GmbHG §§ 30, 43, 64; InsO 17, 19
1. Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO a.F. liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.
2. Wenn eine Fortführung des Unternehmens nicht überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO a. F.), ist die Gegenüberstellung des Vermögens und der bestehenden Verbindlichkeiten nach Liquidationswerten vorzunehmen.
3. Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung liegt bei der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs gemäß § 64 GmbHG beim Insolvenzverwalter. Er hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen, in dem die stillen Reserven aufzudecken und Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen sind (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 766, 767). Dabei sind auf der Aktivseite des Überschuldungsstatus grundsätzlich alle Vermögenswerte anzusetzen, die im Falle der Insolvenzeröffnung nach § 35 InsO zu den verwertbaren Bestandteilen der Masse gehören (vgl. BGH NJW 1983, 676, 677; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamburg
GmbHR 2011, 371, 372). Auf der Passivseite sind alle Verbindlichkeiten anzusetzen, die aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen sind, unabhängig von ihrer Fälligkeit. Bei streitigen oder ungewissen Verbindlichkeiten muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der Verbindlichkeit vorhanden und mit einer Inanspruchnahme ernsthaft zu rechnen sein (vgl. OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Naumburg
, DStR 2007, 1220).
4. Ist der Insolvenzverwalter diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte nicht abgebildet sind (vgl. BGH ZIP 2009, 860).
5. Zwar kommt der Handelsbilanz für die Frage der Überschuldung eine gewisse indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH ZIP 2009, 1220, 1221). Die Handelsbilanz ist jedoch gemäß den §§ 249, 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB nach dem Prinzip kaufmännischer Vorsicht nach Buchwerten zu erstellen, während für die Überschuldungsbilanz nach Liquidationswerten es auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Bestehens der Verbindlichkeit ankommt. Allein daraus, dass aus kaufmännischer Vorsicht in der Handelsbilanz Rückstellungen für Verbindlichkeiten gebildet worden sind, kann daher nicht der Schluss gezogen werden, dass diese Verbindlichkeit tatsächlich zu dem jeweiligen Stichtag bestanden hat.
6. Hängt darüber hinaus die Feststellung der Überschuldung davon ab, ob die Forderung in voller Höhe besteht oder nicht, wird in der Literatur vertreten, von einer Passivierung der Verbindlichkeit überhaupt abzusehen, da es nicht sinnvoll sei, vorschnell ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft zu eröffnen (vgl. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 52 m.w.N.).
7. Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn die Insolvenzschuldnerin nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Kann sie sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung ihrer fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel nicht beschaffen, liegt nach der Rechtsprechung Zahlungsunfähigkeit und nicht mehr eine nur rechtlich unerhebliche Zahlungsstockung vor. Beträgt die Liquiditätslücke der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGHZ 163, 134, 139 ff.; BGH ZIP 2006, 222, zitiert nach juris Rn. 27; BGH ZIP 2007, 1469, zitiert nach juris Rn. 37; BGH ZIP 2012, 1174 Rn. 10).
8. Der Insolvenzverwalter hat dabei darzulegen und zu beweisen, dass die von ihm vorgetragenen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bestanden haben, kurzfristig fällig waren und durch das Vermögen der Schuldnerin (liquide Mittel und kurzfristig veräußerbare Vermögensgegenstände) nicht mehr gedeckt waren.
9. Gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG haftet der Geschäftsführer auf Schadensersatz, wenn entgegen den Bestimmungen des § 30 Abs. 1 GmbHG Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft geleistet wurden.
10. Von dem Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG werden sowohl Zahlungen an GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als auch – was dem gleichsteht – Zahlungen an verbundene Unternehmen, an denen der Gesellschafter beteiligt ist und bei dem er ebenfalls beherrschenden Einfluss ausübt, erfasst.
11. Ob das Stammkapital zum Auszahlungszeitpunkt noch durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt war, ist nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen (vgl. BGH NJW 2009, 68 Rn. 11). Die Berechnung erfolgt dabei unter Ansatz der Buchwerte, stille Reserven sind daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. Fastrich in Baumbach/ Hueck a.a.O., § 30 Rn. 17). Bleiben bei dieser Bilanzierung die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurück, liegt eine Unterbilanz vor, was dazu führt, dass Leistungen an Gesellschafter unzulässig sind.
12. Da es sich bei der Darlehensgewährung um ein Drittgeschäft handelt, welches ebenso statt mit einem Gesellschafter mit einem unabhängigen, außerhalb der Gesellschaft stehenden Dritten hätte abgeschlossen werden können, fallen Darlehensrückzahlungen nur unter das Verbot des § 30 GmbHG, wenn sie nach altem Recht ein Kapitalersatz sind (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ZIP 2001, 337; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
GmbHR 2010, 815, 817; Fastrich a.a.O. Rn. 30). Voraussetzung ist demnach, dass zum Auszahlungszeitpunkt bereits eine Krise vorlag, die Gesellschaft also insolvenzreif oder kreditunwürdig war (vgl. BGH NJW 2011, 844 Rn. 21; BGHZ 179, 249 Rn. 9, 24).
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