KG, Urteil vom 26.04.2012 – 23 U 197/11

GmbHG § 8, 9a, 11

1. Nach den Regeln der Unterbilanz – oder Vorbelastungshaftung haften die Gesellschafter für die Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Gesellschaftsvermögen, die sich am Stichtag der Handelsregistereintragung aus der Vorbelastung der GmbH ergibt (BGH, Urteil vom 09.03.1981 – II ZR 54/80 -, NJW 1981,1378; BGH, Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 123/94 -, NJW 1997,1507). Auszugleichen ist danach jede durch die Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft entstandene Deckungslücke (Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. § 11, Rn. 64). Diese Grundsätze gelten entsprechend für den Fall einer wirtschaftlichen Neugründung durch Verwendung eines „alten“ Mantels einer existenten, im Rahmen eines früheren Unternehmensgegenstandes tätig gewesen, dann aber unternehmenslosen GmbH (BGH, Beschluss vom 07.07.20 03 – II ZB 4/02; BGHZ 155, 318).

2. Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebes anknüpft, oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen – neuen oder alten – Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit – gegebenenfalls wieder – aufzunehmen (BGHZ 155, 318). Eintragungspflichtige Änderungen des Gesellschaftsvertrages, wie die Änderung der Firma, des Unternehmensgegenstandes und des Sitzes sowie die Auswechselung der Geschäftsführung stellen – wenn sie kumulativ auftreten – ein erhebliches Indiz für eine Mantelverwendung dar (BGH a. a. O.).

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 18.01.2010 – II ZR 61/09, ZIP 2010, 621) liegt eine leere Hülle dann nicht vor, wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statutarischen Unternehmensgegenstandes entfaltet. Auf einen nach außen gerichteten Geschäftsbetrieb kommt es danach gerade nicht an. Vielmehr liegt eine leere Hülle schon dann nicht vor, wenn die Gesellschaft mit Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf ihre zukünftig in Aussicht genommenen Geschäfte befasst ist. Für den Fall, dass die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb noch abzuwickeln hat und in diesem Zusammenhang Aktivitäten entfaltet, gilt nichts anderes.

4. Eine Haftung scheidet zudem aus, wenn die vermeintliche Neugründung nach Anmeldung der Satzungsänderung zum Handelsregister nicht unternehmerisch tätig geworden ist. Maßgeblicher Stichtag für die Unterbilanzhaftung der Gesellschaft bei wirtschaftlicher Neugründung ist die mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbH zu verbindende Offenlegung und Anmeldung der etwa mit ihr einhergehenden Satzungsänderung gegenüber dem Handelsregister (BGHZ 155, 318). Der BGH stellt in seinem Beschluss vom 18.01.2010 zum Az. II ZR 61/09 (a. a. O) für die Begründung der Haftung unter dem Gesichtspunkt der Mantelverwendung nicht ausdrücklich darauf ab, dass nach Neugründung eine unternehmerische Tätigkeit tatsächlich entfaltet wird. Vielmehr führt der Bundesgerichtshof aus, dass Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Rechtsprechung zur Mantelverwendung ist, dass die Gesellschaft eine „leere Hülse“ ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann. Die Geschäftstätigkeit ist in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall allerdings tatsächlich aufgenommen worden. Dass auf dieses Erfordernis verzichtet werden kann, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Gründe, die Grundsätze der Unterbilanzhaftung bei Verwendung eines „alten“ GmbH- Mantels auch dann anzuwenden, wenn durch die Neugründung keine unternehmerischen Aktivitäten entfaltet werden, bestehen nicht. Der Senat hat bereits mit Urteil vom 07.12.2009 zum Az. 23 U 24/09 (ZIP 2010, 582) auf die verfassungsrechtlichen und rechtsdogmatischen Bedenken gegen die Haftung nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung hingewiesen und in dem dort zu Entscheidung stehenden Fall erkannt, dass – auch bei Verletzung der Anzeigepflicht gegenüber dem Handelsregister – jedenfalls dann eine Haftung ausscheidet, wenn das statutarische Stammkapital der Gesellschaft vollständig eingezahlt und bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit noch unverbraucht vorhanden ist. Dass eine Haftung die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Neugründung voraussetzt, steht danach nicht in Frage. Dass darauf verzichtet werden könnte, wird – soweit ersichtlich – weder in Rechtsprechung noch Literatur vertreten. Soweit der Bundesgerichtshof (BGHZ 155, 318) ausdrücklich auf die „Verwendung“ eines „alten“ Mantels abstellt und in der Literatur (vergl. etwa Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 3, Rn. 24) ausgeführt wird, dass die „Wiederbelebung“ des leeren Mantels zu erfolgen habe, impliziert dies, dass unter Nutzung dieses Mantels eine unternehmerische Aktivität entfaltet werden muss. Auch der Vergleich mit der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft zeigt, dass auf die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die wirtschaftliche Neugründung nicht verzichtet werden kann. Denn zu dieser Konstellation (der Verwendung einer Vorratsgesellschaft) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt (BGHZ 155, 318), dass die Verwendung einer auf Vorrat gegründeten Gesellschaft wirtschaftlich eine Neugründung darstelle. Auf diese Form der wirtschaftlichen Neugründung „durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme des Geschäftsbetriebes“ seien die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften anzuwenden (BGH a. a. O.). Nachdem nach diesen Grundsätzen jede durch die Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft entstandene Deckungslücke zwischen Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens auszugleichen ist, scheidet eine Haftung ohne Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die Vorgesellschaft zwingend aus. Für die „Verwendung“ eines „alten“ GmbH- Mantels gilt nichts anderes.

5. Für die Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Beschluss vom 18.01.2010 – II ZR 61/09).

6. Nach § 9a GmbHG haften Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft auf Schadensersatz, wenn zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht werden. Beziehen sich die unrichtigen Angaben auf die Stammeinlageleistung, so sind die fehlenden Einzahlungen geschuldet. In Fällen der Mantelverwendung zur wirtschaftlichen Neugründung ist § 9a GmbHG analog anzuwenden (Ulmer, GmbHG, Band I, 2005, § 9a, Rn. 12). Wenn es an einer wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines „alten“ Mantels fehlt, ist für eine analoge Anwendung von 9a GmbHG kein Raum, da die Vorschrift falsche Angaben im Zusammenhang mit der „Errichtung“ der Gesellschaft voraussetzt.

Schlagworte: Darlegungs- und Beweislast, Geschäftsführer, Haftung bei Gründung GmbH, Haftung der Gesellschafter bei Mantelverwendung, Handelsregister, Mantelgesellschaft, Mantelverwendung und Vorratsgründung, Schadensersatzanspruch, Unterbilanz, Unterbilanzhaftung, Vorrats-GmbH, Vorratsgesellschaften, Vorratsgründung, wirtschaftliche Neugründung

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