OLG München, Urteil vom 24. Oktober 2018 – 20 U 2963/17 

§ 242 BGB, § 343 Abs 1 S 2 BGB, § 723 S 3 BGB – nachvertragliches Wettbewerbsverbot

1.Ein wichtiger Grund für den Ausschluss eines Gesellschafters liegt vor, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist. Eine Entscheidung hierüber erfordert eine umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung.

2.. Bei der Beurteilung, ob eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist, ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse in Betracht zu ziehen (§ 343 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Vereinbarung ist nicht auf allgemeine Verhältnismäßigkeit oder Angemessenheit hin zu überprüfen. Die Angemessenheit der verwirkten Vertragsstrafe richtet sich wegen ihres Sanktionscharakters primär nach Schwere und Ausmaß der Vertragsverletzung und nach der Gefährlichkeit für den Gläubiger. Zusätzlich kommt in Betracht die wirtschaftliche Lage der Parteien. Weiterhin sind die Höhe des möglichen und des eingetretenen Schadens, der Grad des Verschuldens des Schuldners sowie das Interesse, weitere Verletzungshandlungen zu verhindern, zu beachten.

3. Im Einzelfall kann die Berufung auf eine Vertragsklausel eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Der Einwand greift durch, wenn die Berufung auf die Vertragsklausel mit Rücksicht auf die besonderen tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalles als ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben anzusehen ist. Diese Grundsätze gelten auch für Vertragsstrafenversprechen. Dabei müssen der Zweck der Vertragsstrafe und der sich aus den §§ 339 ff. BGB ergebende Schuldnerschutzgedanke berücksichtigt werden. Auf ein Verschulden des Versprechenden kommt es nicht an. Ist der Schuldner aber durch das Verhalten des Gläubigers veranlasst, vertragswidrig zu handeln, so steht dem Gläubiger die Vertragsstrafe unter Umständen nicht zu.

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 25.08.2017, AZ: 22 O 412/04, berichtigt durch Beschluss vom 30.10.2017, in Ziffer II. und IV. abgeändert und klarstellend neu gefasst wie folgt:

Ziffer II:

Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 597.981,09 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2005 zu bezahlen.

Im Übrigen werden die Widerklagen abgewiesen.

Ziffer IV:

Von den Gerichtskosten der ersten Instanz trägt der Kläger und Widerbeklagte 25% und die Beklagten und Widerkläger 75%.

Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten tragen die Beklagten und Drittwiderkläger.

Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers und Widerbeklagten tragen die Beklagten und Widerkläger 65%. In Höhe von 35% trägt der Kläger und Widerbeklagte seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger trägt der Kläger und Widerbeklagte 23%. In Höhe von 77% tragen die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

II. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.

III. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger und Widerbeklagte 25% und die Beklagten und Widerkläger 75%.

Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten im Berufungsverfahren tragen die Beklagten und Drittwiderkläger.

Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers und Widerbeklagten im Berufungsverfahren tragen die Beklagten und Widerkläger 75%. 25% trägt der Kläger und Widerbeklagte selbst.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger im Berufungsverfahren trägt der Kläger und Widerbeklagte 14%. 86% tragen die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger selbst.

IV. Dieses Urteil und das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 25.08.2017, AZ: 22 O 412/04, soweit die Berufung zurückgewiesen wurde, sind vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche nach beendeter Zusammenarbeit als Steuerberater in einer BGB-Gesellschaft. Der aus der Gesellschaft ausgeschiedene Kläger und Widerbeklagte verlangt das Auseinandersetzungsguthaben. Die in der Gesellschaft verbliebenen Beklagten verlangen vom Kläger eine Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot und von seinem anschließenden Arbeitgeber, dem Drittwiderbeklagten, Schadensersatz wegen unlauteren Wettbewerbs.Randnummer2

Am 05.04.2000 erwarb der Kläger mit Wirkung zum 01.01.2001 vom damaligen Mitgesellschafter und Kanzleigründer Dr. E. S. 25 % seiner Gesellschaftsanteile zum Kaufpreis von 1.000.000,- DM (K 1), so dass Dr. S. zunächst noch 16,67 % der Gesellschaftsanteile verblieben. Die Sozietät, bis dahin bestehend aus dem Steuerberater Dr. S. und den Beklagten zu 2) und zu 3), die jeweils mit 33,33 % bzw. 25 % beteiligt waren, hatte ihren Sitz in R. und betrieb drei auswärtige Beratungsstellen, u.a. eine in E.. Der Kläger betreute nach seinem Eintritt in die Gesellschaft nahezu ausschließlich die Mandanten in E.Randnummer3

Zum 30.06.2001 schied der Kanzleigründer Dr. S. aus der Sozietät aus. Die Gesellschaft bezahlte in der Folgezeit an Dr. S. auf sein Auseinandersetzungsguthaben 274.000,- DM. Diesbezüglich wurde ein Rechtsstreit vor dem Landgericht Landshut, Az. 21 O 3485/04, geführt. Die drei verbliebenen Gesellschafter vereinbarten eine Aufteilung der Gesellschaftsanteile des Dr. S. dahingehend, dass der Kläger nunmehr einen Anteil von 28 % innehatte, der Beklagte Gr. 33 % und der Beklagte Gö. 39 %.Randnummer4

Der Gesellschaftsvertrag vom 12.11.1991 (K 2) war inhaltlich von den Parteien unverändert beibehalten worden. Auf die darin enthaltenen Regelungen zum Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
(Ziff. 12), zur Entschädigung des ausscheidenden Gesellschafters (Ziff. 13) und zum Wettbewerbsverbot (Ziff. 15) wird Bezug genommen.Randnummer5

In einem Gespräch am 14.11.2003 kündigte der Kläger seinen Anteil an der Sozietät zunächst mündlich und dann mit persönlich übergebenem Schreiben vom 02.12.2003 (K 3) nochmals schriftlich zum 31.12.2003. Im Anschluss ließ der Kläger mit Schreiben vom 04.12.2003 (K 15) zwei Alternativen zu seinem Ausscheiden aus der Sozietät aufzeigen. Er forderte die Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens von 680.504,67 €, alternativ bot er die Übernahme des Büros E. zuzüglich eines dann noch verbleibenden Auseinandersetzungsguthabens von 134.504,67 € an und setzte eine Erklärungsfrist zum 11.12.2003. Sollte diese erfolglos verstreichen, werde er seine persönliche Tätigkeit für die Kanzlei einstellen.Randnummer6

Mit Schreiben vom 11.12.2003 (K 4) wiesen die Beklagten darauf hin, dass die Kündigung des Klägers im Hinblick auf den Jahreswechsel zur Unzeit erfolge und treuwidrig sei. Für den Fall, dass der Kläger tatsächlich ab dem 12.12.2003 seine persönliche Tätigkeit einstelle oder gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoße, drohten die Beklagten die sofortige Kündigung aus wichtigem Grund an. Der Kläger wurde aufgefordert, zu erklären, dass er bereit sei, die Tätigkeit für die Sozietät im bisherigen Umfang fortzuführen und diese frühestens zum 30.06.2004 nach geordneter Abwicklung der bisher betreuten Mandate zu verlassen.Randnummer7

Der Kläger trat unter Krankmeldung am 12.12.2003 seine Tätigkeit nicht an. Die Beklagten kündigten das Gesellschaftsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom selben Tage (K 5) fristlos. Mit Schreiben vom 12.12.2003 (K 16) wies der Klägervertreter die Kündigung ausdrücklich zurück, erklärte, der Kläger habe ein Attest für den Fehltag und werde am 15.12.2003 wieder zum Dienst erscheinen. Die Beklagten bestätigten ihre Kündigung mit Schreiben vom 15.12.2003 (K 17) und forderten den Kläger auf, seine Tätigkeit sofort zu beenden, seinen Schreibtisch zu räumen und die Kanzleischlüssel für E. zu hinterlegen. Dem kam der Kläger nach.Randnummer8

Mit Schreiben vom 14.01.2004 (K 8) verlangte der Kläger die erste Rate des Auseinandersetzungsguthabens, berechnet mit 226.834,89 €, fällig zum 30.01.2004, sowie den Verzicht der Beklagten auf das vertragliche Wettbewerbsverbot. Die Beklagten lehnten mit Schreiben vom 16.01.2004 (K 9) die Zahlung einer Abschlagszahlung ab und verwiesen auf die geschuldete Einhaltung des Wettbewerbsverbots.Randnummer9

Nach dem 12.01.2004 kündigte die Mehrzahl der Mitarbeiter der Geschäftsstelle E. ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1); ebenso kündigten nach dem 29.01.2004 eine Vielzahl der Mandanten des Büros in E. ihre Mandate. Die Mitarbeiterinnen und Mandanten wechselten größtenteils zum Drittwiderbeklagten, dem Steuerberater Gärtner. Bei diesem war der Kläger als angestellter Steuerberater beschäftigt. Er betrieb nunmehr eine neu eingerichtete auswärtige Beratungsstelle des Drittwiderbeklagten in E., …straße 12. Die Neueröffnung von Geschäftsräumen unter dieser Adresse hatte der Kläger im Januar 2004 mit einer Anzeige in der L. Zeitung bekannt gegeben (B 35).Randnummer10

Am 20.07.2005 gab der Kläger für das Kalenderjahr 2001 eine Selbstanzeige bei der Steuerberaterkammer, der Staatsanwaltschaft Landshut sowie dem Finanzamt Landshut wegen des Verdachts der Hinterziehung von Gewerbe- und Umsatzsteuer durch die Sozietät mit den Beklagten ab und zeigte auch für die Vorjahre Steuerhinterziehungen durch die Sozietät an (Anlage zu Bl. 348/359). Von Gesellschaftern der Sozietät seien Kapitalbeteiligungen an Immobilienfonds vermittelt worden. Diese gewerbliche Tätigkeit habe die gesamten Einkünfte der Gesellschaft als solche aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG infiziert.Randnummer11

Im wirtschaftlichen Zusammenhang mit diesen Kapitalbeteiligungen waren Kredite von mehr als 300.000,- DM an BGB-Gesellschaften, die Eigentümer Berliner Immobilien waren, vergeben worden, die von den Beklagten in Höhe von 300.000,- DM als endgültig verloren bilanziert worden waren, später aber teilweise wieder getilgt wurden.Randnummer12

Der Kläger trug vor, ihm stehe ein Auseinandersetzungsguthaben gemäß Ziffer 13 des Gesellschaftsvertrages (K 2) in Höhe des Geschäftswertes, bestehend aus anteiligem Praxiswert und Vermögenswert zu, welches er ursprünglich in Höhe von 717.425,15 € berechnete. Er habe sich bei seiner Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses mit den Beklagten nichts zu Schulden kommen lassen. Vielmehr habe es aus verschiedenen Gründen ein Zerwürfnis zwischen den Parteien gegeben. Hintergrund seines Ausscheidens seien in erster Linie die von ihm angezeigten Unregelmäßigkeiten bezüglich Gewerbe- und Umsatzsteuer gewesen.Randnummer13

Die von den Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung aus wichtigem Grund am 15.12.2003 (K 17) sei unberechtigt gewesen. Die vorausgehende klägerische Kündigung sei nicht zur Unzeit erfolgt. Er habe das Büro in E. gut geführt und alle anstehenden Arbeiten zum Jahresende erledigt. Er habe nie Mandate privat bearbeitet und diese unter Übergehung der Steuerberatungssozietät abgerechnet. Unentgeltlich sei er nur in ganz geringfügigem Umfang und mit Berechtigung tätig geworden.Randnummer14

Gezielte Abwerbungen von Mitarbeitern und Mandanten habe es in keinem Fall gegeben. Die Mitarbeiterinnen hätten gekündigt, weil die Zukunft der Geschäftsstelle ungewiss gewesen sei. Nach seinem Ausscheiden sei dort kein neuer Steuerberater tätig geworden. Die Mandanten seien ihm freiwillig nachgefolgt. Zu keinem Zeitpunkt habe er sich unberechtigt Adressen- und Datenmaterial der Sozietät angeeignet.Randnummer15

Der von den Beklagten verlangte Schadensersatz bzw. die Vertragsstrafe sei sittenwidrig überhöht und diene nur dazu, ihn finanziell zu ruinieren.Randnummer16

Da die Beklagten sich selbst durch die Verweigerung der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens vertragsbrüchig verhalten und den Kläger letztlich in den Wettbewerbsverstoß nach den Regelungen im Gesellschaftsvertrag getrieben hätten, sei ihr Vertragsstrafenverlangen rechtsmissbräuchlich und daher insgesamt unbegründet. Unlauter im Sinne des UWG habe er sich zu keinem Zeitpunkt verhalten und schulde daher auf Grund dieser Vorschriften oder aus Deliktsrecht keinen weiteren Schadensersatz.Randnummer17

Mit der Klage verlangte der Kläger in erster Instanz ursprünglich die Zahlung von 717.425,15 € nebst Zinsen als Auseinandersetzungsguthaben.Randnummer18

Die Beklagten beantragten Klageabweisung und im Wege der Widerklage zunächst die gesamtverbindliche Zahlung von 1.609.659,80 € durch den Kläger und den Drittwiderbeklagten als Vertragsstrafe bzw. Schadensersatz sowie von 70.299,72 € durch den Kläger jeweils nebst Zinsen.Randnummer19

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragten Abweisung der Widerklage.Randnummer20

Die Beklagten und Widerkläger trugen vor, ein Auseinandersetzungsguthaben sei nicht geschuldet. Eine ordentliche und damit freiwillige Kündigung durch einen Gesellschafter gebe diesem nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung bereits keinen Anspruch auf den Geschäftswert einschließlich Praxiswert, sondern nur auf das Auseinandersetzungsguthaben berechnet nach §§ 738 ff. BGB. Es sei daher allenfalls der Verkehrswert geschuldet.Randnummer21

Der Begutachtung zum Auseinandersetzungsguthaben hätten nicht die Zahlen aus einem Parallelverfahren zugrunde gelegt werden dürfen.Randnummer22

Ein Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens entfalle insgesamt, da das Gesellschaftsverhältnis mit dem Kläger zum 15.12.2003 berechtigt außerordentlich gekündigt worden sei. Schon alleine die Kündigung des Klägers zum Jahresende sei ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Pflichtenverstoß, da zu dieser Zeit eine „hochsensible Pflichtenkulmination“ zum Jahresende vorliege.Randnummer23

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte hätten Mitarbeiter und Mandanten schon vor der Kündigung systematisch und kollusiv abgeworben. Hierfür sprächen zahlreiche Indizien. Der Kläger verstoße gegen das voll wirksame Wettbewerbsverbot, auch wenn er sich anstellen lasse und mache sich zudem nach §§ 1 ff. UWG, 826 BGB schadensersatzpflichtig. Der Drittwiderbeklagte habe sich durch die Anstellung des Klägers in Kenntnis des bestehenden Wettbewerbsverbotes in sitten- und berufswidriger Weise an der Abwerbung der Mandate zu seinem eigenen Vorteil beteiligt. Für den eingetretenen Schaden hafte er mit dem Kläger gesamtschuldnerisch. Mit den abgeworbenen Mandanten sei ein Umsatz von insgesamt 268.276,64 € gemacht worden. Die Vertragsstrafe berechne sich bei zutreffender Vertragsauslegung aus dem Dreifachen des zweijährigen Umsatzes und betrage somit 1.609.659 €. Hiermit identisch sei auch der wirtschaftliche Schaden, den die Beklagten ersetzt verlangten.Randnummer24

Der Umstand, dass man sich mit der Sparkasse L. im Parallelverfahren 21 O 3485/04 auf die Bezahlung von 100.000,- € geeinigt habe, führe zu einem weiteren Zahlungsanspruch von 70.299,72 € gegen den Kläger. Im Vergleich mit der Sparkasse sei vereinbart, dass die Zahlung der Beklagten in Höhe von 50.000,- € zugunsten des Klägers geleistet sein solle. Zudem habe man die Gewerbesteuer vorfinanziert und auch die Prozesskosten von 75.000,- € im Parallelverfahren getragen.Randnummer25

Der Drittwiderbeklagte ist dem Vortrag der Beklagten entgegengetreten. Er behauptete, ihm sei der genaue Wortlaut des Wettbewerbsverbots nicht bekannt gewesen. Der Kläger habe ihm erklärt, es habe in der alten Kanzlei Unregelmäßigkeiten mit der Gewerbesteuer gegeben. Deshalb wolle er dort Ausscheiden. Die Beschäftigung als Angestellter sei laut Aussage des Klägers ihm gegenüber mit der Kammer abgestimmt gewesen und verstoße nicht gegen das Wettbewerbsverbot.Randnummer26

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen in den landgerichtlichen Urteilen vom 26.06.2014 und vom 25.08.2017 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).Randnummer27

Das Landgericht hat der Klage zunächst im Urteil vom 26.06.2014 nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung zahlreicher Zeugen in Höhe von 385.112,82 € und der Widerklage in Höhe von 199.327,03 € jeweils nebst Zinsen stattgegeben und im Übrigen die Klage und die Widerklage sowie die Drittwiderklage abgewiesen.Randnummer28

Dem Kläger stehe auch bei ordentlicher Kündigung im Wege der Vertragsauslegung gemäß Ziff. 13 des Gesellschaftsvertrages ein Geschäftswert zu, der auch den Praxiswert mit abgelte. Die von den Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung sei unwirksam, da ein wichtiger Grund in der Person des Klägers nicht vorgelegen habe.Randnummer29

Hinsichtlich der Höhe des Auseinandersetzungsguthabens hat das Landgericht für die Berechnung des Vermögenswertes die tatsächlichen Feststellungen aus dem Parallelverfahren 21 O 3485/04 zugrunde gelegt. Danach ergebe sich für den Kläger für den 31.12.2003 ein Vermögenswert von 51.861,81 €.Randnummer30

Bei der Berechnung des Praxiswertes sei der Anspruch des Klägers im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung von 140 % auf 70 % des letztjährigen Nettoumsatzes 2002 (1.523.988,58 €) zu kürzen, so dass sich für den Kläger ein anteiliger Praxiswert von 298.701,76 € ergebe.Randnummer31

Im Rahmen der Widerklage stehe den Beklagten gegen den Kläger ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe zu. Die Betreuung ehemaliger Mandanten der Sozietät als Angestellter des Drittwiderbeklagten stelle einen Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot dar, wie auch im Teilurteil vom 07.10.2004 (Bl. 159 d.A.) rechtskräftig festgestellt worden sei. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der behaupteten, aber nicht nachgewiesenen Abwerbung von Mitarbeitern sei dagegen durch das Teilurteil vom 07.10.2004 (Bl. 159 d.A.) rechtskräftig abgewiesen worden. Die Höhe des Ausgleichs wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot sei vorliegend angesichts der engen Abhängigkeit der gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen zur kurzfristigen Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens und zum Wettbewerbsverbot im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen. Die ergänzende Vertragsauslegung ergebe, dass dem Kläger ein höchstens einjähriges Zuwarten auf sein Auseinandersetzungsguthaben zugemutet werden sollte und er danach ohne Einschränkung die Mandanten der Beklagten hätte bewerben können. Bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens seien daher der anteilige Praxiswert und die Dauer des Wettbewerbsverbotes synchron zu kürzen; für eine Erhöhung der Vertragsstrafe auf 300 % des Nettoumsatzes bleibe dabei in der vorliegenden Konstellation kein Raum mehr. Im Rahmen der Berechnung der Höhe der Vertragsstrafe hat das Landgericht nach Überprüfung durch die Sachverständige einen (entzogenen) Nettoumsatz von insgesamt 199.327,03 € zugrunde gelegt.Randnummer32

Ein Schadensersatzanspruch gegen den Drittwiderbeklagten bestehe nicht, da diesem ein wettbewerbs- oder sittenwidriges Verhalten nicht habe nachgewiesen werden können.Randnummer33

Ergänzend wird auf die Gründe dieses Urteils Bezug genommen.Randnummer34

Der Kläger nahm dieses Urteil hin. Die Beklagten legten Berufung ein und beantragten zuletzt, das Urteil des Landgerichts Landshut vom 26.06.2014, Az. 22 O 412/04, aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Landshut zurückzuverweisen.Randnummer35

Sie rügten die Verletzung formellen und materiellen Rechts.Randnummer36

Das Landgericht habe benannte Zeugen sowie angebotene Sachverständigenbeweise übergangen und erforderliche Hinweise zu noch erforderlichem Vortrag der Beklagten Unterlassen.Randnummer37

Das Landgericht habe rechtsirrig einen klägerischen Abfindungsanspruch bejaht und diesen zudem unter Verkennung der hierfür einschlägigen Abwicklungsregeln falsch berechnet.Randnummer38

Das Landgericht habe dem Kläger entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Hinblick auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot die Einrede des nichterfüllten Vertrages zugebilligt. Den Beklagten habe das Landgericht entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf das Auseinandersetzungsguthaben des Klägers zuerkannt, sondern im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung willkürlich den anteiligen Praxiswert und das Wettbewerbsverbot „synchron gekürzt“.Randnummer39

Das Verhalten des Drittwiderbeklagten habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht als unlauter und damit wettbewerbswidrig im Sinne der §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 UWG gewertet.Randnummer40

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragten, die Berufung zurückzuweisen.Randnummer41

Sie traten den Rügen der Beklagten als unberechtigt entgegen und verteidigten das Urteil vom 26.06.2014.Randnummer42

Auf diese Berufung hin hob der Senat das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 26.06.2014 auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück.Randnummer43

Die von den Beklagten erhobene Verfahrensrüge (S. 54/56 der Berufungsbegründung, Bl. 2487/2489 d.A.), dass es das Landgericht Unterlassen habe, über die im Termin vom 22.07.2011 und vom 17.02.2012 vernommenen Zeugen Am., Kl., Fi., Franz V., Bü., Hi., Bi., Zi., Le., Ju., Pa., Sc., Dr. Ki. und Bo. hinaus die weiteren mit Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 26.07.2004 (Bl. 104/106 d.A.) angebotenen Zeugen zu vernehmen, wurde als durchgreifend angesehen.Randnummer44

Ergänzend wird auf die Ausführungen in den Gründen des Senatsurteils vom 15.07.2015 Bezug genommen.Randnummer45

Im erneuten Verfahren vor dem Landgericht hielt der Kläger seinen Sachvortrag aufrecht und beantragte zuletzt unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er gegen das Urteil des Landgerichts vom 26.06.2014 kein Rechtsmittel eingelegt hatte,Randnummer46

die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 385.112,82 € nebst Zinsen zu bezahlen.Randnummer47

Die Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger beantragten zuletzt,Randnummer48

die Klage abzuweisen undRandnummer49

im Wege der Widerklage,Randnummer50

den Widerbeklagten und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Widerkläger gesamtverbindlich 1.856.135,15 € zu bezahlen und den Widerbeklagten darüber hinaus zu verurteilen, einen Betrag von 70.299,72 € jeweils zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,Randnummer51

sowieRandnummer52

den Kläger und den Drittwiderbeklagten zu diversen Auskunftserteilungen betreffend Mandatsbearbeitungen zu verurteilen, und gegebenenfalls zu weiteren Zahlungen nach Auskunftserteilung.Randnummer53

Hinsichtlich des Inhalts dieser Anträge im Einzelnen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 25.08.2017 Bezug genommen.Randnummer54

Die Beklagten waren in Ergänzung ihres bisherigen Sachvortrag der Meinung, der Kläger habe zusätzlich Grund zur außerordentlichen Kündigung dadurch gegeben, dass er unentgeltliche Arbeiten in erheblichem Umfang durchgeführt und damit die anderen Gesellschafter betrogen habe. Auch habe er Leistungen für Mandanten in der vormaligen Kanzlei erbracht, diese aber später im eigenen Namen abgerechnet.Randnummer55

Der Kläger habe bislang keine Auskunft zu den von den Beklagten in diesem Zusammenhang vermuteten Mandatsbeziehungen gegeben. Daher sei ihr Auskunftsanspruch wie beantragt begründet und die Klage abzuweisen.Randnummer56

Im Übrigen waren sie der Meinung, dass eine Vertragsstrafe in Höhe des sechsfachen Jahresumsatzes geschuldet sei.Randnummer57

Hinsichtlich einer Haftung des Drittwiderbeklagten blieben die Beklagten dabei, dass dieser sich am Wettbewerbsverstoß des Klägers beteiligt und diesem Vorschub geleistet habe. Er sei daher schadensersatzpflichtig.Randnummer58

Das Landgericht hat nach Einvernahme weiterer Zeugen, der Erholung eines weiteren Sachverständigengutachtens und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen am 25.08.2017 ein Endurteil erlassen in welchem die Beklagten verurteilt wurden, an den Kläger 380.035,22 € nebst Zinsen zu bezahlen. Der Kläger wurde verurteilt, an die Beklagten und Widerkläger 199.327,03 € nebst Zinsen zu bezahlen. Im Übrigen wurden Klage und Widerklage abgewiesen.Randnummer59

Das Landgericht bestätigte seine Rechtsauffassung aus dem aufgehobenen Urteil vom 26.06.2014 hinsichtlich der wechselseitigen Ansprüche der Parteien dem Grunde nach.Randnummer60

Der Höhe nach kürzte das Landgericht die Auseinandersetzungsansprüche des Klägers um 5.077,60 € auf 380.035,22 €, da auszugleichende Verfahrenskosten aus Parallelverfahren nicht vollständig berücksichtigt worden seien.Randnummer61

Im Übrigen wurden die gleichen Beträge wie im Urteil vom 26.06.2014 ausgeurteilt. Allerdings nahm das Landgericht von einer synchronen Kürzung der Vertragsstrafe Abstand und setzte diese stattdessen gemäß § 343 BGB auf den Betrag von 199.327,03 € herab, der bei einer Gesamtabwägung der Interessenlagen und des Verhaltens der Parteien den Wettbewerbsverstoß hinreichend kompensiere. Zur Begründung im Einzelnen wird auf Seite 23 ff. des Urteils vom 25.08.2017 Bezug genommen.Randnummer62

Die Auskunftsansprüche seien teilweise wegen Verjährung hieraus möglicherweise resultierender Zahlungsansprüche, teilweise wegen Erfüllung unbegründet. Zur Begründung im Einzelnen wird auf Seite 37 ff. des Urteils vom 25.08.2017 Bezug genommen.Randnummer63

Ergänzend wird auf die Ausführungen in den Gründen des landgerichtlichen Urteils vom 25.08.2017 Bezug genommen.Randnummer64

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers.Randnummer65

Die Beklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung und gegen die teilweise Abweisung ihrer Widerklage. Beides beruhe auf einer Verletzung formellen und materiellen Rechts.Randnummer66

Von den Beklagten angebotene Zeugen, insbesondere solche aus dem Schriftsatz vom 16.03.2016, seien nicht vernommen worden sowie die beantragte Anhörung des Beklagten zu 3) zu Unrecht unterblieben, was sowohl für den Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben als auch hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe und der diesbezüglichen Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
entscheidungserheblich sei.Randnummer67

Hinsichtlich der vom Landgericht erhobenen Beweise rügen die Beklagten die Beweiswürdigung. Weder habe das Landgericht die Zeugenaussagen zu Abwerbungsbemühungen durch den Kläger noch die hierzu vorgetragenen Indizien zutreffend gewürdigt. Der klägerische Vortrag sei weitgehend kritiklos übernommen worden, ohne das Näheverhältnis der Zeugen als Mandanten des Klägers hinreichend bei der Glaubwürdigkeitsbeurteilung zu werten. Infolgedessen habe das Landgericht verkannt, dass ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Klägers im Dezember 2003 bestanden habe und daher kein Auseinandersetzungsguthaben mehr geschuldet sei.Randnummer68

Auch habe das Landgericht verkannt, dass bereits ein hinreichender Grund für eine außerordentliche Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses darin liege, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Dezember 2003 die Zeugen Bi., Le., Ki., Am., Zi. und Kl. über sein Ausscheiden informiert habe. Dabei handele es sich um ein Internum der Gesellschaft, dessen Offenbarung einen erheblichen Treueverstoß darstelle.Randnummer69

Das Landgericht habe die sekundäre Darlegungslast des Klägers zu den Umständen der Übernahme vormaliger Mandanten der Sozietät verkannt. Zu den Umständen des Mandatswechsels werden 10 Zeugen aus dem Schriftsatz vom 16.03.2016 benannt.Randnummer70

Ein beantragtes Gutachten zur behaupteten Unterschlagung von Umsätzen durch den Kläger in Höhe von 63.449,10 € sei verfahrensfehlerhaft nicht erholt worden. In der Berufung werden weitere Zeugen zur angeblich verheimlichten Mandatsbearbeitung benannt.Randnummer71

Die Beklagten greifen die Bemessung der Vertragsstrafe durch das Landgericht sowohl hinsichtlich der Bemessungsgrundlagen als auch hinsichtlich der vom Landgericht vorgenommenen Herabsetzung an. Für die Jahre 2004 und 2005 sei jeweils die volle Vertragsstrafe anzusetzen, wodurch sich der Zahlbetrag verdopple. Dies werde auch durch eine sachgerechte Vertragsauslegung gestützt, zu der der Zeuge Dr. S. und der Beklagte zu 3) erneut zu hören seien. Andernfalls mache der Kläger über das Auseinandersetzungsguthaben trotz seines Vertragsverstoßes noch immer Gewinn.Randnummer72

Auch die Voraussetzungen der Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB habe das Landgericht verkannt und u.a. die wirtschaftliche Lage der Parteien, insbesondere die des Klägers nicht zutreffend ermittelt. Ein angebotenes Gutachten zum Begriff der Rendite habe man verfahrensfehlerhaft nicht erholt und auch den Sachverständigen nicht geladen, um ihn anzuhören.Randnummer73

Die Beklagten rügen, dass die Beteiligung des Drittwiderbeklagten an den Wettbewerbsverstößen des Klägers und seine hieraus resultierende Haftung unzutreffend beurteilt worden sei. Bereits der Inhalt des Anstellungsvertrags vom 31.01.2004 setze voraus, dass der Drittwiderbeklagte fest mit dem Mandantenstamm des Klägers gerechnet habe.Randnummer74

Schließlich wenden sie sich gegen die Abweisung ihrer Auskunftsansprüche.Randnummer75

Zum Inhalt der Rügen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 28.11.2017 Bezug genommen.Randnummer76

Die Beklagten beantragen im Berufungsverfahren daher,Randnummer77

I. Das Urteil des LG Landshut vom 03.08.2017 – 22 O 412/04 – wird aufgehoben.Randnummer78

II. Die Beklagten beantragen,Randnummer79

a) die Abweisung der Klage,Randnummer80

b) der Widerbeklagte und Drittwiderbeklagte werden verurteilt, an die Widerkläger gesamtverbindlich 1.856.135,15 €, der Widerbeklagte darüber hinaus einen Betrag von 70.299,72 € zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,Randnummer81

c) den Kläger und Drittwiderbeklagten zu verurteilen,Randnummer82

1. Auskunft über seine oder durch den Drittwiderbeklagten geschuldete Steuerberatungsleistungen gemäß § 33 und § 57 Abs. 3 StBerG gegenüber den Mandanten Bi. Ludwig, R. Johann, R. Johann GmbH, R Markus und R. Markus GmbH, die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers Mandanten der Beklagten zu 1) sind, zu erteilen,Randnummer83

insbesondere Auskunft zu erteilen über das Mandat Brigitte W. wegen Schenkungssteuer, Hofübergabe und Besprechung mit dem Finanzamt am 19.4.2001, am 27.4.2001, 28.1.2002,Randnummer84

2. die Überprüfung der Angaben zu Antrag 1. auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch einen von ihr zu bestimmenden Berufsangehörigen vornehmen zu lassen,Randnummer85

3. nach Auskunftserteilung für den Fall eines jeden Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe zu bezahlen, die mit 300% des der Gesellschaft entzogenen Nettoumsatzes zu bewerten ist,Randnummer86

4. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) Schadensersatz in noch zu bestimmender Höhe zu leisten,Randnummer87

III. den Kläger zu verurteilen,Randnummer88

Auskunft zu erteilen über die Steuerberatungsleistungen gegenüber denjenigen Personen, die im Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit zur Beklagten zu 1), von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) und ihm Leistungen erhalten haben, insbesondere über Leistungen gegenüber Herrn Ro., Wo., Go., Herren/Frauen Ze., Sc., Ma., We. Brigitte, Sa., Wö., Wo., Motorrad-Ri. e.V. und weiter für die Mandanten A., Christoph, Ei., Reinhold, Go. Christoph und Go. Patrick, sowie Schriftstücke hierzu vollständig vorzulegen (Mandantenakten etc.).Randnummer89

IV. Den Kläger zu verurteilen,Randnummer90

Auskunft zu erteilen über die Steuerberatungsleistungen gegenüber denjenigen Personen, die im Zeitpunkt seiner Zugehörigkeit zur Beklagten zu 1), von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) und ihm Leistungen erhalten haben, insbesondere über Leistungen für Fr. Th. Doris, Hr. und Fr. Wi. Jürgen und Petra, Hr. Go. Michael, Fr. Gr. Elisabeth, Hr. Ga. Magnus, Arbeitsgemeinschaft 600-Jahr Feier Markt E., Hr. Bu. Matthias, Fr. Ho. Kerstin, Fr. E. Manuela, Fr. Lu. Stefanie, Fr. Ma. Helena, Hr. und Fr. Mi. Georg und Daniela, Elektroservice Sc. Helmut, Fr. Ga. Magdalena, Hr. Go. Stefan, Fr. Sp. Sandra, Hr. Wa. und Fr. Kn. Monika, Hr. Zi. Florian, Hr. St. Josef, Hr. Sc. Manfred, Hr. Sc. Josef, Hr. Sc. Thomas, Hr. Sc. Johann, Hr. und Fr. Se. Robert und Michaela, Fr. Ri. Tanja, Hr. und Fr. Ri. Hermann und Olga, Fr. Pr. Tanja, Hr. Pf. Sergej, Hr. Pu.Gerd, Fr. Pr. Petra, Hr. Ne. Markus, Hr. Kr. Wolfgang, Fr. Ki. Anna (Rechtsanwältin), Hr. und Fr. Ku. Werner und Anita, Fr. Ko. Maria-Theresa, Hr. Ho. Johann, Hr. Hu. Andreas, Hr. Ha. Tobias, Fr. Gl. Arne, Grundstücksgemeinschaft Se./Sc., Fr. Gr.Melanie, Fr. Ro. Andrea, Hr. Di. Werner, Hr. Bi. Thomas, Fr. Pl. Stephanie, Fr. Ba. Sandra, Hr. Ai. Christian,Randnummer91

V. hilfsweise das Verfahren an das Landgericht Landshut zurückzuverweisen.Randnummer92

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragen dieRandnummer93

Zurückweisung der BerufungRandnummer94

und der Kläger im Wege der Anschlussberufung dieRandnummer95

Zurückweisung der WiderklageRandnummer96

Die Beklagten beantragen dieRandnummer97

Zurückweisung der AnschlussberufungRandnummer98

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil im Hinblick auf die Ausführungen zu den fehlenden Gründen einer außerordentlichen Kündigung durch die Beklagten und zum Bestehen seines Abfindungsguthabens als zutreffend. In den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung (dort insbesondere S. 16) sieht der Kläger eine Unstreitigstellung seines gesamten materiell-rechtlichen Abfindungsanspruchs.Randnummer99

Grundsätzlich hält der Kläger die Erwägungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der Kürzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB für richtig, ist allerdings der Meinung, gar keine Vertragsstrafe zu schulden. Das Landgericht habe verkannt, dass das Vertragsstrafenverlangen der Beklagten rechtsmissbräuchlich sei, da sie sich einer eigenen Pflichtverletzung durch die Vorenthaltung des Auseinandersetzungsguthabens schuldig gemacht hätten, welche letztlich ursächlich für das wettbewerbswidrige Verhalten des Klägers geworden sei (BGH VI ZR 199/69, Rn 11).Randnummer100

Der Drittwiderbeklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil grundsätzlich als richtig, schließt sich aber der Meinung des Klägers an, dass das Vertragsstrafenbegehren der Beklagten rechtsmissbräuchlich sei. Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei der Kläger in einem Anstellungsverhältnis für ihn tätig geworden, was durch die vorgelegten Anlagen hinreichend bewiesen sei. Er tritt dem Vorwurf der unzulässigen Datenanforderung entgegen. Sowohl er als auch der Kläger seien stets erst nach einer Mandatierung für die jeweiligen Mandanten tätig geworden und daher zur Datenanforderung berechtigt gewesen. Zum Auskunftsbegehren weist er darauf hin, dass die Mandanten R, Johann, R, Johann GmbH, R, Markus und R, Markus GmbH schon vor dem Ausscheiden des Klägers aus der Sozietät seine Mandanten gewesen seien ebenso wie die Mandanten Ph. GmbH bzw. Kl.GmbH.Randnummer101

Mit Beschluss des Senats vom 07.02.2017 wurde die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts Landshut vom 18.11.2016, AZ: 22 O 412/14, womit die Berechtigung der Zeugin Fö. festgestellt wurde, die Aussage zum Komplex „Veränderungen an den Terminbüchern der Jahre 2003 und 2004“ gemäß § 384 Abs. 2 ZPO zu verweigern, zurückgewiesen.Randnummer102

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, auf die bislang ergangenen Entscheidungen und Hinweise des Gerichts, insbesondere auf die Hinweise des Senats vom 06.07.2018 (Bl. 3471/3487 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten (s.u. A) ist teilweise, nämlich in Bezug auf die Höhe der vom Kläger geschuldeten Vertragsstrafe, begründet und im Übrigen unbegründet. Die Anschlussberufung des Klägers (s.u. B) ist unbegründet.

A)

1. Der Kläger hat Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von mindestens 380.035,22 € nebst Zinsen wie im angefochtenen Urteil tenoriert. Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet.Randnummer105

a) Der Senat folgt der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass ein Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens gemäß § 13 des Gesellschaftsvertrages (K 2) in Höhe von 140 % des Vermögenswerts zuzüglich Praxiswert grundsätzlich auch im Fall eines Ausscheidens infolge ordentlicher Kündigung gilt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Urteil des Landgerichts vom 26.06.2014, AZ: 22 O 412/04, wird Bezug genommen.Randnummer106

Soweit die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung gegen dieses Urteil (Blatt 2487/2489 d. A.) rügen, das Landgericht habe den Inhalt der gesetzlichen Abwicklungsregelungen in den §§ 738 ff. BGB verkannt, weil es davon ausgegangen sei, danach sei der Praxiswert nicht auszugleichen, während nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18.04.2002, IX ZR 72/99, BeckRS 2002, 30254325) der Abfindungsanspruch nach der Methode der individuellen Anteilsbewertung einschließlich des inneren Geschäftswerts zu berechnen sei, geht diese Argumentation im Ansatz fehl. Die Beklagten verkennen, dass das Landgericht mitnichten darauf abgestellt hat, wie (ausschließlich) nach §§ 738 ff. BGB auseinanderzusetzen sei, sondern sich primär mit der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
(Anlage K 2) befasst hat. Die Frage, ob bei einer ordentlichen Kündigung eine Auseinandersetzung nur nach den §§ 738 ff. BGB erfolgen solle, hat das Landgericht im Wege der Vertragsauslegung zutreffend verneint und dabei darauf abgestellt, dass bei der von den Beklagten vertretenen Auslegung eine Berücksichtigung des Praxiswerts im Rahmen von §§ 738 ff. BGB vertraglich abbedungen wäre (zur grundsätzlichen Möglichkeit der Abbedingung von § 738 BGB vgl. Münchener Kommentar zum BGB/Schäfer, 6. Aufl. 2013, § 738 Rn. 39 ff.; BeckOK BGB/Schöne, Stand 01.02.2015, § 738 Rn. 26 ff.). Insoweit hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, dass angesichts des in Ziffer 15 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen weitreichenden Wettbewerbsverbots eine solche Auslegung als kündigungsbeschränkende Maßnahme nach § 723 Abs. 3 BGB unwirksam wäre und kommt von daher gut nachvollziehbar zu der Auslegung, dass deshalb auch bei einer ordentlichen Kündigung grundsätzlich 140 % des Vermögenswerts zuzüglich des Praxiswerts dem Auseinandersetzungsanspruch zugrunde zu legen sind.Randnummer107

b) Der Senat teilt ferner die vom Landgericht vertretene Auslegung von § 13 des Gesellschaftsvertrages, dass beim Abfindungsanspruch des Klägers der Praxiswert dann nicht zu berücksichtigen wäre, wenn die außerordentliche Kündigung durch die Beklagten zu 2) und 3) vom 15.12.2003 wirksam wäre.Randnummer108

Gründe für eine wirksame außerordentliche Kündigung nach § 723 Satz 3 BGB konnten die Beklagten jedoch nicht beweisenRandnummer109

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, setzt das Recht zur außerordentlichen Kündigung voraus, dass dem Kündigenden nach Lage des Falls eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch wirtschaftlichen Gründen, nicht mehr möglich ist. Dabei muss das auf dem wichtigen Grund beruhende Individualinteresse des Kündigenden an der sofortigen Beendigung der Mitgliedschaft in der Gesellschaft höher zu bewerten sein als das Interesse seiner Mitgesellschafter an der unveränderten Fortsetzung der Gesellschaft. Hieraus folgt, dass die Feststellung des wichtigen Grundes zur Kündigung die eingehende Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls erfordert (BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 2/11, NJW-RR 2012, 1059, 1061 f.).Randnummer110

Für den Ausschluss eines Gesellschafters bedeutet dies, dass ein wichtiger Grund für einen Ausschluss dann gegeben ist, wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden für die übrigen Gesellschafter unzumutbar ist. Eine Entscheidung hierüber erfordert eine umfassende Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer beiden Seiten gerecht werdenden Gesamtabwägung. Dabei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des Auszuschließenden sowie ein etwaiges Fehlverhalten des den Ausschluss betreibenden Gesellschafters zu berücksichtigen. Die Ausschließung kommt nur als „ultima ratio“ in Betracht, nämlich wenn die Unzumutbarkeit nicht durch mildere Mittel beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 01.03.2011, II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2580).Randnummer111

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnten die Beklagten am 15.12.2003 das Gesellschaftsverhältnis mit dem Kläger mangels eines bewiesenen wichtigen Grundes – auch hinsichtlich der im prozess zulässigerweise nachgeschobenen Gründe – nicht wirksam außerordentlich kündigen.Randnummer112

aa) Die Beklagten konnten weder den Nachweis führen, der Kläger habe zur Unzeit gekündigt, was ohnedies zunächst nur Schadensersatzansprüche auslöst (§ 627 Abs. 2 Satz 2 BGB), noch, dass er mit dieser Kündigung das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern zerstört habe.Randnummer113

Der lediglich pauschale Vortrag, die klägerische Kündigung sei im Hinblick auf die hochsensible Pflichtenkulmination sowie den Erledigungsdruck in einer Steuerberaterkanzlei zum Jahresende ein Fehlverhalten des Klägers, welches geeignet sei, die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung durch die Beklagten zu 2) und 3) zu begründen, kann nicht zum Erfolg verhelfen. Dem klägerischen Vortrag, dass alle anstehenden Arbeiten erledigt gewesen seien, sind die Beklagten, die die volle Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe tragen, nicht substantiiert entgegen getreten. Die bestrittene Behauptung, der Kläger habe zum 31.12.2003 einen Rückstau von rund 400 Arbeitsstunden hinterlassen, blieb gleichfalls unsubstantiiert und ohne Bezug auf konkrete Mandate und hierbei ausstehende Arbeiten.Randnummer114

bb) Der Vorwurf, der Kläger habe während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft mit den Beklagten zu 2) und zu 3) Mandanten für seine künftige Tätigkeit außerhalb dieser Gesellschaft abgeworben bzw. die Mitnahme von Mandaten vorbereitet, blieb ebenfalls unbewiesen.Randnummer115

Der Senat schließt sich zu dieser Frage der Beweiswürdigung durch das Landgericht hinsichtlich der dort vernommenen Zeugen an. Die Nachprüfung der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht muss sich wegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO darauf beschränken, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze verstößt. Insbesondere ist die Berufungsinstanz nicht Wiederholung der ersten Tatsacheninstanz, vielmehr dient sie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung (Zöller/Heßler ZPO 32. Auflage § 529 RdNr. 1). Die Würdigung der Beweise obliegt in erster Linie dem erkennenden Gericht, denn dieses muss nach § 286 ZPO aufgrund der Beweisaufnahme entscheiden, ob es eine Behauptung für wahr oder nicht für wahr hält. Nach diesen Grundsätzen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden.Randnummer116

Kontaktaufnahme des Klägers zu Mandanten vor seinem Ausscheiden zum Zwecke der Abwerbung:Randnummer117

Von den zu diesem Thema gehörten Zeugen konnten nur die Zeugen Bi., Le.Ki., Am., Zi.und Kl. eindeutig bestätigen, noch im Dezember 2003 von einem bevorstehenden Ausscheiden des Klägers aus der Sozietät mit den Beklagten zu 2) und 3) vom Kläger erfahren zu haben. Der Zeuge Bi. will dies im Rahmen eines Gesprächs mit dem Kläger zu anderen Themen erfahren haben. Dem Zeugen Le. wurde dies im Rahmen eines Besprechungstermins über seine Steuerunterlagen mitgeteilt. Auch die Zeugen Ki., Am., Zi. und Kl. wurden vom Kläger gesprächsweise informiert, wobei keiner der Zeugen aussagte, dass der Kläger gleichzeitig seinen Wechsel zum Drittwiderbeklagten bekannt gegeben hätte. Der Zeuge Kl. bekundete hierzu sogar, dass der Kläger die Auskunft dazu, wohin er wechsle, verweigert habe. Der Zeuge Al. hatte kaum Erinnerung daran, wie er vom Wechsel des Klägers erfahren hat, und „meinte“ von einer Angestellten informiert worden zu sein, als er seine Ordner brachte. Eine hierdurch initiierte Abwerbung durch den Kläger über instruierte Angestellte mögen die Beklagten vermuten, lässt sich aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit aus diesem Einzelereignis ableiten. Bei der Aussage des Zeugen Bi. bleibt bereits die zeitliche Einordnung unklar, da er seinen Angaben zufolge zur damaligen Zeit von November bis Februar in Italien war, weil er lediglich eine Eisdiele betrieben hat. Eine telefonische Abwerbung in Italien erscheint eher abwegig. Alle Zeugen gaben übereinstimmend an, in keiner Weise zu einem Wechsel aufgefordert worden zu sein. Es gab keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger das Gespräch mit den Mandanten gezielt gesucht hat, um seine beruflichen Pläne offenbaren zu können. Vielmehr liegt nahe, dass es sich um die zum Jahreswechsel üblichen Mandantenkontakte wegen der anstehenden Steuererklärungen gehandelt hat.Randnummer118

Allein in dem Umstand, dass der Kläger die vorstehend genannten Zeugen von seinem Ausscheiden in Kenntnis gesetzt hat, sieht der Senat keine Pflichtwidrigkeit, zumal der Kläger ausweislich der Aussage des Zeugen Kl. sich sogar geweigert haben soll, seinen neuen Arbeitsplatz bekannt zu geben.Randnummer119

Gezielte Anschreiben waren nicht im Ansatz nachweisbar. Lediglich die Zeugin Zu., die im Übrigen „keine Erinnerung mehr reaktivieren konnte“, wie es zum Wechsel kam, hielt „eine Art Anschreiben“ für möglich.Randnummer120

Die Zeugen Gl. und Hildegard Ab. gehen zwar von einer telefonischen Information aus, jedoch bleibt völlig im Unklaren wer wen angerufen hat und ob dies vor oder nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Sozietät war. Die Aussage des Zeugen Gl. spricht für eine nachträgliche Information, da der Kläger ihm gesagt habe, er sei jetzt bei dem Drittwiderbeklagten.Randnummer121

In der Zusammenschau ist der Nachweis nicht gelungen, dass der Kläger vor seinem Ausscheiden aus der Sozietät gezielt Kontakt zu Mandanten gesucht hätte, um diese von seinem Wechsel zu informieren. Dass er Mandanten zum Wechsel aufgefordert hätte, ergibt sich aus keiner Aussage. Die von den Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer unlauteren Kontaktaufnahme des Klägers zu den Mandanten zu einer Zeit, als er noch in einem Vertrauensverhältnis zum Mandatsinhaber stand (BGH vom 22.04.2004, I ZR 303/01) ist daher nicht einschlägig.Randnummer122

Soweit die Beklagten die Glaubwürdigkeit der Zeugen und deren Beurteilung durch das Landgericht in Frage stellen, sieht der Senat keinen Anlass, die tatrichterliche Beurteilung zu bezweifeln. Das von den Beklagten geäußerte Misstrauen ist zwar verständlich, zeigt aber inhaltlich nicht hinreichend auf, dass der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und diesen Beweisergebnissen nicht umfassend und widersprüchlich auseinandergesetzt hätte, seine Würdigung also unvollständig und rechtlich nicht möglich wäre oder gegen Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze verstößt. Eine Aussagenabsprache von ca. 50 Zeugen erscheint auch unter Berücksichtigung einer gewissen Parteinähe wegen eines Mandatsverhältnisses zum Kläger eher abwegig.Randnummer123

Weitere Zeugen musste das Landgericht hierzu nicht vernehmen.Randnummer124

Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 16.03.2016 die Einvernahme weiterer 389 Zeugen in den Raum stellen, liegt bereits kein wirksamer Beweisantrag in erster Instanz vor. Im Schriftsatz vom 16.03.2016 wird dieser Antrag nicht – auch nicht bedingt – gestellt, sondern lediglich angekündigt für den Fall, dass der angebotene Vergleich nicht zustande kommt. Dieses Vorgehen mag prozesstaktischen Gründen geschuldet gewesen sein, um die klägerische Vergleichsbereitschaft zu fördern. Der Schriftsatz vom 13.04.2017 enthält unter Ziffer 10. wiederum nur eine Absichtserklärung, aber keinen aktuellen Beweisantrag. Auf diesen Umstand musste das Landgericht die Beklagten nicht gemäß § 139 ZPO hinweisen, da ein bewusstes Vorgehen der Beklagten im Hinblick auf die vorausgegangene Prozesstaktik naheliegend war.Randnummer125

Selbst unterstellt, es läge ein wirksamer Beweisantrag vor, wäre das Landgericht diesem Antrag im Ergebnis zu Recht nicht nachgekommen. Zwar ist die schiere Menge der Zeugen sicher kein Ablehnungsgrund für die Durchführung einer Beweisaufnahme. Jedoch handelt es sich um einen unsubstantiierten Ausforschungsbeweisantrag. Es wird ohne den nötigen substantiellen und erwiderungsfähigen Vortrag zu den einzelnen Zeugen die Behauptung aufgestellt, diese seien aktiv abgeworben worden. Auf Verdacht und aufs Geratewohl in großem Umfang Personen zu benennen, die vielleicht etwas zum Beweisthema beitragen könnten, ist nicht zulässig (Zöller/Greger, ZPO 32. Aufl. Vor. § 284 Rn. 8c). Gleiches gilt für den Beweisantrag im Schriftsatz vom 24.08.2018, Seite 2, in welchem nunmehr auszugsweise Zeugen aus dem Schriftsatz vom 16.03.2016 benannt werden. Der Umstand, dass das Landgericht in seiner Verfügung vom 24.09.2015 (Bl. 2639 d.A.) gemäß § 273 ZPO Zeugen geladen hat zum Beweisthema „Umstände des Wechsels von der Steuerberaterkanzlei Gö./Gr./Wu. zum Steuerberater Franz Gä. im Jahr 2004“ macht einen substantiierten Beweisantrag nicht entbehrlich.Randnummer126

Soweit bereits vernommene Zeugen erneut benannt werden, wie etwa gleich zu Beginn der Liste Siegfried Ab., der am 30.06.2016 vernommen wurde (Bl. 2906 d.A.), oder Hans Am., der am 22.07.2011 vernommen wurde (Bl. 1797 d.A.) fehlt jeglicher Vortrag zu einem Ermessensfehlgebrauch gemäß § 398 Abs. 1 ZPO.Randnummer127

Umschreibung des Terminbuchs als Indiz für Abwerbungen:Randnummer128

Die Umschreibung des Terminbuchs als solche steht nicht im Streit, sondern die Behauptung, der Kläger habe Termine mit Mandanten tilgen lassen, um diese den Beklagten zu verheimlichen.Randnummer129

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass eine bloße Tilgung privater Termine des Klägers keinen hinreichenden Grund für eine außerordentliche Kündigung des mit dem Kläger geschlossenen Gesellschaftsvertrags darstellen würde (vgl. Hinweis vom 10.04.2015 Ziffer (3)). Den Vollbeweis dafür, dass der Kläger gerade Termine mit Mandanten tilgen lassen wollte, mit denen Abwerbungsgespräche noch vor dem 15.12.2003 stattgefunden haben, haben die Beklagten nicht führen können. Der Anregung des Senats, die Zeuginnen Fö., geb. Pr., und Pf., geb. Vi., in diesem Zusammenhang erneut zu vernehmen, ist das Landgericht nachgekommen. Die Zeugin Fö. hat von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, was nicht zu beanstanden ist. Auf den Beschluss des Senats vom 07.02.2017 (Bl. 3123/3129 d.A.) wird in vollem Umfang Bezug genommen. Die Zeugin Pf., geb. Vi., hat im Termin vom 18.08.2016 ihre frühere Aussage dahingehend relativiert, dass sie in ihrer ersten Aussage unter „privaten Terminen“ nur sogenannte „gesellige“ Termine verstanden habe, nicht aber z.B. Arzt- oder Anwaltstermine, die wohl auch private Termine seien. Neben vielen Vermutungen konnte sich die Zeugin an ein „markantes Löschen“ von Mandantenterminen nicht erinnern und war „im Grund genommen auf Vermutungen angewiesen“, wie sie selbst einräumte. Sie konnte nicht einmal mehr bestätigen, dass die Zeugin Fö., geb. Pr., an solchen Vorgängen beteiligt war. Letztendlich ist auf der Grundlage der Aussage der Zeugin Pf., geb. Vi., nicht ausschließbar, dass tatsächlich nur private Termine entfernt wurden. Jedenfalls ist den Beklagten der Vollbeweis des Gegenteils nicht gelungen. Vor diesem Hintergrund ist eine erneute Vernehmung der Zeugin Wi. gemäß § 398 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich. Insoweit gibt es keine aufklärungsbedürftigen Widersprüche. Unerheblich ist auch, ob die Zeugin Fö. tatsächlich Eintragungen im neuen Terminbuch vorgenommen hat, da es nicht um positive Eintragungen, sondern um Auslassungen geht.Randnummer130

Nicht richtig ist, dass die von den Beklagten benannte Zeugin Nicole Fa. zu diesem Thema vom Landgericht nicht vernommen worden sei. Die Zeugin wurde am 30.9.2011 (Bl. 1835) zu eben diesem Thema unter ihrem Ehenamen Nicole Kö.vernommen. Gründe für eine nochmalige Vernehmung gemäß § 398 ZPO sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.Randnummer131

Nachweis der Mandantenabwerbung vor dem 15.12.2003 auf Grund weiterer Indizien und Beweismitteln:Randnummer132

Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass der Kläger ausweislich der Aussage der Zeugin Fo. im November oder Dezember 2003 Aktivitäten zur Eröffnung einer eigenen Kanzlei in E. entwickelt hat, nämlich die Zeugin als Mitarbeiterin abwerben wollte und neue Räume gesucht hat, so erklärt sich dies zwanglos aus seiner Kündigung vom 14.11.2003 bzw. 02.12.2003 (K 3). Einen Rückschluss auf eine parallel laufende systematische Abwerbung von Mandanten lässt dies nicht zu.Randnummer133

Weitere belastungsfähige Indizien für ein systematisches Abwerben von Mandanten vor der Kündigung im Dezember 2003 sind nicht ersichtlich.Randnummer134

Mangels hinreichender Hinweise auf ein systematisches Abwerben der Mandanten vor dem 15.12.2003 ist auch keine erneute Vernehmung bereits vernommener Zeugen erforderlich (§ 398 Abs. 1 ZPO).Randnummer135

cc) Die Vermutung der Beklagten, der Kläger habe sich während seiner Tätigkeit in der Sozietät das ihm anvertraute wertvolle Adressenmaterial angeeignet und dieses zweckwidrig und zielgerichtet zur Abwerbung von Mandanten eingesetzt, ist ebenfalls nicht bewiesen.Randnummer136

Allein der Umstand, dass der Kläger wettbewerbswidrig mindestens 338 Mandanten seiner vormaligen Sozietät weiterbetreut hat, lässt noch keinen hinreichenden Rückschluss auf die Mitnahme von Adressen oder Unterlagen während seiner Zugehörigkeit zur Sozietät mit den Beklagten zu 2) und 3) zu. Viel wahrscheinlicher ist, dass es der Kläger gar nicht nötig hatte, von sich aus Mandanten zu kontaktieren. Ausschlaggebend dürfte vielmehr der Umstand gewesen sein, dass er in einem überschaubaren Ort wie E. neue Kanzleiräume in räumlicher Nähe zu seinem vorhergehenden Arbeitsplatz genutzt hat, die von Mandanten, die die Person des sie betreuenden Steuerberaters nicht wechseln wollten, leicht aufgefunden werden konnte. So sagte etwa der Zeuge Bl. am 03.08.2017 (Bl. 3233 d.A.) aus, er sei ins alte Büro gegangen und habe den Kläger nicht mehr angetroffen. Ob man ihm eine Auskunft über dessen Verbleib gegeben habe, wusste der Zeuge nicht mehr. Er habe zufällig das neue Schild gesehen. Ähnlich erging es dem Zeugen Martin Vö. (Vernehmung vom 30.06.2016 Bl. 2866 d.A.), der sich die Adresse des Klägers herausgesucht hat, nachdem er in der alten Kanzlei erfahren hatte, dass der Kläger dort nicht mehr tätig ist. Auch dem Zeugen Bo.wurde nach dem Weggang des Klägers in der alten Kanzlei keine Auskunft über dessen Verbleib erteilt. Nach seinen Angaben sprach es sich vielmehr im Ort herum, dass der Kläger jetzt über den Drittwiderbeklagten zu finden war (Vernehmung vom 17.02.2012 Bl. 1926 d.A.). Der Kläger dürfte also die räumliche Nähe, seine persönliche Beliebtheit bei manchen Mandanten und die Mundpropaganda in einem kleinen Ort genutzt haben. Dass er die Mandanten dann nicht zurückgewiesen hat, ist wettbewerbswidrig, aber nicht unlauter.Randnummer137

Auch der Umstand, dass bei Datenanforderungen durch den Drittwiderbeklagten Mandantennummern angegeben worden sind, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Kläger sich diese Informationen rechtswidrig angeeignet und aus der vormaligen Sozietät mit den Beklagten mitgenommen hat. Diese Daten kann der Kläger auch von den jeweiligen Mandanten bekommen haben, wie die Zeugin Köhl in ihrer Vernehmung am 30.09.2011 (Bl. 1835 d.A.) bestätigt hat. Es handelt sich hierbei nicht um interne Kennzeichnungen, sondern um die DATEV-Nummern (vgl Schriftsatz der Beklagten vom 14.07.2017, Seite 17, Bl. 3198 d.A.).Randnummer138

Das das Ausscheiden des Klägers vorbereitende Verhalten deutet ebenfalls nicht zwingend darauf hin, dass eine Mandantenübernahme von langer Hand vorbereitet wurde. Der Senat verkennt nicht, dass der Drittwiderbeklagte in seiner Zeugenaussage im Jahre 2004 angegeben hat, er sei bei der Anstellung des Klägers davon ausgegangen, von den Kontakten des Klägers profitieren zu können und dies auch ein Grund für die konkrete Ausgestaltung des Anstellungsvertrages gewesen sei. Dies ist aber nicht gleichzusetzen mit einer planmäßig vorbereiteten Mandantenübernahme, sondern allenfalls mit der Inkaufnahme eines künftigen Vertragsverstoßes des Klägers gegen das mit den Beklagten vereinbarte Wettbewerbsverbot, wie es ja auch rechtskräftig festgestellt wurde.Randnummer139

Der Senat sieht keinerlei Anhaltspunkte für eine sekundäre Darlegungslast des Klägers bezüglich der Umstände von Mandatsannahmen. Vielmehr gilt der vom BGH aufgestellte Grundsatz, dass keine Partei verpflichtet ist, dem Gegner die für den Prozesssieg benötigten Informationen zu verschaffen (Zöller 32. Aufl. Vor § 284 Rn. 34 ff). Nur ausnahmsweise ist es zumutbar, im Rahmen der Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO – also im Rahmen des Bestreitens – eine Erklärung zu Verhältnissen zu verlangen, die außerhalb des Wahrnehmungsbereichs des Prozessgegners liegen. Dies aber auch nur dann, wenn schlüssige Indizien vorliegen, die für den bestrittenen Sachvortrag sprechen. Dies ist hier gerade nicht der Fall, da sich die Beklagten ausschließlich im Bereich der Vermutung bewegen und es sich bereits nicht um Tatsachen handelt, die völlig außerhalb ihres eigenen Wahrnehmungsbereichs liegen.Randnummer140

dd) Auch die von den Beklagten angeführte unentgeltliche Betreuung von Mandanten in der Sozietät rechtfertigt – soweit diese bewiesen werden konnte – keine außerordentliche Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses. Die kostenfreie Bearbeitung vereinzelter Mandate räumt der Kläger ein und verweist dabei auf verwandtschaftliche bzw. freundschaftliche Verhältnisse zu solchen Mandanten und den Umstand, dass ihm ein solches Vorgehen durchaus gestattet gewesen sei (vgl. Schriftsatz vom 27.07.2017 Bl. 3215 ff. d.A.). Die im Schriftsatz vom 12.10.2016 aufgelisteten Arbeiten, auf welche die Berufungsbegründung auf Seite 77 Bezug nimmt, können als erbracht unterstellt werden. Insoweit müssen die Zeuginnen Wi., Fa. und Lu. nicht vernommen werden. Selbst wenn der Kläger diese Arbeiten veranlasst und nicht abgerechnet haben sollte, rechtfertigt dies keinen fristlosen Ausschluss aus der Sozietät. Es ist durchaus nicht abwegig unter dem Gesichtspunkt der Akquise, kleinere Arbeiten für Mandanten auch einmal unentgeltlich zu erledigen, ohne gleich den von den Beklagten bemühten strafrechtlichen Vorwurf der Unterschlagung oder Untreue zu bemühen. Dies ist nicht grundsätzlich unzulässig, wie die Beklagten meinen. Auch vor der Einführung des § 4 Abs. 3 StBVV galt, dass eine niedrigere Vergütung als sie sich aus der VO ergab, grundsätzlich möglich war, begrenzt in zweifacher Hinsicht, nämlich durch das Verbot des unlauteren Wettbewerbs nach § 1 UWG und die Berufswidrigkeit nach Maßgabe des StBerG (Eckert/Winkler, 6. Aufl. 2017, StBVV § 4 Rn. 33). Die Beklagten kommen selbst zu einem entgangenen Honoraranspruch in Höhe von 2.685,00 € (Schriftsatz vom 12.10.2016 Seite 14). Auf die kostenlose Bearbeitung eines gesamten Mandates lässt dies nicht schließen. Selbst wenn die Gesellschafter das Unterlassen jeglicher unentgeltlicher Tätigkeit vereinbart hätten, ist dieser Betrag im Hinblick auf das Umsatzvolumen der Kanzlei so gering, dass auch bei Bekanntwerden vor dem 15.12.2003 keine außerordentliche Kündigung, sondern allenfalls eine Abmahnung gerechtfertigt gewesen wäre (§ 314 Abs. 2 BGB).Randnummer141

Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 14.07.2017 erneut auf die unentgeltlich bearbeiteten Mandate zurückgreifen, die der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 21.03.2006 eingeräumt hat, kann dies im Jahr 2017 nicht mehr als nachgeschobener Kündigungsgrund berücksichtigt werden, da der Kläger nach Ablauf von 11 Jahren seit Kenntniserlangung durch die Beklagten darauf vertrauen durfte, dass eine Kündigung hierauf nicht mehr gestützt werden würde (BGH Urteil vom 22.05.2012, II ZR 2/11).Randnummer142

Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, in diesem Zusammenhang die von den Beklagten im Schriftsatz vom 14.07.2017 weiteren benannten 47 Zeugen zu vernehmen. Der Beweisantrag war schon nicht ordnungsgemäß gestellt, da den Namen keine ladungsfähigen Anschriften beigefügt waren. Der Verweis auf das – zudem ungeordnete – Anlagenkonvolut B 68 ist nicht ausreichend. Zum einen ist das Gericht nicht verpflichtet, sich aus einem Anlagenkonvolut ladungsfähige Anschriften zusammen zu suchen. Zum anderen dürften diese 15 Jahre alten Anschriften zumeist veraltet sein. Zudem ist dieser Sachvortrag gemäß §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO verspätet erfolgt. Es wurde nicht nachvollziehbar vorgetragen, weshalb dieser Vortrag nicht bereits Jahre zuvor gemacht werden konnte, insbesondere, warum die vorgelegten Faxprotokolle in der Kanzlei der Beklagten – ohne Organisationsverschulden – bislang nicht auffindbar waren, sondern jetzt als „Zufallsfund“ aufgetaucht sind. Eine Verfahrensverzögerung wäre sicher verursacht worden, da das angefochtene Urteil ohne die beantragte weitere Beweisaufnahme ca. 6 Wochen später verkündet wurde.Randnummer143

Auch dem Antrag, „sämtliche bereits benannten Mitarbeiter der Kanzlei E.“ zu den in 2002 und 2003 erfolgten Bearbeitungen von Mandaten durch den Kläger außerhalb der Kanzlei zu vernehmen, musste das Landgericht nicht nachgehen. Es bestehen bereits Bedenken gegen eine ordnungsgemäße Benennung der Zeugen, da es dem Gericht kaum zumutbar ist, aus 3200 Blatt Akten „bereits benannte Mitarbeiter“ herauszusuchen. Außerdem wurden die Mitarbeiter der Kanzlei, auch die Mitarbeiterinnen Fa. (verheiratete Kö.) und Fö., geb. Pr., am 30.09.2011 und am 17.02.2012 bereits vernommen, wobei auch „Heimarbeit“ des Klägers zur Sprache kam (vgl. Zeugin Vi. Bl. 1823 d.A., Zeugin Pr. Bl. 1911 d.A.). Allein der Umstand, dass die Zeuginnen den Verdacht der Beklagten nicht bestätigen konnten, ist nicht hinreichend, die Erforderlichkeit einer erneuten Vernehmung gemäß § 398 Abs. 1 ZPO zu begründen.Randnummer144

Die beantragte Gutachtenserholung zum Umfang dieser Arbeiten war damit entbehrlich.Randnummer145

Der von den Beklagten in diesem Zusammenhang wiederholt geäußerte Generalverdacht, der Kläger habe systematisch Einnahmen an der Sozietät vorbei erzielt, ist unbewiesen und beruht auf Vermutungen bzw. Rückschlüssen, die nicht geeignet sind, eine diesbezügliche Überzeugung des Gerichts zu stützen. Anderes ergibt sich gerade nicht aus der Aussage der Zeugin Vi. vom 30.09.2011 (Bl. 1821 ff d.A.). Sie konnte lediglich angeben, dass sie Mandanten im DATEV-System angelegt und auch wieder gelöscht habe, was grundsätzlich nicht ungewöhnlich sein dürfte, wenn ein Mandatsverhältnis beginnt oder beendet wird. Näheres dazu, was die Ursache dafür war, wer sie dazu angewiesen hatte und welche Mandanten betroffen waren, wusste sie nicht mehr.Randnummer146

c) Bei der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von 380.035,22 € in Ziffer I. des angefochtenen Urteils, welche der Kläger hingenommen hat, hat es auch unter Berücksichtigung der von den Beklagten zusätzlich gegen den Kläger geltend gemachten Forderung in Höhe von 70.299,72 € – beruhend auf der Abfindungsforderung von Dr. S. und Verfahrenskosten – sein Bewenden.Randnummer147

Zur Berechnung der Höhe des Auseinandersetzungsguthabens hat der Senat bereits im Urteil vom 15.07.2015 ausgeführt, dass die synchrone Kürzung von Praxiswert und Wettbewerbsverbot/Vertragsstrafe im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht vertretbar ist und es sich hierbei um zwei möglicherweise wirtschaftlich, aber nicht im Regelungsgehalt korrespondierende Vereinbarungen handelt, die jeweils in vollem Umfang zur Anwendung kommen. Auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen voll umfänglich Bezug genommen.Randnummer148

Damit geht der Senat von einem Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von 649.265,33 € aus (Vermögenswert: 51.861,81; Praxiswert: 597.403,52) ohne Berücksichtigung des Abfindungsguthabens Dr. S. sowie der Verfahrenskosten.Randnummer149

Der Betrag von 380.035,22 € setzt sich zusammen aus dem nach § 13 des Gesellschaftsvertrages zu berechnenden Auseinandersetzungsguthaben unter Berücksichtigung des Anteils des Klägers am Abfindungsguthaben Dr. S. sowie seines – berichtigten – Anteils an den Verfahrenskosten aus dem hierzu geführten Verfahren 21 O 3485/04. Auf die diesbezüglichen Berechnungen des Landgerichts im Urteil vom 26.06.2014, Seite 33 ff, und im Urteil vom 25.08.2017, Seite 22 f, wird Bezug genommen.Randnummer150

Der teilweise Ansatz des Abfindungsguthabens Dr. S. sowie der Verfahrenskosten sind dabei ebenso ein unselbstständiger Berechnungsposten des Auseinandersetzungsguthabens wie der Vermögenswert und der Praxiswert. Diese Feststellungen im Urteil des Landgerichts zur Berechnung der einzelnen Posten des Auseinandersetzungsguthabens entfalten keine Bindungswirkung. (BGHZ 119, 62,64; so bereits RG in RGZ 126, 239, 240).Randnummer151

Der mit der Widerklage für die Auseinandersetzung geltend gemachte Anspruch der Beklagten gegen den Kläger in Höhe von 70.299,72 €, basierend auf dem Anteil des Klägers am Abfindungsguthaben Dr. S. sowie seines Anteils an den Verfahrenskosten aus dem hierzu geführten Verfahren 21 O 3485/04, ist unbegründet.Randnummer152

Ob die Berechnung der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 28.11.2017, Seite 100/101, über eine noch zu berücksichtigende Gesamtforderung in Höhe von 64.137,44 €, die von der im Schriftsatz vom 01.08.2012 aufgestellten Berechnung in Höhe von 70.299,72 € abweicht, ohne dass der Antrag geändert worden wäre, zutrifft, kann für die vorliegende Entscheidung dahinstehen, da angesichts des oben dargestellten klägerischen Gesamtanspruchs auf Auseinandersetzungsguthaben in jedem Fall ein Zahlungsanspruch in Höhe von 380.035,22 € verbleibt.Randnummer153

2. Soweit sich die Beklagten gegen die teilweise Abweisung ihrer Widerklage auf Verurteilung des Klägers zur Zahlung einer Vertragsstrafe im angefochtenen Urteil wenden, hat ihre Berufung teilweise Erfolg. Die Beklagten haben einen Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe von 597.981,09 €. Weder ist eine Verdoppelung dieses Betrages noch eine Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB gerechtfertigt.Randnummer154

a) Hinsichtlich der Berechnung der Vertragsstrafe bleibt der Senat bei seiner Rechtsauffassung aus dem Urteil vom 15.07.2015 (Seite 23 ff), auf die Bezug genommen wird. Die Vertragsstrafe hat sich aus Sicht des Senats an einem geschätzten entzogenen Nettoumsatz für ein Jahr zu orientieren, den das Landgericht in weiterhin nicht zu beanstandender Weise mit 199.327,03 € angesetzt hat. Die Parteien haben sich in der mündlichen Verhandlung vom 18.09.2009 (Bl. 1602 d.A.) darauf geeinigt, dass für den „entzogenen Nettoumsatz“ gemäß Ziff. 15 des Gesellschaftsvertrages der den Beklagten entzogene Nettoumsatz unabhängig vom tatsächlichen klägerischen Umsatz maßgeblich sein soll. Folglich ist der entzogene Nettoumsatz Ergebnis einer Schätzung auf der Grundlage der gekündigten Mandate. Folgerichtig hat der Sachverständige auf der Grundlage des ermittelten Umsatzes 2003 den entzogenen Umsatz 2004 geschätzt (Bl. 946 d.A.). Die Beklagten haben – entsprechend dem Zwischenvergleich vom 18.09.2009 (Bl. 1603 d.A.) – zwei Listen zu den gekündigten Mandaten vorgelegt (Anlage 21 und 23 zum Sachverständigengutachten der Be. Bl. 1197/1198 und 1245/1250 d.A.). Der Kläger hat eine Liste mit den von ihm übernommenen Mandaten vorgelegt (Anlage 19 zum Sachverständigengutachten der Be. Bl. 1188/1193 d.A.). Bereinigt differieren die Listen der Parteien um 22 Mandate; 6 Mandatennummern entfallen wegen Zusammenfassungen. Im Rahmen dieser 22 Mandate lagen Umsatzangaben nach den Beklagtenlisten nur für 13 Mandanten vor (Bl. 814), deren Übernahme durch den Kläger bestritten und nicht erwiesen ist (Bl. 816).Randnummer155

Der von den Beklagten wiederholt geäußerte Verdacht, der Kläger habe systematisch Einnahmen an der Sozietät vorbei erzielt und somit mehr Umsatz entzogen als aus den Listen ersichtlich ist, ist unbewiesen (s.o. II, A, 1., b, dd am Ende). Der vom Landgericht festgesetzte Betrag liegt innerhalb der vom Sachverständigen angegebenen Wertunter- und -obergrenzen, ca. 20% über der Untergrenze, womit auch Unwägbarkeiten hinsichtlich der oben benannten 13 Mandanten hinreichend Rechnung getragen wurde. Der Senat sieht daher keine Veranlassung, von diesem Betrag abzuweichen.Randnummer156

b) Für eine Begrenzung der Vertragsstrafe auf weniger als 300% des entzogenen Nettoumsatzes sieht der Senat ebenfalls keine Rechtfertigung, da die Vertragsstrafe die Verletzung des Wettbewerbsverbotes sanktioniert. Die Vertragsstrafe beträgt deshalb das Dreifache eines Netto-Jahresumsatzes.Randnummer157

Nicht geteilt wird die Meinung der Beklagten, dass die Vertragsstrafe das Dreifache des zweijährigen Umsatzes betrage. Zwar lässt der Wortlaut von Ziff. 15 b) des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich beide Auslegungen zu. Vor diesem Hintergrund ist aber der Aussage des Zeugen Dr. S. besondere Bedeutung beizumessen, der angegeben hat, dass der Verlust eines Mandates abgegolten und dies mit insgesamt 300 % angesetzt werden sollte. Dass diese 300 % dann zweimal anfallen sollten, daran hatte der Zeuge auch auf wiederholte Nachfrage hin keine Erinnerung mehr bzw. konnte sich dies nicht vorstellen.Randnummer158

Vor diesem Hintergrund vermag sich der Senat nicht der Auslegung der Beklagten anzuschließen, wonach für jedes Geschäftsjahr, für welches das Wettbewerbsverbot gilt und vertragswidrig übernommene Mandanten betreut werden, die volle Vertragsstrafe anfällt und daher doch letztlich 600% des entzogenen Nettoumsatzes zu bezahlen seien. Der Senat sieht – auch im Hinblick auf das vorstehend dargestellte Ergebnis der Beweisaufnahme und den Wortlaut der Einigung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 18.09.2009 (Bl. 1602 d.A.) – den inkriminierten Verstoß im Entzug des Mandanten und nicht in dessen wiederholter Betreuung. Daher wäre eine weitere Vertragsstrafe für das Jahr 2005 denkbar, wenn auch in diesem Jahr weitere Mandate entzogen worden wären. Insoweit läuft die 2-Jahresfrist nicht leer. Ein Entzug weiterer Mandate im Jahr 2005 haben die Beklagten nicht behauptet.Randnummer159

Für eine Anhörung des Beklagten zu 3) zu diesem Thema lagen die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vor. Ein Einverständnis des Klägers gemäß § 447 ZPO wurde nicht erteilt. Eine Vernehmung gemäß § 448 ZPO war unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit nicht erforderlich. Der Beklagte zu 3) war bei der Einvernahme des Zeugen Dr. S. anwesend und erhielt in diesem Zusammenhang vom Gericht die Gelegenheit, sich selbst zur Höhe der Vertragsstrafe zu erklären (Bl. 1803 und 1805 d.A.) sowie dem Zeugen dementsprechende Vorhalte zu machen. Damit ist dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan und auch gewährleistet, dass die Erwägungen beider Vertragsparteien in die Auslegung einfließen. Für eine nochmalige Vernehmung des Zeugen Dr. S. fehlen die Voraussetzungen des § 398 ZPO.Randnummer160

Damit ist vorliegend von einer Vertragsstrafe in Höhe des dreifachen Nettoumsatzes und damit von insgesamt 597.981,09 € auszugehen. Ein Vergleich der Höhe der Vertragsstrafe mit der Höhe des Auseinandersetzungsguthabens zur Beurteilung der Angemessenheit der Strafe verbietet sich mangels Vergleichbarkeit. Der wirtschaftliche Wert der Beteiligung an einer Gesellschaft ist ein objektiver und hat nichts mit der Sanktion für eine Vertragsverletzung zu tun.Randnummer161

c) Abweichend vom Landgericht hält der Senat eine Kürzung dieser Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB für nicht gerechtfertigt.Randnummer162

aa) Bei der Beurteilung, ob eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist, ist jedes berechtigte Interesse des Gläubigers, nicht bloß das Vermögensinteresse in Betracht zu ziehen (§ 343 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Vereinbarung ist nicht auf allgemeine Verhältnismäßigkeit oder Angemessenheit hin zu überprüfen. Die Angemessenheit der verwirkten Vertragsstrafe richtet sich wegen ihres Sanktionscharakters primär nach Schwere und Ausmaß der Vertragsverletzung und nach der Gefährlichkeit für den Gläubiger. Zusätzlich kommt in Betracht die wirtschaftliche Lage der Parteien, was jedoch in erster Linie bei Arbeitnehmern von Gewicht ist. Weiterhin sind – je nach dem Sinn und Zweck des konkreten Strafversprechens – die Höhe des möglichen und des eingetretenen Schadens, der Grad des Verschuldens des Schuldners sowie das Interesse, weitere Verletzungshandlungen zu verhindern, zu beachten. Von Bedeutung kann der Umstand sein, dass der Schaden auch bei Vertragstreue des Schuldners eingetreten wäre. Die Beweislast für eine Unverhältnismäßigkeit trägt der Schuldner.Randnummer163

Streitig ist, welcher Zeitpunkt der Beurteilung, ob eine Vertragsstrafe unverhältnismäßig hoch ist, zugrunde zu legen ist. Als maßgebende Zeitpunkte kommen in Betracht: Die Vereinbarung der Vertragsstrafe, ihre Verwirkung, das Geltendmachen durch den Gläubiger und der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im prozess. Der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Festlegung verzichtet. Da jedoch die richterliche Kontrolle erst anhand des gesamten Prozessstoffs erfolgt, sollte wohl richtigerweise auf den letztgenannten Zeitpunkt abgestellt werden (vgl. insgesamt MüKoBGB/Gottwald BGB § 343 Rn. 17-19, beck-online m.w.Nw.).Randnummer164

bb) Diese Grundsätze hat das Landgericht zunächst zutreffend erkannt und herausgearbeitet. Jedoch kann sich der Senat den hierzu vorgenommenen Wertungen nicht in vollem Umfang anschließen und sieht Fehler im Ermessensgebrauch.Randnummer165

Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Landgerichts, Ausmaß und Schwere der klägerischen Vertragsverletzung seien lediglich durchschnittlich, weil der Kläger nicht nachweisbar auf Mandanten hinsichtlich eines Wechsels eingewirkt habe. Dabei wurde verkannt, dass der Kläger seinen eigenen Angaben zufolge nicht nur im Einzelfall gegen das bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen, sondern in relativ kurzer Abfolge zumindest 338 Mandanten übernommen hat. Er hat mit diesem Wettbewerbsverstoß auch gerechnet, da ansonsten seine von ihm nicht bestrittene Nachfrage bei der Steuerberaterkammer, ob er auch als Angestellter des Drittwiderbeklagten dem vertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, keinen Sinn machen würde. Er hat also in dem Bewusstsein gehandelt, den Beklagten Schaden zuzufügen. Diese Handlungsweise des Klägers war für die Beklagten durchaus gefährlich, da der Bestand der Zweigstelle E. insgesamt – im Ergebnis mit Erfolg – angegriffen wurde.Randnummer166

Dem kann entgegen der Meinung des Landgerichts nicht entgegen gehalten werden, dass der Kläger sein Auseinandersetzungsguthaben nicht fristgerecht erhalten hat, sondern einklagen musste und damit in eine wirtschaftliche Zwangslage geriet. Die Verletzung der einen Vertragspflicht rechtfertigt nicht eo ipso die Verletzung einer anderen Vertragspflicht und räumt dem Kläger auch kein Selbsthilferecht ein. Der Kläger hatte weder ein rechtliches noch ein schützenswertes Interesse daran, das wirksam vereinbarte Wettbewerbsverbot zu brechen.Randnummer167

Da dem Kläger kein Berufsausübungsverbot auferlegt war, erscheint die Heranziehung von Art 12 GG eher fernliegend. Das vom Landgericht insoweit herangezogene Urteil des LAG Niedersachsen vom 15.09.2011, AZ: 7 Sa 1908/10, ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Der Kläger wurde nicht infolge einer unangemessen hohen Vertragsstrafe davon abgehalten, sein grundgesetzlich geschütztes Recht auf freie Berufswahl auszuüben. Er sollte nur einen bestimmten Mandantenstamm nicht betreuen.Randnummer168

Überbewertet hat das Landgericht die Frage der Höhe des bei den Beklagten eingetretenen bzw. nicht eingetretenen Schadens. Für die Sicherung der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung steht eindeutig der Zweck der Vertragsstrafe, Wettbewerbsverstöße zu verhindern, im Vordergrund; die Sicherung von Schadensersatzansprüchen stellt insoweit nur einen Nebenzweck dar (BGH, NJW 1970, 1967), der dementsprechend weitgehend vernachlässigt werden kann (BGH NJW 1983, 941, beck-online). Eine weitere Beweisaufnahme hierzu, insbesondere die Erholung eines weiteren Sachverständigengutachtens, wie von den Beklagten auf Seite 40 ff der Berufungsbegründung beantragt, hält der Senat daher nicht für erforderlich.Randnummer169

Die Frage, ob der Schaden auch eingetreten wäre, wenn der Kläger nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hätte, ist rein hypothetischer Natur und auch durch Beweisaufnahmen nicht weiter aufklärbar. Es handelt sich hierbei um die höchstpersönliche Entscheidung der einzelnen Mandanten, wobei die mit einem Kanzleiwechsel verbundenen Unbequemlichkeiten durchaus Gewicht haben mögen, wenn nicht der Wechsel zum bisherigen Berater möglich ist.Randnummer170

Auch die wirtschaftliche Lage der Parteien, insbesondere die des Klägers, rechtfertigt derzeit keine Herabsetzung der Vertragsstrafe. Aktueller Vortrag des Klägers zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit liegt nicht vor. Er trägt die Beweislast für eine Unverhältnismäßigkeit der Vertragsstrafe. Im Schriftsatz vom 12.10.2016 (Bl. 3061/3070 d.A.) wurde insoweit lediglich Bezug genommen auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 31.10.2005. Einer Vertragsstrafe in Höhe von 597.981,09 € stünde zudem aufrechenbar ein Anspruch auf Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von 380.035,22 € gegenüber, was das Landgericht bei seiner diesbezüglichen Würdigung völlig außer Acht gelassen hat.Randnummer171

Die Gesamtabwägung des Landgerichts auf Seite 35 des Urteils ist somit in diversen Punkten fehlerhaft und kann eine Kürzung der Vertragsstrafe nicht tragen.Randnummer172

3. Soweit sich die Beklagten gegen die Abweisung der von ihnen geltend gemachten Auskunftsansprüche im angefochtenen Urteil wenden, hat ihre Berufung keinen Erfolg.Randnummer173

a) Auskunftsanspruch gemäß Ziffer II.c)1. der Anträge:Randnummer174

Diese Auskunft ist erteilt. Hinsichtlich Bi. Ludwig wurde Auskunft in der mit Schriftsatz vom 26.09.2006 übersandten Liste (Anlage 19 zum Sachverständigengutachten, Bl. 1188/1193 d.A.) erteilt. Hinsichtlich der Mandanten R. Johann, R. Johann GmbH, R. Markus und R. Markus GmbH wurde Auskunft im Schriftsatz des Klägers vom 21.03.2006 (Bl. 425/430 d.A.) erteilt.Randnummer175

Hinsichtlich der Mandantin Brigitte We. fehlt es an einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Auskunft. § 15c des Gesellschaftsvertrages greift nicht ein. Dort wird Auskunft geschuldet für Leistungen, die vom Wettbewerbsverbot erfasst werden. Das Wettbewerbsverbot gilt aber erst im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters (§ 15a des Gesellschaftsvertrages). Begehrt wird Auskunft wegen Schenkungssteuer, Hofübergabe und Besprechungen mit dem Finanzamt im Jahr 2001 und Januar 2002. Dies ist ein Zeitraum, der 2-3 Jahre vor dem Ausscheiden des Klägers liegt. Zudem ist der Klageantrag unbestimmt. Es ist nicht ersichtlich, welche Auskunft über dieses Mandat begehrt wird und weshalb sich die Beklagten die entsprechenden Informationen nicht im Rahmen des eigenen Geschäftsbetriebs verschaffen können.Randnummer176

b) Für den Antrag Ziffer 2 ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich. Wie bereits ausgeführt, greift § 15c des Gesellschaftsvertrages nicht ein.Randnummer177

c) Die Anträge Ziffer 3 und 4 sind, nachdem Auskunft erteilt ist bzw. kein Auskunftsanspruch besteht, unzulässig. Im Übrigen unterliegen aus einer solchen Auskunft resultierende Schadensersatzansprüche zwischenzeitlich der absoluten Verjährung, worauf sich der Kläger auch beruft.Randnummer178

d) Der Auskunftsanspruch Ziffer III ergibt sich ebenfalls nicht aus § 15c des Gesellschaftsvertrages, da es sich um Mandate zum Zeitpunkt der Zugehörigkeit des Klägers zur Sozietät handelt. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Soweit ein Auskunftsanspruch gemäß §§ 713, 666 BGB in Betracht kommen könnte, scheitert dieser jedenfalls an der absoluten Verjährung hieraus möglichweise resultierender Schadensersatzansprüche.Randnummer179

e) Gleiches gilt für den Auskunftsanspruch unter Ziffer IV.Randnummer180

Auf die vorstehende Beurteilung der Auskunftsansprüche hat der Senat mit Verfügung vom 06.07.2018 hingewiesen. Diesen Ausführungen sind die Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.08.2018 nicht entgegen getreten, sondern haben nur auf ihre Berufungsbegründung Bezug genommen.Randnummer181

4. Soweit sich die Beklagten gegen die Abweisung ihrer Drittwiderklage im angefochtenen Urteil wenden, hat ihre Berufung ebenfalls keinen Erfolg.Randnummer182

Weder dem Kläger noch dem Drittwiderbeklagten konnte wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne des UWG oder ein unlauteres deliktisches Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen nachgewiesen werden. Demzufolge kann dem Drittwiderbeklagten auch nicht vorgeworfen werden, einem unlauteren Wettbewerbsverstoß des Klägers Vorschub geleistet zu haben.Randnummer183

a) Der Drittwiderbeklagte hat sich an keinem unlauteren Wettbewerbsverstoß des Klägers beteiligt. Dem Kläger konnte kein unlauterer Wettbewerbsverstoß nachgewiesen werden.Randnummer184

Nur wenn auf Seiten des Klägers ein unlauterer Wettbewerbsverstoß hätte festgestellt werden können, der letztlich im Zusammenhang mit einer Kooperationsvereinbarung mit dem Drittwiderbeklagten stand, hätte auch dieser wettbewerbsrechtlich als Störer angesehen werden müssen, sofern er sich im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem Kläger und in Kenntnis der die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände an dessen Wettbewerbsverstoß beteiligt und diesen für sich ausnutzt hätte (vgl. BGH vom 22.02.1990, I ZR 78/88, TZ 45 nach juris).Randnummer185

Ein wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers ist jedoch nicht nachgewiesen.Randnummer186

Allein die Übernahme wechselwilliger Mandanten begründet noch nicht zugleich ein unlauteres Verhalten im Sinne von §§ 1, 4 UWG. Das Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn besondere Unlauterkeitsmomente hinzukommen (OLG Brandenburg vom 13.09.2005, 6 U 158/04). Dies ist hier nicht der Fall bzw. nicht nachgewiesen.Randnummer187

Dem Kläger konnte nicht nachgewiesen werden, dass er Rundschreiben an die Mandanten versandt, aktiv und systematisch Mandanten abgeworben oder selbst Kontakt zu den Mandanten aufgenommen hätte, um diese zu einem Wechsel zu bewegen. Auch die Verwendung von Adressenmaterial, auf das er während seiner Tätigkeit in der Sozietät mit den Beklagten Zugriff hatte, wurde nicht nachgewiesen. Auf die vorstehenden Ausführungen hierzu wird Bezug genommen.Randnummer188

Entgegen der Meinung der Beklagten war ein solches Verhalten auch nicht zwingend erforderlich, um dem Kläger den vertraglichen Wettbewerbsverstoß zu ermöglichen.Randnummer189

Der Kläger hat, was ihm nach dem Gesellschaftsvertrag nicht untersagt war, seine Tätigkeit als Steuerberater lediglich in enger räumlicher Nähe zur vormaligen Kanzlei fortgesetzt und dies öffentlich kundgetan (vgl. Anlage B 35). In einem überschaubaren Bereich wie der Gemeinde E. war damit zu rechnen, dass die meisten Mandanten ihrem früheren Berater nachfolgen würden. Aus eben diesem Grund werden vertragliche Wettbewerbsverbote in der Regel – wie hier aber nicht – mit räumlichen Beschränkungen verbunden. In der folgenden Übernahme der Mandanten liegt ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot, weshalb auch eine Vertragsstrafe auszusprechen war. Unlauter ist dieses Verhalten deshalb noch nicht.Randnummer190

Selbst wenn der Drittwiderbeklagte und der Kläger ihre Zusammenarbeit in Kenntnis des vertraglichen Wettbewerbsverbots und in der Hoffnung, dieses durch ein Anstellungsverhältnis umgehen zu können, sowie in der Absicht, das Verbot zu missachten und die Vertragsstrafe zu riskieren, vereinbart haben sollten, sind sie damit noch nicht unlauter in fremde Vertragsbeziehungen eingedrungen, da sie nicht nachweisbar auf die Wechselentscheidung der Kunden Einfluss genommen, sondern nur einen räumlichen und zulässigen Vorteil genutzt haben. Die Illoyalität gegenüber den Beklagten wird durch die Vertragsstrafe sanktioniert. Die hierzu ergangene und von den Beklagten zitierte Rechtsprechung betrifft Arbeitnehmer und nicht gleichberechtigte Gesellschafter; sie ist daher nicht ohne weiteres übertragbar.Randnummer191

Auch eine inszenierte Irreführung der Mandanten darüber, wer nun das Mandat verantwortlich führt, ist nicht ersichtlich. Die Mandanten wussten jedenfalls, dass sie den bisherigen Mandatsträger verlassen und kündigen müssen, um den Kläger als Berater behalten zu können. Ob der neue Vertrag mit dem Kläger direkt oder über den Drittwiderbeklagten zustande kommt, ist für die Vertragsverletzung gegenüber den Beklagten ohne Belang.Randnummer192

Ob der Kläger und/oder der Drittwiderbeklagte bereits zum Wechsel entschlossenen Mandanten bei der Formulierung ihrer Mandatskündigung gegenüber den Beklagten behilflich waren, kann dahinstehen. Daher kommt es auf möglicherweise gleichlautende Kündigungsschreiben nicht an. Dass auf diese Art und Weise auf die Wechselentscheidung im Sinne einer aktiven Abwerbung Einfluss genommen worden ist, konnten die Beklagten nicht beweisen.Randnummer193

Die Chronologie der Aufforderung, die elektronischen Daten von Mandanten zur Übertragung freizugeben, und dem Eingang der Kündigung hiervon betroffener Mandanten bei den Beklagten lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass der Kläger unter Bruch seiner Verschwiegenheitspflicht Mandantendaten an einen fremden Berufsträger (den Drittwiderbeklagten) weitergegeben hat. Vielmehr ist naheliegend, dass das neue Mandat – wie vom Kläger und vom Drittwiderbeklagten vorgetragen – an den Drittwiderbeklagten jeweils bereits erteilt war. Eine kurzfristige Überschneidung der Mandate ist bei einem Wechsel des Mandatsträgers weder ungewöhnlich noch verboten.Randnummer194

Die von den Beklagten zitierten Rechtssätze anderer obergerichtlicher Entscheidungen zu unlauteren Wettbewerbsverstößen – insbesondere in der Berufungsbegründung vom 28.11.2017, Seite 142 ff. – sind daher schon mangels der Vergleichbarkeit im Sachverhalt nicht übertragbar. Im Widerspruch zu anderen Oberlandesgerichten oder dem Bundesgerichtshof sieht sich der Senat nicht. Vielmehr wird der vorliegende Einzelfall an der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung gemessen.Randnummer195

b) Eigene, vom Verhalten des Klägers unabhängige, unlautere geschäftliche Handlungen des Drittwiderbeklagten im Sinne der Bestimmungen des UWG sind nicht ersichtlich.Randnummer196

Ebenso wenig liegt ein Eingriff des Drittwiderbeklagten in den Betrieb der Beklagten im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB vor, der diesbezüglich auch Angehörige freier Berufe schützt. Der Unternehmer als solcher ist keineswegs generell deliktsrechtlich gegen Einbrüche in seinen Kundenkreis geschützt, sondern erst dann, wenn das Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände erfüllt (BGH NJW 1999, 279/282). Zum Fehlen solcher Umstände wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

B)

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.Randnummer198

Der Kläger begehrt die Abweisung der Widerklage, da er keine Vertragsstrafe schulde.Randnummer199

Dazu, dass und in welcher Höhe den Beklagten ein Anspruch auf Vertragsstrafe zusteht, wird Bezug genommen auf die vorstehenden Ausführungen unter II. A 2.. Das Einfordern der Vertragsstrafe durch die Beklagten ist nicht infolge eigenen vertragsbrüchigen Verhaltens gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich und unbegründet.Randnummer200

Im Einzelfall kann die Berufung auf eine Vertragsklausel eine unzulässige Rechtsausübung darstellen (BGHZ 33, 216, 219; Fischer BB 1957, 481, 486). Der Einwand greift durch, wenn die Berufung auf die Vertragsklausel mit Rücksicht auf die besonderen tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalles als ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben anzusehen ist. Diese Grundsätze gelten auch für Vertragsstrafenversprechen (Bötticher ZFA 1970, 3, 24). Dabei müssen der Zweck der Vertragsstrafe und der sich aus den §§ 339 ff. BGB ergebende Schuldnerschutzgedanke berücksichtigt werden. Auf ein Verschulden des Versprechenden kommt es nicht an (RGZ 147, 228, 232; BGH Urt. v. 27. Januar 1955 – II ZR 306/53 – LM BGB § 407 Nr. 3). Ist der Schuldner aber durch das Verhalten des Gläubigers veranlasst, vertragswidrig zu handeln, so steht dem Gläubiger die Vertragsstrafe unter Umständen nicht zu (RGZ 147, 228, 233; BGH, Urteil vom 23. März 1971 – VI ZR 199/69 -, Rn. 10 – 11, juris).Randnummer201

Solche besonderen tatsächlichen Verhältnisse liegen hier nicht vor. Weder die außerordentliche Kündigung der Beklagten noch deren Weigerung, ein Auseinandersetzungsguthaben auszuzahlen, rechtfertigt den Vorwurf, die Berufung auf die Wettbewerbsklausel und das Vertragsstrafenverlangen seien rechtsmissbräuchlich.Randnummer202

Der Kläger selbst war derjenige, der seinen Austritt aus der Gesellschaft als Erster betrieben hat. In einem Gespräch am 14.11.2003 kündigte er seinen Anteil an der Sozietät zunächst mündlich und dann mit persönlich übergebenem Schreiben vom 02.12.2003 (K 3) nochmals schriftlich zum 31.12.2003. Die letztendlich von den Beklagten nach den zwischen den Parteien eskalierenden Unstimmigkeiten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 15.12.2003 zum selben Tag hat somit den vom Kläger geplanten Austritt aus der Gesellschaft lediglich um zwei Wochen beschleunigt. Dass damit nennenswerte Verdiensteinbußen einhergegangen wären, behauptet auch der Kläger nicht.Randnummer203

Auch in Verbindung mit der Verweigerung der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens hat das Wettbewerbsverbot in seiner praktischen Auswirkung den fristlos aus der Gesellschaft ausgeschlossenen Kläger nicht unbillig in der Verwertung seiner Arbeitskraft beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 23. März 1971 – VI ZR 199/69 -, Rn. 12, juris). Nach den Angaben des Drittwiderbeklagten im Zeugenstand hat ihm der Kläger bereits im Dezember 2003 von seinen beruflichen Schwierigkeiten in der Sozietät erzählt. Der vorgelegte Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten datiert sodann vom 31.01.2004, sieht eine erste Laufzeit von 5 Jahren und monatliche Bezüge in Höhe von 5.000,00 € vor. Damit war der Kläger in der Lage seine Arbeitskraft zu verwerten. Die wohl gleichzeitig nach den Bekundungen des Drittwiderbeklagten in seiner Vernehmung in Aussicht genommene Umsatzsteigerung der neuen Kanzlei durch die wettbewerbswidrige Betreuung von Mandanten der vormaligen Sozietät ist nicht schutzwürdig im Sinne des § 242 BGB.

III.

Der Senat folgt der Entscheidung des Landgerichts zu den Zinsen. Die Berufungsbegründung führt hierzu nichts aus. Auf die Begründung des Landgerichts im angefochtenen Urteil, Seite 40, wird Bezug genommen.Randnummer205

Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf § 97 ZPO.Randnummer206

Die Abänderung der Kostenentscheidung in erster Instanz ist dem Umstand geschuldet, dass sich das Obsiegen der Beklagten und Widerkläger gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten um den Betrag von 398.654,06 € erhöht. Im Übrigen folgt der Senat der Kostenberechnung des Landgerichts, deren Systematik auch für die Kosten des Berufungsverfahrens gilt, in vollem Umfang.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.Randnummer208

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Soweit die Beklagtenseite im Rahmen einer möglichen Haftung wegen unlauteren Wettbewerbs auf Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen hinweist, wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. A 4.a Bezug genommen.

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Schlagworte: Berufung auf Vertragsklausel als unzulässige Rechtsausübung, BGB § 826, BGB-Gesellschaft, illoyales Ausnutzen, Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Wettbewerbsverbot, Wettbewerbsverbot der Gesellschafter