OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Juli 1999 – 6 U 286/96

Offenlegung Interessenskonflikt

§ 46 Nr 8 GmbHG, § 52 GmbHG, § 626 BGB, § 112 AktG

1. Im Rechtsstreit eines fristlos gekündigten GmbH-Geschäftsführers gegen die Gesellschaft auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung wird die GmbH durch ihren Aufsichtsrat (soweit vorhanden) vertreten.

2. Hatte der GmbH-Geschäftsführer die Gesellschafter vor dem Abschluß von Verträgen für die GmbH mit einer Gesellschaft, die ihm persönlich eng verbunden ist, nicht informiert, liegt darin regelmäßig nur dann ein wichtiger Grund für seine Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fristlose Kündigung
Kündigung
, wenn die geschlossenen Verträge für die GmbH wirtschaftlich nachteilig und für den Vertragspartner entsprechend wirtschaftlich vorteilhaft sind.

Tenor

Das am 10.06.1997 verkündete Versäumnisurteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts – 6 U 286/96 – wird aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22.10.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam in dem Verfahren 9 O 695/95 und in dem hierzu verbundenen Verfahren 3 O 147/95 abgeändert. Die Klagen werden – unter Aufhebung des am 21.09.1995 verkündeten Versäumnisurteils des Landgerichts Potsdam – 3 O 147/95 – abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen mit Ausnahme der Kosten der säumnis der Beklagten zu 2.) in dem Verfahren vor dem Landgericht Potsdam – 3 O 147/95 –, die diese allein zu tragen hat, und derjenigen der säumnis beider Beklagten in zweiter Instanz, die diese – als Gesamtschuldner – zu tragen haben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 20.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Das Urteil beschwert den Kläger um 107.200,00 DM.

Tatbestand

Der Kläger war Geschäftsführer beider Beklagten, deren Alleingesellschafterin die Verkehrsbetriebe B GmbH war. Randnummer2

Die Beklagte zu 1.) hat ausweislich ihres heute noch geltenden Gesellschaftsvertrages (Bl. 433 – 448 d. A.) einen als Beirat bezeichneten fakultativen Aufsichtsrat. Die Verkehrsbetriebe B GmbH veräußerte ihren Geschäftsanteil an der Beklagten zu 1.) am 25.03.1997 an die T Reisen GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der heutige Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) ist. Randnummer3

Bei der Beklagten zu 2.) bestand nach ihrem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag ein als Beirat bezeichneter fakultativer AufsichtsratBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aufsichtsrat
fakultativer Aufsichtsrat
. Mit Vertrag vom 24.04.1997 erwarb der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten zu 2.) den alleinigen Geschäftsanteil an der Beklagten zu 2.) von der Verkehrsbetriebe B GmbH. In der Gesellschafterversammlung vom 27.06.1997 faßte er den Gesellschaftsvertrag neu (Bl. 601 – 606 d. A.). Ein Beirat ist in dem Gesellschaftsvertrag nicht mehr erwähnt. Randnummer4

Der Kläger war für die Beklagte zu 1.) aufgrund Anstellungsvertrages vom 02.11.1993 (Bl. 4 – 6 d. A.) als Geschäftsführer bei einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 4.000,00 DM tätig. Den Anstellungsvertrag unterzeichnete für die Beklagte zu 1.) deren Beiratsvorsitzende. Mit der Beklagten zu 2.), vertreten durch deren Beiratsvorsitzenden, schloß der Kläger unter dem 30.11.1993 einen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer (Bl. 44 – 46 d. A.). Die monatliche Vergütung war mit 2.700,00 DM brutto vereinbart. Randnummer5

Der Kläger schloß für die beiden Beklagten insgesamt 14 Mietverträge (Bl. 142 – 155 d. A.) mit der E-Reisen GmbH ab, deren Alleingesellschafter zunächst er selbst und seine Ehefrau, nach Abtretung seiner Geschäftsanteile am 10.11.1993 an seine Ehefrau diese allein war. Der Kläger mietete mit diesen Verträgen verschiedene Fahrzeuge und Bürogeräte für die Beklagten an, unter anderem mit Mietvertrag vom 15.07.1994 (Bl. 152 d. A.) einen Reiseomnibus Mercedes Benz. Randnummer6

Die Alleingesellschafterin beider Beklagten lud mit Schreiben vom 16.03.1995 (Bl. 224 d. A.) zu einer Beiratssitzung am 04.04.1995 ein. In dieser Sitzung wurde dem Kläger aufgegeben, sämtliche Mietverträge mit der E-Reisen GmbH vorzulegen. Die Übergabe dieser Verträge bestätigte der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin mit Schreiben vom 05.04.1995 (Bl. 226 d. A.). Aufgrund eines in dieser Sitzung außerdem gefaßten Beiratsbeschlusses prüfte die C & L T D R AG in Berlin die Mietverträge und kam zu dem Ergebnis, daß die Verträge für die Beklagten nachteilig seien. Der Bericht der C & L T D R AG ging am 19.04.1995 bei den Beklagten ein. Weiter wurde eine Auskunft der Creditreform zu der E-Reisen GmbH eingeholt, die vom 11.04.1995 stammt (Bl. 56 – 57 d. A.), aus der die Alleingesellschafterstellung der Ehefrau des Klägers hervorgeht. Randnummer7

Am 20.04.1995 fand eine außerordentliche Sitzung der Beiräte beider Beklagten statt, aufgrund derer die Beiräte beschlossen, ihrer Gesellschafterin zu empfehlen, die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer zu widerrufen und die Anstellungsverträge außerordentlich zu kündigen (Protokoll der Beiratssitzung Bl. 49 – 55 d. A.). Randnummer8

Darauf widerrief die Verkehrsbetriebe B GmbH durch Gesellschafterbeschlüsse vom 20.04.1995 (Bl. 47 – 48 d. A.) die Bestellung des Klägers als Geschäftsführer in beiden Gesellschaften und erklärte ihm gegenüber mit zwei Schreiben vom gleichen Tage (Bl. 7 d. A. und Bl. 71 d. A.) die außerordentliche Kündigung der Anstellungsverträge mit beiden Beklagten. Randnummer9

Der Kläger hat behauptet, der Vorsitzenden des Beirates der Beklagten zu 1.) sei die Gesellschafterstellung seiner Ehefrau bei der E-Reisen GmbH am 04.11.1993 anläßlich einer Veranstaltung in der Stahlhalle in B bekannt geworden. Auch habe er den Geschäftsführer der Muttergesellschaft über die Anmietungen unterrichtet. Er habe für die Beklagten Mietverträge abschließen müssen, weil diese ebensowenig wie ihre Muttergesellschaft kreditwürdig gewesen seien, so daß die Gegenstände nicht käuflich hätten erworben werden können. Randnummer10

Der Kläger hat gemeint, die Beklagten setzten sich mit ihrer Kündigung zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch. Sie hätten nämlich die Mietverträge nicht gekündigt, obwohl sie sie zum Anlaß genommen hätten, ihm gegenüber die Anstellungsverträge zu kündigen. Im übrigen seien die Kündigungen der Beklagten verfristet. Randnummer11

Der Kläger hat wegen beider Kündigungen zwei Klagen zum Arbeitsgericht Brandenburg erhoben, das beide Verfahren auf seinen Antrag an das Landgericht Potsdam verwiesen hat, wo sie unter den Aktenzeichen 9 O 690/95 (Kündigung der Beklagten zu 1.) und 3 O 147/95 (Kündigung der Beklagten zu 2.) geführt worden sind. Im Rubrum hat der Kläger als gesetzliche Vertreter der Beklagten die jeweiligen Geschäftsführer angegeben. Randnummer12

In dem Verfahren 3 O 147/95 ist im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21.09.1995 ein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene Beklagte zu 2.) ergangen, durch das auf Antrag des Klägers festgestellt worden ist, daß das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten (zu 2.) nicht durch die Erklärung der Verkehrsbetriebe B GmbH vom 20.4.1995 beendet worden ist, sondern bis zum 31.12.1996 fortbesteht. Gegen dieses Versäumnisurteil, ihr zugestellt am 11.10.1995, hat die Beklagte zu 2.) durch bei Gericht am 25.10.1995 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt. Die beiden landgerichtlichen Verfahren sind durch Beschluß vom 14.02.1996 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden. Randnummer13

Der Kläger hat beantragt, Randnummer14

Die Beklagte zu 1.) hat beantragt, Randnummer17

die Klage abzuweisen. Randnummer18

Die Beklagte zu 2.) hat beantragt, Randnummer19

das Versäumnisurteil vom 21.09.1995 (3 O 147/95) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer20

Die Beklagten haben behauptet, der Kläger habe die Verträge mit der E-Reisen GmbH ohne vorherige Zustimmung der Beiräte der Gesellschaften abgeschlossen, er habe insbesondere weder den Beiräten noch der Alleingesellschafterin mitgeteilt, daß seine Ehefrau Alleingesellschafterin der E-Reisen GmbH gewesen sei. Diese Verträge seien für die Beklagten wirtschaftlich nachteilig, für die E-Reisen GmbH außerordentlich lukrativ gewesen. Die Beklagten meinen, sie seien aus diesen Gründen zur außerordentlichen Kündigung der Anstellungsverträge mit dem Kläger berechtigt gewesen. Randnummer21

Das Landgericht hat durch am 22.10.1996 verkündetes Urteil der Klage gegen die Beklagte zu 1.) stattgegeben und das der Klage gegen die Beklagte zu 2.) stattgebende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigungen der Beklagten seien unwirksam. Die Beklagten hätten nicht dargelegt und bewiesen, daß sie innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB die Kündigungserklärungen abgegeben hätten. Randnummer22

Gegen dieses Urteil, ihnen zugestellt am 06.11.1996, haben die Beklagten durch bei Gericht am 06.12.1996 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 06.2.1997 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 06.01.1997 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war. Randnummer23

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Randnummer24

Die Beklagten behaupten, von der Gesellschafterstellung der Ehefrau des Klägers hätten sie erst durch die Auskunft der Creditreform vom 11.04.1995 erfahren, von der wirtschaftlichen Nachteiligkeit der Verträge erst am 19.04.1995. Sie meinen, die Kündigung sei deswegen fristgerecht erfolgt. Randnummer25

Die Beklagten behaupten, von den als unwirtschaftlich eingestuften Verträgen seien lediglich die Verträge über den angemieteten PC sowie die Funktelefone weitergeführt worden, weil diese wirtschaftlich nicht ins Gewicht fielen. Alle anderen Verträge seien gekündigt worden. Der entscheidende Busmietvertrag betreffend den Bus MB 340 sei erst zum 31.12.1997 gekündigt worden, weil eine Kündigung zum ersten Kündigungszeitpunkt zum 14.07.1997 zur Hauptreisezeit riskant gewesen wäre. Dieser Busmietvertrag sei für die Beklagte zu 1.) ganz außerordentlich nachteilig und für die E-Reisen GmbH entsprechend vorteilhaft gewesen. Für die Zwischenschaltung der E-Reisen GmbH habe keine Notwendigkeit bestanden. Randnummer26

Die Beklagten haben beantragt, Randnummer27

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 22.10.1996 – 9 O 695/95 – sowie unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 21.09.1995 – 3 O 147/95 – die Klage abzuweisen. Randnummer28

Der Kläger hat beantragt, Randnummer29

die Berufung zurückzuweisen. Randnummer30

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.06.1997 ist ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen, das den Beklagten am 19.06.1997 zugestellt worden ist und gegen das sie durch am 03.07.1997 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt haben. Randnummer31

Die Beklagten beantragen nunmehr, Randnummer32

das Versäumnisurteil vom 10.06.1997 aufzuheben und die Klagen unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 22.10.1996 – 9 O 695/95 – sowie unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 21.09.1995 – 3 O 147/95 – abzuweisen. Randnummer33

Der Kläger beantragt, Randnummer34

das Versäumnisurteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10.06.1997 aufrechtzuerhalten. Randnummer35

Der Kläger behauptet, der Abschluß der Mietverträge sei für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der Beklagten erforderlich gewesen. Insbesondere sei ein Kauf des angemieteten Reisebusses wegen der wirtschaftlichen Situation der Beklagten zu 1.) nicht in Frage gekommen. Im übrigen habe die Muttergesellschaft der Beklagten, die Verkehrsbetriebe B GmbH, nicht die von den Busherstellerfirmen geforderte Bürgschaft übernehmen wollen. Aus diesem Grunde habe die E-Reisen GmbH die Busse erwerben müssen, für die Erwerbsverträge hätten er selbst und seine Ehefrau Bürgschaften übernommen. Die Mietverträge mit der E-Reisen GmbH seien nicht besser oder schlechter als mit anderen Firmen gewesen. Das sähen offenbar auch die Beklagten so, denn anderenfalls hätten sie die Mietverträge zum frühestmöglichen Zeitpunkt gekündigt, was nicht geschehen sei. Randnummer36

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 07.10.1997 (Bl. 404, 405 d. A.) in der Fassung des Beschlusses vom 05.11.1998 (Bl. 491 d. A.) Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der vom Kläger für die Beklagte zu 1.) mit der E-Reisen GmbH abgeschlossene Vertrag über die Anmietung eines Reisebusses sei für die Beklagte zu 1.) wirtschaftlich nachteilig gewesen, durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen S. Auf das schriftliche Gutachten (hinter Bl. 534 d. A.) sowie die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen S zu diesem Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27.04.1999 (Bl. 572 – 573 d. A.) wird Bezug genommen. Randnummer37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 10.06.1997 (§§ 338, 339 Abs. 1, 340, 542 Abs. 3 ZPO) hatte in der Sache Erfolg. Das Versäumnisurteil war aufzuheben. Randnummer39

Auf die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klagen abzuweisen. Randnummer40

Die von dem Kläger gegen beide Beklagte erhobenen Klagen waren zulässig, aber unbegründet.

I.Randnummer41

Die Klagen sind zulässig. Randnummer42

Zwar waren beide Klagen ursprünglich nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Zur Vertretung der Beklagten war nicht – wie vom Kläger in der Klageschrift angegeben – die jeweilige Geschäftsführung der Beklagten, sondern deren Aufsichtsrat zuständig. Da bei beiden Beklagten bei Klageerhebung fakultative Aufsichtsräte bestanden, hätte der Kläger die Klagen gegen die Beklagten, vertreten durch ihre jeweiligen Aufsichtsräte, erheben müssen. Diese Aufsichtsräte waren die richtigen Vertretungsorgane, § 52 GmbHG i. V. m. § 112 AktG (BGH GmbHR 1990, 297, 298). § 112 AktG verfolgt den Zweck, eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen, die von sachfremden Erwägungen unbeeinflußt ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt. Die im vorliegenden Rechtsstreit auftretenden Streitpunkte berühren die Stellung des Klägers als früherer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Beklagten, nämlich die Frage, ob er seine Geschäftsführerpflichten derart verletzt hat, daß die Beklagten dazu berechtigt waren, ihm gegenüber die Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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seiner Anstellungsverträge zu erklären. Dieser Umstand kann generell dazu führen, daß sich auch die gegenwärtigen Mitglieder der Geschäftsführung der Beklagten durch die von diesen gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe tangiert fühlen. Aufgrund dessen kann eine unbefangene Vertretung der Beklagten durch ihre Geschäftsführung im Prozeß gefährdet werden. Bereits das Vorliegen einer solchen Situation läßt es geboten erscheinen, daß eine Vertretung durch den AufsichtsratBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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unabhängig davon vorgenommen wird, ob die Unbefangenheit der Vertretung der Gesellschaft auch tatsächlich im konkreten Einzelfall gefährdet ist oder nicht (BGH GmbHR 1990, 297, 298). Die Aufsichtsräte der Beklagten sind als deren gesetzlicher Vertreter nicht in den Prozeß eingetreten. Sie haben sich überhaupt nicht an dem Rechtsstreit beteiligt. Randnummer43

Die Geschäftsführung beider Beklagten ist jedoch nunmehr berechtigt, den Rechtsstreit für sie zu führen. Randnummer44

Unbestritten ist bei der Beklagten zu 2.) seit der Änderung des Gesellschaftsvertrages im Jahre 1997 kein Aufsichtsrat mehr vorhanden. Es oblag deshalb nach dieser Gesellschaftsvertragsänderung gemäß § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG der Bestimmung der Gesellschafter, wer diesen Prozeß für die Beklagte zu 2.) führen soll. Das vorliegende Verfahren ist seit der Abschaffung des Aufsichtsrates von der Beklagten zu 2.), vertreten durch ihre Geschäftsführung, noch zwei weitere Jahre geführt worden. Da der nunmehrige Geschäftsführer – der den Prozeß für die Beklagte geführt hat – gleichzeitig Alleingesellschafter der Beklagten zu 2.) ist, ist davon auszugehen, daß die Gesellschaftsversammlung zum einen dahingehend entschieden hat, daß die Vertretung der Gesellschaft im Prozeß mit dem Kläger von dem Geschäftsführer übernommen werden soll und zum anderen, daß die gesamte Prozeßführung durch das unzuständige Organ – die bisherige Geschäftsführung statt des Aufsichtsrates – stillschweigend rückwirkend genehmigt ist. Randnummer45

Nichts anderes gilt für die organschaftliche Vertretung der Beklagten zu 1.). Zwar ist deren Gesellschaftsvertrag nicht geändert worden, so daß weiterhin die Existenz eines als Beirat bezeichneten Aufsichtsrates vorgesehen ist. Dieser Aufsichtsrat ist jedoch seit geraumer Zeit nicht mehr tätig geworden. Unbestritten werden die Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1.) seit dem 25.03.1997 von einem neuen Gesellschafter gehalten, nämlich von der T Reisen GmbH. Dieser Gesellschafter hat für die Beklagte zu 1.) keine Beiratsmitglieder bestellt. In einem derartigen Fall fällt – ebenso wie bei einer Abschaffung des Aufsichtsrates – die Kompetenz zur Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, die sie gegen Geschäftsführer zu führen hat, an die Gesellschafterversammlung zurück, § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG. Davon geht auch die Beklagte zu 1.) selbst aus. Da der gesetzliche Vertreter der Alleingesellschafterin der Beklagten zu 1.) zugleich ihr Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Muttergesellschaft ist, kann nicht zweifelhaft sein, daß er gemäß § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG die Beklagte zu 1.) in dem hiesigen Verfahren vertreten soll und – angesichts des Zeitablaufs seit Erwerb der Geschäftsanteile – daß er die bisherige Prozeßführung der Beklagten zu 1.) durch ihre früheren Geschäftsführer stillschweigend gebilligt hat. Randnummer46

Die Feststellungsklagen sind auch im übrigen zulässig. Bei einem Streit wie dem vorliegenden über den Bestand eines Geschäftsführeranstellungsverhältnisses besteht – ebenso wie im Fall des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses gestritten wird – grundsätzlich ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO.

II.Randnummer47

Die Feststellungsklagen des Klägers sind jedoch nicht begründet. Seine Dienstverhältnisse zu den Beklagten sind durch deren Kündigungen vom 20.04.1995 beendet worden. Den Beklagten stand ein Recht zur fristlosen Kündigung der mit dem Kläger bestehenden Geschäftsführeranstellungsverträge zu. Randnummer48

Die Kündigungserklärungen selbst sind wirksam. Zwar wäre grundsätzlich für die Erklärung einer Kündigung gegenüber dem Kläger der jeweilige fakultative Aufsichtsrat der Beklagten zuständig gewesen, §§ 52 GmbHG, 112 AktG. Vorliegend war jedoch ausnahmsweise die Alleingesellschafterin hierzu befugt. Dies ergibt sich aus den §§ 2 Abs. 4 der zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsverträge, die für die Beklagten deren jeweiliger Aufsichtsratsvorsitzender unterzeichnet hat. Dort ist geregelt, daß die Anstellung des Klägers als Geschäftsführer außerordentlich bei Vorliegen grober Pflichtverletzungen „durch Beschluß der Gesellschafterversammlung“ jederzeit gekündigt werden könne. Dies stellt eine im voraus der Gesellschafterversammlung erteilte Außenvollmacht zur Erklärung von außerordentlichen Kündigungen gegenüber dem Kläger dar, die von dem Vertreter des zuständigen Organs – dem Vorsitzenden des jeweiligen Aufsichtsrates – erteilt worden ist, § 167 Abs. 1 2. Alt. BGB. Randnummer49

Den Beklagten stand ein Recht zur fristlosen Kündigung zu. Der Kläger hat für die Beklagte zu 1.) wirtschaftlich nachteilige Geschäfte mit einer Gesellschaft getätigt, deren Alleingesellschafterin seine Ehefrau ist oder jedenfalls damals war. Randnummer50

Dies berechtigte die Beklagte zu 1.) und damit auch die Beklagte zu 2.) zur fristlosen Kündigung der mit dem Kläger bestehenden Anstellungsverträge. Zwischen den beiden Beklagten und zwischen den beiden Anstellungsverträgen mit dem Kläger bestand eine so enge Verbindung, daß das Recht zur fristlosen Kündigung des einen Vertrages ein gleiches Recht in Bezug auf den anderen Vertrag begründete. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 8 der Anstellungsverträge, in denen es heißt, daß die beiden Anstellungsverträge einander „gegenseitig bedingen“. Randnummer51

Der Umstand, daß der Kläger für die Beklagte zu 1.) mit Vertrag vom 15.07.1994 (Bl. 152 d. A.) einen Reiseomnibus Mercedes Benz Typ O-340 Tourismo bei der E-Reisen GmbH anmietete, stellt eine Pflichtverletzung dar, die die Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigte. Randnummer52

Der Senat ist allerdings der Ansicht, daß es nicht schon einen Kündigungsgrund darstellt, daß der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) in erheblichem Umfang Geschäfte mit einer Gesellschaft tätigte, an der er kurz vor seiner Anstellung selbst beteiligt war (vgl. Bl. 383 ff. d. A.) und deren nunmehrige Alleingesellschafterin seine Ehefrau ist oder war und er dies den Gesellschaftern nicht offengelegt habe. Zwar ist die Stellung als Geschäftsführer eine Vertrauensstellung, bei der erwartet werden kann, daß der Geschäftsführer beim Abschluß von Verträgen mit einer Gesellschaft, die ihm persönlich eng verbunden ist, die Gesellschafter informiert werden (so auch OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
NJW-RR 1988, 1497; BAG BB 1973, 1396, 1398). Wenn dies unterlassen wird, mag dies eine Pflichtverletzung sein, die aber für sich allein genommen eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages nicht rechtfertigt. Dies gilt jedenfalls im vorliegenden Fall. Wie sich aus den Umständen ergibt, haben die Beklagten den Ausspruch der Kündigung davon abhängig gemacht, daß die inkriminierten Verträge für sie wirtschaftlich nachteilig und für die E-Reisen GmbH vorteilhaft seien. Schließlich haben sie erst nach Eingang des Gutachtens der C & L T D R AG eine Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ausgesprochen. Randnummer53

Wird – wie hier – ohne Wissen der maßgeblichen Organe der Gesellschaft ein für die Beklagte zu 1.) wirtschaftlich nachteiliger Vertrag mit einer Gesellschaft abgeschlossen, die dem Kläger persönlich nah verbunden ist und die daraus einen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil zieht, berechtigt dies die Beklagte zu 1.) zur außerordentlichen Kündigung. Randnummer54

Der Mietvertrag vom 15.07.1994 (Bl. 152 d. A.), den der Kläger mit der Gesellschaft, deren Alleingesellschafterin seine Ehefrau ist, abgeschlossen hat, war für die Beklagte zu 1.) wirtschaftlich ungünstig. Randnummer55

Zwar sprach der Umstand, daß die Beklagte zu 1.) den Mietvertrag nicht zum erstmöglichen Kündigungszeitpunkt beendet hat, dagegen, daß sie diesen Mietvertrag als ungünstig angesehen hat. Die Beklagte zu 1.) hat jedoch nachvollziehbar und unwidersprochen dargelegt, daß eine Kündigung dieses Busmietvertrages zur Hauptreisezeit für sie als Reiseunternehmen wirtschaftlich nicht sinnvoll war. Randnummer56

Daß der Mietvertrag für die Beklagte zu 1.) wirtschaftlich nachteilig war, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten und in der mündlichen Erörterung seines Gutachtens im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.04.1999 in einleuchtender Weise dargelegt, daß der Abschluß eines derart langfristigen Mietvertrages – dreijährige Mindestlaufzeit – bei einem relativ hohen Mietzins und einer Sonderzahlung in Höhe von mehr als einem Drittel des Anschaffungspreises in jeder Hinsicht nachteilig war. Randnummer57

So hat der Sachverständige zwar bestätigt, daß durchaus Monatsmieten in Höhe des vereinbarten Mietzinses – 7.500,00 DM netto – und auch noch höhere Monatsmieten bei der Vermietung von Reisebussen erzielt werden können. Allerdings hat er zur Erläuterung dargelegt, daß dieser Mietzins ein recht hoher ist, der nur zu Zeiten erzielt werden kann, in denen viele Leute reisen (Sommer, Weihnachten usw.). Diese Mieten werden auch nur kurzfristig erzielt. Für die Beklagte zu 1.) war wirtschaftlich nachteilig, daß sie sich verpflichtete, für drei Jahre einen Spitzenmietzins zu entrichten. Hinzu kam der Umstand, daß die Beklagte zu 1.) sich zusätzlich verpflichtete, eine zu Beginn des Mietverhältnisses zu entrichtende Sonderzahlung in Höhe von 175.000,00 DM brutto zu leisten. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt hat, wären sowohl ein finanzierter Abzahlungskauf als auch ein Leasingvertrag für die Beklagte zu 1.) wirtschaftlich günstiger gewesen. Der Sachverständige hat zwar darauf hingewiesen, daß – da der Markt für den Erwerb und das Leasinggeschäft von Reiseomnibussen nicht groß ist – nicht mit letzter Sicherheit festgestellt werden könne, zu welchen konkreten Konditionen ein Omnibus hätte geleast oder gekauft werden können. Er hat jedoch auch nachvollziehbar dargelegt, daß angesichts des Umstandes, daß die Beklagte zu 1.) in der Lage war, 35 % des Neupreises anzuzahlen, weder ein Erwerb noch ein Leasingvertrag an der Bonität der Beklagten zu 1.) gescheitert wäre. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat uneingeschränkt an. Randnummer58

Dem bei der Beklagten zu 1.) entstandenen wirtschaftlichen Nachteil entsprach ein entsprechender Vorteil bei der E-Reisen GmbH. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dargelegt, daß die E-Reisen GmbH zum einen innerhalb von drei Jahren Eigentümer des Busses geworden ist und zum anderen einen Gewinn aus der Vermietung des Busses in Höhe von 112.673,00 DM erzielt hat. Diese Zahlen sprechen für sich. Der Sachverständige hat denn auch das Fazit gezogen, daß ein Omnibusunternehmer, dem es gelingt, derartige Mietverträge abzuschließen, nicht mehr selbst Busfahrten durchführen, sondern sich ausschließlich auf die Vermietung von Omnibussen verlegen wird. Randnummer59

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der Beklagten war auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden wäre. Die Kündigungserklärungen vom 20.04.1995 sind innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erklärt worden, in dem das kündigungsberechtigte Organ der Beklagten – die Alleingesellschafterin – von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hatte. Die Beklagten haben erst am 11.04.1995 und 19.04.1995 von den Umständen erfahren – Alleingesellschafterstellung der Ehefrau der Beklagten bei der E-Reisen GmbH und wirtschaftliche Nachteiligkeit der mit dieser abgeschlossenen Mietverträge –, die sie zu einer fristlosen Kündigung berechtigten. Randnummer60

Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat der Kläger nicht in ausreichendem Maße bestritten. Randnummer61

Soweit der Kläger behauptet, die Gesellschafterstellung seiner Ehefrau bei der E-Reisen GmbH sei der Vorsitzenden des Beirates der Beklagten zu 1.) schon seit 1993 bekannt gewesen, ist dieser Vortrag unerheblich. Zum einen würde diese Kenntnis allein nicht genügen, um eine Kenntnis der Kündigungsgründe annehmen zu können. Zur Kenntnis von der Gesellschafterstellung der Ehefrau des Klägers hätte die Kenntnis des Abschlusses von Verträgen mit der Beklagten zu 1.) treten müssen sowie die Kenntnis von deren wirtschaftlichen Nachteiligkeit. Daß dies der Vorsitzenden des Beirates bei der Beklagten zu 1.) bekannt war, hat der Kläger nicht dargelegt. Randnummer62

Im übrigen ist das Organ, auf dessen Kenntnis es im Hinblick auf die Kündigungsgründe ankommt, nicht der fakultative Aufsichtsrat, sondern die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Aus dem Umstand, daß grundsätzlich der Aufsichtsrat das richtige Organ zum Ausspruch der fristlosen Kündigung gewesen wäre, ergibt sich noch nicht, welches Organ über die Vornahme der Kündigung zu beschließen hat. Wie sich aus § 8 Abs. 2 lit. c) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 1.) ergibt, hatte der Beirat nur ein Vorschlagsrecht hinsichtlich der Abberufung von Geschäftsführern. Da § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vorsieht, daß die Gesellschafterversammlung entscheidet, soweit ihre Befugnisse nicht dem Beirat übertragen sind, war diese es, die über die Kündigung zu befinden hatte. Für die Frage, ab wann von einer Kenntnis der Beklagten auszugehen ist, ist deshalb der Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Geschäftsführers der Alleingesellschafterin maßgeblich. Dieser erlangte zwar spätestens am 05.04.1995 Kenntnis von den Mietverträgen mit der E-Reisen GmbH. Jedoch hat die Beklagte zu 1.) vorgetragen, daß er vor dem 11.04.1995 von der Gesellschafterstellung der Ehefrau des Klägers bei der E-Reisen GmbH keine Kenntnis hatte. Diesem Vortrag ist der Kläger zwar entgegengetreten. Sein Vortrag, in einer vergleichsweise kleinen Stadt wie B könne davon ausgegangen werden, daß die zur Kündigung berechtigten Personen seit Anfang 1994 von der Gesellschafterstellung seiner Ehefrau bei der E-Reisen GmbH Kenntnis gehabt hätten, ist jedoch zu pauschal und unsubstantiiert. Er hätte vortragen müssen, wann, wo und bei welcher Gelegenheit der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin diese Kenntnis erlangt haben soll. Er trägt, da die Beklagte zu 1.) die Unkenntnis ihrer Alleingesellschafterin von den Kündigungsgründen bis zum Beginn der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB – eine negative Tatsache – darzulegen und zu beweisen hat, insoweit eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Dieser Obliegenheit hat er nicht genügt. Der entsprechende Vortrag der Beklagten zu 1.) ist deshalb als zugestanden anzusehen, § 138 Abs. 3 ZPO. Randnummer63

Eine Kündigung hätten die Beklagten mithin frühestens mit Zugang der Auskunft der Creditreform vom 11.04.1995 bei ihrer Alleingesellschafterin erklären können. Da die Fristlose KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am 20.04.1995 ausgesprochen wurde, erfolgte die Kündigung in jedem Falle innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten mit der Kündigung zuwarten durften, bis sie die wirtschaftlichen Nachteiligkeit der Mietverträge geprüft hatten, oder nicht.

III.Randnummer64

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 344, 542 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Schlagworte: Abberufung Aufsichtsrat, Abberufung des GmbH-Geschäftsführers und Beendigung des Anstellungsvertrags, Abberufung durch Aufsichtsrat, Abschluss eines für GmbH ungünstigen und für Geschäftsführer eigennützigen Vertrages, Abschluss und Kündigung von Geschäftsführeranstellungsverträgen, Aufsichtsrat in der GmbH, Außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages, Beendigung des Anstellungsvertrages, Beendigung des Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund, Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG, GmbH § 46 Nr. 8, GmbH-Geschäftsführeranstellungsvertrag, GmbHG § 46 Nr. 8, Klage der Geschäftsführer gegen Kündigung des Anstellungsvertrages, Offenlegung Interessenskonflikt, Vertretungsbefugnis Aufsichtsrat