Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses in einer Zwei-Personen-GmbH
Bei einer Zwei-Personen-GmbH und wechselseitig gestellten Zwangseinziehungsanträgen wegen gesellschaftswidrigen Verhaltens ist eine Einziehung der Gesellschaftsanteile unstatthaft. In einem solchen Fall ist eine Auflösungsklage geboten.
§ 16 Abs 1 GmbHG, § 40 Abs 1 S 1 GmbHG, § 938 ZPO, § 940 ZPO
Tenor
1. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, unverzüglich eine korrigierte Gesellschafterliste beim Registergericht, Amtsgericht Mannheim, unter dem Aktenzeichen HRB … einzureichen, bis in der Hauptsache vorläufig vollstreckbar festgestellt ist, ob der Beschluss zur Einziehung der Geschäftsanteile der Verfügungsklägerin vom 6.4.2018 wirksam war, und zwar Zug um Zug gegen Bewilligung eines Widerspruchs gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG gegen ihre Berechtigung gemäß der korrigierten Gesellschafterliste. Diese korrigierte Gesellschafterliste hat folgenden Inhalt:
Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter der Firma (Verfügungsbeklagte) mit Sitz in Heidelberg:
[es folgt eine Kopie der Gesellschafterliste]
2. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Tatbestand
Die klagende GmbH, die als Mitgesellschafterin einer weiteren GmbH von einer Zwangseinziehung aus wichtigem Grund betroffen war, verlangt im Wege der einstweiligen Verfügung die Einreichung eine Gesellschafterliste, in der sie als Gesellschafterin mit ihrem Anteil vor Einziehung geführt wird.Randnummer2
Der Geschäftsführer der klagenden GmbH, und seine Ehefrau, die Alleingesellschafterin der klagenden GmbH ist, sowie der spätere Geschäftsführer der beklagten GmbH gründeten die Verfügungsbeklagte im November 2017 mit einem – eingezahlten – Stammkapital von € 30.000. Die Verfügungsklägerin und der spätere Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten übernahmen je 50% der Geschäftsanteile. Der Gesellschaftsvertrag (künftig GV; Anl. K3) sah in § 12 Abs. 2 Buchst. d GV die Möglichkeit zur Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
vor, wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, der sein weiteres Verbleiben in der Gesellschaft für diese oder einen Mitgesellschafter unzumutbar werden lässt. Der betroffene Gesellschafter war gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 einem Stimmverbot unterworfen. In § 12 Abs. 8 GV war vorgesehen, dass der Beschluss dem betroffenen Gesellschafter unverzüglich mitzuteilen ist und die Einziehung gegen die Zahlung einer Abfindung nach Maßgabe des § 15 des Gesellschaftsvertrages zu leisten ist. Diese Abfindung sollte nach § 15 Abs. 2, 3 GV 80% des Verkehrswerts der Anteile betragen.Randnummer3
Die Verfügungsbeklagte sollte als Muttergesellschaft über verschiedene auch noch zu gründende Tochtergesellschaften eine Systemgastronomie aufbauen. Beide Gesellschafter sollten jeweils 50 % der Kosten tragen und 50 % der finanziellen Mittel für alle Gesellschaften aufbringen.Randnummer4
Anfang 2018 kam es zum Zerwürfnis der Geschäftsführer, dessen Ursachen und Ablauf zwischen den Parteien streitig ist.Randnummer5
Mit E-Mail vom 17.2.2018 schlug der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin vor, die geschäftliche Unternehmung auseinanderzusetzen, auf einen vorgeschlagenen Termin zur Durchführung einer Gesellschafterversammlung am 28.2.2018 ging er nicht ein (Anl. Ast 8). Der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten antwortete mit E-Mail vom 20.2.2018 mit einem Gegenvorschlag (Anl. Ast 9). In den folgenden Tagen fand eine Auseinandersetzung zwischen den Parteien über einen Termin für eine außerordentliche Gesellschafterversammlung (Anl. Ast 9 – 11) statt. Mit Anwaltsschriftsatz vom 27.2.2018 (Anl. Ast. 11) forderte der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten, in eine fristgerechte Einladung für eine Gesellschafterversammlung auch die Einziehung der Anteile des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten aufzunehmen. In der E-Mail vom 3.3.2018 (Anl. Ast 13) beantragte er als weiteren Tagesordnungspunkt die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
der Verfügungsbeklagten. Gleichzeitig erklärte er, an dem vom Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten bestimmten Termin zur gemeinsamen Gesellschafterversammlung am 26.3.2018 wegen „nicht verschiebbarer Termine“ verhindert zu sein und verlangte einen neuen Termin. Mit E-Mail vom 12.3.2018 (Anl. Ast. 14) verlangte er unter Fristsetzung die Einberufung einer neuen Gesellschafterversammlung, in die ebenfalls die Tagesordnungspunkte Einziehung der Geschäftsanteile und Abberufung als Geschäftsführer eingefügt sein sollten. Mit E-Mail-Verkehr vom 13. März (Anl. Ast. 15) wählte der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin aus einer Vielzahl angebotener Termine den 6.4.2018 um 11:00 Uhr im Hotel C. P., Heidelberg. Mit E-Mail vom 22.3.2018 (Anl. Ast. 16) ergänzte er die übersendete Tagesordnung um die beiden von ihm gewünschten Tagesordnungspunkte. Mit Schreiben vom selben Tag 22.3.2018 (Anl. Ast. 17) wies er noch einmal darauf hin, dass beide Firmen kurz vor dem finanziellen Kollaps stünden, verlangte eine Erörterung bestimmter Punkte noch vor der Gesellschafterversammlung und drohte die Einschaltung der Staatsanwaltschaft an. Ebenfalls mit Schreiben vom 22.3.2018 versendete der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten die Einladung zur Gesellschafterversammlung nebst Tagesordnung (Anl. Ast. 18), in der unter VI. die Einziehung der Geschäftsanteile der Verfügungsklägerin, unter VII. die Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten jeweils aus wichtigem Grund und unter VIII. die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
der Beklagten aus wichtigem Grund vorgesehen waren. Mit E-Mail vom 5.4.2018 (Anlage Ast. 19) erklärte der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, aus gesundheitlichen Gründen nicht an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und so kurzfristig keine Vertretung organisieren zu können. Für eine neue Gesellschafterversammlung, zu der der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten eine Tagesordnung erstellen möge, die die Einziehungsanträge zeitlich korrekt wiedergeben solle, stünde er ab 25.4.2018 zur Verfügung. Beigefügt war eine nicht näher aufgeschlüsselte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 20.4.2018.Randnummer6
Mit E-Mail vom 9.4.2018 (Anlage Ast. 22) schrieb der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, dass die Versammlung wie eingeladen stattgefunden habe. Per Post und E-Mail teilte er am 11.4.2018 mit, dass die Gesellschafterversammlung die Einziehung der Anteile der Verfügungsklägerin aus wichtigem Grund beschlossen habe. Die Niederschrift der Gesellschafterversammlung (Anl. 4) Punkt „VI. Einziehung Geschäftsanteile Verfügungsklägerin aus wichtigem Grund“ nennt als Einziehungsgründe, der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin habe schwere und unberechtigte Vorwürfe gegen den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten auch gegenüber außenstehenden Dritten erhoben. Aufgrund seiner Bankvollmacht für die Tochtergesellschaft habe er ohne Befugnis und ohne Abstimmung mit dem Geschäftsführer der Tochtergesellschaft eine Banküberweisung über 17.000 € an seine Ehefrau vorgenommen. Auch habe er eine Vielzahl von Geschäftspartnern angerufen, diese belästigt und mindestens in einem Fall versucht, Geschäftsmöglichkeiten des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten für sich selbst zu nutzen. Und zwar habe er gemeinsam mit Frau D. einen Mitarbeiter der Firma U. dazu bewegen wollen, einen Mietvertrag über Räumlichkeiten, die eine künftige zweite Tochtergesellschaft nutzen sollte, statt wie ausgehandelt mit dem Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten mit ihm abzuschließen. Die Gesellschafterversammlung beschloss daraufhin mit den Stimmen des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten, dass ein wichtiger Grund in der Person der Verfügungsklägerin für eine Einziehung vorliege, beschloss die Einziehung der Anteile sowie die Gewähr einer der Höhe nach nicht bestimmten Abfindung. Gleichzeitig wurde beschlossen, dass die Gesellschafter zu einem späteren Zeitpunkt darüber befinden würden, wie der Gleichlauf der Summe aller Geschäftsanteile und des Stammkapitals der Gesellschaft wiederhergestellt werden könne. Die Geschäftsführung wurde angewiesen, der Verfügungsklägerin die gefassten Beschlüsse mitzuteilen. Hinsichtlich der Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers der Beklagten wurde kein Beschlussantrag gestellt, ebenso wenig wie zu seiner Abberufung als Geschäftsführer.Randnummer7
Das von der ersten in Gründung befindlichen Tochtergesellschaft mbH zu betreibende Restaurant J. G. im C. in Heidelbergs Innenstadt, das zum 22.2.2018 eröffnen sollte, ist bisher nicht vollständig umgebaut und nicht eröffnet.Randnummer8
Die Verfügungsklägerin behauptet,Randnummer9
das Zerwürfnis beruhe darauf, dass der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten den versprochenen hälftigen Anteil an den zu erwartenden Investitionen nicht habe erbringen können, weshalb auch sie ihren finanziellen Anteil aus kaufmännischer Vorsicht zurückgehalten habe. Die falschen finanziellen Ankündigungen sowie ein unerklärliches Verhalten des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten hinsichtlich des Projekts und gegenüber von Geschäftspartnern hätten das Vertrauen zerstört. Von Dritten habe ihr Geschäftsführer nur Erkundigungen eingeholt, um den Sachverhalt zu klären. Die € 17.000 habe er auf einem Konto seiner Frau angelegt, damit diese Zinsen erzielten und auf den Wunsch des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten sofort zurücküberwiesen. Er habe auch nicht mit Frau D. gemeinsam gesellschaftsschädigend agiert.Randnummer10
Die Diabetes-Erkrankung des Geschäftsführers mit der erwarteten Aufregung der Gesellschafterversammlung habe ein Kommen am 6.4.2018 unmöglich gemacht. Die Gesellschafterversammlung habe aber auch nicht, jedenfalls nicht im C. P. Hotel stattgefunden.Randnummer11
Die Verfügungsklägerin meint,Randnummer12
der Einziehungsbeschluss leide an formellen Mängeln. Die Tagesordnung habe die Einziehung der Gesellschaftsanteile des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten und seine Abberufung vor der Einziehung der Anteile der Verfügungsklägerin aufführen müssen. Auch habe sie einen Anspruch darauf gehabt, dass die Gesellschafterversammlung verlegt werde. Sie habe nicht ausreichend zu den Einziehungsgründen Stellung nehmen können, die protokollierte Begründung sei unzureichend. Der Beschluss sei unzulässigerweise ohne gleichzeitige Angleichung der Nennbeträge zum erforderlichen Stammkapital gefasst worden. Da die Gesellschaft kein Geld habe, um die ebenfalls beschlossene Abfindung zu bezahlen, sei der Beschluss auch wegen einer Unterkapitalisierung nichtig.Randnummer13
Zudem sei er materiell unwirksam, weil kein wichtiger Grund für eine Einziehung gegeben gewesen sei, da das Zerwürfnis nicht von ihr ausgegangen sei und Einziehungsgründe auf der Gegenseite vorlägen.Randnummer14
Mit der am 16.4.2018 per Fax und 19.4.2018 im Original mit Doppeln eingegangenen einstweiligen Verfügung hat die Verfügungsklägerin beantragt, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Mit Schriftsatz vom 19.4.2018 hat die Verfügungsklägerin mitgeteilt, dass die geänderte Gesellschafterliste bereits am 12.4.2018 eingereicht worden sei.Randnummer15
In der mündlichen Verhandlung vom 2.5.2018 beantragt die Verfügungsklägerin:Randnummer16
1. Der Antragsgegnerin wird es untersagt, die in der Gesellschafterversammlung vom 6.4.2018 beschlossene Einziehung der von der Antragstellerin gehaltenen Geschäftsanteile mit den laufenden Nr. 15.001-30.000 im Nennbetrag von jeweils 1€ mit sofortiger Wirkung weiter zu vollziehen, bis in der Hauptsache vorläufig vollstreckbar festgestellt ist, ob der Beschluss zur Einziehung der Geschäftsanteile vom 6.4.2018 wirksam war.Randnummer17
2. Es wird insbesondere angeordnet, dass die Antragsgegnerin unverzüglich eine korrigierte Gesellschafterliste beim Registergericht, Amtsgericht Mannheim, unter dem Aktenzeichen HRB 729153 einzureichen hat, bis in der Hauptsache vorläufig vollstreckbar festgestellt ist, ob der Beschluss zur Einziehung der Geschäftsanteile vom 6.4.2018 wirksam war. Diese korrigierte Gesellschafterliste hat folgenden Inhalt:Randnummer18
Liste der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschafter
Liste der Gesellschafter
betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter der Firma (Verfügungsbeklagte) mit Sitz in Heidelberg:Randnummer19
[es folgt eine Kopie der Gesellschafterliste]Randnummer20
3. Der Antragsgegnerin wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Z. 1 und Z. 2 ausgesprochenen Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten festgesetzt werden kann.Randnummer21
Die Verfügungsbeklagte beantragt,Randnummer22
den Antrag zurückzuweisen.Randnummer23
Sie behauptet,Randnummer24
das Zerwürfnis beruhe darauf, dass die Verfügungsklägerin zu keinem Zeitpunkt bereit gewesen sei, ihrerseits finanzielle Mittel in das Projekt zu investieren, sondern abredewidrig darauf bestanden habe, dass zuerst der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten sein Geld bereitstelle und verbrauche. Zudem habe sich der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin entgegen der Absprachen auch in die Umsetzung des Projektes eingemischt und habe dabei das Verhältnis zu Handwerkern und Geschäftspartnern durch sein Auftreten belastet.Randnummer25
Sie meint,Randnummer26
die Wiedereintragung könne nicht im Wege der einstweiligen Verfügung verlangt werden. Der Antrag Z. 1 sei zudem auf eine unmögliche Leistung gerichtet, weil nach Einreichung der neuen Gesellschafterliste keine weiteren Handlungen möglich seien, um den Einziehungsbeschluss zu vollziehen. Er sei auch gegen den Geschäftsführer zu richten. Eine Verlegung der Gesellschafterversammlung sei nicht geboten gewesen. Der Beschluss sei auch nicht deshalb nichtig oder anfechtbar, weil die Antragsgegnerin die etwa zu bezahlende Abfindung nicht aus freien Mitteln leisten könne. Sie belaufe sich auf 80 % des Ertragswertes. Da der Ertragswert der Gesellschaft Null sei, weil sie weder derzeit noch mittelfristig Erträge habe, die, wenn es solche gäbe, ohnehin den Tochtergesellschaften zustünden, sei der Abfindungswert der Buchwert, so dass die Abfindung hiervon 80 % und damit 12.000 € betrage. Diese seien in 10 gleichen Raten erstmals zum 30.6.2018 zu zahlen und damit zu einem noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt.Randnummer27
Für das weitere Parteivorbringen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist hinsichtlich des Antrags Ziffer 2 begründet.
I.
Die Verfügungsklägerin hat gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Anspruch auf Einreichung einer Gesellschafterliste, die sie als hälftige Mitgesellschafterin ausweist.Randnummer30
1. a) Für einen solchen Anspruch ist trotz der in § 40 Abs. 1 GmbHG niedergelegten Handlungspflicht des Geschäftsführers die Gesellschaft passivlegitimiert (BT-Drucks. 16/6140, S. 38; OLG München, Beschluss vom 17.7.2015, 14 W 1132/15, ZIP 2015, 2420, 2421), weil zu ihr das Mitgliedschaftsverhältnis besteht, aus dem der Anspruch erwächst.Randnummer31
b) Die derzeitige Gesellschafterliste (Anl. Ast 28), in der die Gesellschaftsanteile der Verfügungsklägerin als eingezogen aufgrund Beschlusses vom 6.4.2018 vermerkt sind, ist unrichtig.Randnummer32
aa) Der Einziehungsbeschluss vom 6.4.2018 ist nichtig. Bei der streitgegenständlichen Zwei-Personen-GmbH und wechselseitig gestellten Zwangseinziehungsanträgen wegen gesellschaftswidrigen Verhaltens ist eine Einziehung unstatthaft. Es wäre eine Auflösungsklage geboten gewesen (OLG München, Urteil vom 8.10.1993, 23 U 3365/93, juris Rn 25).Randnummer33
Erscheinen beide Gesellschafter, die jeweils bereits nach § 12 Abs. 4 Satz 2 GV einem Stimmverbot hinsichtlich der Einziehung ihrer eigenen Anteile unterliegen (vgl. i.Ü.: BGH, Urteil vom 2.12.2014, II ZR 322/13, BGHZ 203, 303 Rn 16ff), und wird die Einziehung des einen Gesellschaftsanteils vor der anderen behandelt und beschlossen, wird die Einziehung dem von der Einziehung betroffenen anwesenden Gesellschafter gegenüber sofort wirksam. Eine gesonderte Mitteilung ist nicht erforderlich (Westermann in Scholz, GmbHG, 12. Aufl, § 34 GmbHG Rn 46), zumindest liegt sie konkludent in der Mitteilung des Beschlussergebnisses (Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 34 Rn 16). Der betroffene Gesellschafter kann dann bereits bei der zeitlich nachfolgenden Behandlung der Einziehung der Anteile des anderen Gesellschafters nicht mehr mitsprechen und mitstimmen. Erscheint er hingegen zu der Gesellschafterversammlung nicht, wie hier, wird die Einziehung ihm gegenüber zwar erst mit der Mitteilung der beschlossenen Einziehung durch den Geschäftsführer wirksam (§ 12 Abs. 2 GV). Aufgrund seiner Abwesenheit kann er aber gleichfalls nicht für die Einziehung der Gesellschaftsanteile des anderen Gesellschafters stimmen. Ein Nacheinander der Abstimmungen über die Einziehung der Gesellschaftsanteile bestimmt daher unweigerlich den Erfolg des zeitlich ersten und das Scheitern des zweiten Einziehungsantrags. Bei gleichzeitiger Abstimmung würden beide Anträge Erfolg haben und die Gesellschaft alle ihre Gesellschafter verlieren, was gleichfalls unmöglich ist. Die Einziehung ist daher unstatthaft.Randnummer34
Jedenfalls ist eine allein von der Reihenfolge der Tagesordnungspunkte abhängige Behandlung und Erörterung der Einziehungsanträge, wie sie vorliegend vorbestimmt war, ein schwerwiegender Verstoß gegen das Teilnahmerecht des vom zuerst behandelten Einziehungsantrag Betroffenen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
aaO Rn 26).Randnummer35
Dieser Mangel führt zur Nichtigkeit des Beschlusses. Er ist der Beschlussfassung unter Berufung auf einen nicht im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Einziehungsgrund vergleichbar, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führt (MünchKomm-GmbHG/Strohn, 2. Auf., § 34 Rn 83).Randnummer36
bb) Auf die weiteren vorgetragenen angeblichen Mängel kommt es daher nicht an.Randnummer37
2. Eine einstweilige Verfügung auf Wiedereintragung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie nicht nur auf eine vorläufige Sicherung der Rechte der Verfügungsklägerin gerichtet wäre, sondern auf deren Befriedigung (hierzu ausführlich Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 819).Randnummer38
Die Hauptsache wird nicht unzulässig vorweggenommen. Hauptsache zum vorliegenden Begehren auf einstweiligen Rechtsschutz ist die Nichtigkeitsklage, deren Klageziel die für nichtig Erklärung des Beschlusses vom 6.4.2018 ist. Es besteht daher schon keine Identität des Streitgegenstandes, weil die gestellten Anträge verschieden sind. Allerdings begründet § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine relative und formale Rechtsstellung des Gesellschafters, wobei dahinstehen kann, ob dies im Wege der gesetzlichen Fiktion oder der unwiderleglichen Vermutung geschieht (hierzu OLG Frankfurt, Beschluss vom 4.11.2016, 20 W 269/16, ZIP 2017, 1273, 1275 mwN). Danach muss die Gesellschaft den Eingetragenen sogar dann als Gesellschafter behandeln, wenn sie seine fehlende materielle Berechtigung kennt (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
aaO; OLG Bremen, Urteil vom 21.10.2011, 2 U 43/11, GmbHR 2012, 687, 688). Ausgehend von einer solchen, die materielle Rechtslage außer Acht lassenden Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG, verschafft eine einstweilige Verfügung, die zur Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste verpflichtet, dem Verfügungskläger eine Rechtsstellung, die seinem Klageziel in der Hauptsache faktisch entspricht (vgl. aber 4.).Randnummer39
Dies schließt aber den Erlass einer solchen einstweiligen Verfügung nicht aus. §§ 938, 940 ZPO sehen auch im einstweiligen Rechtsschutz eine die Hauptsache vorwegnehmende Regelung vor, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile ausnahmsweise erforderlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn ohne Suspendierung eines mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksamen oder für unwirksam zu erklärenden Beschlusses konkrete wesentliche und nicht wieder gut zu machende Nachteile drohen (KG Berlin, Urteil vom 10.12.2015, 23 U 99/15, ZIP 2016, 1166 Rn 31). So liegt der Fall hier.Randnummer40
a) Der Beschluss ist ausgehend von der Rechtsansicht der Kammer eines Vorrangs der Auflösungsklage nichtig. Soweit das Kammergericht in dem von ihm zu entscheidenden Fall davon ausging, die tatsächlichen Voraussetzungen der Wirksamkeit der Einziehung aus wichtigem Grund nicht mit der hinreichenden Gewissheit im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes klären zu können, ist der vorliegend zu entscheidende Fall daher nicht vergleichbar.Randnummer41
b) Ohne den beantragten einstweiligen Rechtsschutz drohen nicht wieder gut zu machende Nachteile. Die Beklagte und ihre Tochtergesellschaft sind nach dem unstreitigen Sachverhalt in finanzieller Schieflage. Jede Verzögerung gefährdet das von der Gesellschaft geplante Projekt. Unstreitig versucht der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, seine Geschäftsidee nunmehr über eine andere Gesellschaft ohne Beteiligung der Verfügungsklägerin voranzutreiben und hat Kontoguthaben der Tochtergesellschaft an sich überwiesen. Es droht daher eine rein tatsächliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft und eine damit einhergehende Verminderung des Werts der Geschäftsanteile, die später nicht mehr vollständig ausgeglichen werden kann. In einer (formalen) Stellung wie eine Mitgesellschafterin kann die Verfügungsklägerin zum Beispiel den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten auffordern, das an sich überwiesene Geld zurück auf das Konto der Tochtergesellschaft zu überweisen und vermag so auch den Wert der Anteile der Muttergesellschaft zu erhalten. Auch kann sie seine Abberufung als Geschäftsführer betreiben, um – so nötig – über § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO Insolvenzantrag stellen zu können. Es ist daher auch hinreichend glaubhaft, dass sie als formale Gesellschafterin nach § 16 Abs. 1 GmbHG eine weitere Beeinträchtigung ihrer Rechte verhindern kann (vgl. KG Berlin, Urteil vom 10.12.2015, 23 U 99/15, GmbHR 2016, 416 Rn 35).Randnummer42
Insgesamt ist daher unter Berücksichtigung aller Umstände eine Einflussnahmemöglichkeit aller Gesellschafter auf die Entscheidungen der Gesellschaft in einem Zeitraum, den eine Nichtigkeitsklage voraussichtlich dauern wird, erforderlich.Randnummer43
c) Andere „mildere“ Sicherungsmittel, stehen der Verfügungsklägerin nicht zu Gebote. Ein Widerspruch nach § 16 Abs. 3 GmbHG, ist hinsichtlich der eingezogenen Anteile ohne Sinn (Fluck, GmbHR 2017, 67, 70). Er soll den gutgläubigen Erwerb eines Dritten verhindern, der aber bei den eingezogenen Anteilen ohnehin nicht stattfindet. Im Übrigen würde er auch nicht die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG zerstören (BR Drs. 354/07 S.89). Die Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
bei den Anteilen des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten kommt gleichfalls nicht in Betracht, denn sie sind korrekt angegeben. Eine für einen Prätendentenstreit hinsichtlich eines eingetragenen Gesellschaftsanteils denkbare Pflegschaft für die Anteile (Wagner, GmbHR 2016, 463, 468), kommt für die als eingezogen vermerkten Anteile auch nicht in Frage (Kleindiek, aaO S. 819).Randnummer44
Eine einstweilige Verfügung des Inhalts, die Verfügungsklägerin wie eine Gesellschafterin zu behandeln, nimmt gleichfalls die Hauptsache vorweg und missachtet überdies noch § 16 Abs. 1 GmbHG. Eine einstweilige Verfügung gegen den Mitgesellschafter, von seinen Gesellschafterrechten keinen Gebrauch zu machen, setzt sich über dessen materielle Berechtigung an seinen eigenen Anteilen hinweg und hat daher keine Aussicht auf Erfolg. Rechtsschutz hinsichtlich einzelner Gesellschaftsmaßnahmen genügt auch nicht, weil die Verfügungsklägerin ohne Wiedereintragung nichts mehr von ihnen erfährt.Randnummer45
Eine einstweilige Verfügung auf Untersagung der Einreichung einer geänderten Liste ist zulässig und ggf. bei Vorliegen auch eines Verfügungsgrundes begründet (BGH, Urteil vom 17.12.2013, II ZR 21/12, GmbHR 2014, 198). Wäre eine einstweilige Verfügung nach Einreichung einer geänderten Liste ausgeschlossen, würde der verbleibende Gesellschaftergeschäftsführer, der wie hier schnellstmöglich trotz Ankündigung von Rechtsmitteln vollendete Tatsachen schafft und damit besonders „rabiat“ vorgeht, prämiert. Dafür besteht schon deshalb kein Anlass, weil auch die Untersagung der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste faktisch dazu führt, dass der von einer möglicherweise wirksamen Einziehung betroffene Gesellschafter weiterhin in den Genuss der formalen Rechtsstellung des § 16 Abs. 1 GmbHG kommt. Das faktische Ergebnis beider Rechtsbehelfsziele unterscheidet sich daher nicht. Den vom Kammergericht (aaO Rn 18) angenommenen Unterschied zwischen der Verhinderung eines möglichen Unrichtigwerdens des Handelsregisters vor Einreichung einer geänderten Liste und dem aktiven Veranlassen eines Unrichtigwerdens nach Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste, sieht die Kammer nicht als wesentlich an.Randnummer46
3. Ein Verfügungsgrund ist gegeben.Randnummer47
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein Verfügungsgrund erforderlich (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – II ZR 21/12 Rn 39) und genügt nicht, wie bei der Eintragung einer Vormerkung (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder eines Widerspruchs (§ 899 Abs. 2 Satz 2 BGB) das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs (vgl. hierzu für § 16 Abs. 3: Lieder, GmbHR 2016, 271, 277).Randnummer48
Wie bereits ausgeführt sind die Beklagte und ihre Tochtergesellschaft nach dem unstreitigen Sachverhalt in finanzieller Schieflage, versucht der Geschäftsführer der Beklagten sein Gastronomiekonzept unter Außerachtlassung der Verfügungsklägerin zu verwirklichen und hat zudem Gelder der Tochtergesellschaft an sich überwiesen.Randnummer49
Der ohnehin nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene und damit nach § 296a ZPO außer Acht zu lassende Vortrag des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten, auf Aufforderung eine Unterlassungserklärung dahin abgeben zu wollen, dass keine Gesellschafterbeschlüsse unter Außerachtlassung der Verfügungsklägerin gefasst würden, genügt daher nicht, um eine tatsächliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu verhindern.Randnummer50
Im Übrigen ist eine nur angekündigte Unterlassungserklärung nicht entscheidungserheblich. Es kann daher auch dahinstehen, dass die Verfügungsbeklagte meint, vor der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend zu Gehör gekommen zu sein. Es geht mit der Verfügungsbeklagten heim, wenn sie trotz Ankündigung der Verfügungsklägerin, umgehend Rechtsschutz zu suchen, ins Ausland verreist, anschließend einen Bevollmächtigten beauftragt, der am Terminstag verhindert ist und die Zurückweisung eines Verlegungsantrags abwartet, bevor sie ihrem bisherigen Bevollmächtigten am 30.4.2018 Bescheid gibt. Im Übrigen war es im Sinne der einigungsbereiten Beklagtenseite, vor Ablauf der Anfechtungsfrist hinsichtlich des Beschlusses vom 6.4.2018 eine gütliche Gesamteinigung zu versuchen. Dass diese letztlich an der Klägerseite gescheitert ist, steht dem nicht entgegen.Randnummer51
4. Hinsichtlich der konkret zu treffenden Sicherungsanordnungen sieht es die Kammer allerdings als geboten an, den gutgläubigen Erwerb eines Dritten nach § 16 Abs. 3 GmbHG an den wieder einzutragenden Geschäftsanteilen der Verfügungsklägerin zu verhindern und so zugleich den vorläufigen Charakter der Gesellschafterliste klarer zu betonen, als es der beantragte Zusatz „aufgrund einstweiliger Verfügung“ tut. Die von der Verfügungsklägerin formulierten Rechtsschutzziele, gesellschaftsintern informiert zu bleiben und bei Entscheidungen der Gesellschaft mitwirken zu können, werden auch ohne eine Möglichkeit zur Veräußerung der Anteile an Dritte mit Gutglaubensschutz erreicht. Das Gericht hat insoweit freies Ermessen bei den Anordnungen zur Sicherung (§ 938 ZPO) und kann daher auch auf eine sonst notwendige Geltendmachung einer Einrede verzichten. Das Gericht kann weiter berücksichtigen, dass sich der Anspruch auf Wiedereintragung als Gesellschafter ebenso aus der Mitgliedschaft in der Gesellschaft ergibt, wie das Bedürfnis der Mitgesellschafter, vor einem gutgläubigen Erwerb eingezogener Anteile gesichert zu sein. Damit stammen beide Ansprüche aus demselben rechtlichen Verhältnis im Sinne des § 273 BGB. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird daher der Verfügungsklägerin auferlegt, Zug um Zug mit ihrer Wiedereintragung als Gesellschafterin die Eintragung eines WiderspruchsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Eintragung
Eintragung eines Widerspruchs
gegen ihre Gesellschafterstellung nach § 16 Abs. 3 GmbHG zu bewilligen.Randnummer52
Bereits diese Anordnung zeigt, dass die Hauptsache der Nichtigkeitsklage nicht im Wege der einstweiligen Verfügung vorweggenommen wird.Randnummer53
Die tenorierte Zug-um-Zug-Verurteilung ist zudem ein Minus gegenüber dem von der Verfügungsklägerin gestellten Antrag und verstößt daher nicht gegen die Bindung des Gerichts an die gestellten Anträge gemäß § 308 ZPO.
II.
Der zuletzt gestellte Antrag Ziffer 1 ist unbegründet oder unzulässig.Randnummer55
Er ist darauf gerichtet, den Beschluss vom 6.4.2018 nicht weiter zu vollziehen. Dies passt zwar zu dem ursprünglich gestellten Unterlassungsantrag, keine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Die zuletzt unter Ziffer 2 geforderte Wiedereintragung ist aber weder eine Unterlassung noch eine Vollziehung des Einziehungsbeschlusses, sondern zielt auf ein Tun zur Beseitigung des vorgenommenen Vollzuges. Zurecht weist die Verfügungsbeklagte darauf hin, dass die Einziehung mit ihrer Bekanntgabe an die Verfügungsklägerin vollzogen und nach Einreichung der geänderten Gesellschafterliste keine weiteren Maßnahmen zu ihrer Umsetzung mehr nötig sind (BGHZ 203, 303, Rn 25ff.). Zwar folgen ihr laut der am 6.4.2018 gefassten Beschlüsse noch die Festsetzung und Bezahlung der Abfindung und die spätere Umsetzung des Übereinstimmungsgebots des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG durch Angleichung der Nennbeträge von Anteilen und Stammkapital nach. Fragen der Abfindung beeinträchtigen aber die Wirksamkeit der Einziehung aber nicht (Scholz/Westermann, GmbHG, 12. Aufl. § 34 GmbHG Rn 48). Auch die Umsetzung des Übereinstimmungsgebots des § 5 GmbHG ist ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Einziehung (BGHZ 203, 303, Rn 25ff.). Beide Nachfolgemaßnahmen werden also von einem auf Unterlassung der „Vollziehung der Einziehung“ gerichteten Antrag sprachlich nicht erfasst.Randnummer56
Das Wort „insbesondere“ im Antrag Ziffer 2, könnte dafür sprechen, den Antrag Ziffer 1 dahin auszulegen, dass die Verfügungsklägerin keine Vollziehung der Einziehung im strengen Sinne meint, sondern alle Folgemaßnahmen – Tun und Unterlassen – erfassen will, die im Zusammenhang mit der Einziehung stehen, etwa auch ein tatsächliches Tun, wie eine Mitteilung der Änderung der Gesellschafter an zB. Handwerker. Dann allerdings ist der Antrag unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 ZPO und damit unzulässig. Ein Unterlassungsantrag muss nämlich so deutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind, sich der Beklagte umfassend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (BGH, Urteil vom 13. März 2003, I ZR 143/00, NJW 2003, 3046 Erbenermittler). Letzteres wäre aber der Fall, weil das Vollstreckungsgericht die Reichweite des an sich unpassenden Begriffs „vollziehen“ maßnahmebezogen interpretieren müsste. Das Gericht hat mündlich auf die Korrekturbedürftigkeit der ursprünglichen Anträge hingewiesen, woraufhin die korrigierten Anträge gestellt wurden.
III.
Die durch den Geschäftsführer zu veranlassende Wiedereintragung ist als nicht vertretbare Handlung nach § 888 ZPO zu vollstrecken. Der gestellte Ordnungsgeldantrag Ziffer 3 passt daher nicht zu ihr. Nach § 888 Abs. 2 ZPO ist für ein Zwangsgeld als Druckmittel nach § 888 ZPO keiner Androhung erforderlich.
IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Unbegründetheit von Antrag Ziffer 1 und die Zug-um-Zug-Verurteilung wertet das Gericht als hälftiges Unterliegen. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich, weil einstweilige Verfügungen aus sich heraus vollstreckbar sind. Soweit sie nicht erlassen wurde, sind keine Kosten vollstreckbar.
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Schlagworte: Auflösungsklage, meist wechselseitige Anträge auf Ausschluss, meist wechselseitige Anträge auf Einziehung