OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.10.1998 – 6 U 78/97

Tenor

Das Teil-Versäumnisurteil vom 18. Juni 1998 bleibt aufrechterhalten.

Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000 DM abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor Beginn der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer deutschen GroßBank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstitutes erbracht werden.

Tatbestand

Bei der Klägerin handelt es sich um eine 1993 gegründete Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
, die über ein Stammkapital von 50.000 DM verfügt. Beteiligt an der Gesellschaft sind zum einen der Beklagte und zum anderen der Mitgesellschafter … W, und zwar jeweils mit einem Geschäftsanteil von 25.000 DM. Rechtsgrundlage für das gesellschaftsrechtliche Zusammenwirken der Beteiligten ist der Gesellschaftsvertrag vom 03.02.1993, wegen dessen Inhalts auf die bei den Akten befindliche Ablichtung (Anl. K 2 zur Klageschrift) Bezug genommen wird.

Beide Gesellschafter der Klägerin sind bzw. waren bis zum 07.02.1995 auch zugleich deren Geschäftsführer, wobei beiden Geschäftsführern bei ihrer im Anhang zum Gesellschaftsvertrag dokumentierten Bestellung Alleinvertretungsmacht eingeräumt worden war. Intern nahmen die beiden Geschäftsführer jedoch eine Aufgabenteilung vor, ohne daß dies allerdings im vorgenannten Gesellschaftsvertrag oder in sonstiger Weise schriftlich festgehalten wurde. Unstreitig verständigten sich die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer mündlich darauf, daß es dem Beklagten obliegen sollte, das Fotomaterial zu beschaffen, während der Gesellschafter W für den graphischen Bereich verantwortlich war und das Tagesgeschäft einschließlich der finanziellen Angelegenheiten abwickelte.

Am 01.03.1993 schlossen die Parteien einen Anstellungsvertrag, in dem dem Beklagten für seine Dienste eine Bruttovergütung in Höhe von monatlich 10.500 DM zugesagt wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die ebenfalls zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 32-36 GA) Bezug genommen.

Im Dezember 1994 und Januar 1995 hob der Beklagte mit drei von ihm selbst ausgestellten Schecks über jeweils 10.000 DM insgesamt 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin ab. Die ersten beiden am 22.12.1994 und 27.12.1994 erfolgten Geldabhebungen nahm der Beklagte dabei zu einem Zeitpunkt vor, zudem der Gesellschafter-Geschäftsführer W sich auf einer Urlaubsreise in Dänemark befand. Der dritte Scheck wurde sodann am 13.01.1995 ausgestellt und eingelöst. Wann genau der Anfang Januar 1995 aus dem Urlaub zurückgekehrte Mitgesellschafter W von diesen Umständen und Vorgängen Kenntnis erhielt, ist zwischen den Parteien streitig.

Jedenfalls rügte die durch den Gesellschafter-Geschäftsführer W vertretene Klägerin mit Schreiben vom 27.01.1995 (Anl. K 3 zur Klageschrift) die Abhebung der Geldbeträge als unberechtigt und forderte den Beklagten zur Rückzahlung der 30.000 DM auf. Mit Schreiben vom gleichen Tag (Anl. K 4 zur Klageschrift) rief die Klägerin darüber hinaus eine Gesellschafterversammlung ein, die am 07.02.1995 stattfinden sollte und auf der die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer und die fristlose Kündigung seines Dienstvertrages Tagesordnungspunkte sein sollten. Der Beklagte, dem diese Einladung zuging, reagierte nach seiner Behauptung darauf mit Schreiben vom 01.02.1995 (Bl. 66 GA), in dem er u.a. hervorhob, daß er das Geld für gemeinsame Zwecke von dem Konto abgehoben und den Mitgesellschafter W seit Anfang Januar 1995 bereits mehrfach vergeblich gebeten habe, sich mit ihm — dem Beklagten — wegen einer Absprache bezüglich der Verwendung des Geldes in Verbindung zu setzen.

An der Gesellschafterversammlung vom 07.02.1995 nahm der Beklagte hingegen nicht teil. Der auf der Versammlung daher allein anwesende Gesellschafter W faßte sodann zwei Beschlüsse, und zwar zum einen, den Beklagten mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Klägerin abzuberufen, und zum anderen, die fristlose Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrages aus wichtigem Grunde zu erklären. Diese in dem von W verfaßten Protokoll über die Versammlung (Anl. K 5 zur Klageschrift) festgehaltenen Beschlüsse wurden dem Beklagten anschließend mit dem durch Einschreiben übermittelten Schreiben vom 07.02.1995 (Anl. K 6 zur Klageschrift) mitgeteilt, wobei dieses Schreiben dem Beklagten am 09.02.1995 zuging.

Der Beklagte reagierte darauf mit zwei Schreiben vom 17.02.1995. In einem der Briefe, den er der Klägerin bzw. seinem Mitgesellschafter W mit Telefax übermittelte (Bl. 55 GA), nahm er Bezug auf den Verwendungszweck der von ihm im Dezember 1994 und Januar 1995 vom Geschäftskonto abgehobenen 30.000 DM und bat darum, ihm alles notwendige mitzuteilen, um die Gehälter der Angestellten der Klägerin überweisen zu können. In dem zweiten, der Klägerin mit Einschreiben übermittelten Brief (Bl. 67 GA) verlangte er u.a. einen Schlüssel für die Geschäftsräume der Klägerin, die die Klägerin seit Januar 1995 in Köln unterhielt, sowie die vorübergehende Überlassung des Firmenwagens. Wörtlich führte er in diesem Zusammenhang zu seinen beiden erhobenen Forderungen folgendes aus:

„…

Solange ich rechtmäßig in der Firma Geschäftsführer und Gesellschafter bin, hast Du mir dies nicht zu verneinen.

Ich bitte Dich hiermit erneut, mir Schlüssel und Wagen auszuhändigen.

Dies sind nur einige üble Methoden von etlichen anderen, mit die Zusammenarbeit zwischen uns unerträglich und unzumutbar zu machen, damit ich ohne Ausgleich freiwillig aus der Firma ausscheide.“

Mit Schreiben vom 20.02.1995 (Anl. K 12 zur Klageschrift) rief die Klägerin eine weitere Gesellschafterversammlung zum 03.03.1995 ein. Behandelt werden sollten u.a. die Rückführung des vom Beklagten aus dem Gesellschaftsvermögen entnommenen Betrages von 30.000 DM sowie der Antrag des Gesellschafters W auf Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft; bezüglich dieses letzten Punktes wurde in der Einladung auf folgende Beschlußvorlagen hingewiesen:

„Top 3:

Auf Antrag des Gesellschafters W soll der Gesellschafter … M durch gerichtliches Urteil aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

Der Geschäftsführer W soll beauftragt werden, Ausschlußklage gegen den Gesellschafter M zu erheben. Der Ausschluß soll durch Einziehung gegen Zahlung des Verkehrswertes erfolgen.“

Die Einladung zu der Gesellschafterversammlung ließ der Beklagte durch seine damaligen Rechtsanwälte mit Schreiben vom 01.03.1995 (Anl. K 13 zur Klageschrift) beantworten, wobei er um eine Verlegung der Versammlung bat. Die Gesellschafterversammlung fand aus diesem Grunde am 03.03.1995 nicht statt. Die beiden Gesellschafter der Klägerin verhandelten in der Folgezeit vielmehr über eine vergleichsweise Regelung, wobei wegen der Einzelheiten ihres Verlaufs auf den diesbezüglichen Schriftwechsel (Anl. K 14 bis K 17 zur Klageschrift) verwiesen wird. Diese Verhandlungen endeten dadurch, daß die damaligen Anwälte des Beklagten mit Schreiben vom 18.05.1995 mitteilten, daß sie nicht mehr mandatiert seien.

Die Klägerin berief daraufhin mit Schreiben vom 23.05.1995 (Anl. K 19 zur Klageschrift) eine Gesellschafterversammlung auf den 02.06.1995 ein, wobei sie wegen der vorgesehenen Tagesordnung auf die Einladung vom 20.02.1995 zu der dann nicht durchgeführten Gesellschafterversammlung vom 03.03.1995 Bezug nahm. Der Beklagte ließ daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 31.05.1995 (Anl. K 20 zur Klageschrift mitteilen, daß er nunmehr durch Rechtsanwalts W, seinem späteren erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, vertreten werde.

Am 02.06.1995 fand sodann die einberufene Gesellschafterversammlung statt, an der Rechtsanwalt W als Vertreter des Beklagten, der Mitgesellschafter W sowie dessen Bevollmächtigter, Rechtsanwalt S, teilnahmen. Auf der Versammlung wurde die vorgesehene Tagesordnung behandelt. In bezug auf den Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft wurden mit der Stimme des Gesellschafters W folgende Beschlüsse gefaßt, die entsprechend in dem Protokoll über die Gesellschafterversammlung (Anl. K 21 zur Klageschrift) festgehalten wurden:

1.

Der Gesellschafter … M wird aus wichtigem Grunde aus der Gesellschaft ausgeschlossen.

2.

Herr W wird in seiner Funktion als Geschäftsführer beauftragt, Ausschlußklage gegen den Gesellschafter M beim Landgericht in Düsseldorf zu erheben.

3.

Der Ausschluß soll durch Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
gegen Zahlung des Verkehrswertes erfolgen.“

Rechtsanwalt W erhob gegen diese Beschlüsse, die dem Beklagten im Anschluß an die Gesellschafterversammlung übermittelt wurden, zunächst keinen Einspruch. Der Beklagte zahlte vielmehr am 08.06.1995 die im Dezember 1994 sowie im Januar 1995 aus dem Gesellschaftsvermögen entnommenen 30.000 DM an die Klägerin zurück.

Die Klägerin hat zur Stützung ihrer daraufhin erhobenen Ausschlußklage folgendes vorgebracht:

Der Beklagte sei am 22.12.1994 während der Urlaubsabwesenheit des Gesellschafter-Geschäftsführers W in ihrem Büro erschienen und habe die Mitarbeiterin … T veranlaßt, den Buchhaltungsschrank zu öffnen. Aus dem Schrank habe er sodann zwei Scheckbücher herausgenommen, von denen allerdings nur eines mit Schecks gefüllt gewesen sei. Im Beisein der Mitarbeiterin T habe er sodann eines der Scheckformulare in der Weise ausgefüllt, daß er in das Formular den Betrag von 10.000 DM eingetragen habe und das Formular sodann mit dem Datum vom 22.12.1994 sowie seiner Unterschrift versehen habe. Den so ausgefüllten Scheck habe er anschließend eingelöst. Kurze Zeit später, nämlich am 27.12.1994 und 13.01.1995 habe er auf die gleiche Weise zwei weitere Schecks ausgestellt und eingelöst. Die zu Lasten des Geschäftskontos der Klägerin eingezogenen 30.000 DM habe er — der Beklagte — an sich genommen und für eigene Zwecke verbraucht. Darüber hinaus habe sich der Beklagte in weiteren, näher ausgeführten Fällen, im Anschluß an die Aufforderung zur Rückzahlung der 30.000 DM gesellschaftswidrig verhalten, und zwar sowohl gegenüber ihrer Hauptkundin als auch gegenüber seinem Mitgesellschafter W.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten aus der im Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter der Handelsregister-Nr. HRB … eingetragenen Gesellschaft A GmbH … unter der Bedingung auszuschließen, daß die Klägerin innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 25.000 DM zahlt, wobei die Klägerin unter dieser Bedingung für befugt erklärt wird, nach ihrer Wahl die Einziehung oder die Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten herbeizuführen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Außerdem hat er Widerklage erhoben mit der er beantragt hat,

1.

festzustellen, daß der zu Tagesordnungspunkt 3 der Gesellschafterversammlung vom 02.06.1995 gefaßte Beschluß über seinen Ausschluß unwirksam ist,

2.

festzustellen, daß das Dienstverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 07.02.1995 nicht beendet worden ist sowie

3.

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 52.500 DM zu zahlen.

Der Beklagte hat zu seiner Rechtsverteidigung sowie zur Rechtfertigung seiner Widerklage folgendes vorgetragen:

Er habe mit seinem Mitgesellschafter W im Herbst 1994 vereinbart, von dem damals auf dem Geschäftskonto der Klägerin vorhandenen Guthaben 30.000 DM abzuheben und anderweitig anzulegen. Gedacht gewesen sei an eine Anlage in Luxemburg, eine konkrete Einigung bezüglich des Geldinstitutes habe es allerdings noch nicht gegeben. Verabredet gewesen sei lediglich, daß er — der Beklagte — den Betrag in mehreren Teilbeträgen abheben und zunächst in bar in dem in den Geschäftsräumen der Gesellschaft auf der … straße in Düsseldorf befindlichen Tresor deponieren solle. Sein Bruder M M und seine Mutter A M seien hierüber unterrichtet gewesen, da er — der Beklagte — und sein Mitgesellschafter W die beiden wegen der beabsichtigten Geldanlage um Rat gefragt hätten. Dieser Vereinbarung entsprechend habe er drei Schecks über 10.000 DM ausgestellt, sodann das Geld abgehoben und es in dem vorgenannten Tresor deponiert. Sein Mitgesellschafter W sei über die Abhebung und Aufbewahrung des Geldes in dem Tresor unterrichtet gewesen und habe immer Zugang dazu gehabt, weil er einen Schlüssel zu dem Tresor besessen habe.

Auch die weiteren gegen ihn erhobenen Vorwürfe eines gesellschaftswidrigen Verhaltens seien nicht begründet.

Desweiteren könne er die Feststellung verlangen, daß der in der Gesellschafterversammlung vom 02.06.1995 gefaßte Ausschließungsbeschluss für unwirksam erklärt werde. Das rechtliche Interesse daran ergebe sich aus dem Interesse an einer Beseitigung des Rechtssteins des unwirksamen Beschlusses.

Ebenso habe er Anspruch auf Feststellung des Fortbestandes seines Dienstverhältnisses. Die insoweit von der Klägerin ausgesprochene Kündigung sei unwirksam, weil kein Wichtiger Grund für die Kündigung bestanden habe. Zudem seien die Vorgänge um die Scheckeinlösungen, auf die die Klägerin ihre Kündigung in erster Linie gestützt habe, dem Mitgesellschafter W spätestens anläßlich der letzten Scheckeinlösung am 13.01.1995 bekannt gewesen. Von den beiden ersten Scheckeinlösungen habe er den Mitgesellschafter W nach dessen am 05.01.1995 erfolgten Urlaubsrückkehr unterrichtet. Gleichwohl sei dann die Gesellschafterversammlung, auf der seine Abberufung als Geschäftsführer und die Kündigung seines Dienstvertrages beschlossen worden sei, erst Ende Januar 1995 einberufen worden.

Dementsprechend könne er auch die ihm für die Monate Februar bis Juni 1995 zustehende Geschäftsführervergütung beanspruchen. Er habe mehrfach der Klägerin, die in dieser Zeit ihren Sitz nach Köln verlegt habe, seine Dienste angeboten.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat hinsichtlich der Widerklage folgendes geltend gemacht:

Die auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses gerichtete Klage sei unzulässig, weil der Beklagte die Anfechtungsgründe nur im Rahmen einer Anfechtungsklage hätte erheben können; diese sei jedoch nicht fristgerecht erhoben worden.

Im übrigen sei die Klage auch unbegründet. Denn es habe wichtige Gründe für die Ausschließung des Beklagten gegeben. Neben dem Umstand, daß der Beklagte 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin zum Zwecke privaten Gebrauchs abgehoben habe, habe er sich durch Äußerungen gegenüber der O GmbH, der Hauptkundin der Klägerin, gesellschaftsschädlich verhalten. Zudem habe er sich auch noch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer Dritten gegenüber als vertretungsberechtigter Geschäftsführer geriert. Außerdem arbeite er nicht regelmäßig, artikuliere sich gegenüber seinem Mitgesellschafter W ungehörig und unverschämt und habe auch ein bei ihm aufgenommenes Darlehen zur Zahlung der ersten Hälfte des Stammkapitals nicht freiwillig zurückgezahlt.

Auch die auf die Feststellung des Fortbestandes seines Dienstverhältnisses gerichtete Klage sei unzulässig, weil sie nicht innerhalb der für die Anfechtungsklage geltenden Frist erhoben worden sei. Der Klage stehe auch der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen, weil der Beklagte der Kündigung nicht widersprochen habe.

Die Zahlungsklage schließlich sei ebenfalls nicht gerechtfertigt, da die außerordentliche Kündigung wirksam sei. Außerdem sei der Beklagte in der fraglichen Zeit auch nicht mehr für sie — die Klägerin — tätig gewesen und habe auch seine Dienste in keiner Weise angeboten.

Das Landgericht hat zu dem von den Parteien behaupteten Hintergrund der vom Beklagten vorgenommenen Abhebung der 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin Beweis erhoben. Nach Durchführung dieser Beweisaufnahme hat die Kammer sodann mit Beschluß vom 07.08.1996 (Bl. 188, 189 GA) die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert des Geschäftsanteils des Beklagten angeordnet und dem Beklagten diesbezüglich die Einzahlung eines Auslagenvorschusses aufgegeben. Da der Beklagte dieser Auflage nicht innerhalb der dafür gesetzten Frist nachgekommen ist, hat der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen mit Beschluß vom 24.10.1996 (Bl. 199 GA) dem Beklagten diesbezüglich eine weitere Frist gesetzt, die ebenfalls fruchtlos verstrichen ist.

Daraufhin hat das Landgericht nach abschließender mündlicher Verhandlung das angefochtene Urteil erlassen, mit dem es der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat. Zur Begründung hat das Landgericht dabei im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft sei aus wichtigem Grund gerechtfertigt, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der Würdigung des beiderseitigen Vortrags feststehe, daß der Beklagte im Dezember 1994 und im Januar 1995 eigenmächtig insgesamt 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin mit dem Ziel abgehoben habe, das Geld der Gesellschaft zu entziehen und für eigene Zwecke zu benutzen. Was die Höhe der Abfindung angehe, so sei der Beklagte dafür beweisfällig geblieben, daß sein Geschäftsanteil einen höheren Wert als den von der Klägerin zugebilligten Nominalwert von 25.000 DM habe. Da der Beklagte trotz mehrfacher Fristsetzung den Auslagenvorschuß für die angeordnete Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht gezahlt habe, sei er mit diesem Beweismittel auszuschließen. Die sich daraus ergebende Begründetheit der Klage führe gleichzeitig zur Unbegründetheit des mit der Widerklage geltend gemachten Antrags auf Feststellung der Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses. Der weitere Feststellungsantrag des Beklagten, der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung seines Dienstverhältnisses gerichtet sei, sei ebenfalls unbegründet, weil die Klägerin den Anstellungsvertrag zu Recht aus wichtigem Grund gekündigt habe. Die Kündigung sei auch innerhalb der zweiwöchigen Erklärungsfrist ausgesprochen worden, da der Beklagte nicht vorgetragen habe, daß die Klägerin früher über die Geldentnahme unterrichtet gewesen sei. Infolge der durch die fristlose Kündigung bewirkten Beendigung des Dienstverhältnisses stehe dem Beklagten für die Folgezeit auch keine Dienstvergütung mehr zu, so daß auch der Dritte, auf Zahlung gerichtete Widerklageantrag unbegründet sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der vorliegenden Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Dabei greift er unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung sowohl in bezug auf die rechtlichen Erwägungen als auch hinsichtlich der tatsächlichen Würdigung der Kammer an.

Durch Teilversäumnis -und Schlußurteil vom 18. Juni 1998 hat der Senat das Urteil des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und dem Widerklageantrag zu 2) stattgegeben. Im übrigen hat der Senat unter gleichzeitiger Neufassung des landgerichtlichen Urteilstenors die Berufung des insoweit säumigen Beklagten zurückgewiesen.

Mit seinem Frist- und formgerecht eingelegten Einspruch, dessen Begründung abgesehen von einem Beweisantritt durch Antrag auf eidliche Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin zur Frage der angeblichen Vereinbarung einer Geldanlage im Herbst 1994 kein neues Vorbringen enthält, verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter. Er beantragt nunmehr,

das Teilversäumnisurteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 1998 aufzuheben und

1. die Klage abzuweisen

2.  auf die Widerklage des Beklagten hin über das Schlußurteil hinaus

a.

festzustellen, daß der zu Tagesordnungspunkt 3 der Gesellschafterversammlung vom 02.06.1995 gefaßte Beschluß über den Ausschluß des Beklagten aus der Klägerin unwirksam ist,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 52.500 DM zu zahlen,

hilfsweise,

ihn nur unter der Bedingung aus der Klägerin auszuschließen, daß diese innerhalb von sechs Monaten an ihn eine angemessene Abfindung zahlt.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Auch sie wiederholt im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt unter Vertiefung und Ergänzung ihres Vortrags die landgerichtliche Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Einspruch ist zulässig, hat aber im Ergebnis keinen Erfolg. Die Berufung des Beklagten ist nämlich, soweit sie noch Gegenstand des jetzigen Urteils ist, unbegründet.

A.

Bei der von der Klägerin erhobenen Klage, mit der diese die Ausschließung des Beklagten aus der Gesellschaft erstrebt, handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Ausschlußklage. Diese ist — entgegen der Ansicht des Beklagten — zulässig und begründet.

I.

Gegen die Zulässigkeit der Ausschlußklage ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken.

1.

Die Klage ist insbesondere statthaft. Der mit der vorliegenden Klage erstrebte Ausschluß eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann grundsätzlich nur mittels einer als Ausschlußklage zu bezeichnenden Gestaltungsklage durchgesetzt werden (vgl. BGHZ 9, 157, 165 ff; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 80, 346, 349; BGH GmbHR 1987, 302; Scholz/Winter, GmbHG, 8. Aufl., § 15 GmbHG, Rdn. 138 m.w.Nachw.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 19; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 8 m.w.Nachw.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 34 GmbHG, Rdn. 27 f). Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich ein anderes Verfahren für die Ausschließung eines Gesellschafters etwa in der Weise vorgesehen ist, daß an die Stelle des Gestaltungsklagerechts die Ausschließung durch Gesellschafterbeschluß erfolgen soll (vgl. BGHZ 9, 157, 160; BGHZ 32, 17, 22 f; BGH NJW 1977, 2316; BGH GmbHR 1991, 362; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 152; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 38; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 14 m.w.Nachw.).

Eine solche anderweitige Verfahrensregelung enthält der vorliegende Gesellschaftsvertrag der Klägerin jedoch nicht. Sie kann insbesondere nicht in der in § 9 des Gesellschaftsvertrages vereinbarten Regelung gesehen werden, nach deren Inhalt ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die gesellschaftsvertragliche Regelung überhaupt wirksam ist und insbesondere einer Überprüfung an § 34 Abs. 2 GmbHG standhält. Auch wenn man dies bejaht, steht die vertraglich vorgesehene Einziehungsmöglichkeit der Ausschlußklage nicht entgegen. Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Möglichkeit zur Einziehung von Gesellschaftsanteilen unterscheidet sich nämlich maßgeblich von dem hier angestrebten Gesellschafterausschluß, und zwar dadurch, daß erstere sich unmittelbar gegen einen einzelnen Geschäftsanteil richtet, während der Ausschluß einen Gesellschafter persönlich und nicht nur in bezug auf einen bestimmten einzelnen Geschäftsanteil betrifft (vgl. BGH NJW 1977, 2316, 2317; Baumbach/Hueck, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 2; Scholz/Winter, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 3). Dies bedeutet, daß zwar auch die in der Satzung vorgesehene Einziehung unter Umständen eine Ausschließung des Gesellschafters beinhalten kann; wegen der unterschiedlichen Ziel- und Zweckrichtung der beiden Verfahren muß es aber der Gesellschaft freistehen, welches der ihr gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Verfahren sie wählt. Im Streitfall hat die Klägerin sich für das Ausschlußverfahren entschieden, welches hier mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelung der Erhebung der vorliegenden Gestaltungsklage bedarf.

2.

Die Klägerin ist im vorliegenden Rechtsstreit auch ordnungsgemäß gesetzlich vertreten. Gemäß § 35 GmbHG wird sie auch im Rahmen einer Ausschlußklage durch ihren oder ihre Geschäftsführer gesetzlich vertreten. Zu dieser organschaftlichen Vertretung ist hier der Geschäftsführer … W als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin berufen.

II.

Die mithin zulässige Ausschlußklage ist auch begründet, da sowohl die formellen wie materiellen Voraussetzungen für eine Ausschließung des Beklagten aus der Gesellschaft vorliegen.

1.

In formeller Hinsicht setzt die Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung über die Erhebung der Ausschlußklage voraus (vgl. BGHZ 9, 157, 177; BGHZ 16, 320, 322; BGH GmbHR 1972, 177; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 138 f; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 20; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 9 m.w.Nachw.). Eine derartige positive Beschlußfassung, bei der der betroffene Gesellschafter kein Stimmrecht hat (vgl. BGHZ 9, 157, 178; BGHZ 16, 320, 322; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 140 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 9 m.w.Nachw.), ist hier erfolgt. Dabei kann im Streitfall dahinstehen, ob für die Beschlußfassung eine einfache Mehrheit der anwesenden Gesellschafter ausreicht (so: Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 140 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 9 m.w.Nachw.) oder ob hierfür — wie für eine Auflösungsklage nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG — eine Dreiviertelmehrheit erforderlich ist (so: BGHZ 9, 157, 177; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
/Main DB 1979, 2127; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 23 f m.w.Nachw.; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 27 m.w.Nachw.; noch weitergehend: Roth, GmbHG, 2. Aufl., § 60 GmbHG, Anm. 6.2.2). Denn auch nach der engsten Auffassung ist hier eine positive Beschlußfassung über den Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft sowie die Erhebung der Ausschlußklage gegeben, da die entsprechenden Beschlußvorlagen mit der Stimme des Gesellschafters W, der als einziger Gesellschafter der Klägerin abstimmungsberechtigt war, angenommen worden sind.

2.

In materieller Hinsicht setzt der Ausschluß eines Gesellschafters einen wichtigen Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters voraus. Ein solcher liegt vor, wenn infolge seines Verhaltens oder seiner Persönlichkeit den übrigen Gesellschaftern nach Maßgabe einer unter Einbeziehung aller einschlägigen Umstände vorzunehmenden Gesamtbewertung eine Fortsetzung der Gesellschaft mit dem betreffenden Mitglied nicht mehr zumutbar ist, wenn also seine weitere Mitgliedschaft in der Gesellschaft als untragbar erscheint oder deren Fortbestand gefährdet (vgl. BGHZ 9, 159, 163 f; BGHZ 16, 320, 322; BGHZ 32, 19, 31; BGHZ 80, 346, 350; BGH ZIP 1995, 567, 569; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 133 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 3 m.w.Nachw.; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 11; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 23). Ein solcher zum Ausschluß des betreffenden Gesellschafters berechtigender Grund liegt namentlich im Falle einer schwerwiegenden Verletzung der ihm obliegenden Pflichten (vgl. BGHZ 80, 346, 350; BGH GmbHR 1987, 302, 303; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
/Main, GmbHR 1980, 56, 57; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
DB 1994, 320, 321; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 134; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 3; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 11) sowie insbesondere im Falle von kriminellen Handlungen zum Nachteil der Gesellschaft vor (vgl. BGH GmbHR 1987, 302, 303; Scholz/Winter, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Der Beklagte hat durch sein Verhalten im Dezember 1994 und im Januar 1995 im Zusammenhang mit der im Innenverhältnis eigenmächtigen Ausstellung und Einlösung von drei Schecks und der dadurch vorgenommenen Entnahme von insgesamt 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin in gravierender Weise seine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der sich aus dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien ergebenden Umstände und Indizien steht auch zur Überzeugung des Senats fest, daß der Beklagte sich des Geldes in der Absicht bemächtigt hat, um es für sich persönlich zu verwenden.

So hat die Zeugin … T bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht plastisch und anschaulich geschildert, wie der Beklagte bei der Entnahme der Scheckformulare aus dem Buchhaltungsschrank im Büro der Klägerin und der ersten Scheckausstellung vorgegangen ist. Danach sei der Beklagte — so die Zeugin — wenige Tage vor Weihnachten 1994 während der Urlaubsabwesenheit seines Mitgesellschafters und -geschäftsführers W im Büro der Klägerin erschienen. Dort habe er sich von der Zeugin T. den Schlüssel zum Buchhaltungsschrank geben lassen, um daraus Scheckhefte an sich nehmen zu können. Dabei habe er ihr gegenüber geäußert, er wolle das Geld „in Sicherheit bringen“. Einen der Schecks habe der Beklagte sodann noch in ihrem Beisein ausgefüllt und unterschrieben, nachdem er sich vergewissert habe, daß die Bank mit nur einer Unterschrift versehene Schecks bis zu einem Betrag von 10.000 DM problemlos einlösen werde. Sie — die Zeugin — sei mit diesem Verhalten des Beklagten nicht einverstanden gewesen, habe aber letztlich keine Möglichkeit gesehen, es zu verhindern. Von einer Anlage des Geldes in Luxemburg sei bei diesem Vorfall nicht die Rede gewesen.

Diesen Bekundungen der Zeugin kann in vollem Umfang gefolgt werden. Die Zeugin hat in detailreicher und anschaulicher Weise die in Rede stehenden Ereignisse wiedergegeben. Ihre Schilderungen sind dabei in sich schlüssig und widerspruchsfrei, wobei sie sich gleichzeitig mit dem aufgrund anderer Umstände feststehenden äußeren Sachverhalt decken bzw. in Einklang stehen. Die Bekundungen der Zeugin sind daher insgesamt glaubhaft. Entgegen der Ansicht des Beklagten ergeben sich auch keine durchgreifende Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin. Ein unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits ist ebensowenig zu erkennen wie eine Wahrscheinlichkeit dafür, daß die Zeugin aus persönlichen Gründen oder aufgrund einer Voreingenommenheit gegenüber dem Beklagten die Unwahrheit gesagt hat, etwa um den Beklagten zu Unrecht zu belasten. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf Bekundungen der Zeugin in einem anderen Verfahren behauptet, die Zeugin habe gegenüber einem … B gesagt, sie wolle das Verfahren benutzen, um den Beklagten fertig zu machen, findet diese Behauptung schon im eigenen weiteren Vortrag des Beklagten keine Stütze. Nach der eigenen Darstellung des Beklagten soll der in jenem anderen Verfahren als Zeuge vernommene … B dort lediglich bekundet haben, die Zeugin T habe Andeutungen gemacht, daß ihre Aussage dem Beklagten Schaden werde bzw. geschadet habe. Aus diesen Umständen, ihre Richtigkeit unterstellt, läßt sich jedoch keineswegs die vom Beklagten angesprochene Schlußfolgerung ziehen, die Zeugin habe beabsichtigt, dem Beklagten gerade durch eine Falschaussage zu Schaden. Der von der Zeugin angeblich gegenüber B geäußerte Hinweis auf die schädlichen bzw. negativen Folgen ihrer Aussage ist objektiv evident, läßt aber auch nicht annähernd die Schlußfolgerung zu, daß die Bekundungen unrichtig seien oder die Zeugin gar bewußt oder gewollt eine Falschaussage gemacht habe, um dem Beklagten zu Schaden. Ebensowenig läßt sich auf eine bewußte Falschaussage der Zeugin schließen, soweit sie im vorliegenden Prozeß ausgesagt hat, einen … B nicht zu kennen. Dabei braucht nicht weiter aufgeklärt zu werden, ob die Zeugin tatsächlich einmal — wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet — mit … B gesprochen hat. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, bedeutet das nicht, daß die Zeugin in diesem Punkt eine bewußte Falschaussage gemacht hat. So ist es ohne weiteres denkbar, daß die Zeugin sich insoweit schlicht geirrt hat oder etwa ihren angeblichen Gesprächspartner — … B — lediglich namentlich nicht kannte und deshalb in der geschehenen Weise geantwortet hat. Jedenfalls hat der Beklagte diesbezüglich nichts vorgetragen, was diese durchaus naheliegende Möglichkeiten ausschließt. Hat die Zeugin sich aber — wie hier zugunsten des Beklagten unterstellt wird — im fraglichen Punkt geirrt, so kann man daraus keinesfalls den Schluß herleiten, auch die übrigen Bekundungen der Zeugin zu dem im Streitfall eigentlich entscheidungsrelevanten Sachverhalts seien falsch. An deren Richtigkeit hat der Senat vielmehr aus den oben genannten Gründen auch dann keine Zweifel, wenn die Bekundungen der Zeugin in dem genannten Nebenpunkt nicht zutreffen sollten. Einer erneuten Einvernahme der Zeugin bedarf es deshalb nicht.

Inhaltlich ist es aufgrund der vorbeschriebenen Zeugenaussage und unter Berücksichtigung der zusätzlich vorliegenden Indizien als erwiesen anzusehen, daß der Beklagte bei dem Ansichbringen der Scheckformulare und der Einlösung der drei Schecks in der Absicht gehandelt hat, das betreffende Geld, die 30.000 DM, der Klägerin zu entziehen und für eigene Zwecke zu nutzen und zu verbrauchen. Für das Vorhandensein dieser Absicht spricht sowohl die gegenüber der Zeugin T abgegebene Erklärung, das Geld „für uns“ in Sicherheit bringen zu wollen, als auch das gesamte Verhalten des Beklagten, beginnend mit dem Versuch, jede ordnungsgemäße Dokumentation der Entnahme der Scheckformulare verhindern zu wollen, bis hin zu denen noch im einzelnen zu beschreibenden Verschleierungsversuchen über seine mit der Geldabhebung verbundenen Ziele.

Völlig unglaubhaft und zudem widerlegt ist insbesondere die Einlassung des Beklagten, er habe das Geld abgeholt, um es gemäß einer gemeinsamen Absprache mit seinem Mitgesellschafter Wittich in Luxemburg anzulegen.

Zu Recht hat in diesem Zusammenhang bereits das Landgericht darauf hingewiesen, daß der Beklagte diese Absicht, hätte sie tatsächlich bestanden, sicherlich gegenüber der Zeugin T argumentativ angeführt hätte, als die Zeugin zunächst eine Aushändigung der Scheckformulare verweigerte. Nichts dergleichen hat der Beklagte jedoch getan, sondern — im Gegenteil — davon gesprochen, daß Geld „für uns“ in Sicherheit bringen zu wollen. Vor allem aber fragt sich, warum der Beklagte seine angebliche Absicht nicht in die Tat umgesetzt und das Geld tatsächlich in Luxemburg angelegt hat. Soweit er diesen Gesichtspunkt mit der Erklärung vorzubeugen versucht, die beiden Gesellschafter hätten noch keine konkrete Absprache darüber getroffen, welche Geldanlage bei welchem Kreditinstitut habe getätigt werden sollen, so macht dies sein Verhalten in keiner Weise plausibel, sondern — im Gegenteil eher weiter verdächtig. Berücksichtigt man nämlich diesen Umstand, so fragt sich, wieso er bereits ohne konkrete Anlageentscheidung das Geld vom Geschäftskonto der Klägerin abgehoben hat, obwohl die Verwaltung der Gesellschaftsangelegenheiten einschließlich der Vermögensdispositionen sonst in den Händen seines Mitgesellschafters und -geschäftsführers lag, wieso er die Abhebung des Geldes allein und damit gezwungenermaßen recht umständlich in drei Teilakten veranlaßt hat und wieso er die Transaktion ausgerechnet während der Urlaubszeit seines Mitgesellschafters begonnen und dann nach dessen Rückkehr durch die Abholung eines weiteren Geldbetrages fortgesetzt hat, ohne wenigstens jetzt von sich aus eine endgültige Vereinbarung über die Verwendung des Geldes herbeigeführt zu haben.

Seine Behauptung, das Geld zum Zwecke einer Geldanlage in Luxemburg abgehoben zu haben, wird auch nicht nachvollziehbarer und glaubhafter dadurch, daß die beiden vom Beklagten benannten Zeugen, seine Mutter A M und sein Bruder M M, bestätigt haben, daß beide Gesellschafter der Klägerin sie Mitte Dezember 1994 bezüglich einer Geldanlage in Luxemburg um Rat gefragt und in diesem Zusammenhang davon gesprochen hätten, daß man hierfür 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin abheben wolle. Bereits das Landgericht hat diese zeugenschaftlichen Bekundungen für wenig glaubhaft und es insgesamt für wenig plausibel erachtet, daß die Gesellschafter der Klägerin sich bezüglich der Geldanlage ausgerechnet dem Rat der 75-jährigen Mutter des Beklagten und des künstlerisch tätigen Bruders des Beklagten anvertraut haben sollen. Diesen vom Landgericht gewonnenen Eindruck teilt der Senat voll und ganz. So erscheinen nicht nur die von den beiden Zeugen gemachten Bekundungen über die angeblichen Gespräche sowohl in inhaltlicher Hinsicht als auch in bezug auf den angeblichen Verlauf der Gespräche wenig lebensnah und damit letztlich nicht glaubhaft. Vielmehr lassen auch die vom Landgericht protokollierte Art und Weise des Aussageverhaltens der Zeugen einerseits sowie die enge verwandtschaftliche Beziehung der Zeugen zum Beklagten andererseits erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin A M und des Zeugen M M aufkommen. Insgesamt führen diese Bedenken dazu, daß auch der Senat diesen Aussagen nicht zu folgen vermag. Dabei kommt hinzu, daß die beiden vorgenannten Zeugen letztlich nur von irgendwelchen Vorüberlegungen der beiden Gesellschafter der Klägerin berichtet haben, aber keine konkrete Aussage dazu machen konnten, was die Gesellschafter nun genau vereinbart haben sollen. Im Ergebnis bleibt es deshalb offen, ob die Gesellschafter nun tatsächlich — wie der Beklagte behauptet — sich gemeinsam für eine Geldanlage in Luxemburg entschieden und dabei gleichzeitig vereinbart haben, der Beklagte möge in der geschehenen Weise Geld vom Konto der Klägerin abheben.

Unter Berücksichtigung aller vorbeschriebenen Umstände stimmt der Senat im Ergebnis der Beweiswürdigung des Landgerichts zu, daß das Vorbringen des Beklagten zu der angeblichen Absicht einer Geldanlage in Luxemburg als bloße Schutzbehauptung zu werten ist, die insgesamt konstruiert erscheint, um der eigennützig erfolgten Abhebung der 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin nachträglich einen gesellschaftsbezogenen Zweck unterzuschieben. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte sich keineswegs von Anfang an auf dieses angebliche Motiv berufen hat. Vielmehr handelte es sich um die insgesamt dritte Version, auf die der Beklagte sich beruft, um die Abhebung des Geldes vom Geschäftskonto der Klägerin zu erklären und zu motivieren. So hat der Beklagte zunächst in seinem Telefax-Schreiben vom 17.02.1995 (Bl. 55 GA) vorzugeben versucht, er wolle mit dem Geld die Gehälter der Angestellten begleichen. Da diese Gehälter unstreitig aber bereits ausgezahlt waren, scheiterte der Beklagte mit dem im Schreiben gemachten Versuch, seinen Mitgesellschafter und -Geschäftsführer W dazu zu bewegen, ihm die für eine Überweisung von Gehältern erforderlichen Informationen zu übermitteln. Auf der Gesellschafterversammlung vom 07.06.1995 erklärte der Bevollmächtigte des Beklagten demgegenüber, dieser habe die 30.000 DM an sich genommen, um seine Ansprüche auf Fotomaterial zu sichern, die W ihm widerrechtlich vorenthalte. Beide Erklärungsversuche des Beklagten, sein Verhalten als geschäftsbezogen darzustellen, sind mit seinem jetzigen Sachvortrag im Prozeß nicht im geringsten in Einklang zu bringen. Ebensowenig plausibel ist seine Erklärung, es habe insofern ein Informationsversehen zwischen ihm und seinem Mandanten vorgelegen.

Auch die Rückzahlung des Geldes wenige Tage nach der Gesellschafterversammlung vom 07.06.1995 spricht schließlich dafür, daß der Beklagte sich der gesellschaftswidrigen Verwendung des Geldes bewußt war und er die Rückzahlung zur Abwendung einer Ausschlußklage und/oder zur Abwendung der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachtes der Unterschlagung vorgenommen hat.

Mit Rücksicht auf die vorerwähnten Umstände scheidet auch die vom Beklagten beantragte Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei aus (§ 445 Abs. 2 ZPO).

b.

Ist nach alledem von einem vorsätzlich begangenen Verhalten des Beklagten zum Nachteil der Klägerin auszugehen, so rechtfertigt dies auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Ausschließung eines Gesellschafters nur als äußerstes Mittel in Betracht kommt (vgl. BGHZ 16, 320, 322; BGHZ 35, 281, 283 f; BGH GmbHR 1987, 302, 303; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 135, 136 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 3, 4 u. 6), einen Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft.

Zu berücksichtigen ist dabei, daß die Tat des Beklagten, hätte sie Erfolg gehabt, einen ganz erheblichen Schaden bei der Klägerin zur Folge gehabt hätte. Auch wenn die Schadenszufügung die Klägerin nicht in ihrer Existenz gefährdet haben mag, verlor sie damit nicht unwesentlich an wirtschaftlicher Bedeutung bzw. Liquidität. Hinzu kommt, daß das Verhalten des Beklagten deutlich macht, daß er bedenkenlos seine Vertrauensstellung als Geschäftsführer der Klägerin dazu mißbrauchte, die Gesellschaft aus eigensüchtigen, nur am eigenen Gewinnstreben orientierten Motiven in der geschehenen Weise zu hintergehen. Ein solches Verhalten verträgt sich nicht im mindesten mit einer Zusammenarbeit auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage. Eine solche ist dem anderen Gesellschafter der Klägerin nicht mehr zumutbar.

Dabei verkennt der Senat auch nicht, daß im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbewertung der einschlägigen Umstände (vgl. BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 32, 17, 35; BGHZ 80, 346, 350; BGH GmbHR 1987, 302, 303) auch der Verbot einer willkürlichen Ungleichbehandlung der Gesellschafter zu berücksichtigen und deshalb — gerade in einer 2-Personen-GmbH — auch in der Person des anderen Gesellschafters liegende Umstände daraufhin zu überprüfen sind, ob sie zu einer anderen Wertung des in Rede stehenden Ausschließungsgrundes führen oder sonst die Ausschließung als ungerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 32, 17, 35 f; BGH GmbHR 1987, 302, 303; BGH GmbHR 1990, 162, 163; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 135 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 4). Letzteres kann dabei namentlich dann anzunehmen sein, wenn auch in der Person des Mitgesellschafters Gründe vorliegen, die ebenfalls die Voraussetzungen für einen Ausschluß aus der Gesellschaft erfüllen würden oder wenigstens Anlaß zu einer milderen Beurteilung der vom auszuschließenden Gesellschafter gesetzten Gründe geben können (vgl. BGHZ 16, 317, 322 f; BGHZ 32, 17, 35; BGH GmbHR 1990, 162, 163; BGH ZIP 1995, 567, 569; Scholz/Winter, a.a.O.; Baumbach/Hueck, a.a.O.; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 13 m.w.Nachw.).

Solche Umstände liegen hier jedoch nicht vor, ohne daß der Streitfall dazu nötigt, in allen Einzelheiten auf die vorbeschriebene Abgrenzungs- und Abwägungsproblematik einzugehen.

Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang anführt, sein Mitgesellschafter W habe bestimmte Gesellschaftsmittel nicht korrekt verwaltet, als er am 12.12.1994 vom Geschäftskonto der Klägerin einen Betrag in Höhe von 27.471,30 DM abgehoben habe, ist die vom Beklagten mit der Intention des Vorwurfs einer gesellschaftswidrigen Verwendung dieses Geldes eindeutig widerlegt. Dabei mag es sein, daß der Geldbetrag in dem ersten Bilanzentwurf für das Jahr 1994 unter einer falschen Rubrik aufgeführt worden ist. Nach der detaillierten und glaubhaften Darstellung der Klägerin, die zudem sowohl durch die vorgelegten Rechnungskopien (Anlagenkonvolut K 27 zur Berufungserwiderung) als auch insbesondere den in Ablichtung vorgelegten Kassenbuchauszug (Anl. K 28 zur Berufungserwiderung) belegt wird, ist der Geldbetrag an die Zeugin T zur Begleichung von Spesen, Verpflegungs- und Übernachtungskosten ausgezahlt und entsprechend verbucht worden. Danach verbleiben keine Zweifel daran, daß der Mitgesellschafter der Beklagten … W, sich in dem angesprochenen Fall gesellschaftstreu verhalten hat, zumal der Beklagte im Anschluß an die Sachdarstellung der Klägerin nichts unternommen hat, um seinen pauschal erhobenen Vorwurf zu konkretisieren oder für seine Behauptung Beweis anzutreten.

Ähnliches gilt auch bezüglich des weiteren Vorwurfs, daß der Mitgesellschafter und -Geschäftsführer W ohne Absprache mit ihm — dem Beklagten — Anfang Januar 1995 den Sitz der Klägerin nach Köln verlegt habe, wobei ihm — dem Beklagten — der Zutritt zu den Geschäftsräumen verwehrt worden sei. Die Klägerin hat sämtliche dieser Behauptungen bestritten und vorgetragen, daß der Beklagte sich Ende Dezember 1994 anläßlich einer Besichtigung der in Frage kommenden Geschäftsräume in Köln mit einer Sitzverlegung einverstanden erklärt habe und nach der Sitzverlegung auch jederzeit Gelegenheit gehabt habe, die Geschäftsräume zu betreten. Trotz dieses qualifizierten Bestreitens der Klägerin hat der für ein ausschließungswürdiges Verhalten seines Mitgesellschafters W darlegungs- und beweispflichtige Beklagte weder seine Behauptung der eigenmächtigen Sitzverlegung durch seinen Mitgesellschafter konkretisiert noch ist er auf den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin näher eingegangen. Vielmehr hat er sich weiterhin mit einem pauschalen Bestreiten einer einvernehmlichen Sitzverlegung begnügt und auch seine Behauptung über die Verwehrung des Zutritts zu den Geschäftsräumen nicht näher substantiiert. Der somit pauschal bleibende Vortrag, den der Beklagte im übrigen auch in keiner Weise unter Beweis gestellt hat, reicht jedoch nicht aus, um daraus die Schlußfolgerung ziehen zu können, der Mitgesellschafter W habe sich anläßlich der Verlegung des Geschäftssitzes der Klägerin nach Köln ebenfalls in massiver Weise gesellschaftsschädlich verhalten. Aus diesem Grunde braucht auch nicht näher darauf eingegangen zu werden, ob der Beklagte sich auf diesen Punkt überhaupt noch berufen kann, nachdem er selbst ausweislich des von der Klägerin überreichten Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 02.10.1995 (Anl. K 30 zur Berufungserwiderung) der Sitzverlegung jedenfalls nachträglich ausdrücklich zugestimmt hat.

Liegen demnach also in der Person des Mitgesellschafters Wittich keine Umstände vor, die das gesellschaftswidrige Verhalten des Beklagten wenigstens in einem milderen Licht erscheinen lassen könnten, so führt das im Ergebnis dazu, daß bereits allein aufgrund des Verhaltens des Beklagten bei der Abhebung der 30.000 DM vom Geschäftskonto der Klägerin ein Wichtiger Grund für seinen Ausschluß aus der Gesellschaft gegeben ist, so daß hier offen bleiben kann, ob auch die von der Klägerin zusätzlich angeführten AusschlußGründe vorliegen und entweder allein oder zusammen mit anderen ebenfalls einen Ausschluß der Beklagten aus der Gesellschaft rechtfertigen. Auch die Anwendung einer milderen Sanktion — etwa allein die Abberufung als Geschäftsführer oder eine Teilentziehung von Geschäftsanteilen, reicht angesichts der Schwere der vom Beklagten begangenen Pflichtverletzung nicht aus; sie wäre dem Mitgesellschafter nicht zumutbar, weil er diesen letztlich zwingen würde, mit dem Beklagten weiterhin gesellschaftsvertraglich verbunden zu bleiben, obwohl dieser die hierfür notwendige Vertrauensbasis nachhaltig zerstört hat.

3.

Einem Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft steht auch nicht entgegen, daß es sich bei der Klägerin um eine 2-Personen-Gesellschaft handelt. Auch in diesem Falle ist vielmehr die Ausschließung eines Gesellschafters möglich mit der Folge, daß dadurch eine 1-Personen-GmbH besteht (vgl. BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 32, 17, 18; BGHZ 80, 346, 351; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 2).

4.

Der demnach durch das Gericht auszusprechende Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft ist hier — wie von der Klägerin beantragt — von der rechtzeitigen Zahlung einer im Urteil festzusetzenden Abfindung in Höhe von 25.000 DM abhängig zu machen.

Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, die auch vom Senat geteilt wird, ist ein Ausschlußurteil grundsätzlich unter der aufschiebenden Bedingung der rechtzeitigen Zahlung einer gegebenenfalls im Urteil festzusetzenden Abfindung möglich (vgl. BGHZ 9, 174, 179; BGHZ 16, 320, 324 ff; OLG Hamm DB 1992, 2181, 2182; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 145 m.w.Nachw.; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 28 m.w.Nachw.; a.A.: z.B. Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 33, 35; vermittelnd: Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 12 m.w.Nachw.). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, da die Satzung der Klägerin diesbezüglich nichts anderes vorsieht und insbesondere die Ausschlußwirkung nicht unabhängig von der Abfindungszahlung eintreten läßt (zu dieser Möglichkeit vgl. BGH NJW 1983, 2880, 2881; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 152; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 14).

Was dabei die Höhe der von der Klägerin zu zahlenden Abfindung angeht, so ist hier an den Betrag von 25.000 DM anzuknüpfen, den die Klägerin insoweit genannt hat. Gegenstand der Abfindung ist, sofern — wie hier — nichts anderes vereinbart ist, der volle wirtschaftliche Wert des Geschäftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters im Zeitpunkt der Erhebung der Ausschlußklage (vgl. BGHZ 9, 157, 168; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 32, 17, 23; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 150 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 11; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 39 f; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 27). Dieser ist hier unter Berücksichtigung des der vorliegenden Entscheidung zugrundeliegenden Sach- und Streitstandes auf den Nominalwert des Geschäftsanteils des Beklagten festzusetzen.

Von diesem Betrag ist hier deshalb auszugehen, weil der Beklagte seine gegenteilige Behauptung, der Wert seines Geschäftsanteils betrage zumindest 50.000 DM nicht bewiesen hat.

Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast hat derjenige, der einen Anspruch geltend macht, alle rechtsbegründenden und der Anspruchsgegner alle rechtshemmenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH NJW 1991, 1052, 1053; Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., vor § 284 ZPO, Rdn. 17). Die Anwendung dieses Grundsatzes führt hier dazu, daß — entgegen der vom Oberlandesgericht Hamm in seiner Entscheidung vom 06.03.1992 (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
BB 1992, 2311, 2312) geäußerten Auffassung — die Darlegungs- und Beweislast für den Wert der Abfindung grundsätzlich nicht bei der Gesellschaft, sondern beim Beklagten als dem auszuschließenden Gesellschafter liegt. Dies entspricht auch der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, die an den Umstand, daß der auszuschließende Gesellschafter durch mangelnden Sachvortrag zur Frage der Abfindung nicht alles in seinen Kräften Stehende dazu beigetragen hat, die Ermittlung des Wertes des Geschäftsanteils ohne nennenswerte Verzögerung zu ermöglichen, unter Umständen sogar die Rechtsfolge knüpft, daß von einer Festsetzung der AbfindungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abfindung
Festsetzung
Festsetzung der Abfindung
abzusehen und der Ausschluß bedingungslos auszusprechen ist (vgl. BGHZ 16, 317, 324 f; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 142 a m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 12; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 28; (14. Aufl.) Roth, a.a.O., § 60 GmbHG, Anm. 6.2.3). Der Senat verkennt bei dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auch nicht, daß dem auszuschließenden Gesellschafter im Einzelfall die notwendigen Informationen für einen sachgerechten Vortrag zur Abfindungshöhe fehlen können, während der Gesellschaft die notwendigen Daten zur Verfügung stehen. In einem solchen Fall müßte nach den Regeln der sogenannten sekundären Darlegungslast sicherlich auch die Gesellschaft dazu beitragen, das Gericht durch geeigneten Sachvortrag in die Lage zu versetzen, die Höhe der Abfindung zu ermitteln. Um die Erfüllung dieser sekundären Darlegungspflicht geht es hier jedoch nicht, zumal die Klägerin durchaus eine Reihe von Daten in den Prozeß eingeführt hat, die zu einer Ermittlung der Abfindungshöhe beitragen können. Hier geht es vielmehr darum, daß die aus den Geschäftsdaten für die Bewertung des Geschäftsanteils des Beklagten zu ziehenden Schlußfolgerungen zwischen den Parteien streitig sind und dieser Streit nur nach Einholung eines Sachverständigengutachtens entschieden werden kann. Diese notwendige Einholung des Sachverständigengutachtens hatte und hat auf jeden Fall der Beklagte zu ermöglichen, der nach den oben erörterten Grundsätzen beweispflichtig ist. Dieser Beweisobliegenheit ist der Beklagte nicht in der gebotenen Weise nachgekommen.

Aufgrund des beiderseitigen Sachvortrags hat bereits das Landgericht sich um eine geeignete Sachaufklärung bemüht und durch Beschluß vom 07.08.1996 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet, um zu klären, welchen Wert der Geschäftsanteil des Beklagten bei Erhebung der Ausschlußklage hatte. Gleichzeitig hat es in Ansehung der Beweislast des Beklagten diesem aufgegeben, einen Auslagenvorschuß für den Sachverständigen in Höhe von 5.000 DM einzuzahlen. Der Beklagte ist dieser Anordnung jedoch weder innerhalb der dafür im Beweisbeschluß gesetzten Frist noch innerhalb der durch Beschluß vom 24.10.1996 nochmals gesetzten Nachfrist (§ 356 ZPO) nachgekommen. Dies hatte zur Folge, daß das Landgericht nach §§ 402, 379 ZPO von der Einholung des Sachverständigengutachtens abgesehen und den Beklagten schließlich mit dem Verteidigungsmittel mangels VorschußZahlung ausgeschlossen hat. Die mangelnde VorschußZahlung hat auch in der Berufungsinstanz zur Folge, daß der Beklagte nach §§ 523, 402, 379 ZPO weiterhin mit diesem Beweismittel ausgeschlossen bleibt, ohne daß ihm diesbezüglich eine erneute Frist zur Einzahlung des Vorschusses zu setzen ist. Vielmehr wäre eine VorschußZahlung zum jetzigen Zeitpunkt sogar nach § 528 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen bzw. nicht mehr zuzulassen. Nach dieser Vorschrift, die gerade auch auf den Fall der Nichteinzahlung von Vorschußzahlungen anwendbar ist (vgl. BVerfG NJW 1985, 1150 f; BGH NJW 1982, 2559, 2560; Zöller/Greger, a.a.O., § 379 ZPO, Rdn. 7, 8), ist nämlich ein in der Rechtsmittelinstanz neu in den Prozeß eingeführtes Verteidigungsmittel, das im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht worden ist, nur zuzulassen, wenn seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verteidigung im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. Gerade dies ist hier jedoch der Fall. Der Beklagte hat die Einzahlung des Vorschusses in erster Instanz ohne nachvollziehbaren billigenswerten Grund unterlassen. Weder im ersten Rechtszug noch in der Berufungsinstanz hat er irgend etwas vorgebracht, was sein prozessual nachlässiges Verhalten auch nur ansatzweise entschuldigen oder wenigstens erklärbar machen könnte. Auch würde eine jetzige Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da der ansonsten entscheidungsreife Prozeß im Falle der Zulassung einer VorschußZahlung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens fortgesetzt werden müßte.

Die sich aus den vorbeschriebenen Umständen ergebende Beweisfälligkeit des Beklagten bezüglich der Abfindungshöhe führt im Streitfall allerdings nicht dazu, daß ein bedingungsloser Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft auszusprechen ist. Bei dem hier gegebenen Sach- und Streitstand, in dem die Klägerin selbst einen bestimmten Verkehrswert des Geschäftsanteils des Beklagten zugesteht, führt die Beweisfälligkeit des Beklagten — auch unter Berücksichtigung des § 308 ZPO — vielmehr dazu, daß im Rahmen der anzuordnenden Bedingung für die Ausschlußwirkung des Urteils als Abfindungshöhe der von der Klägerin zugestandene Verkehrswert festzusetzen ist.

B.

Die vom Beklagten erhobene Widerklage ist — soweit vorliegend noch darüber zu entscheiden war — unbegründet.

I.

Erfolglos bleibt zunächst das mit dem ersten Widerklageantrag verfolgte Begehren, mit dem der Beklagte festgestellt wissen will, daß die auf der Gesellschafterversammlung vom 02.06.1995 gefaßten Gesellschafterbeschlüsse in bezug auf seinen Ausschluß aus der Gesellschaft unwirksam sind.

Wie sich aus dem gesamten Vorbringen des Beklagten und insbesondere seiner klarstellenden Erklärung in erster Instanz ergibt, wird mit dem in Rede stehenden, als Feststellungsantrag formulierten Begehren in Wahrheit eine Anfechtungsklage gegen die oben genannten Gesellschafterbeschlüsse erhoben.

1.

Diese Anfechtungsklage ist in entsprechender Anwendung des § 246 AktG statthaft (vgl. BGHZ 11, 231, 235, BGHZ 36, 207, 211; BGHZ 51, 209, 210; Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 45 GmbHG, Rdn. 45; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., Anh. zu § 47 GmbHG, Rdn. 81; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anh. zu § 47 GmbHG, Rdn. 1), aber nicht zulässig.

Diese Unzulässigkeit beruht darauf, daß die am 02.06.1995 in bezug auf den Ausschluß des Beklagten sowie die Erhebung einer entsprechenden Ausschlußklage gerichteten Gesellschafterbeschlüsse zugleich Gegenstand der von der Klägerin erhobenen Ausschlußklage sind. Aufgrund dieser Klage wird unter gleichzeitiger Beurteilung der Frage der Wirksamkeit der einschlägigen Gesellschafterbeschlüsse umfassend und abschließend über den Ausschluß des Beklagten mit gestaltender Wirkung entschieden (vgl. BGHZ 9, 157, 165 ff; BGHZ 16, 317, 322; BGHZ 80, 346, 349; BGH GmbHR 1987, 302; Scholz/Winter, a.a.O., § 15 GmbHG, Rdn. 138 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 8 m.w.Nachw.; Hachenburg/Ulmer, a.a.O., Anh. zu § 34 GmbHG, Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 GmbHG, Rdn. 27 f). In Anbetracht dieses Streitgegenstandes der Ausschlußklage und der Gestaltungswirkung des Ausschlußurteils bleibt für eine separate Anfechtung der dem Ausschlußverfahren zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse jedenfalls dann kein Raum mehr, wenn — wie hier — die Ausschlußklage tatsächlich erhoben worden ist. Spätestens durch diese zu einer umfassenden Klärung der streitigen Rechtsverhältnisse führende Klageerhebung ist für die vorliegende Anfechtungsklage, die sich gegen die die Ausschließung des Beklagten aus der Gesellschaft betreffenden Beschlüsse richtet, das Rechtsschutzbedürfnis entfallen (zu dem ähnlichen Verhältnis zwischen Feststellungs- und Leistungsklage bei Identität des Streitgegenstandes vgl. BGHZ 99, 337, 340 = NJW 1987, 2280; Zöller/Greger, a.a.O., § 256 ZPO, Rdn. 7 b). Dies gilt um so mehr, als der Streitgegenstand der Anfechtungsklage praktisch in dem Streitgegenstand der Ausschlußklage aufgeht und über die Ausschließung des Gesellschafters nur einheitlich mit gestaltender Wirkung entschieden werden kann. Dies führt hier im Ergebnis zur Unzulässigkeit der Anfechtungsklage.

2.

Aber selbst wenn man dies anders sehen wollte, ändert dies im Ergebnis nichts an der Erfolglosigkeit des ersten Widerklageantrags. Denn auch wenn man die Anfechtungsklage für zulässig erachten würde, wäre die Klage auf jeden Fall unbegründet.

Ihrem sachlichen Erfolg steht insoweit bereits entgegen, daß sie nicht rechtzeitig erhoben worden ist. Zwar ist nach herrschender Meinung, der der Senat folgt, auf eine Anfechtungsklage gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft mit beschränkter Haftung
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§ 246 Abs. 1 AktG nicht in der Weise analog anzuwenden, daß die dort normierte Monatsfrist streng anzuwenden ist (vgl. RGZ 170, 358, 380; RGZ 172, 76, 79; BGHZ 101, 113, 117; BGHZ 104, 66, 70 ff; BGHZ 111, 224, 225; BGHZ 116, 359, 375; BGH NJW 1993, 129; Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 45 GmbHG, Rdn. 142; Hachenburg/Raiser, a.a.O., Anh. zu § 47 GmbHG, Rdn. 177 ff; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., Anh. zu § 47 GmbHG, Rdn. 78 a m.w.Nachw.). Vielmehr gilt hier eine von Fall zu Fall zu bestimmende angemessene Frist, die sich allerdings am Leitbild des § 246 Abs. 1 AktG zu orientieren hat, jedoch keinesfalls kürzer als die für das Aktienrecht geltende Frist sein darf (vgl. BGHZ 111, 224, 226; BGH NJW 1993, 129; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
GmbHR 1992, 458; Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 45 GmbHG, Rdn. 143; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anh. zu § 47 GmbH, Rdn. 59; a.A.: Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., Anh. zu § 47 GmbHG, Rdn. 78 a). Auch wenn also der Anfechtungskläger im GmbH-Recht nicht in jedem Fall an die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG gebunden ist, hat er doch die Anfechtungsklage mit aller ihm zumutbaren Beschleunigung zu erheben (vgl. RGZ 170, 358, 380; BGHZ 101, 113, 117; BGHZ 111, 224, 226; BGH NJW 1993, 129, 130; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
BB 1982, 1074, 1075; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
GmbHR 1992, 458; Scholz/K. Schmidt, a.a.O.; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O.; Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 2. Aufl., § 47 GmbHG, Rdn. 112). Bei einer Überschreitung dieser Frist kommt es darauf an, ob zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren Klageerhebung gehindert haben (vgl. BGHZ 101, 113, 117; BGH NJW-RR 1989, 347; Scholz/K. Schmidt, a.a.O.; Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., Anh. zu § 47 GmbHG, Rdn. 79 b). So kann die Bindung des Gesellschafters an die aktienrechtliche Anfechtungsfrist namentlich dann unzumutbar sein, wenn er längere Zeit benötigt, um schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären, die für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage bedeutsam sind (vgl. BGHZ 111, 224, 226; BGH NJW 1993, 129, 130; Scholz/K. Schmidt, a.a.O.; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O.). Ebenso ist die Anwendung der Monatsfrist dann nicht angebracht, wenn sich die Gesellschaft oder die Mitgesellschafter im Anschluß an die Beschlußfassung auf Verhandlungen über die Behandlung der Angelegenheit eingelassen haben; denn gerade in Anbetracht der personalistischen Prägung der GmbH wäre es verfehlt, dem Gesellschafter während der Dauer solcher, auf eine wünschenswerte einvernehmliche Konfliktlösung gerichteter Verhandlungen zur Erhebung der Anfechtungsklage zu zwingen (vgl. BGHZ 104, 66, 71; BGHZ 111, 224, 226; BGH NJW 1993, 129, 130; OLG KoblenzBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Koblenz
ZIP 1986, 1120; Scholz/K. Schmidt, a.a.O.; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O.; Lutter/Hommelhoff, a.a.O.).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze war im vorliegenden Fall eine angemessene Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage zu dem Zeitpunkt, als der Beklagte seine die Widerklage enthaltende Klageerwiderung bei Gericht eingereicht hat, bereits abgelaufen. Die mit der Anfechtung der in Rede stehenden Gesellschafterbeschlüsse betreffend den Ausschluß des Beklagten aus der Gesellschaft verbundenen Fragen waren hier nicht von so erheblicher Schwierigkeit, daß sie nicht binnen der Leitbildfrist von einem Monat geklärt werden konnten. Der Beklagte hat auch weder irgendwelche sonstigen Gründe vorgebracht, die darauf schließen lassen könnten, daß im Streitfall eine besonders aufwendige Prüfung erforderlich gewesen wäre, noch sind solche Gründe sonst ersichtlich. Die vorbeschriebene Prüfungs- und Überlegungsfrist, die mit der Bekanntgabe der Gesellschafterbeschlüsse an den auf der Gesellschafterversammlung vertretenen Beklagten begann, endete somit spätestens im Juli 1995 und war damit zum Zeitpunkt der Widerklageerhebung im Januar 1996 längst abgelaufen.

II.

Obwohl nach der Entscheidung des Senats vom 18. Juni 1998 das Anstellungsverhältnis des Beklagten zur Klägerin nicht durch die am 07.02.1995 ausgesprochene außerordentliche Kündigung beendet worden ist, steht dem Kläger gleichwohl der mit dem weiteren Widerklageantrag geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Dienstvergütung für die Monate Februar 1995 bis Juni 1995 in Höhe von insgesamt 52.500 DM nicht zu.

1.

Voraussetzung für den Vergütungsanspruch nach § 611 BGB ist — ausgenommen von dem hier nicht einschlägigen Fall der vorübergehenden Dienstverhinderung (§ 616 BGB) –, daß der Dienstverpflichtete während des Zeitraums, für den er die Vergütung beansprucht, auch tatsächlich die vereinbarten Dienste erbracht hat (vgl. § 614 BGB). Dies ist hier indes in dem fraglichen Zeitraum unstreitig nicht geschehen.

2.

Unter diesen Umständen könnte der Beklagte nach § 615 BGB nur dann seinen Vergütungsanspruch behalten haben, wenn die Klägerin als Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten wäre. Dies ist jedoch — entgegen der Ansicht des Beklagten — ebenfalls zu verneinen.

Zwar kann man in der fristlosen Kündigung der Klägerin zugleich die Erklärung sehen, sie nehme die Dienstleistung des Beklagten in Zukunft nicht mehr an. Dies allein führt jedoch grundsätzlich noch nicht zum Annahmeverzug. Dies macht vielmehr lediglich das nach §§ 293, 294 BGB grundsätzlich notwendige tatsächliche Angebot der Dienstleistung entbehrlich; erforderlich bleibt aber nach § 295 BGB ein wörtliches Angebot seitens des Dienstverpflichteten, das allerdings in jedem erkennbaren Protest oder Widerspruch gegen die fristlose Kündigung, insbesondere in der Erhebung der Kündigungsschutzklage oder in der Erhebung einer auf Zahlung der Dienstvergütung gerichteten Leistungsklage gesehen werden kann (vgl. BAG NJW 1961, 381; BAG NJW 1985, 935 m.w.Nachw.; BAG DB 1990, 2073 m.w.Nachw.; BGH NJW-RR 1986, 794 = WM 1986, 1089, 1090; BGH NJW-RR 1997, 537, 538; Palandt/Putzo, a.a.O., § 615 BGB, Rdn. 12). Ein derartiges wörtliches Angebot seitens des Beklagten, welches die Klägerin während des hier interessierenden Zeitraums von Februar 1995 bis Juni 1995 in Annahmeverzug geraten ließ, kann nicht festgestellt werden. Es kann insbesondere nicht in dem Schreiben des Beklagten vom 17.02.1995 gesehen werden, mit dem dieser auf seine Abberufung als Geschäftsführer sowie die Kündigung seines Anstellungsvertrages reagiert hat. In diesem Schreiben macht der Beklagte lediglich bestimmte Rechte und Ansprüche geltend, deren er sich in Ansehung seiner Stellung als Gesellschafter und vermeintlicher Geschäftsführer der Klägerin berühmt. Auf das Dienstverhältnis der Klägerin wird jedoch weder ausdrücklich noch konkludent Bezug genommen und schon gar nicht in der Weise, daß der Beklagte der Klägerin seine Dienste anbietet oder zumindest Widerspruch gegen die Kündigung erhebt. Da somit weder dem Schreiben vom 17.02.1995 ein wörtliches Angebot entnommen werden kann noch der Beklagte sonst irgendwelche konkreten Ereignisse oder Erklärungen dargetan hat, die man im vorbeschriebenen Sinne verstehen oder auslegen könnte, noch die Widerklage in diesem Zeitraum erhoben worden ist, ist die Klägerin folglich jedenfalls in dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitraum nicht in Annahmeverzug bezüglich der vom Beklagten zu erbringenden Dienstleistung geraten. Das vom Beklagten mit seinem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 28. September 1998 vorgelegte Schreiben vom 23. Februar 1995 gibt keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Auch dieses Schreiben das seinem wesentlichen Inhalt nach dem Schreiben vom 17. Februar 1995 vergleichbar ist und ebenfalls keinen Bezug auf das Dienstverhältnis oder überhaupt die Kündigung enthält, vermag aus den bereits genannten Gründen keinen Annahmeverzug zu begründen. Der Neueintritt in die mündliche Verhandlung wäre also ohne Einfluß auf das gewonnene Ergebnis.

An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts unter Berücksichtigung des § 296 BGB, wonach zur Begründung eines Annahmeverzugs auch ein wörtliches Angebot dann überflüssig ist, wenn der Gläubiger eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat und für diese eine Frist nach dem Kalender bestimmt ist. Dabei wird für den Bereich des Arbeitsrechts angenommen, daß diese Voraussetzungen in der Regel auch dann erfüllt sind, wenn ein Arbeitgeber gegenüber seinem Arbeitnehmer eine unwirksame außerordentliche Kündigung ausgesprochen und für seinen Arbeitnehmer nicht einen funktionsfähigen Arbeitsplatz vorgehalten und ihm entsprechende Arbeit zugewiesen hat (vgl. BAG NJW 1985, 935, 936; BGH NJW 1994, 2846, 2847 m.w.Nachw.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 296 BGB, Rdn. 2; Palandt/Putzo, a.a.O., § 615 BGB, Rdn. 13; MünchKommBGB/Schaub, a.a.O., § 615 BGB, Rdn. 17 m.w.Nachw.). Dieser Grundsatz läßt sich jedoch auf das vorliegend zu beurteilende Dienstverhältnis nicht ohne weiteres übertragen. Im vorliegenden Fall konnte der Beklagte nämlich unstreitig seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt weitgehend selbständig gestalten und war insoweit nicht von der konkreten Zuweisung einer Arbeit oder sonstigen Weisungen eines Arbeitgebers abhängig. Bei einer derartigen Sachlage können die Voraussetzungen des § 296 BGB nicht als erfüllt angesehen werden, so daß es in einem Fall, wie er hier zu beurteilen ist, eines — hier in der Tat nicht vorliegenden — wörtlichen Angebots bedarf (vgl. BGH NJW-RR 1986, 794, 795; ähnlich wohl auch BGH NJW-RR 1997, 537, 538; ebenso: Palandt/Putzo, a.a.O., § 615 BGB, Rdn. 12; MünchKomm BGB/Schaub, a.a.O., § 615 BGB, Rdn. 17).

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Wert der Beschwer des Beklagten beträgt 127.500 DM.