OLG Brandenburg, Urteil vom 31.03.2009 – 6 U 4/08

GmbHG §§ 29, 35; BGB §§ 242, § 488 Abs 1 S 2, § 774

1. Über die Gewinnverwendung entscheidet zwar nicht die Gesellschaft, sondern ihre Gesellschafter. Gewinnverwendungsbeschlüsse sind jedoch als Rechtsakt der Gesellschaft dieser zuzurechnen. Die Gewinnverwendung hat nach unternehmerischem Ermessen zu erfolgen. Dabei ist das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft gegen das Ausschüttungsinteresse des Gesellschafters abzuwägen.

2. In der Gesellschaft dürfen in dem Umfang Mittel gebunden werden, wie dies für eine sinnvolle wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft erforderlich ist. Dem Minderheitengesellschafter obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, die Mittel würden zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes nicht benötigt werden. Die Gesellschaft muss darlegen, dass durch die erhöhte Eigenfinanzierung die beabsichtigten Investitionen unter Berücksichtigung aller Aspekte besser und wirtschaftlich sinnvoller möglich sind als durch eine Fremdfinanzierung.

3. Eine Vollthesaurierung über mehrere Jahre (hier: sieben Jahre) in einer das Stammkapital um mehr als das Doppelte übersteigenden Höhe belastet den Minderheitengesellschafter einseitig, wenn er nicht in anderer Weise Einkünfte aus und durch die GmbH erzielen kann, während zugunsten der Mehrheitsgesellschafter, die die Geschäftsführerpositionen besetzt haben, verdeckte Gewinnausschüttungen erfolgen.

4. Die Rückforderung eines Darlehens, das eine GmbH ihrem Minderheitsgesellschafter zur Finanzierung des Erwerbs seines Geschäftsanteils gewährt hat, kann gegen die Treuepflicht und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter verstoßen, wenn der Minderheitsgesellschafter bei Erwerb des Geschäftsanteils davon ausgehen durfte, er werde den Kaufpreis aus Gewinnausschüttungen begleichen können, und wenn die Mehrheitsgesellschafter nach dem Eintritt des Minderheitsgesellschafters jahrelang Beschlüsse des Inhalts fassen, dass Gewinne nicht ausgeschüttet, sondern thesauriert werden.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 2.11.2007 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgericht Potsdam – 1 O 83/06 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten, ihren Gesellschafter, auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, das in Höhe der Klageforderung noch valutiert.

Der Beklagte erwarb mit Vertrag vom 19.2.2002 Geschäftsanteile an der Klägerin bzw. nahm ein Angebot des vormaligen Gesellschafters S. auf Abtretung von Geschäftsanteilen an. Der übernommene Anteil am Stammkapital beträgt 119.300 DM (Nennwert) und stellt 4,99 % des Stammkapitals dar.

Der Kaufpreis betrug 378.972 € und sollte in 3 Raten von 126.324 € zum 31.3.2002, 31.3.2003 und 31.3.2004 gezahlt werden.

(Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 33 ff d.A. Bezug genommen.)

Der Kaufpreisanspruch des Gesellschafters S. wurde durch eine Bürgschaft der Klägerin abgesichert.

Laut Vertrag vom 19.2.2002 in Verbindung mit dem Optionsangebot des vormaligen Gesellschafters S. sollte die Anteilsübernahme schuldrechtlich wirken ab 1.1.1999, in dinglicher Hinsicht erst nach Annahme der Option und Zahlung des Kaufpreises.

Das Stammkapital verteilt sich wie folgt auf die Gesellschafter:

N.75,13 %
R.9,99 %
Klägerin9,89 %
Beklagter4,99 %
Die Klägerin reichte an den Beklagten das streitgegenständliche Darlehen mit Vertrag vom 27.6.2002 (14.000 €), vom 28.1.2003 (Erhöhung auf 65.000 €) und vom 2.12.2004 (Erhöhung auf 80.000 €) aus. Die Verzinsung sollte 5,5 % betragen.Der Beklagte nahm in den Jahren 2002, 2003 und 2004 bei der Landesbank B. Darlehen über jeweils 130.000 € auf.

Zur Sicherung dieser Verbindlichkeiten übernahm die Klägerin mit Erklärungen vom 27.2.2002, 17.3.2003 und 5.4.2004Bürgschaften.

Die Klägerin kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 5.8.2005 (Bl. 11 d.A.).

Der Beklagte war seit 1.11.1998 bei der Klägerin als Leiter der Buchhaltung tätig.

Mit Wirkung zum 1.3.2003 wurde er zum (weiteren)Geschäftsführer bestellt.

Ausweislich des Dienstvertrages (Bl. 73 ff d.A.) sollte er ein Jahresgehalt von brutto 103.824 € erhalten sowie ab 2005 eine Tantieme in Höhe eines festgelegten Prozentsatzes nach im Einzelnen bestimmten Verrechnungen. Die prozentuale Höhe und auch die Fälligkeit der Tantieme sollten in einer gesonderten Urkunde festgelegt werden. Bei Ausscheiden als Geschäftsführer während des laufenden Geschäftsjahres sollte ein Anspruch auf zeitanteilige Tantieme entstehen, nicht aber, wenn der Vertrag im Zeitpunkt der Fälligkeit der Tantieme bereits gekündigt wäre.

Der Beklagte wurde mit Gesellschafterbeschluss vom 24.5.2005 als Geschäftsführer abberufen. Nach den Bestimmungen des Dienstvertrages stellte der Widerruf der Geschäftsführerstellung die Kündigung des Dienstvertrages dar.
Gegen die Kündigung des Dienstvertrages strengte der Beklagte vor dem LG Berlin den Rechtsstreit 2 O 115/06 an. Der Prozess wurde von ihm nicht weiter betrieben.
Mit Beschluss vom 30.11.2005 (Bl. 78 ff d.A.) beschlossen die Gesellschafter der Klägerin gegen die Stimme des Beklagten „den Gewinn aus 2004 auf neue Rechnung vorzutragen“.
Diesen Beschluss griff der Beklagte vor dem LG Berlin an (AZ 2 O 3/06). Der Prozess wurde von ihm nicht weiter betrieben.
Mit weiterem Beschluss vom 20.7.2006 (Bl. 106 d.A.) beschlossen die Gesellschafter der Klägerin gegen die Stimme des Beklagten „den Bilanzgewinn 2004 …, also den Jahresüberschuss 2004 zzgl. sämtlicher Gewinnvorträge auf neue Rechnung vorzutragen“. Diesen Beschluss hat der Beklagte nicht angegriffen.
In 1998 schüttete die Klägerin noch Gewinne aus.
Seit dem Geschäftsjahr 1999 thesauriert sie sämtliche Gewinne.
Mit Beschluss vom 28.12.2004 hatten der Beklagte und die Gesellschafter N. und R. beschlossen, gewinnabhängige Vergütungen für 2005 zu zahlen und zwar in Höhe von 25 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses der Klägerin, höchstens aber 33,3 % der Festbezüge 2005.
In der Gesellschafterversammlung vom 12.12.2006 beschlossen die Gesellschafter N. und R. ihre Tantiemen als Geschäftsführer zu erhöhen. Ab 2006 sollten sie regelmäßig jährlich Tantiemen von 25 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses nach im Einzelnen vorgesehenen Verrechnungsvorgaben erhalten. Die maximale Höhe der Tantiemen sollte auf 50 % des jeweiligen maßgeblichen handelsrechtlichen Jahresüberschusses begrenzt sein.
Im Jahre 2005 schloss die Klägerin Leasingverträge über zwei PKW Porsche Cayenne ab. Diese Fahrzeuge wurden den Gesellschaftern N. und R. zur Nutzung überlassen. Bis 2005 hatten die Geschäftsführer der Klägerin, so auch der Beklagte, gemäß Gesellschafterbeschluss vom 1.7.2002 private PKW benutzt und für die berufliche Nutzung der Fahrzeuge Kilometergeldzahlungen erhalten.
Im Mai 2006 erhöhten sich die Gesellschafter N. und R. ihre Geschäftsführerbezüge durch Gesellschafterbeschluss um jeweils 1.500 € monatlich.
Die Klägerin stellte in die Bilanz per 31.12.2005 zugunsten des Beklagten als Rückstellung eine zeitanteilige Tantieme in Höhe von 17.546 € ein.
Die Landesbank B. hat mittlerweile im April 2007 die Kreditverträge mit dem Beklagten gekündigt und nimmt die Klägerin aus den Bürgschaften in Anspruch.
Der Beklagte hat geltend gemacht, es lägen zahlreiche verdeckte Gewinnausschüttungen zu Gunsten der Gesellschafter N. und R. vor.
So hat die Klägerin – unstreitig – in 1999 die kosten der Hochzeitsfeier des Gesellschafters R. im Hotel S./B. in Höhe von 20.000 DM übernommen. Weiter übernahm sie am Haus dieses Gesellschafters in F. – unstreitig – Handwerkerkosten (Fremdleistungen) von 84.000 € und erbrachte unentgeltliche Leistungen durch eigene Handwerker.
In 1999 verkaufte die Klägerin unter Ausweis der Umsatzsteuer an die von der Ehefrau des Gesellschafters R. betriebene Hausverwaltung R. einen PKW BMW Z 3 und ermöglichte den Vorsteuerabzug. Nach Behauptung des Beklagten ist der Kaufpreis nicht vollständig an die Klägerin beglichen worden.
Der Gesellschafter R. entnahm aus den Geschäftsräumen der Klägerin 2005 ein Plasma-Fernsehgerät, nach Behauptung des Beklagten ohne dieses zu bezahlen.
Die Klägerin hatte im Jahre 2000 das Grundstück W.weg 17 in B.  für ca. 2 Mio DM erworben. Aus Mitteln der Gesellschaft wurde das Hausgrundstück saniert. Der Hauptgesellschafter N. nutzt dieses Grundstück privat als Wohnhaus und zahlt hierfür aufgrund eines eingeholten Sachverständigengutachtens Miete.
Die vom Mehrheitsgesellschafter N. entrichtete Miete ist nach Ansicht des Beklagten zu gering.
Weiter sieht der Beklagte eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
verdeckte Gewinnausschüttung
der Klägerin, indem diese die kosten steuerrechtlicher Beratung des Gesellschafters N. hinsichtlich erbrechtlicher Fragen übernommen haben soll.
Weiter hat der Beklagte geltend gemacht, die vom Gesellschafter N. anderweitig entfalteten geschäftlichen Aktivitäten, z.B. als Gesellschafter an dem Unternehmen „Wohngruppe“ schädigten in rechtswidriger Weise die interessen der Klägerin und damit seine eigenen als deren Gesellschafter.
Gleiches gelte für die Aktivitäten der Fa. D. s…Haus AG, die der Hauptgesellschafter N. mit einem Partner zur Entwicklung einer Firmensoftware für die Klägerin gegründet habe.
Die Klägerin investierte – unstreitig – erhebliche Mittel in diese Entwicklung. Zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten aus der Geschäftsführung war noch keine lauffähige Endversion vorhanden.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die ständige Thesaurierung von Gewinnen sei zulässig. Sie hat behauptet, dies entspreche ihrer jahrelangen Geschäftspolitik und sei in Anbetracht der Markt- und Kapitalmacht der großen Kontrahenten – der Firmen M. Markt und Sa. – betrieblich erforderlich. Dadurch werde der Beklagte als Minderheitsgesellschafter nicht benachteiligt.
Die Klägerin hat in Abrede gestellt, dass dem Beklagten bei Anteilskauf in Aussicht gestellt worden sei, er werde den Kaufpreis aus Gewinnausschüttungen begleichen können.
Sie hat ferner verdeckte Gewinnausschüttungen an R. und N. in Abrede gestellt. Die Übernahme von Renovierungskosten am Anwesen R. sei dem Umstand geschuldet, dass dieser erhöhten Einsatz als Geschäftsführer bei der Expansion der Klägerin habe zeigen müssen.
Für die Überlassung des PKW BMW Z 3 würden kontinuierlich Raten von der Ehefrau des Gesellschafters R. gezahlt werden.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, soweit tatsächlich verdeckte Gewinnausschüttungen erfolgt seien, sei es Angelegenheit der Klägerin und nicht des einzelnen Gesellschafters, auf Rückzahlung an die Gesellschaft zu klagen.
Soweit sie Rückstellungen gebildet habe für einen eventuellen Tantiemeanspruch des Beklagten, könne dieser einen Zahlungsanspruch daraus nicht herleiten oder mit einem solchen die Aufrechnung erklären.
Die Klägerin hat ferner die Ansicht vertreten, die Erhöhung der Geschäftsführergehälter und die Zurverfügungstellung von Dienstfahrzeugen sei in Anbetracht des Umsatzvolumens der Klägerin nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat geltend gemacht, es sei der Beklagte, der sie, die Klägerin schädigen wolle.
Hierzu hat sie behauptet, der Beklagte habe sich in rechtswidriger Weise an einem Konkurrenzunternehmen – der Fa. P. & Zubehör- beteiligen wollen. Diese Firma betreibe in Nebenlinie den Vertrieb von Elektroartikeln. Schon im Hinblick darauf sei die Rückforderung des Darlehens gerechtfertigt. Zudem habe der Beklagte in strafbarer Weise Daten der Klägerin ausgespäht. Dies habe eine polizeiliche Durchsuchung im Hause des Beklagten ergeben. Weiter bedrohe der Beklagte seine Mitgesellschafter und erhebe anonyme Anzeigen bei Behörden.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 53.600 € nebst Zinsen von 5,5 % (gestaffelt nach Monaten und Beträgen) zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, im Zuge des Ausscheidens des Gesellschafters S. sei er zur Übernahme des Gesellschaftsanteiles motiviert worden durch das Inaussichtstellen von Gewinnausschüttungen betreffend die Geschäftsjahre ab 1999.
Nur im Hinblick auf Gewinnausschüttungen sei er in der Lage gewesen, den Anteil zu erwerben. Aus seinem Prokuristengehalt hätte er nicht innerhalb von 4 Jahren den Kaufpreis tilgen können. Zwar sei seine Belastung aus der Finanzierung bei der Bank gemildert worden durch die Bereitstellung des streitgegenständlichen Darlehens durch die Klägerin. Daraus folge aber eine doppelte Zinsbelastung für ihn.
Er hat gemeint, soweit der Mehrheitsgesellschafter N. zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt habe, Gewinnausschüttungen zu ermöglichen, sei er, der Beklagte, durch Täuschung zur Übernahme des Anteils veranlasst worden.
Der Beklagte hat weiter behauptet, der Gesellschafter N. habe durch die Klägerin an die Fa. G. in 2001 eine Vermittlungsprovision von netto 100.000 € auszahlen lassen für die angebliche Vermittlung eines Mietvertrages in den …-Passagen in B.. Eine Vermittlungsleistung sei tatsächlich nicht erfolgt.
Hinsichtlich der Softwareentwicklung für die Klägerin hat der Beklagte behauptet, einen solchen Vertrag hätte die Klägerin mit einem außen stehenden Dritten niemals geschlossen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Vielzahl der verdeckten Gewinnausschüttungen und das Verhalten der Gesellschafter N. und R. im Hinblick auf die Thesaurierungspolitik zeige, dass er als Minderheitsgesellschafter benachteiligt werden solle.
Auch der Umstand, dass ein dem Gesellschafter R. – unstreitig – unter gleichen Voraussetzungen und in gleicher Weise ausgereichtes Darlehen nicht von der Klägerin zurückgefordert worden sei, mache die Benachteiligung deutlich.
Der Beklagte hat in Abrede gestellt, anonyme Anzeigen verfasst zu haben. Insofern falle eher ein Verdacht auf N. und R. selbst.
Die bei ihm sichergestellten Geschäftsunterlagen seien ihm aufgrund seiner Gesellschafterstellung überlassen worden, so der Beklagte.
Kontakte mit der Fa. P. seien nicht anstößig, diese sei kein Konkurrenzunternehmen der Klägerin.
Der Beklagte hat die Aufrechnung erklärt aus den bis zum Jahre 2003 ihm zustehenden Gewinnbezugsrechten, hilfsweise die Aufrechnung mit dem Tantiemeanspruch für 2005.
Das Landgericht Potsdam hat mit dem am 2.11.2007 verkündeten Urteil der Klage entsprochen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Beklagten stünden keine Gegenansprüche zu, die die Durchsetzung der Darlehensforderung hindern könnten. Es sei davon auszugehen, dass die Beschlüsse betreffend Gewinnvortrag nicht rechtswidrig oder den Beklagten unangemessen benachteiligend seien. Zudem habe der Beklagte der Gewinnverwendung überwiegend zugestimmt. An die Gewinnverwendungsbeschlüsse sei das Gericht gebunden, da der Beklagte seine Anfechtungsklage vor dem Landgericht Berlin nicht verfolgt habe. Es ließen sich keine verdeckten Gewinnausschüttungen feststellen, die die Gewinnverwendungsbeschlüsse zugunsten der Gesellschafter N. und R. unterlaufen würden.
Die Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag sei auch ansonsten nicht zu beanstanden. Der Beklagte wolle das Unternehmen verlassen, die geschäftlichen Beziehungen der Parteien seien abzuwickeln.
Gegen dieses ihm am 14.11.2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 13.12.2007 bei Gericht eingegangene Berufung des Beklagten, die dieser zugleich begründet hat.
Der Beklagte meint, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die beschlossenen Gewinnvorträge in betriebswirtschaftlicher Hinsicht gerechtfertigt seien. Die hierfür darlegungspflichtige Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, dass die Thesaurierungen zur Verwirklichung des Gesellschaftszweckes erforderlich gewesen seien. Der Vergleich mit den Unternehmen „M. Markt“ und „Sa.“ liege neben der Sache; mit diesem Vergleich könne die Thesaurierung „bis in Ewigkeit“ fortgesetzt werden.
Das Landgericht habe es unterlassen, die gebotene Interessenabwägung vorzunehmen. In der Literatur werde die Vollthesaurierung schon dann für unzulässig gehalten, wenn die Gewinnrücklage das Stammkapital übersteige. Das sei hier der Fall. Auch habe er, der Beklagte, die Thesaurierungspolitik nicht mitgetragen. Ab dem Geschäftsjahr 2004 habe er dagegen gestimmt. In den früheren Jahren hätte seine Opposition gegen die Mehrheitsgesellschafter das Ergebnis nicht verändert und lediglich zu Spannungen geführt. Zudem sei es ihm darauf angekommen, durch den Erwerb des Gesellschaftsanteils liquiditätsmäßig nicht belastet zu werden. Der Mehrheitsgesellschafter habe dafür gesorgt, dass die fehlende Ausschüttung durch die Darlehensausreichung seitens der Klägerin kompensiert werde.
Das Landgericht habe auch die vorgetragenen Geschäftsvorfälle falsch bewertet. Die Nutzung des Firmengrundstückes durch N. genüge nicht dem erforderlichen Fremdvergleich. Das eingereichte Gutachten sei gefälligkeitshalber erstellt. Das einfache Bestreiten der Klägerin betreffend die steuerliche Beratung des Mehrheitsgesellschafters N. zulasten der Klägerin sei unzureichend.
Soweit der Mehrheitsgesellschafter N. als Gesellschafter anderer Unternehmen tätig geworden sei (z.B. für die Fa. G. und in dem Unternehmen „Wohngruppe“) liege zu Lasten der Klägerin die Umleitung einer Geschäftschance vor. Hinsichtlich des Software-Projektes sei festzustellen, dass die Klägerin sich einem außen stehenden Dritten gegenüber niemals so verhalten hätte.
Insgesamt sei festzuhalten, dass die Thesaurierungen und die verdeckten Gewinnausschüttungen einen siebenstelligen Betrag erreichten; die Gewinnrücklagen seien viermal so hoch wie das Stammkapital. Die Geschäfte der Klägerin hätten regelmäßig Gewinn abgeworfen. Neben den unstreitig in den Jahren 1999 – 2004 erzielten Gewinnen habe die Klägerin auch in 2005 einen Jahresüberschuss von mindestens 600.000 € erzielt. Ihm seien demgegenüber Darlehen aufgenötigt worden, obwohl er aus den ausgeschütteten Gewinnen ohne weiteres den Kaufpreis hätte zahlen können.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt den Vortrag in I. Instanz.

Sie meint insbesondere, nur sie als Gesellschaft sei berechtigt, Ansprüche aus verdeckter Gewinnausschüttung herzuleiten. Zudem stamme ein Großteil der vorgetragenen Geschäftsvorfälle aus 1999, also aus einem Zeitraum, zu welchem der Beklagte nicht Gesellschafter gewesen sei.
Die Klägerin trägt in der Berufung neu vor, dass durch Gesellschafterbeschluss vom 5.11.2007 die Einziehung der Geschäftsanteile des Beklagten beschlossen worden sei. Diesbezüglich habe der Beklagte beim Landgericht Berlin Klage eine Nichtigkeitsklage eingereicht (AZ 14 O 122/08).
Sie behauptet, die Thesaurierung sei gerechtfertigt, da sich seit 2004 ein stetiger Verfall beim Rohgewinnaufschlag ergeben habe. Zudem hätten die Konkurrenten M. Markt und Sa. stetig expandiert. In 2005, 2006 und 2007 habe die Klägerin negative Ergebnisse erwirtschaftet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, sie hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klägerin kann den Beklagten derzeit nicht mit Erfolg auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB).
Dieser Forderung stehen die Grundsätze von Treu und Glauben entgegen ( § 242 BGB), die der Beklagte als Minderheitsgesellschafter der Klägerin mit Erfolg entgegenhalten kann.
1. Es kann dahin stehen, ob die Darlehenskündigung der Klägerin vom 5.8.2005 als sog. außerordentliche bereits rechtliche Wirkung mit Zugang beim Beklagten entfalten konnte oder aber, wie die Klägerin meint, hilfsweise als ordentliche Kündigung zum 30.9.2005. Jedenfalls war nach dem Vertrag der Parteien die Rückzahlung des mehrfach aufgestockten Darlehens fällig zum 31.12.2005, so dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten der mit der Klage geltend gemachte Anspruch zusteht.
Die Klägerin kann aber derzeit diesen Anspruch gegen den Beklagten nicht durchsetzen.
Ein Zurückbehaltungsrecht im Sinne von § 273 BGB allerdings steht dem Beklagten, wie er ansatzweise hat geltend machen wollen, gegen die Klageforderung nicht zu. Der Beklagte hat keinen fälligen Anspruch, etwa auf Gewinnausschüttung, gegen die Klägerin, den er der geschuldeten Leistung entgegenhalten könnte. Er hat bereits nicht die Gewinnverwendungsbeschlüsse in rechtswirksamer Weise angegriffen, weiter fehlt es an einem ihm günstigen Gewinnverwendungsbeschluss.
Hinsichtlich etwaiger verdeckter Gewinnausschüttungen durch die Klägerin an die Mitgesellschafter N. und R. steht ihm selbst kein Anspruch auf Rückführung der Beträge zu, sondern nur der Gesellschaft.
Die Klageforderung kann auch nicht durch Aufrechnung (§ 387 BGB) zu Fall gebracht werden.
Auf Geld gerichtete Gegenforderungen stehen dem Beklagten gegen die Klägerin nicht zu. Hinsichtlich etwaiger Gewinnanteile ist ein entsprechender Verwendungsbeschluss erforderlich. Hinsichtlich eines etwaigen Anspruches auf Tantiemen in 2005 ist nicht festzustellen, ob zu Gunsten des Beklagten ein solcher entstanden ist.
Der Beklagte trägt nicht vor, wann der Tantiemeanspruch in 2005 fällig geworden sein soll. Der Dienstvertrag aus 2003 (Bl. 73 ff d.A.) verhält sich über den Fälligkeitseintritt nicht. Laut Dienstvertrag entfällt der Anspruch auf Tantieme aber, wenn vor Fälligkeit derselben der Dienstvertrag gekündigt worden ist.

Der Beklagte kann aber gegen die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruches mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs/der Treuwidrigkeiterheben, da die Klägerin bzw. ihre handelnden Mehrheitsgesellschafter die Rechte des Beklagten als Minderheitsgesellschafter erheblich verletzt haben.

Das ergibt sich aus Folgendem:
2. Das von der Klägerin ausgereichte und nunmehr zurückgeforderte Darlehen steht in Zusammenhang mit der Begründung der Gesellschafterstellung des Beklagten in der Klägerin. Es ist nicht etwa ausgereicht worden um privaten Bedürfnissen des Beklagten, z.B. seinem allgemeinen Lebensstil oder anderen geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten zu dienen.
Zwar ist in dem Darlehensvertrag vom 27.6.2002 und seinen nachfolgenden Ergänzungen der Zweck der jeweiligen Ausreichung nicht genannt. Nach dem Vortrag des Beklagten, dem die Klägerin nicht in substantiierter Weise entgegengetreten ist, reichten dessen finanzielle Mittel zum Zeitpunkt des Anteilskaufes nicht aus, um den Kaufpreis bezahlen zu können. Aus seinem Gehalt als Leiter der Buchhaltung der Klägerin konnte der Beklagte in 2002 die Kaufpreisforderung des übertragenden Gesellschafters S. von 378.972 € nicht begleichen.
Demzufolge wollte die Klägerin durch verschiedene Maßnahmen den Beklagtenunterstützen. So hat die Klägerin die Kaufpreisforderung des Gesellschafters S. gegen den Beklagten durch selbstschuldnerische Bürgschaften abgesichert und zusätzlich Grundschulden auf ihrem Grundstück „G.straße 50 in B.“ bestellt, so die Regelung in der notariellen Urkunde vom 19.2.2002 (UR-Nr. 11/2002 des Notares …, dort B. Ziff. 5).
Dem Beklagten war durch den Veräußerer S. nachgelassen worden, den Kaufpreis in drei Raten (zum 31.3.2002/ 31.3.2003/ 31.3.2004) zu entrichten. Hierfür hat der Beklagte jeweils Kredite bei der Landesbank B. aufgenommen. Die Klägerin hat zugunsten des Beklagten gegenüber der Landesbank B. jeweils Bürgschaftserklärungen abgegeben, und zwar zum 27.2.2002, 17.3.2003 und 5.4.2004. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Landesbank B. vom 30.4.2007 (Bl. 606 d.A.).
3. Zum Zeitpunkt des Anteilskaufes konnte und durfte der Beklagte davon ausgegangen, dass Gewinnausschüttungen erfolgen würden, die ihn finanziell bei der Aufbringung der Kaufpreisraten entlasten würden.
Unerheblich ist dabei, ob ihm, wie der Beklagte behauptet, im Vorfeld des Anteilskaufes durch den Mehrheitsgesellschafter N. versichert worden sei, er könne den Kaufpreis aus Gewinnausschüttungen begleichen. Darauf kommt es nicht an.
Der Beklagte durfte bei Abschluss des Vertrages vom 19.2.2002 ohne weiteres davon ausgehen, dass Gewinnausschüttungen stattfinden werden und zwar seit 1999, welche die Begleichung des Kaufpreises ermöglichten. Denn die Gewinnausschüttung ist der Normalfall in einer GmbH. Es muss jedenfalls als vollkommen atypisch bezeichnet werden, wenn eine Gesellschaft ohne Anlass, wie noch auszuführen sein wird, über Jahre hinweg sämtliche Gewinne einbehält und jegliche Liquiditätszufuhr an die Gesellschafter unterbleibt.
Dass die Klägerin Gewinne erwirtschaftet hatte zwischen 1999 und 2002, er also Ausschüttungen erwarten konnte, war dem Beklagten als Buchhalter der Klägerin zum Zeitpunkt des Anteilskaufes bekannt. Das Gewinnbezugsrecht seit 1999 stand dem Beklagten aufgrund Vereinbarung mit dem Gesellschafter S. zu.
Der Beklagte musste in 2002 auch nicht mit einer vollständigen Thesaurierungspolitik der Klägerin bzw. ihrer Mehrheitsgesellschafter rechnen. Die Klägerin hatte nämlich bis 1998 Gewinne ausgeschüttet. Die thesaurierenden Gewinnverwendungsbeschlüsse der Jahre 1999, 2000 und 2001 sind erst nach Abschluss des Anteilskaufvertrages gefasst worden.
Dass hinsichtlich der Gewinnverwendung der Jahre 1999 – 2003 der Beklagte sich nicht gegen die Stimmen seiner Mitgesellschafter gestellt hat, sondern selbst für die Einbehaltung gestimmt hat, gereicht ihm nicht zum Nachteil. Zum einen hätte seine „Verweigerungshaltung“ angesichts der Stimmenverteilung am Ergebnis der Beschlüsse nichts geändert, sondern lediglich zu Spannungen im Verhältnis zum Mehrheitsgesellschafter N. geführt. Zum anderen war der Beklagte bis Mai 2005 als (Mit-)Geschäftsführer der Klägerin bestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt flossen ihm also aus der Klägerin Geschäftsführerbezüge in beträchtlicher Höhe zu. Erst nach seiner Kündigung als Geschäftsführer versiegte jeglicher Liquiditätszufluss aus der Klägerin.
Es gereicht dem Beklagten auch nicht zum Nachteil, dass er die einzelnen Gewinnverwendungsbeschlüsse nicht gerichtlich angegriffen bzw. verfolgt hat. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine solche Klage hätte ohnehin erst ab dem Beschluss betreffend das Geschäftsjahr 2004 bestanden, also nach dem 30.11.2005 bzw. nach dem 20.7.2006. Zum letztgenannten Zeitpunkt war die diesen Rechtsstreit einleitende Klage bereits erhoben worden.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte auch nicht etwa die Ausschüttung von Gewinnen bzw. die Entscheidung anderer Gewinnverwendung durch seine Mitgesellschafter begehrt. Er will sich vielmehr gegen die seiner Ansicht nach treuwidrige Behandlung im Zusammenhang mit der Darlehensrückforderung durch die Klägerin wenden.
Welche Maßnahmen ein Gesellschafter zulässigerweise bei Verletzung von Treuepflichten und des Grundsatzes der Gleichbehandlung ergreifen kann, richtet sich danach, ob die Verletzung durch Gesellschafterbeschluss oder durch andere gesellschaftliche Akte erfolgt ist.
Erfolgt die Verletzung durch andere gesellschaftliche Rechtsakte als durch Beschlüsse, so darf sich die Abwehrmaßnahme danach richten, was im Einzelfall erforderlich ist, einen der Gleichbehandlung der Gesellschafter entsprechenden Zustand herzustellen ohne mehr als notwendig in die Verbandsautonomie einzugreifen (Scholz, GmbHG, 10.Aufl., § 14 Rn 48; BGH, BB 1972, 894).
Daher muss es dem Beklagten dem Grunde nach möglich sein, mit dem Einwand der Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten bzw. der Ungleichbehandlung die Inanspruchnahme aus dem Darlehen abzuwenden.
4. Mit der Rückforderung des Darlehens zum jetzigen Zeitpunkt verstößt die Klägerin gegen ihre Treuepflicht und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter.
a. Dass zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern ein Treueband besteht, ist seit langem durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes festgeschrieben (Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 15.Aufl. § 14 Rn 18).
Aber auch zwischen den Gesellschaftern, insbesondere zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter können Treuepflichten bestehen (Lutter, a.a.O, § 14 Rn 28).
So kann die Mehrheit der Gesellschafter nur im Interesse der GmbH und unter Beachtung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit in die Mitgliedschaft anderer Mitgesellschafter eingreifen. Liegen feste Mehrheitsverhältnisse vor, so können wegen des Minderheitenschutzes gesteigerte Treuepflichten gegeben sein (Scholz, a.a.O., § 14 Rn 54). Die Rücksichtnahmepflicht hat besondere Bedeutung bei der Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Stellung der Minderheit durch Mehrheitsbeschlüsse, die nicht nur die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit wahren, sondern auch dem Gesamtinteresse des Personenverbandes Rechnung tragen müssen, also nicht grundlos oder aus sachfremden Erwägungen schutzwürdige Minderheitsinteressen übergehen dürfen (Scholz, a.a.O., § 14 Rn 58).
Es hat nach den Umständen des Einzelfalles eine angemessene Rücksichtnahme auf die schutzwürdigen mitgesellschaftlichen Belange stattzufinden.
Eine Ausprägung der Treuepflicht ist der Gleichbehandlungsgrundsatz.
Sind Maßnahmen der Gesellschaft oder der Gesellschafter am Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen, so sind die Auswirkungen der Maßnahme nach ihrem Inhalt unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten des konkreten Gesellschaftsverhältnisses festzustellen, wobei vorübergehende tatsächliche Zufälligkeiten unberücksichtigt bleiben. Andere Umstände, insbesondere die außergesellschaftlichen persönlichen Verhältnisse der Gesellschafter und die sich daraus ergebenden Folgen haben in der Regel außer Betracht zu bleiben. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn nach den Gesamtumständen feststeht, dass die gesellschaftliche Maßnahme sich nur gegen einzelne Gesellschafter richten und diese benachteiligen kann (Scholz, a.a.O, § 14 Rn 45 a).
So liegt der Fall hier.
b. Bei Entscheidung der Frage, ob ein der Klägerin zuzurechnender Verstoß gegen die Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt, muss die Darlehensrückforderung in Zusammenhang mit den Gewinnverwendungsbeschlüssen bewertet werden.
Zwar entscheidet die Klägerin nicht über die Gewinnverwendung; hierfür sind die Gesellschafter zuständig (§ 29 GmbHG). Durch einen solchen Beschluss entstehen die Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft.
Dieser Beschluss der Gesellschafter stellt sich jedoch als Rechtsakt der Gesellschaft dar, ist also der Klägerin zuzurechnen.
Die permanente Thesaurierung der Gewinne der Klägerin ist rechtswidrig und benachteiligt den Beklagten einseitig.
aa. Die Gesellschafter treffen, soweit die Satzung diesbezüglich nichts regelt, die Entscheidung über die Gewinnverwendung nach unternehmerischem Ermessen.
Das Gesetz selbst sieht dabei Minderheitenschutz nicht vor.

 

Dass ein Minderheitenschutz stattfinden muss, ist in Rechtsprechung und Literatur aber anerkannt, wobei die Einzelheiten umstritten sind.
Ein Teil in der Literatur will die Minderheit lediglich vor eigensüchtigem Ausnützen der Mehrheitsmacht bei besonderen Umständen des Einzelfalles schützen, andere Stimmen erachten jede nicht mehr kaufmännisch vertretbare Rücklagenbildung für unzulässig. Wieder andere halten eine Rücklagenbildung von wenigen Prozenten des Jahresergebnisses sowie einmalige besondere Verwendungsbeschlüsse für bedenkenfrei (Lutter, a.a.O., § 29 Rn25 ff; Ulmer, GmbHG, Aufl. 2006, § 29 Rn 83).
Wegen der besonderen Streitträchtigkeit von Gewinnverwendungsbeschlüssen sieht ein Teil der Literatur in Anlehnung an das Aktiengesetz (§ 58) vor, dass 60 % des Jahresergebnisses solange auch gegen den Willen der Gesellschafterminderheit einbehalten werden können, bis die Gewinnrücklage die Höhe des statuarischen Stammkapitals erreicht hat. Ist diese Grenze überschritten, so ist das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft sorgfältig gegen das Ausschüttungsinteresse des Gesellschafters abzuwägen.

bb. Bei Beurteilung eines Gewinnverwendungsbeschlusses muss es maßgeblich darauf ankommen, ob im Mittelpunkt der Ermessensentscheidung kaufmännische interessen stehen. Denn bei der Verwirklichung kaufmännischer interessen wird notwendigerweise den berechtigten interessen der Minderheit Rechnung getragen. Das Interesse liegt in der langfristigen Erhaltung einer Einnahmequelle.

Dieser von Ulmer vertretenen Ansicht (Ulmer, a.a.O., § 29 Rn 85) folgt der Senat.
Danach dürften in der Gesellschaft in dem Umfang Mittel gebunden werden, wie dies für eine sinnvolle wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft erforderlich ist. An der gemeinsam gewollten Zweckverwirklichung ist die Treuepflicht der Gesellschafter auszurichten. Die Gesellschaft muss vernünftig arbeiten und auch wachsen können, darf aber keine unnötigen Mittel binden.
Hierbei sind in die Finanzierungsentscheidungen sämtliche Umstände der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage einzubeziehen. Dazu zählen das Zinsniveau am Kapitalmarkt, Kreditlinien, geplante Investitionen, Fristigkeit von Verbindlichkeiten etc..
Die Geschäftsführung muss der Gesellschafterversammlung die Erforderlichkeit der Rücklagenbildung darlegen und das kaufmännische Interesse begründen. Dies erfolgt in der Regel durch Plausibilisierung der mittelfristigen Investitions- und Finanzpläne.
An alledem fehlt es.
Der Minderheitengesellschafter ist darlegungs- und beweisbelastet für die Behauptung, die Mittel würden zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes nicht benötigt werden.
Die Gesellschaft ihrerseits muss darlegen, dass durch die erhöhte Eigenfinanzierung die beabsichtigten Investitionen unter Berücksichtigung aller Aspekte besser und wirtschaftlich sinnvoller möglich sind als durch eine Fremdfinanzierung (Ulmer, a.a.O., § 29 Rn 86).
Nach dem Vortrag des Beklagten erfordert die wirtschaftliche Entwicklung der GmbH keinesfalls eine derart hohe Thesaurierung, wie ab dem Geschäftsjahr 1999 praktiziert.
Das Stammkapital der Klägerin beträgt 2.390.000 DM/ 1.203.848 €. Dies ergibt sich jedenfalls aus den Akten.
Es wurden folgende Gewinne einbehalten:
Jahreinbehalten    auf Beklagten entfallen
1999796.378 DM39.818,90 DM
2000824.541 DM41.227,05 DM
2001472.179 DM23.608,95 DM
2002520.652 €26.032,60 €
2003623.934 €31.196,70 €
2004613.874 €30.693,70 €
2005ebenfalls Vollthesaurierung
Bei Kündigung des Darlehensvertrages im Dezember 2005waren -rechnerisch betrachtet- insgesamt an Gewinnen 2.828.643 € einbehalten .
Dem standen 1.203.848 € Stammkapital gegenüber .
Zu den einbehaltenen Gewinnen von 2.828.643 € ist nunmehr der einbehaltene Gewinn 2005, dessen Höhe nicht vorgetragen worden ist, zu addieren. Dass ein Gewinn in 2005 entstanden ist, steht fest. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 21.11.2006 wegen Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 12.12.2006, dort zu TOP 2 (Bl. 280 d.A.). Nach dem Vortrag des Beklagten, dem die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, soll für 2005 ein Jahresüberschuss von mindestens 600.000 € erzielt worden sein.
Die Klägerin trägt demgegenüber nicht vor, für Investitionen diese beträchtlichen Gewinneinbehalte erforderlich waren bzw. dass Fremdfinanzierung von notwendigen Investitionen, die ebenfalls nicht dargetan sind, in wirtschaftlicher Hinsicht ausgeschlossen gewesen seien. Sie trägt weiter nicht substantiiert vor, welche Verbindlichkeiten die Gesellschaft zu bedienen hatte ab 2005 unter Einsatz eben der gebildeten Rücklagen.
Die Klägerin beruft sich lediglich ganz allgemein darauf, in hartem Wettbewerb mit den weitaus kapitalkräftigeren und aggressiveren Unternehmen wie „M. Markt“ und „Sa.“ zu stehen. In diesem Zusammenhang verweist sie auf den stetigen Verfall ihres Rohgewinns seit 2004 und behauptet, in den Jahren 2005, 2006 und 2007 „deutlich negative Ergebnisse“ erwirtschaftet zu haben.
Dieser Vortrag ist unzureichend.
Der allgemeine Hinweis auf harten Wettbewerb kann nicht eine Vollthesaurierung über sieben Jahre hinweg in der genannten Größenordnung rechtfertigen. Gleiches gilt für den Vortrag zum Rohgewinn. Die Klägerin unterlässt es, die mittelfristigen Investitions- und Finanzpläne für ihre sinnvolle wirtschaftliche Entwicklung und /oder Stabilisierung darzulegen.
Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.2.2009 vorgetragen hat, es hätte eines rechtlichen Hinweises auf die Ungeeignetheit ihres Vortrages in diesem Punkte bedurft und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung begehrt, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beklagte hatte in der Berufungsbegründungsschrift (dort Seite 3) darauf hingewiesen, dass die Klägerin unsubstantiiert und ohne betriebswirtschaftlichen Hintergrund zur Notwendigkeit der Vollthesaurierung vortrage. Die Klägerin hat ihren Vortrag daraufhin nicht, auch nicht in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 23.1.2009 und 18.2.2009 vertieft.
Der Vortrag der Klägerin, wonach bei den Gewinnrücklagen einschließlich des Gewinns 2004 die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu berücksichtigen seien, die sich ausweislich des Jahresabschlusses 2004 auf 7.452.000 € (allein Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit von 1 Jahr) beliefen, ist nicht verständlich, steht doch zwischen den Parteien fest, dass in 2004 ein Gewinn im Sinne von § 29 Abs. 1 GmbHG von 613.874,02 € erwirtschaftet worden ist.

cc. Durch die Thesaurierungspolitik der Klägerin wird der Beklagte einseitig belastet, jedenfalls seit 2005.

Zwar werden durch die Gewinnverwendungsbeschlüsse alle Gesellschafter gleich behandelt. Gravierende Auswirkungen haben die Beschlüsse aber nur auf den Minderheitengesellschafter, da er im Gegensatz zu den Mehrheitsgesellschaftern seit 2005 in keiner Weise mehr Einkünfte aus und durch die GmbH erzielen kann.
Seit seiner Abberufung als Geschäftsführer im Mai 2005 kann der Beklagte in keiner Weise mehr an der wirtschaftlichen Entwicklung der Klägerin und am Wert seines Geschäftsanteils teilhaben. Es erfolgt kein Liquiditätszufluss aus der Klägerin mehr, der zur Begleichung seiner Kaufpreisverbindlichkeiten aus dem Anteilserwerb genutzt werden könnte. Dies zeigt der Umstand, dass der Beklagte auch bei der kreditgewährenden Bank seine Darlehensverträge nicht mehr bedienen kann und die Bank zur Verwertung ihrer Sicherheiten zu Lasten der Klägerin greifen muss.
Die Situation der Mehrheitsgesellschafter, die zugleich die Geschäftsführerpositionen besetzt haben, stellt sich anders dar.
Die Mehrheitsgesellschafter N. und R., die die Thesaurierungspolitik bestimmen, können vom wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin profitieren auch ohne Gewinnausschüttungen. Sie Bestreiten ihren Lebensunterhalt aus dieser, nämlich durch das ihnen zufließende Geschäftsführergehalt. So zeigt das Verhalten dieser beiden Gesellschafter in 2005 und 2006 im Zusammenhang mit der Erhöhung ihrer Geschäftsführerbezüge und der Beschaffung von Fahrzeugen der Luxusklasse als Dienstwagen – beides Entscheidungen, die im Hinblick auf die Ertragslage der Klägerin im Grunde nicht zu beanstanden sind-, dass diese über ihre Geschäftsführerstellung nach Belieben von der Ertragslage der Gesellschaft profitieren können. Das gilt auch für Tantiemezahlungen. Während sämtliche Gesellschafter am 28.12.2004 beschlossen hatten, gewinnabhängige Vergütungen für 2005 an die Geschäftsführer zu zahlen und zwar in Höhe von 25 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses der Klägerin, maximal in Höhe von 33,3 % der Festbezüge 2005, erhöhten sich die Mehrheitsgesellschafter nach Ausscheiden des Beklagten aus seiner Geschäftsführerstellung im Dezember 2006 ihren Tantiemenanspruch. Die vereinbarten Tantiemen sollten nach dem Gesellschafterbeschluss vom 12.12.2006 nunmehr jährlich regelmäßig fließen und gedeckt sein auf 50 % des jeweiligen maßgeblichen handelsrechtlichen Jahresüberschusses.
Dieser Mehrheit fließt der von der Gesellschaft erwirtschaftete Betrag jedenfalls teilweise auf der Ebene als Geschäftsführer in Form von Gehalt, Dienstwagen, Tantiemen etc. zu. Diese Umstände wirken sich auf die Motivation der Gesellschaftermehrheit bei Willensbildung zu Thesaurierungsbeschlüssen aus.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, dies alles hätte der Beklagte als Geschäftsführer auch erhalten, ist diese Behauptung für den Zeitraum 2005 und später rechtlich unerheblich, weil der Beklagte eben nicht mehr Geschäftsführer ist.
dd. Hinzu kommt, dass unzweifelhaft verdeckte Gewinnausschüttungen vorliegen, die die Position der Mitgesellschafter weiter „verbessern“.
Von verdeckten Gewinnausschüttungen spricht man, wenn die Gesellschaft einzelnen Gesellschaftern außerhalb der förmlichen Gewinnverwendung und ohne angemessene Gegenleistung geldwerte Vorteile aus dem Gesellschaftsvermögen zuwendet. Darin ist neben dem steuerlichen Tatbestand eine Treuepflichtverletzung zu sehen, wenn ohne Zustimmung der beteiligten Gesellschafter gleichheitswidrige Sondervorteile gewährt werden.
Das ist hier der Fall, soweit – unstreitig – die Klägerin für den Gesellschafter R. dessen Hochzeitsfeier ausgerichtet hat und auf ihre kosten Leistungen am Wohnhaus dieses Gesellschafters hat vornehmen lassen. Der Vortrag der Klägerin, die Leistungen am Wohnhaus des Gesellschafters R. seien als Entgelt für dessen übergroßen Einsatz beim Aufbau des Geschäftes anzusehen, lässt die Qualifikation als verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gewinnausschüttung
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nicht entfallen.
Auch wenn diese Ausschüttungen bereits in 1999 stattgefunden haben, gehen sie doch zu Lasten des Beklagten. Zwar war er zu diesem Zeitpunkt nicht Gesellschafter, sein Gewinnbezugsrecht gilt aber ab 1999.
Auch in der Entnahme des Plasmafernsehgerätes durch den Gesellschafter R. ist eine verdeckte GewinnausschüttungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verdeckte Gewinnausschüttung
zu sehen. Die Klägerin hat auf entsprechendes Bestreiten des Beklagten nicht nachgewiesen, dass R. das Gerät bezahlt hat.
Gleiches gilt für die Überlassung des PKW BMW Z 3 an die Ehefrau des Gesellschafters R.. Der Beklagte bestreitet, dass der Kaufpreis für dieses Fahrzeug gezahlt worden ist. Die Klägerin legt die Zahlung nicht substantiiert dar.
Es kann im Übrigen dahin stehen, ob bzw. welche weiteren verdeckten Gewinnausschüttungen es innerhalb der Klägerin an die Mehrheitsgesellschafter gegeben hat.
Ebenso kann dahin stehen, ob die geschäftlichen Aktivitäten des Mehrheitsgesellschafters N. als Gesellschafter in anderen Unternehmen zu Lasten der Klägerin gehen und damit als treuwidrig im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern in der Klägerin anzusehen sind.
Für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit ist ausschlaggebend, dass der Beklagte als Minderheitsgesellschafter von den Mehrheitsgesellschaftern und im Gegensatz zu diesen vom wirtschaftlichen Ertrag der Klägerin abgeschnitten worden ist ohne Vorliegen eines triftigen Grundes.
Die Rückforderung des Darlehens führt zur Verschärfung dieser Lage, ohne dass eine wirtschaftliche Notwendigkeit für die Darlehenskündigung auf Seiten der Klägerin in 2005 vorgelegen hat bzw. für die Rückforderung heute vorliegt.
c. Es handelt es sich um ein zinspflichtiges Darlehen. Die Ausreichung des Darlehens an den Beklagten zum Zinssatz von 5,5 % stellte für die Klägerin kein ungünstiges Geschäft dar.
Der Klägerin stehen für ihr Verhalten gegenüber dem Beklagten auch keine rechtfertigenden Gründe zur Seite.
Dass die Klägerin aus wirtschaftlichen Gründen derzeit auf den Rückfluss des Darlehensbetrages angewiesen ist, macht sie nicht geltend.
Die Klägerin hat nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten auch dem Gesellschafter R. etwa zeitgleich Darlehen ausgereicht im Zusammenhang mit dem Erwerb (weiterer) Gesellschaftsanteile durch diesen. Unstreitig bestehen die Darlehensverträge mit R. ungekündigt fort.
Eine Ungleichbehandlung des Beklagten gegenüber dem Gesellschafter R. ist nicht gerechtfertigt. Der Beklagte ist nach wie vor Gesellschafter der Klägerin, auch wenn die Beklagte beständig vom „Austrittsentschluss“ bzw. „Austrittsbeschluss“ des Beklagten spricht.
Die Einziehung der Geschäftsanteile des Beklagten ist bislang nicht rechtswirksam erfolgt. Der Beklagte hat gegen den Einziehungsbeschluss Klage erhoben. Der Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin (14 O 122/08) ist noch nicht abgeschlossen.
Soweit die Klägerin vorträgt, sie müsse ihre interessen schützen, da der Beklagte sich treuwidrig verhalten habe, indem er geschäftliche Kontakte zur Fa. P. angeknüpft habe, greift dies nicht.
Es ist durch die Klägerin schon nicht dargetan, dass es sich hier um eines ihrer Konkurrenzunternehmen handeln soll. Der Beklagte bestreitet diese Konkurrentenstellung, die Klägerin trägt nur unsubstantiiert vor, dass seitens der Fa. P. „in Nebenlinie“ der Aufbau eines Handels mit Elektroartikeln geplant gewesen sei.
Auch der Vortrag der Klägerin, es seien ihre Geschäftsgeheimnisse an die Fa. P. durch den Beklagten weitergegeben worden, ist unsubstantiiert.
Auch soweit der Beklagte Geschäftsunterlagen der Klägerin zu Hause aufbewahrt hatte, ist dies in Anbetracht seiner vormaligen Geschäftsführerstellung und immer noch bestehenden Gesellschafterstellung nicht ohne weiteres zu beanstanden.
Schließlich führt der Vortrag der Klägerin, der Beklagte verfasse anonyme Anzeigen und ziele auf ihre und die Schädigung der Mitgesellschafter, zu keinem anderen Ergebnis. Dass der Beklagte der Verfasser dieser Schreiben ist, steht nicht fest.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.
Eine Entscheidung des Revisionsgerichtes ist nicht erforderlich, da es hier von den Umständen des Einzelfalles abhängt, ob die Darlehensrückforderung durch die Klägerin und deren Thesaurierungspolitik rechtmäßig ist.

Schlagworte: Aufgabenkreis der Gesellschafter, Ergebnisverwendung, Ergebnisverwendungsbeschluss, Geschäftsanteil, Gewinnausschüttung, Gewinnrücklage, Gewinnverwendung, Gleichbehandlung, Klage auf Ausschüttung des Jahresüberschusses, Minderheitsgesellschafter, Thesaurierung, Treuepflicht, verdeckte Gewinnausschüttung

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