KG, Urteil vom 16.03.2010 – 14 U 45/09

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadenersatz, hilfsweise Vergütung für geleistete Dienste. Das Landgericht Berlin hat die Klagen sowie eine hilfsweise erhobene Widerklage der Beklagten zu 2) auf Zahlung von Schadenersatz mit Urteil 19. März 2009 abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der tatsächlichen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 ZPO verwiesen. Das Landgericht konnte nicht erkennen, dass der Beklagte zu 1) Geschäftsführerpflichten verletzte.

Er sei nach einer Gesamtbetrachtung vielmehr berechtigt gewesen, den Verkauf der Immobilienportfolios “… I” und “… II” über die Beklagte zu 2) “abzuwickeln”. Da ein pflichtwidriges Verhalten nicht feststellbar sei, schieden auch Ansprüche nach § 826 BGB oder §§ 61 Abs. 1, 113 HGB analog oder § 88 Abs. 2 AktG analog aus. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Vergütung sei nicht nachvollziehbar berechnet. Die Hilfswiderklage sei jedenfalls der Höhe nach nicht substanziiert.

Gegen das ihr am 23. März 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 23. April 2009 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Juni 2009 mit am 25. Juni 2009 eingegangenem Schriftsatz begründet. Das Gericht hat den Beklagten aufgegeben, auf die Berufung bis zum 21. September 2009 zu erwidern. Am 21. September 2009 hat die Beklagte zu 2) Anschlussberufung eingelegt, die der Klägerin am 15. Juli 2009 zustellt worden ist.

Der Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Sie beantragt,

1) unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 19. März 2009 – 91 O 35/08 – die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 619.400,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 27. Oktober 2007 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall der Abweisung des zu Ziffer 1) gestellten Antrags,

2) unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 19. März 2009 – 91 O 35/08 – die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 74.953,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 16. Juli 2007 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 19. März 2009 – 91 O 35/08 – die Klägerin zu verurteilen, an sie 222.829,38 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 30.9.2009 zu zahlen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akten verwiesen.

B.

Die statthafte und zulässige Berufung gegen den Beklagten zu 1) ist nach ihrem Hauptantrag teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Schadenersatz aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.H.v. 219.400,00 EUR (I.). Weitere Ansprüche sind hingegen nicht erkennbar (II. und III.).

I. 1. Der Beklagte zu 1) handelte pflichtwidrig im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG, indem er Geschäftschancen der Klägerin vereitelte. Nach § 43 Abs. 1 GmbHG hat ein Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu wahren und in diesem Rahmen die Pflicht, in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht seinen eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer im Auge zu haben (BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, NJW 1985, 585 [585/586]). Er darf Gewinnchancen nicht für sich, sondern nur für die Gesellschaft ausnutzen und hat ihr, wenn er hiergegen verstößt, einen dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen (BGH v. 23.9.1985 – II ZR 257/84, NJW 1989, 584 [585]). Ein Geschäftsführer darf vor allem keine Geschäfte an sich ziehen oder Dritten zuweisen, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind (BGH v. 8.5.1989 – II ZR 229/88, NJW 1989, 2687 [2688]). Das ist grundsätzlich der Fall, wenn die Gesellschaft als erste mit dem Geschäft in Berührung gekommen ist und der Geschäftsführer die näheren Umstände erfahren hat (zum Kommanditisten vgl. BGH v. 8.5.1989 – II ZR 229/88, NJW 1989, 2687 [2688]; s.a. Fleischer , WM 2003, 1945 [1054/1055]). Im Grundsatz sind sämtliche Erwerbschancen, die die Gesellschaft hätte wahrnehmen können, der Gesellschaft auch zuzuordnen.

2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze verletzte der Beklagte zu 1) seine Geschäftsführerpflichten, obwohl er sowohl der Klägerin als auch der Beklagten zu 2), deren Vorstand er war, verbunden war und auf die Geschäftsaussichten beider Gesellschaften Rücksicht nehmen musste. Wenn – wie hier – eine mehreren Gesellschaften verpflichtete Person sich dazu entscheidet, einer dieser Gesellschaften konkret einen Vorteil zuzuwenden, darf er ihr diesen später nicht nehmen. So aber liegt der Fall hier. Die Parteien tragen übereinstimmend vor, dass die Klägerin und nicht die Beklagte zu 2) mit der … GmbH … (…) Kontakt aufnahm. Auch das Antwortschreiben der Aengevelt vom 7. September 2006 [Anlage K 27] ist an die Klägerin gerichtet. Diese – die … – sah ferner im Weiteren die Klägerin und nicht die Beklagte zu 2) als “Provisionsberechtigte” an. Ihr Schreiben vom 27. Dezember 2006 [Anlage K 32] nennt in der Unterschriftenzeile unstreitig die Klägerin. Durch die Kontaktaufnahme im Namen der Klägerin in Bezug auf beide Portfolios entschied der Beklagte zu 1) nach einem verobjektivierten Empfängerhorizont, dass hier allein die Klägerin die Möglichkeit haben sollte, durch die Veräußerung der Portfolios Entgelte zu verdienen. Dass der Beklagte zu 1) nach dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters berechtigt war, die unstreitig vertretbare Entscheidung später “zurückzunehmen” und der Beklagten zu 2) zuzuweisen, ohne seine Pflichten gegenüber der Klägerin zu verletzen, wird von ihm als dazu Darlegungspflichtigen (BGH v. 22.6.2009 – II ZR 143/08, NJW 2009, 2598 m.w.N.) nicht vorgetragen. Seine Pflichtverletzung kann daher schon darin gesehen werden, dass er der Aengevelt vom 14. September 2006 [Anlage K 28] namens der Beklagten zu 2) einen Vermarktungsauftrag erteilte. Meinte man – was der Senat aber nicht klären musste – die Beklagte zu 2) handelte dabei noch als Geschäftsbesorgerin der Klägerin unternehmensbezogen und rechnete ihre Erklärung daher der Klägerin zu, handelte der Beklagte zu 1) jedenfalls pflichtwidrig, als er im Schreiben der Aengevelt vom 27. Dezember 2006 [Anlage K 32/K34] die Unterschriftenzeile zu Gunsten der Beklagten zu 2) änderte, das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 28. Dezember 2006 absetzte [Anlage K 33] und in deren Namen am 28. Dezember 2006 der Aengevelt Rechnung stellte [Anlage K 35]. Dass der Verstoß dem Beklagten zu 1) bewusst war, zeigt u. a. seine Mail vom 20. Oktober 2006 [Anlage K 30].

3. Dem Ergebnis steht nicht entgegen, dass das Portfolio “… I” angeblich nicht allein veräußerlich und dass die Klägerin nicht Fondsverwalterin für “… II” war. Noch steht dem entgegen, dass … nach Behauptung der Beklagten nicht bereit war, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen und von der Beklagten zu 2) verlangte, dass diese eine mögliche Maklerprovision der … “einstrich”. Beide Behauptungen können ohne Änderung in der Sache zu Gunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden. Denn soweit jedenfalls die … bereit war, der Klägerin ein Entgelt zu zahlen und sich dieses an beiden Portfolios ausrichtete, geschah dies auf Veranlassung des Beklagten zu 1) und ohne dass dazu die Klägerin eines Vertrags mit der … GmbH … bedurfte oder dass … der … dazu eine “Anweisung” erteilten musste. Es ist ferner vorstellbar, dass u.a. der dem Beklagten zu 1) ggf. freundschaftlich verbundene … eine Verkäuferprovision – soweit sie von ihm zu tragen war – dem Beklagten zu 1) und/oder der Beklagten zu 2), deren Aktionär er ist, zuwenden wollte. Ferner ist vorstellbar, dass es nur vor diesem Hintergrund überhaupt zu einer Verkäuferprovision gekommen ist. Entsprechende Vorbehalte hatte der Beklagte zu 1) gegenüber der … indes nicht “offenbart”. Sie hätten außerdem die Käuferprovision nicht betroffen.

II. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) im Hinblick auf den Verkauf … straße … hingegen keinen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 400.000,00 EUR aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin ist nicht schlüssig dargelegt. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass auch ein ehemaliger Geschäftsführer eine Geschäftschance nicht nutzen darf, die für die GmbH zu nutzen er als deren Geschäftsführer noch verpflichtet war (siehe auch BGH v. 23.9.1985 – II ZR 246/84, NJW 1985, 585 [586]). Als eine nachwirkende Geschäftsführerpflicht könnte es möglicherweise verstanden werden, dass sich der Beklagte zu 1) nach dem Ende seines Amtes ausreichend gegenüber der … um eine “Innenprovision” oder gegenüber der … GmbH … (…) um einen – der Beklagten zu 2) am 8. März 2007 tatsächlich erteilten [Anlage K 44] – zu entgeltenden Verkaufsauftrag bemühen musste. Diese Pflicht ist aber nicht verletzt. Denn nach von der Klägerin nicht widerlegten Vortrag des Beklagten zu 1) waren die Gesellschafter der … jedenfalls nicht bereit, der Klägerin einen Verkaufsauftrag zu erteilen. Ein früheres Verschulden des Beklagten zu 1), dass ggf. darin läge, mit der … nicht vor 2007 einen Vertrag geschlossen zu haben, ist nicht ausreichend dargetan. Jedenfalls ist ein daraus erwachsender Schaden bereits dem Grunde nach nicht schlüssig.

III. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) auch keinen Anspruch auf Vergütung der Dienste … für einen zusätzlichen Vertriebsaufwand über die von … geschuldete Fondsverwaltung hinaus. Für von der Klägerin vertragliche Ansprüche ist sie beweisfällig geblieben. Auch gesetzliche Ansprüche sind nicht zu bejahen. Weder ist zu sehen, dass … bei seinen Arbeiten für den Verkauf von “… I und II” ein Geschäft des Beklagten zu 1) führte, noch ist das für den Verkauf des Grundstücks … straße … erkennbar. Für “… I und II” folgt das – wie die Klägerin selbst einräumt – bereits aus den Ausführungen zu den vom Beklagten zu 1) verletzten Pflichten.

Für das Grundstück … straße erbrachte … hingegen – jedenfalls nach Aussagen des Beklagten zu 1) gegenüber dem Landgericht Berlin vom 11. September 2008 [Anlage K 50] – nur Leistungen für die Beklagte zu 2). Wertete man dies anders und meinte man, … sei auch für den Beklagten zu 1) tätig gewesen, wäre jedenfalls die Berechnung des Anspruchs unschlüssig und auch eine Mindestvergütung nach § 287 ZPO nicht bestimmbar. Die Klägerin hat zwar mit der Berufung ihr Vorbringen insoweit substantiiert. Sie ist mit ihrem dementsprechenden Vortrag nach § 531 ZPO aber ausgeschlossen. Der von der Klägerin behauptete Verfahrensverstoß des Landgerichts i.S.v. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO – einem nicht erteilten Hinweis, die Leistungen … näher darzulegen – ist nicht zu erkennen. Unterbliebene Hinweise stellen nur dann einen Verfahrensfehler dar, wenn sie vom Standpunkt des Erstrichters geboten gewesen wären. Die gerichtliche Aufklärungspflicht entfällt indes, soweit die Partei bereits durch den Gegner auf die Unzulänglichkeit ihres Prozessvortrags hingewiesen worden ist (BGH v. 9.11.1983 – VIII ZR 349/82, NJW 1984, 310; OLG RostockBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Rostock
v. 22.7.2005 – 6 U 132/04, NJOZ 2005, 3389 m.w.N.). So liegt der Fall. Die Beklagten haben bereits in der Klageerwiderung den Umfang der Tätigkeiten … bestritten. Es war somit an der Klägerin, hierzu von Anfang an, jedenfalls bereits in erster Instanz weiter vorzutragen und ihren Vortrag ausreichend zu substanziieren.

C.

Die statthafte und zulässige Berufung gegen die Beklagte zu 2) ist in Höhe von 219.400,00 EUR begründet im Übrigen unbegründet.

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Schadenersatz aus dem sie verbindenden Geschäftsbesorgungsvertrag vom 1. Juni 2006 [Anlage K 8] i.V.m. §§ 280, 241 BGB i.H.v. 219.400,00 EUR. Die Beklagte zu 2) verletzte ihre aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag bestehenden Pflichten. Sie muss sich das dargestellte, pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu 1) nach § 278 BGB zurechnen lassen. Wie gegenüber dem Beklagten zu 1), ist auch gegenüber der Beklagten zu 2) im Hinblick auf den Verkauf … straße … hingegen ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 400.000,00 EUR bereits nicht schlüssig dargelegt.

II. Auch die Beklagte zu 2) schuldet der Klägerin allerdings keine Vergütung für die Tätigkeit … . Denn auch ihr gegenüber ist ein Vertrag nicht dargelegt. Gesetzliche Ansprüche kommen – da dieses Geschäfte der Klägerin waren – für die Portfolios “… I und II” nicht in Betracht. Etwas anderes ergibt sich zwar in Bezug auf die Tätigkeit … für die Veräußerung des Objekts … straße … . Die Beklagte zu 2) räumte mit ihren Mails vom 27. März 2007 [Anlage B 31] und 4. Mai 2007 [Anlage B 32] sogar ein, dass … für sie und nicht die verkaufenden Fondsgesellschaften dem Grunde nach tätig war. Die Berechnung des Anspruchs ist indes – wie unter B. III. ausgeführt – unschlüssig.

D.

Die statthafte und zulässige Anschlussberufung ist unbegründet. Nach den Ausführungen zu B. I war die Klägerin berechtigt, den Beratervertrag mit dem Beklagten zu 1) wegen seiner Pflichtverstöße fristlos zu kündigen.

E.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist in Ermangelung der Voraussetzungen hierfür nicht zuzulassen.

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