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KG, Beschluss vom 22.05.2012 – 12 W 38/12

AktG §§ 101, 104; DrittelbG §§ 1, 7; KostO

1. Gemäß § 121 Abs. 1 KostO wird das Doppelte der vollen Gebühr für die Erledigung u. a. im GmbHG den Gerichten zugewiesenen Angelegenheiten erhoben. Dem Registergericht zugewiesen ist unter anderem gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) i. V. m. § 104 Abs. 2, 3 AktG die durch den angefochtenen Beschluss erfolgte Ergänzung des Aufsichtsrates, um die nötige Zahl von Mitgliedern zu erreichen. Das damit vorliegende unternehmensrechtliche Verfahren gemäß § 375 Nr. 3 FamFG zählt nicht zu den klassischen Handelsregistersachen gemäß § 374 FamFG (vgl. Darstellung bei Keidel/Heinemann, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 374 Rn. 9 ff.).

2. Es war bis zum Inkrafttreten des FamFG im Jahr 2009 in § 145 FGG geregelt und unterfiel damit – wie auch nach Inkrafttreten des FamFG im Jahr 2009 – der Regelung des § 30 KostO. Aus der Formulierung des § 30 Abs. 2 S. 1 KostO folgt, dass der zugrunde zu legende Geschäftswert nach § 30 Abs. 1 KostO zu bestimmen ist (Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 18. Aufl. 2010, § 30 Rn. 3). Nur in Ermangelung genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung ist der Wert gemäß § 30 Abs. 2 S. 1 KostO mit 3.000,- € festzusetzen (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl. 2012, § 30 KostO Rn. 44 m. w. N.). Er kann jedoch gemäß § 30 Abs. 2 S. 2 KostO nach Lage des Falles auch niedriger oder höher angenommen werden, jedoch die gesetzliche Höchstgrenze von 500.000,- € nicht überschreiten.

3. Dabei bedeutet „nach Lage des Falles”, dass das wirtschaftliche Gewicht des Geschäfts für die Beteiligten, Auswirkung, Zweck und Wichtigkeit des Geschäfts, die Vermögenslage der Beteiligten sowie die Mühewaltung des Gerichts daraufhin abzuwägen sind, ob und inwieweit eine Über- oder Unterschreitung des Regelwertes innerhalb der durch Mindest- und Höchstwert gegebenen Grenzen angebracht erscheint (BayObLG, Beschluss vom 29.03.2000, 3Z BR 11/00, zitiert nach juris, Rn. 12 m. w. N.).

4. Das Verfahren nach § 104 Abs. 2, 3 AktG, das hier über § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG Anwendung findet, dient ausschließlich dazu, durch gerichtliche Entscheidung einen unterbesetzten Aufsichtsrat auf die gesetzlich oder satzungsmäßig vorgesehene Stärke zu bringen, wenn die eigentlich vorgesehenen Bestellorgane ihrer Aufgabe nicht rechtzeitig nachkommen (BayObLG, Beschluss vom 09.07.2004, 3Z BR 099/04; Beschluss vom 29.03.2000, 3Z BR 11/00; Beschluss vom 20.08.1997, 3Z BR 193/97). Da es aber ureigenste Aufgabe der dafür vorgesehenen Bestellorgane ist, ausscheidende Mitglieder rechtzeitig zu ersetzen, hat das Verfahren nach § 104 Abs. 2 AktG nur eine Ersatzfunktion (BayObLG, a. a. O. m. w. N.). Die Beteiligte war nicht gezwungen, das Verfahren nach § 104 Abs. 2 AktG durchzuführen.

5. So kann gemäß § 101 Abs. 3 S. 2 AktG für jedes Aufsichtsratsmitglied (der Arbeitnehmer) ein Ersatzmitglied bestellt werden. Ob ein Ersatzmitglied bestellt werden soll, liegt ausschließlich im Ermessen desjenigen Organs, das für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist (BayObLG, a. a. O. juris Rn. 10; Heinsius ZGR 1982, 232, 233). Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz bestimmt § 7 DrittelbG, dass in jedem Wahlvorschlag zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden kann. Fällt ein Aufsichtsratsmitglied weg, rückt das Ersatzmitglied automatisch ein (Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2011, § 101 Rn. 13). Ein Bedarf für ein gerichtliches Verfahren besteht somit nicht, wenn ausreichend Ersatzmitglieder bestimmt werden.

6. Der Vorstand ist auch nicht verpflichtet, das gerichtliche Verfahren einzuleiten (BayObLG a. a. O., zitiert nach juris, Rn. 11 m. w. N.). Eine Antragspflicht ist lediglich für den Fall bestimmt, dass der Aufsichtsrat beschlussunfähig wird (§ 104 Abs. 1 AktG). Die Absätze 2 und 3, die die Ergänzung des Aufsichtsrats auf die vorgesehene Mitgliederzahl regeln, sehen keine Antragspflicht vor (BayObLG, a. a. O.). Sie folgt insbesondere nicht aus § 104 Abs. 3 Nr. 2 AktG. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht in Mitbestimmungsfällen einen Antrag auf Ergänzung des Aufsichtsrats als dringenden Fall zu behandeln, während sonst eine Ergänzung gemäß § 104 Abs. 2 Nr. 1 AktG erst nach drei Monaten in Betracht kommt. Auch in Aufsichtsräten, in denen die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz haben, ist der Vorstand aber nicht zur Antragstellung verpflichtet (BayObLG, a. a. O. m. w. N.).

Schlagworte: Aufsichtsrat, Bestellung zum Geschäftsführer, Drittelbeteiligung, Fehlende Beschlussfähigkeit, Geschäftswert, Gesellschaftsvertrag, Handelsregister, Vorstand