OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2019 – I-3 Wx 207/18

§ 59 Abs 1 FamFG, § 382 Abs 4 S 1 FamFG, § 22 Abs 1 HGB, § 25 Abs 2 HGB, § 48 Abs 1 HGB, § 53 HGB

1. Hat der Personenteil einer gemischten Sach- und Personenfirma nach der für die Beurteilung einer Firmenänderung maßgeblichen Verkehrsanschauung und aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise als schlichter Inhaberzusatz im Sinne eines bloßen Hinweises auf den jeweiligen Inhaber (der Apotheke) keine die Firma (Sachteil „…. Apotheke“) prägende Bedeutung, so stellt die Firmenänderung in Gestalt eines Wechsels des Personennamens bei einer fortgeführten Firma eine mit § 22 HGB verträgliche unwesentliche und deshalb zulässige Änderung dar.

2. Das Registergericht darf dem Antragsteller mit der Zwischenverfügung nicht die außerhalb des Vollzugs der vorliegenden Anmeldung liegende Änderung der für das erworbene Handelsgewerbe (Apotheke) vorgesehenen Firma („…“B) aufgeben, weil es davon ausgeht, dass die bisherige Firma („…A.“) unverändert fortzuführen sei.

3. Die im eigenen Namen eingelegte Beschwerde des im Rubrum genannten verfahrensbevollmächtigten, mangels Zurückweisung eines im eigenen Namen gestellten Antrages nicht in einem eigenen Recht beeinträchtigten und daher nicht beschwerdebefugten Notars steht unter der zulässigen Rechtsbedingung seiner bestehenden Beschwerdeberechtigung, weshalb eine (teilweise) Zurückweisung des eingelegten Rechtsmittels als unzulässig nicht auszusprechen ist.

Tenor

Die angefochtene Zwischenverfügung vom 26. September 2018 wird aufgehoben.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1 war Inhaberin der im Handelsregister eingetragenen Firma A.. Sie veräußerte das von ihr betriebene Handelsgewerbe mit Wirkung zum 01. September 2018 an den Beteiligten zu 2 mit dem Recht der Fortführung der Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes. Zwischen den Beteiligten ist vereinbart, dass die Haftung des Beteiligten zu 2 für die im Betrieb der Beteiligten zu 1 begründeten Verbindlichkeiten sowie der Übergang der im Betrieb der Beteiligten zu 1 begründeten Forderungen auf den Beteiligten zu 2 ausgeschlossen ist. Der Beteiligte zu 2 führt die an ihn veräußerte Firma unter dem Namen B. fort.

Am 05. September 2018 beantragten die Beteiligten die Eintragung der Firmenfortführung durch den Beteiligten zu 2 im Handelsregister, die Eintragung des Haftungsausschlusses sowie die des Erlöschens einer von der Beteiligten zu 1 erteilten Prokura.

Zunächst mit gerichtlichem Schreiben vom 06. September 2018 und sodann mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 26. September 2018 wies das Registergericht – Rechtspfleger – darauf hin, dem Vollzug der Anmeldung stehe § 22 Abs. 1 HGB entgegen, der eine unveränderte Fortführung der Firma vorschreibe. Die fortzuführende Firma laute A..

Der mit Schriftsatz vom 27. September 2018 „nach Möglichkeit auch im eigenen Namen des Notars“ eingelegten Beschwerde hat das Registergericht nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit weiterem Beschluss vom 09. Oktober 2018 zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beteiligten meinen, entscheidend und ausreichend für die Eintragung der Firmenfortführung und des Haftungsausschlusses sei, dass der Beteiligte zu 2 den Firmenkern fortführe. Charakteristisch für die bisherige und die fortgeführte Firma sei, dass die „… Apotheke“ als einzige Apotheke im C‘er Stadtteil D. an identischer Adresse in denselben Räumen und mit identischem Geschäftsgegenstand fortgeführt werde; wie schon vor der Veräußerung der Apotheke werde auch jetzt der Name des Inhabers im Firmenschild, in der Reklame und im Logo nicht genutzt. Unverändert geblieben seien auch die Einrichtung, die Mitarbeiter und das Sortiment. Die dadurch nach außen hin vermittelte Kontinuität des Unternehmens sei Grundlage für die Haftung nach § 25 HGB, welche gemäß § 25 Abs. 2 HGB nur durch entsprechende Verlautbarung im Handelsregister beseitigt werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Das mit Schriftsatz vom 27. September 2018 eingelegte Rechtsmittel ist dem Senat aufgrund der vom Registergericht mit weiterem Beschluss vom 09. Oktober 2018 erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1, 2. Halbsatz FamFG.

Das Rechtsmittel ist als Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 statthaft und auch im übrigen zulässig, §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff. FamFG. Nicht beschwerdebefugt im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG ist der im Rubrum genannte verfahrensbevollmächtigte Notar, denn eine Beeinträchtigung in einem eigenen Recht wegen Zurückweisung eines im eigenen Namen gestellten Antrages ist nicht gegeben (vgl. zur Beschwerdeberechtigung von Notaren: Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 59 Rn. 66 f.). Eine teilweise Zurückweisung der eingelegten Beschwerde als unzulässig war nicht auszusprechen, denn eine Einlegung der Beschwerde im eigenen Namen des Notars sollte von seiner bestehenden Beschwerdeberechtigung abhängen. Hierbei handelt es sich um eine zulässige Rechtsbedingung (vgl. Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 64 Rn. 22), die hier – wie gesagt – nicht erfüllt ist.

Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg, denn der Beschluss vom 26. September 2018 hat keinen bei einer Zwischenverfügung zulässigen Inhalt.

Wie sich aus § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG ergibt, darf mit einer Zwischenverfügung nur aufgegeben werden, ein dem Vollzug der vorliegenden Anmeldung entgegenstehendes Hindernis zu beheben mit der Folge, dass nach dessen Behebung die Anmeldung, so wie sie vorliegt, vollzogen wird. Daraus folgt, dass die inhaltliche Änderung einer Anmeldung nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein kann. Dies ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung unter anderem gerade für eine vom Gericht gewünschte Änderung eines gewählten Namens oder einer gewählten Firma zur (vermeintlichen) Herbeiführung der Eintragungsfähigkeit ausgesprochen worden (jeweils zu Name/Firma: OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
NJW-RR 2007, 187; OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Rpfleger 2012, 547 f.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
NJW-RR 2015, 727 ff.; ferner: OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NZG 2013, 907 ff.; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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NJW-RR 2017, 28 ff.). Die genannte Beschränkung findet ihren Grund letztlich darin, dass es sich bei der Zwischenverfügung um ein aus rechtsstaatlicher Sicht, nämlich zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, gebotenes Verfahren zur – bloßen – Verbesserung bestehender Anmeldungen handelt (Keidel-Heinemann, FamFG, 19. Aufl., 2017, § 382 Rn. 20). Der Antragsteller soll die Möglichkeit haben, etwaige Fehler und Mängel der Anmeldung vor Zurückweisung seines Antrages zu beheben.

Vorliegend gibt das Registergericht jedoch mit der angefochtenen Zwischenverfügung die Änderung der vom Beteiligten zu 2 gewählten Firma auf, da es davon ausgeht, die bisherige Firma A. sei unverändert fortzuführen. Wenn das Registergericht weiter ausführt, nach fruchtlosem Fristablauf müsse mit der Zurückweisung des Antrages gerechnet werden, legt es den Beteiligten in der Sache die Rücknahme des gestellten Antrages und die Einreichung einer geänderten Anmeldung mit neuer Firma nahe.

Dementsprechend war die angefochtene Zwischenverfügung bereits aus formalen Gründen aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die Anmeldung vom 05. September 2018 an das Registergericht zurückzugeben.

Vorsorglich und in der Sache ohne Bindungswirkung sieht sich der Senat zu folgenden Anmerkungen veranlasst:

Zur Anmeldung beantragt haben die Beteiligten drei Punkte: die Eintragung der vom Beteiligten zu 2 fortgeführten Firma, die Eintragung des Haftungsausschlusses und die Eintragung des Erlöschens einer von der Beteiligten zu 1 erteilten Prokura. Ausdrücklich beschäftigt hat sich das Registergericht bisher nur mit der Anmeldung der Firmenfortführung.

Wird eine Firmenfortführung zur Eintragung im Handelsregister angemeldet, gelten folgende allgemeine Grundsätze (vgl. hierzu Münchener Kommentar zum HGB/Heidinger, 4. Aufl. 2016, § 22 Rn. 43 f.; 48 ff. und 53 ff.):

Bei Erwerb eines Handelsgeschäfts muss der Erwerber die bisherige Firma nicht fortführen. Er kann auch eine neue Firma annehmen mit der Folge, dass die bisherige Firma erlischt. Führt der Erwerber die Firma weiter (§ 22 Abs. 1 HGB), sind Änderungen nicht beliebig, sondern nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Grundsätzlich muss die Firma unverändert fortgeführt werden und im Wesentlichen unverändert bleiben. Denn es darf im Rechtsverkehr zu keinen Zweifeln an der Identität der bisherigen und der fortgeführten Firma kommen (Grundsatz der Firmenidentität).

Es ist allerdings anerkannt, dass auch im Falle der Firmenfortführungen Änderungen der Firma zulässig sind. Das gilt für sog. unwesentliche Änderungen und für solche wesentlichen Änderungen, die nachträglich dem Grundsatz der Firmenwahrheit dienen und im Interesse der Allgemeinheit notwendig oder wünschenswert sind (s. dazu grundlegend BGH NJW 1965, 1915 ff.).

Bei der hier in Rede stehenden Firmenänderung handelt es sich – entgegen der Auffassung des Registergerichts – um eine unwesentliche und deshalb zulässige Änderung.

Entscheidend ist für die Beurteilung im Rahmen des § 22 HGB, ob Zweifel an der Firmenidentität entstehen. Daher kommt es letztlich auf den konkreten Zusammenhang in der zu beurteilenden Firma an, ob der – auch hier angemeldete – Wechsel des Personennamens auch bei einer fortgeführten Firma als mit § 22 HGB verträgliche unwesentliche Änderung eingestuft werden kann (Münchener Kommentar zum HGB/Heidinger, a.a.O., § 22 Rn. 50). Das ist hier der Fall.

Bei der hier zu beurteilenden Firma handelt es sich seit ihrer Gründung um eine gemischte Sach- und Personenfirma. Sie wurde im Jahr 1958 als „… Apotheke E.“ (Inhaber war der Vater der Beteiligten zu 1) im Handelsregister eingetragen, im Jahr 1989 dahin geändert, dass die Firma als „… Apotheke F.“ eingetragen wurde (bei dem genannten Personennamen handelt es sich um den Mädchennamen der Beteiligten zu 1) und nach Heirat der Beteiligten zu 1 wurde die Firma als „…A.“ eingetragen.

Hinzu kommt, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Firma um die einzige Apotheke im C‘er Ortsteil D. handelt.

Allgemein ist schließlich festzustellen, dass gerade im Bereich des Handels mit Arzneimitteln und sonstigen medizinischen Artikeln Kunden und Lieferanten ganz maßgeblich auf die Örtlichkeit bzw. den Fantasienamen der Apotheke abstellen; der Inhaber der Apotheke ist dagegen regelmäßig nicht bekannt und wird auch nicht genannt, wenn von einer bestimmten Apotheke gesprochen wird.

Wird Vorstehendes berücksichtigt, hat der Personenteil der hier verfahrensgegenständlichen Firma nach der für die Beurteilung einer Firmenänderung maßgeblichen Verkehrsanschauung und auch Sicht der beteiligten Verkehrskreise keine die Firma prägende Bedeutung. Der Personenteil wird vielmehr verstanden als schlichter Inhaberzusatz im Sinne eines bloßen Hinweises auf den jeweiligen Inhaber der Apotheke. Prägend für die hier zu beurteilende Firma ist der Sachteil, nämlich „… Apotheke“ (vgl. aus der Rechtsprechung: OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
NJW-RR 2014, 1184 f., wonach prägender Teil der „M-Apotheke e.Kfr. der Bestandteil „M-Apotheke“ ist und als „M-Apotheke Dr. M e.K“ fortgeführt werden durfte; LG Koblenz DB 2001, 530 f., wonach Firmenkern der Bestandteil „Schwanen-Apotheke“ ist; zum umgekehrten Fall der gebotenen Firmenänderung bei Verlegung des Geschäftssitzes einer Apotheke: KG DR 1941, 1942 zitiert bei Baumbauch/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 22 Rn. 15). Insofern liegen die Dinge hier wesentlich anders als in dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Senats vom 27. Juli 2007 (Az.: I-3 Wx 153/17, FGPrax 2007, 177 f.) zugrunde lag: dort war der Firmenname sowohl nach seiner Schreibweise als auch nach seinem Klangbild auch vom Personenteil der Firma „P. Schaumstoffverarbeitung Betty M.“ geprägt.

Ist also hier prägender Teil der fortzuführenden Firma der Sachteil „… Apotheke“, ist dieser nach Maßgabe des § 22 HGB fortzuführen. Dem wird die angemeldete Firmenänderung gerecht.

Wird danach die Zulässigkeit der angemeldeten Firmenfortführung zu bejahen sein, hat das Registergericht des Weiteren über den Antrag auf Eintragung des Haftungsausschlusses gemäß § 25 Abs. 2 HGB, der bei Firmenfortführung vereinbart werden kann, zu befinden.

Bislang nicht entschieden hat das Registergericht über den von der Anmeldung der fortgeführten Firma und der Eintragung des Haftungsausschlusses unabhängigen weiteren Antrag auf Eintragung des Erlöschens der von der Beteiligten zu 1 erteilten Prokura. Diese konnte die Beteiligte zu 1 als Inhaberin des Handelsgeschäfts erteilen und auch widerrufen und entsprechend das Erlöschen zum Handelsregister anmelden, §§ 48 Abs. 1, 53 HGB.

III.

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde und die alleinige Beteiligung der Beschwerdeführer im zweiten Rechtszug erübrigt sich eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ebenso wie eine diesbezügliche Wertfestsetzung von Amts wegen. Auch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst.

Schlagworte: Firma, Personenzusatz

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