OLG Dresden, Urteil vom 26.10.2016 – 13 U 1493/15

§ 826 BGB, § 13 GmbHG, § 30 GmbHG, § 31 GmbHG, § 55 UmwG siehe auch www.K1.de

1. Ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff liegt vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht oder vertieft wird. Der Haftungstatbestand setzt einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.

2. Von der Existenzvernichtungshaftung werden nur die Fälle erfasst, in denen die Gesellschafter Vermögen tatsächlich entnommen haben, nicht hingegen die Belastung des den Gläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsfonds durch eine Erhöhung der Verbindlichkeiten, auch wenn dies für die Gläubiger wirtschaftlich vergleichbare Folgen hat.

3. Bei der Verschmelzung der GmbH mit einer anderen Gesellschaft fehlt es schon an dem erforderlichen Eingriff in Form des Entzugs von Gesellschaftsvermögen, wenn der GmbH durch die Verschmelzung nichts entzogen wurde, sondern sämtliche vorhandenen Werte unverändert in ihrem Vermögen verblieben. Auch wenn das Vermögen dadurch beeinträchtigt wurde, dass die Verbindlichkeiten wuchsen, ohne dass ein ausgleichender Wertezuwachs zu verzeichnen gewesen wäre, genügt dies für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht.

4. Wenn die Verschmelzung weder bei den Gesellschaftern der GmbH noch bei einem Dritten zu einer Vermögensmehrung geführt hat, fehlt es auch an einer „Selbstbedienung“ der Gesellschafter, die regelmäßig Voraussetzung für eine Existenzvernichtungshaftung ist.

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 02.09.2015 – Az.: 11 O 1394/13 – wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 666.206,72 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (künftig: Schuldnerin). Er verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Erstattung eines Schadens, der der Schuldnerin infolge der Verschmelzung der G. GmbH auf die Schuldnerin entstanden sein soll. Hierzu stützt sich der Kläger vornehmlich auf die Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs. Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.Randnummer2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter.Randnummer3

Der Kläger wiederholt in weiten Teilen seinen erstinstanzlichen Vortrag und meint, eine Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff setze keinen Vermögenstransfer von der Gesellschaft auf die Gesellschafter voraus. Der Gesellschafter handle Sittenwidrig, wenn er der Gesellschaft planmäßig, zum eigenen Vorteil oder zur Begünstigung eines Dritten und ohne angemessenen Ausgleich Vermögen entziehe und dadurch vorhersehbar die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführe oder vertiefe. Auch bei der Eingehung unverhältnismäßiger Schulden und Risiken im Rahmen eines Unternehmenserwerbs, bei dem das Vermögen der übernehmenden Gesellschaft mit Verbindlichkeiten belastet werde, deren Rückzahlung von Anfang an objektiv höchst riskant erscheine, handle es sich um einen existenzvernichtenden Eingriff.Randnummer4

Unabhängig davon habe der Beklagte zu 1) durch die Verschmelzung auch sein persönliches Vermögen zulasten der Schuldnerin bewusst in sittenwidriger Art und Weise vermehrt, da er als Gegenleistung für die Übertragung des negativen Vermögens von der übertragenden Gesellschaft auf die Schuldnerin Stammkapitalanteile von 8.000,00 € an der Schuldnerin erhalten habe.Randnummer5

Auch bei unternehmerischen (Fehl-)Entscheidungen hafteten die Handelnden, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen müsse, deutlich überschritten seien, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden sei oder das Verhalten des Handelnden aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten müsse. Bei der Verschmelzung der G. GmbH auf die Schuldnerin sei nicht lediglich ein Risiko begründet worden, sondern es habe von Anfang an festgestanden, dass die Schuldnerin nicht in der Lage sein werde, die durch die Verschmelzung anwachsenden Verbindlichkeiten auch nur ansatzweise zu erfüllen.Randnummer6

Der Kläger beantragt,Randnummer7

das unter dem Az.: 11 O 1394/13 am 02.09.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Dresden aufzuheben und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 666.206,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus pro Jahr seit dem 09.06.2012 zu zahlen.Randnummer8

Die Beklagten beantragen,Randnummer9

die Berufung zurückzuweisen.Randnummer10

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und meinen, das landgerichtliche Urteil stehe im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Diese lehne sich an die Funktionalität der Gläubigerschutzvorschriften in den §§ 30, 31, 43a und 64 GmbHG an, soweit der Entzug von Gesellschaftsmitteln zu betriebsfremden Zwecken dazu führe, dass eine GmbH ihren Verpflichtungen zur Zahlung von Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen könne und hierdurch die Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt oder vertieft werde. Der Kläger wolle die Rechtsprechung hin zu einer Haftung der Gesellschafter auch für so genannte Managementfehler bzw. einer unbeschränkten Außenhaftung entsprechend § 128 HGB erweitern.Randnummer11

Die Gesellschafter hätten der Schuldnerin kein Vermögen entzogen. Eine Erhöhung der Schulden sei einem Entzug von Vermögen nicht gleichzusetzen.Randnummer12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.Randnummer14

1. Die Beklagten haften nicht nach § 826 BGB wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs.Randnummer15

Die Existenzvernichtungshaftung in ihrer heutigen Ausgestaltung ist vom Bundesgerichtshof (grundlegend hierzu: BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04 -Trihotel) als besondere Fallgruppe des § 826 BGB entwickelt worden, mit der die Gesellschafter im Falle kompensationsloser, zur Insolvenz führender oder diese vertiefender Eingriffe in das auch als Haftungsfonds für die Gläubiger dienende Gesellschaftsvermögen in die Verantwortung genommen werden sollen. Ausgangspunkt hierfür ist eine Lücke im Kapitalschutzrecht der GmbH in Bezug auf derartige Eingriffe des Gesellschafters, die nicht oder nicht in vollem Umfang durch die §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können. Dabei handelt es sich namentlich um solche Eingriffe des Gesellschafters, die als solche oder deren Folgen in der für § 30 GmbHG maßgeblichen Stichtagsbilanz zu fortgeführten Buchwerten nicht oder nur ungenügend abgebildet werden, so dass die Schutzfunktion der Kapitalerhaltungsvorschriften von vornherein versagt; ferner geht es um solche Eingriffe, bei denen eine Rückgewähr nach § 31 GmbHG allein die Insolvenz nicht mehr zu beseitigen vermag (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, Rn. 24 – Trihotel, zitiert nach juris).Randnummer16

Ein zum Schadensersatz nach § 826 BGB verpflichtender existenzvernichtender Eingriff liegt vor, wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht oder vertieft wird (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, Rn. 23 ff. – Trihotel, zitiert nach juris). Der Haftungstatbestand setzt einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, Rn. 31 – Trihotel, zitiert nach juris).Randnummer17

a) Vorliegend fehlt es – den Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt – schon an dem erforderlichen Eingriff in Form des Entzugs von Gesellschaftsvermögen.Randnummer18

Der Schuldnerin wurde durch die Verschmelzung nichts entzogen. Sämtliche vorhandenen Werte verblieben unverändert im Vermögen der Schuldnerin. Zwar wurde das Vermögen dadurch beeinträchtigt, dass die Verbindlichkeiten wuchsen, ohne dass ein ausgleichender Wertezuwachs zu verzeichnen gewesen wäre. Dies genügt für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs indes nicht.Randnummer19

aa) In der Literatur wird teilweise auch die Übertragung von Verbindlichkeiten oder die Überbürdung hoher Risiken als Eingriff angesehen (MünchKommGmbHG/Liebscher, 2. Auflage, Anh. § 13 Rn. 556 f.; Michalski/Michalski/Funke, GmbHG, 2. Auflage, § 13 Rn. 420; zusätzlich die Betriebsfremdheit fordernd Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage, § 13 Rn. 35). Gerade in Fällen der Verschmelzung, insbesondere derjenigen der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft (downstream merger), wird ein existenzvernichtender Eingriff angenommen, wenn hierdurch die Insolvenz der aufnehmenden Gesellschaft verursacht wird (Enneking/Heckschen, DB 2006, 1099, 1100 f.).Randnummer20

bb) Von der Existenzvernichtungshaftung werden indes nur die Fälle erfasst, in denen die Gesellschafter Vermögen tatsächlich entnommen haben (Strohn, ZinsO 2008, 706, 708), nicht hingegen die Belastung des den Gläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsfonds durch eine Erhöhung der Verbindlichkeiten, auch wenn dies für die Gläubiger wirtschaftlich vergleichbare Folgen hat.Randnummer21

Auf die Erforderlichkeit eines realen Abflusses von Vermögenswerten deutet schon die Wortwahl des Bundesgerichtshofs hin, der die Haftung als Entnahmesperre, als Einstehenmüssen für die durch den Entzug von Gesellschaftsvermögen herbeigeführte oder vertiefte Insolvenzreife oder als Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft beschreibt (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, Rn. 28, 33, 36 – Trihotel; Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06, Rn. 13 – Gamma, zitiert nach juris). Auch die Bezeichnung als repressiver Ausgleich in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen durch die „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, Rn. 28 a.E. – Trihotel; Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06, Rn. 13 – Gamma; Beschluss vom 02.06.2008 – II ZR 104/07, Rn. 10, zitiert nach juris) untermauert dieses Verständnis der Rechtsprechung. An anderer Stelle weist der Bundesgerichtshof zudem darauf hin, dass die Existenzvernichtungshaftung an die Schädigung des Gesellschaftsvermögens (BGH, Urteil vom 09.02.2009 – II ZR 292/07, Rn. 16 – Sanitary, zitiert nach juris) bzw. an eine bilanzneutrale Vermögenabschöpfung (BGH, Beschluss vom 15.09.2014 – II ZR 442/13, Rn. 9, zitiert nach juris) anknüpfe.Randnummer22

Diese Sicht steht im Einklang mit der dogmatischen Herleitung der Existenzvernichtungshaftung, die den Schutz aus §§ 30, 31 GmbHG erweitern soll. Die Kapitalerhaltungsvorschriften erfordern nach dem Gesetzeswortlaut eine Auszahlung an einen Gesellschafter. Für den Schutz des über das Stammkapital hinausgehenden Vermögens durch die Existenzvernichtungshaftung kann insoweit nichts anderes gelten, da die Schutzrichtung gerade die gleiche ist. Nicht jede Insolvenzverursachung steht unter dem Verdacht des existenzvernichtenden Eingriffs. Vielmehr ist dafür der Eingriff selbst entscheidend. Dieser muss sich auf das vorhandene Gesellschaftsvermögen beziehen und dasselbe beeinträchtigen. Die bloße Verschlechterung erfüllt dieses Kriterium indes nicht, solange das Gesellschaftsvermögen unangetastet bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06, Rn. 12 a.E. – Gamma, zitiert nach juris). Anderenfalls mangelte es an der vom Bundesgerichtshof geforderten fehlenden Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens, die nicht so weit reicht, dass keine neuen Gläubiger oder Verbindlichkeiten hinzukommen dürften. Allein die Verschlechterung der möglichen Insolvenzquote hat nicht die Qualität eines Eingriffs.Randnummer23

Auch vor dem Hintergrund, dass das Gesetz grundsätzlich die Auszahlung von Gesellschaftsvermögen der GmbH, das nicht zur Deckung der Stammkapitalziffer erforderlich ist, an die Gesellschafter zulässt, erscheint ein Entzug von Vermögenswerten als notwendige Haftungsvoraussetzung. Wird die Haftung über die Erhaltung des Stammkapitals hinaus ausgedehnt, sind strengere Voraussetzungen als im Rahmen von §§ 30, 31 GmbHG zu fordern, um die Erweiterung zu rechtfertigen. Der gesetzlichen Wertung wird durch das zusätzliche Erfordernis der Insolvenzverursachung oder -vertiefung, der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes Genüge getan. Hingegen kann nicht die Haftungsschwelle dadurch herabgesetzt werden, dass ein Vermögensabzug nicht gefordert wird.Randnummer24

Für die hier vertretene Interpretation der Rechtsprechung spricht nicht zuletzt, dass der Bundesgerichtshof wegen des Fehlens eines Entzugs von Gesellschaftsvermögen die Unterkapitalisierung, die durch eine unzureichende finanzielle Ausstattung der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Aufgaben herbeigeführt wird, nicht als existenzvernichtenden Eingriff angesehen hat (BGH, Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06, Rn. 13 – Gamma, zitiert nach juris).Randnummer25

b) Zudem fehlt es an einer „Selbstbedienung“ der Gesellschafter, die regelmäßig Voraussetzung für eine Existenzvernichtungshaftung ist.Randnummer26

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof ein solches Tatbestandsmerkmal nicht als notwendig formuliert. Das Kennzeichen der „Selbstbedienung“ erwähnt er jedoch regelmäßig in seinen Entscheidungen zum existenzvernichtenden Eingriff. So führt er in der Gamma-Entscheidung aus, die Existenzvernichtungshaftung solle wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende Entnahmesperre wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleichen solle (BGH, Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06, Rn. 13 – Gamma, zitiert nach juris).In seinem Beschluss vom 02.06.2008 (II ZR 104/07, zitiert nach juris) hat er einen existenzvernichtenden Eingriff verneint, da von einer sittenwidrigen, weil insolvenzverursachenden oder -vertiefenden „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch planmäßige Entziehung von – der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger unterliegendem – Gesellschaftsvermögen nicht auszugehen sei. Auch in der Trihotel-Entscheidung spielt die Vorteilserlangung durch den Gesellschafter oder einen Dritten in den Erwägungen eine Rolle, wenn der Bundesgerichtshof ausführt, bei einer planmäßigen „Entziehung“ von – der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger unterliegendem – Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Beseitigung ihrer Solvenz, könne, wenn dies zudem – wie regelmäßig – zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, nicht bezweifelt werden, dass eine vorsätzliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens vorliege, die gegen die guten Sitten verstoße (BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, Rn. 30 – Trihotel, zitiert nach juris). Soweit ersichtlich lag bei allen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, in denen eine Haftung bejaht wurde, zweifelsfrei eine Begünstigung des Gesellschafters (oder Gesellschafter-Gesellschafters) vor.Randnummer27

Daraus folgt zwar nicht, dass der Gesellschafter ausnahmslos zu seinem oder eines Dritten unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil handeln muss, um die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs auszulösen. Indes lässt sich ein sittenwidriger Eingriff nicht ohne Weiteres feststellen, wenn es an einer Selbstbedienung fehlt. Allerdings mag sich die Schädigung des Gesellschaftsvermögens im Einzelfall auch dann als Sittenwidrig und daher haftungsauslösend  darstellen, ohne dass der Gesellschafter oder ein Dritter materiellen Nutzen daraus zieht. Hierfür bedarf es indes besonderer Umstände, da allein die vorsätzliche Schädigung nicht schon die Sittenwidrigkeit zu indizieren vermag, selbst wenn sie durch einen Gesellschafter herbeigeführt wird, von dem eine besondere Loyalität gegenüber der Gesellschaft zu verlangen ist (a.A. Michalski/Michalski/Funke, GmbHG, 2. Auflage, § 13 Rn. 411).Randnummer28

bb) Die Verschmelzung hat weder bei den Gesellschaftern der Schuldnerin noch bei einem Dritten zu einer Vermögensmehrung geführt.Randnummer29

(1) Soweit der Kläger eine Vermögensmehrung des Beklagten zu 1) darin sieht, dass dieser aufgrund der Verschmelzung Stammkapitalanteile von 8.000,00 € an der Schuldnerin erhielt, liegt darin keine Vermögensverschiebung von der Gesellschaft auf den Gesellschafter, da es für das Vermögen der Gesellschaft, die keine eigenen Geschäftsanteile hält, keine Rolle spielt, mit welchem Anteil welcher Gesellschafter beteiligt ist. Vielmehr verschob sich hierdurch nur das Verhältnis der Beteiligung zwischen den beiden Gesellschaftern, also den beiden Beklagten. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Geschäftsanteile, die der Beklagte zu 1) nach der Verschmelzung hielt, in der Summe einen höheren Wert verkörperten als diejenigen, die der Beklagte zu 1) vor der Verschmelzung innehatte. Führte nämlich die Verschmelzung zur Insolvenz der Schuldnerin, dürften die dem Beklagten zu 1) schon vorher zustehenden Geschäftsanteile ihren wesentlichen Wert verloren haben und die neu entstandenen Anteile keinen oder nur einen geringen Wert gehabt haben.Randnummer30

(2) Eine andere Begünstigung ist nicht erkennbar. Die G. GmbH, deren Verbindlichkeiten die Schuldnerin nach der Verschmelzung zu tragen hatte, kann nicht als begünstigt angesehen werden, da sie nicht mehr existiert. Einen Vorteil könnten allenfalls die Gläubiger der G. GmbH erlangt haben, wenn die Haftungsmasse der Schuldnerin eine größere Befriedigungsaussicht bot als die der G. GmbH. Hierfür liegen indes keine Anhaltspunkte vor.Randnummer31

2. Eine Ersatzpflicht des Beklagten zu 1) ergibt sich auch nicht aus einer Differenzhaftung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nach § 55 UmwG i.V.m. § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 GmbHG.Randnummer32

a) Die Frage, ob die Gesellschafter einer übertragenden GmbH, deren Verschmelzung auf eine andere GmbH bei dieser zu einer Kapitalerhöhung führt, so dass insoweit eine Sacheinlage vorliegt, auf Ausgleich der Differenz zwischen dem Wert des übertragenen Vermögens und dem Nennbetrag der Kapitalerhöhung haften, ist höchstrichterlich nicht entschieden.Randnummer33

In der Literatur wird eine solche Haftung überwiegend bejaht (Semler/Stengel/Reichert, UmwG, 3. Auflage, § 55 Rn. 11 ff.; Lutter/Winter/Vetter, UmwG, 5. Auflage, § 55 Rn. 35 ff.; Schmidt/Hörtnagl/Stratz/Stratz, UmwG, 6. Auflage, § 55 Rn. 5; MünchKomm-GmbHG/Schwandtner, 2. Auflage, § 9 Rn. 4a; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Auflage, § 9 Rn. 2; Kallmeyer, GmbHR 2007, 1121 ff.). Zur Begründung wird angeführt, dass die Haftungsvorschriften durch § 55 Abs. 1 UmwG gerade nicht ausgeschlossen und damit anwendbar seien und es gerechtfertigt sei, den Anteilseignern des übertragenden Rechtsträgers die Kapitalaufbringungsverantwortung aufzuerlegen, da diese die neu entstandenen Geschäftsanteile erhielten.Randnummer34

Der Bundesgerichtshof hat die Differenzhaftung im Fall einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften mit Kapitalerhöhung abgelehnt, dabei allerdings ausdrücklich offengelassen, ob  dies auch für die GmbH gilt (BGH, Urteil vom 12.03.2007 – II ZR 302/05, Rn. 8, zitiert nach juris; bejahend Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Auflage, § 9 Rn. 1; Rohwedder/Schmidt-Leithoff/Schnorbus, GmbHG, 5. Auflage, § 77 Anh. Rn. 154).Randnummer35

b) Eine Differenzhaftung der Gesellschafter der übertragenden GmbH ist wie bei der Aktiengesellschaft zu verneinen.Randnummer36

Die tragenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung zur Aktiengesellschaft (Urteil vom 12.03.2007 – II ZR 302/05) treffen auch auf die Situation in der GmbH zu. Auch in dieser Gesellschaftsform ist Grundlage einer Differenzhaftung eine Kapitaldeckungszusage der Gesellschafter. Eine solche liegt zwar in der Vereinbarung einer Sacheinlage (BGH, Urteil vom 14.03.1977 – II ZR 156/75, Rn. 37, zitiert nach juris), bei der Verschmelzung verpflichtet sich indes nur die übertragende Gesellschaft zur Erbringung der Sacheinlage. Hingegen fehlt es an einer Verpflichtung zur Einlageleistung der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, die nicht Partei des Verschmelzungsvertrages sind. Daran ändert nichts, dass die Verschmelzung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UmwG der Zustimmung durch Beschluss der Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger bedarf, da dies nicht etwa zu einem Vertragsbeitritt führt. Vielmehr sind allein der übertragende und der übernehmende Rechtsträger Vertragsparteien. Zudem muss der einzelne Gesellschafter der Verschmelzung nicht einmal zugestimmt haben. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers einer Haftung für die Kapitalaufbringung auszusetzen.Randnummer37

3. Eine Haftung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG scheidet ebenfalls aus. Es fehlt an einer Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, da die Verschmelzung gem. § 13 Abs. 1 UmwG von den Gesellschaftern beschlossen wurde (arg. e § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711, § 709 Satz 2 ZPO.Randnummer39

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da sowohl die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen eines existenzvernichtenden Eingriffs durch die Übertragung von Verbindlichkeiten auf eine Gesellschaft ohne Begünstigung eines Gesellschafters oder eines Dritten als auch die Frage nach einer Differenzhaftung bei einer Verschmelzung mit Kapitalerhöhung in der GmbH in einer Vielzahl von Fällen auftreten können, in der Literatur streitig und höchstrichterlich noch nicht entschieden worden sind.

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