darauf berufen könnten, bei pflichtgemäßem Verhalten der Gegenseite wären sie gar nicht mehr Gesellschafter der Beklagten.

VI.

Die — unselbstständige — AnschlußBerufung der Beklagten, die sich gegen den Kostenausspruch des Landgerichts richtet, ist begründet.

Das Landgericht ist von einem Gesamtstreitwert von 600.000 DM ausgegangen, den es nicht auf die einzelnen Anträge aufgeschlüsselt hat. Nach der Kostenquote hat es den noch im Streit befindlichen Kapitalerhöhungsbeschluß mit 200.000 DM bewertet.

Damit ist dieser Beschluß, auch im Vergleich zu den anderen angefochtenen Beschlüssen, unterbewertet. Ihm kommt gegenüber diesen ein ungleich höheres Gewicht zu. Unter Berücksichtigung von § 247 AktienG, wonach nicht nur das am Wert des von ihnen gehaltenen Stammkapitals von 54.000 DM zu orientierende Interesse der Kläger, sondern auch das Interesse der Beklagten, für deren Zukunft die Verdoppelung des Stammkapitals von großer Bedeutung ist, zur Bewertung heranzuziehen ist, erscheint ein Streitwert von 400.000 DM angemessen.

Dem hat in der mündlichen Verhandlung auch die Beklagte nicht widersprochen.

Der Kostenausspruch des Landgerichts war daher dahin zu ändern, daß die Kläger je 1/9 und die Beklagte 2/3 der Kosten des Verfahrens tragen.

VII.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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