BGB § 823; StGB § 266
1. Ein Nachteil i. S. d. § 266 StGB liegt dann nicht vor, wenn durch die Tathandlung selbst zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Eine entsprechende Kompensation kann sich insb. daraus ergeben, dass das betreute Vermögen von einer Verbindlichkeit in gleicher Höhe befreit wird (st. Rspr. zuletzt etwa BGH NStZ 2004, 205 [206]). Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeit schwer zu beweisen wäre (BGH wistra 1999, 420 [422 f.]). Dementsprechend ist seit jeher anerkannt, dass im Fall einer dem Geschäftsführer einer GmbH angelasteten unzulässigen Privatentnahme ein Nachteil i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB ausscheidet, wenn die treuwidrige Entnahme dazu gedient hat, dem Geschäftsführer die Befriedigung ihm zustehender fälliger Gehalts- oder Provisionsansprüche ggü. der Gesellschaft zu verschaffen (vgl. BGH GA 1958, 47; GA 1971, 35; wistra 1987, 65; wistra 1995, 144; wistra 2001, 341 [344]; NStZ 2004, 205 f.; ferner Urt. v. 24.11.1998 – VI ZR 388/97, MDR 1999, 228 = NJW 1999, 714 f., unter II 2).
2. Die Gesellschaft hat sämtliche Tatsachen zu behaupten und darzulegen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 266 StGB herleitet (vgl. nur BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190 [195 f.] = AG 1987, 284 = GmbHR 1987, 304 = MDR 1987, 748; ferner v. 13.12.1984 – III ZR 20/83, MDR 1985, 916 = NJW 1985, 1774 f.). Von dieser Beweislast sind auch sog. tatbestandsausschließende Umstände nicht ausgenommen; so ist der Geschädigte beispielsweise auch beweispflichtig dafür, dass ein – ausnahmsweises – Einverständnis des Treugebers mit der (an sich) treuwidrigen Handlung nicht vorgelegen hat (BGH v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190 [197 f.] = AG 1987, 284 = GmbHR 1987, 304 = MDR 1987, 748; vgl. ferner BGH v. 11.12.2001 – VI ZR 350/00, BGHReport 2002, 370 = GmbHR 2002, 213 = MDR 2002, 515 = NJW 2002, 1123 [1124 f.]; BGH v. 23.9.2003 – VI ZR 335/02, CR 2004, 48 = MDR 2004, 92 = BGHReport 2004, 42 = NJW 2003, 3764 f.). Daher hat die Gesellschaft zugleich die Möglichkeit auszuräumen, dass dem Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Tathandlung noch offene Ansprüche, aus einem – wie immer ausgestalteten – laufenden oder früheren Beschäftigungsverhältnis mit der GmbH oder der Vor-GmbH zugestanden haben könnten.
Schlagworte: Darlegungs- und Beweislast, Geschäftsführer, Schadensersatzanspruch