OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.07.2012 – I-16 U 55/11, 16 U 55/11

GmbHG §§ 7, 16, 19, 21, 22

1. Die Gründung einer Gesellschaft, die zunächst keinen Geschäftsbetrieb aufnehmen, sondern für den Fall bereitstehen soll, dass sie später gebraucht wird, dient dem Zweck, eine juristische Person auf Vorrat zu schaffen, die erst später bei Bedarf im Wege der so genannten Mantelverwendung unternehmerischer Verwendung zugeführt werden soll. Die Gründer wollen dem späteren Nutzer, insbesondere Erwerber, bei Bedarf sofort für den angegebenen oder jeden beliebigen anderen Zweck eine Kapitalgesellschaft zur Verfügung stellen können, um ihm die mit der Neugründung einer Kapitalgesellschaft verbundenen erheblichen und zeitraubenden Gründungsformalitäten einschließlich etwaiger dabei auftretender Haftungsgefahren zu ersparen (vgl. BGH, Beschl. v. 16.03.1992 – II ZB 17/91 – BGHZ 117, 323, 330).

2. Auch gewerbsmäßige Gründer von Vorratsgesellschaften schulden die ordnungsgemäße Erfüllung einer fälligen Einlageverpflichtung nach§ 19 Abs. 1 GmbHG (BGH, Urteil vom 09.01.2006 – II ZR 72/05, NJW 2006, 906, 907).

3. Die Verwendung des Mantels einer „auf Vorrat“ gegründeten Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 56/10, juris Rn. 9; Beschl. vom 09.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158 ff).

4. Die Rechtsfolge besteht nicht in einem auf §§ 5, 7, 19 GmbHG (ggf. i. V. m. § 16 Abs. 3 analog) zu stützenden Anspruch auf Leistung der ausstehenden Stammeinlage, sondern in einer Anwendung der von der Rechtsprechung ursprünglich für die Vor-GmbH erarbeiteten Grundsätze über die Unterbilanz-bzw. Vorbelastungshaftung (BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 56/10, juris Rn. 19; BGH, Beschl. vom 09.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158, juris; BGH, Beschl. vom 07.07.2003 – II ZB 4/02 – BGHZ 155, 318, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. vom 11. 3. 2010 – 23 U 2814/09, NZG 2010, 544, 546; OLG Schleswig, Urt. vom 07.09.2006 – 5 U 25/06, ZIP 2007, 822, 823, juris Rn. 17 ff.; Thüringer OLG, Urt. vom 01.09.2004 – 4 U 37/04, ZIP 2004, 2327, 2328, juris Rn. 13 f.; Urt. v. 27.09.2006 – 6 W 287/06 – ZIP 2007, 124, 125, juris Rn. 18; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, aaO, § 3 Rn. 13; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Auflage 2009, § 3 Rn. 14; Bachmann: Abschied von der „wirtschaftlichen Neugründung“?, NZG 2011, 441) mit der Maßgabe, dass maßgeblicher Stichtag für die Haftung der Gesellschafter die mit der Versicherung entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit der wirtschaftlichen Neugründung einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende Offenlegung gegenüber dem Handelsregister ist (BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 56/10, juris Rn. 19).

5. Eine Haftung nach § 22 Abs. 1 GmbHG setzt eine wirksame Kaduzierung des Gesellschaftsanteils nach § 21 GmbHG voraus (Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 2010, § 22 Rn 3).

6. § 21 GmbH ist u. a. im Rahmen der Vorbelastungshaftung anwendbar (Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, aaO, § 21 Rn 3 und § 11 Rn. 64).

Eine Haftung nach § 22 Abs. 1 GmbHG setzt eine wirksame Kaduzierung des Gesellschaftsanteils nach § 21 GmbHG voraus (Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 2010, § 22 Rn 3). Die Voraussetzungen des § 21 GmbHG sind erfüllt. Der Alleingesellschafter S… war mit der Zahlung der von dem Kläger angeforderten, von § 21 GmbHG erfassten Bareinlage (zuletzt 23.500 €) in Verzug; die bei einer Kaduzierung einzuhaltenden Formalien hat der Kläger gewahrt. Der geltend gemachte Anspruch rechtfertigt sich indes aus § 22 Abs. 1 GmbHG iVm den Grundsätzen über die Unterbilanz- bzw. Vorbelastungshaftung.

Wie ausgeführt, sind bei der Verwendung des Mantels einer zunächst „auf Vorrat“ gegründeten Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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materiell-rechtlich die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG entsprechend anzuwenden, so dass die Gesellschafter den Gläubigern nach Maßgabe der für die Vor-GmbH entwickelten Unterbilanz- bzw. Vorbelastungshaftung haften (BGH, Urteil vom 06.03.2012- II ZR 56/10, juris Rn. 19; BGH, Beschl. vom 09.12.2002 – II ZB 12/02, BGHZ 153, 158, juris; BGH, Beschl. vom 07.07.2003 – II ZB 4/02 – BGHZ 155, 318, juris; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urt. vom 11.03.2010 – 23 U 2814/09, NZG 2010, 544, 546; OLG Jena, Urt. v. 27.09.2006 – 6 W 287/06 – ZIP 2007, 124, 125, juris Rn. 18; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, aaO, § 3 Rn. 13; Lutter/Hommelhoff, aaO, § 3 Rn. 14). Dies bedeutet, dass der Zeuge S… entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht (generell) die Leistung der Stammeinlage schuldete, sondern er lediglich die Differenz zwischen dem satzungsmäßigen Stammkapital und dem (noch) vorhandenen Vermögen der GmbH auszugleichen hatte.

 

7. Die Haftung der Gesellschafter im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung unterscheidet sich nach der Entscheidung des BGH vom 06.03.2012 (II ZR 56/10) nicht mehr danach, ob die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Handelsregister offengelegt wurde oder ob dies unterblieben ist. In beiden Fällen haften die Gesellschafter für sämtliche bestehenden Verluste der Gesellschaft sowie für die Auffüllung des Stammkapitals (Unterbilanzhaftung). Anknüpfungspunkt hierfür ist entweder der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Handelsregister oder – sofern diese Offenlegung unterblieben ist – der Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen durch die Anmeldung einer Satzungsänderung oder die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit in Erscheinung tritt (Zöllter-Petzoldt: Aufatmen bei der wirtschaftlichen Neugründung, NJW-Spezial 2012, 335; Tavakoli, Begrenzung der Unterbilanzhaftung bei wirtschaftlicher Neugründung einer GmbH, NJW 2012, 1855, 1856 unter 4. „Unterbilanzhaftung nach erfolgter Offenlegung“; vgl. auch Bachmann: Die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung und die Folgen ihrer Versäumung, NZG 2012, 579, 580: „Damit verliert die Offenlegung der Mantelbelebung ihre haftungsrechtliche Zäsurwirkung.“). Dies allein entspricht auch dem Sinn und Zweck der entsprechenden Anwendung der Gründungsregeln bei wirtschaftlicher Neugründung, nämlich die Kapitaldeckung bei (Wieder-)Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit sicherzustellen.

8. Ein wirksames Hin- und Herzahlen nach § 19 Abs. 5 GmbHG scheitert bei einer fehlenden Offenlegung (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.), die eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld ist (BGH, Urt. vom 20.07.2009 – II ZR 273/07, BGHZ 182, 103, juris Rn. 25).

9. Die ursprünglich eingezahlte Stammeinlage ist bei Aktivierung der Vorratsgesellschaft dann nicht mehr vorhanden, wenn der Erwerber des Mantels das ihm während des Notartermins übergebene Kassenkapital in Form der ihm konkret übergebenen Scheine an den Veräußerer sogleich als Kaufpreis zurückgewährt.

10. Die Formalien für eine Kaduzierung sind unstreitig erfüllt. Nach der, wie ausgeführt, wirksamen Kaduzierung haftet der Gesellschaft bzw., wie hier, ihrem Insolvenzverwalter auch der letzte Rechtsvorgänger des ausgeschlossenen Gesellschafters für eine von diesem nicht erfüllte Einlagenverpflichtung, § 22 Abs. 1 GmbHG. Auf § 22 Abs. 2 GmbH-Gesetz kommt es hingegen nicht an, da der Kläger die Beklagte als direkte Rechtsvorgängerin des Zeugen S… in Anspruch nimmt und keinen Staffelregress durchführt. Deswegen kommt es auch nicht darauf an, ob der Zeuge S… den Geschäftsanteil an der Gesellschaft für Herrn M… treuhänderisch hielt. Die Kaduzierung schließt die Geltendmachung des Anspruchs nach § 16 Abs. 2 GmbHG nicht aus. Es handelt sich jedoch, soweit sich die Ansprüche decken, um Anspruchskonkurrenz. Auch nach Kaduzierung besteht diese gesamtschuldnerische Haftung aus § 22 GmbHG fort (vgl. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, aaO, § 22 Rn 2).

Dahinstehen kann nach alledem, ob sich der geltend gemachte Anspruch auch aus § 16 Abs. 2 GmbHG ergibt. Die Kaduzierung schließt zwar die Geltendmachung des Anspruchs nach § 16 Abs. 2 GmbHG nicht aus. Es handelt sich indes, soweit sich die Ansprüche decken, um Anspruchskonkurrenz. Auch nach Kaduzierung besteht diese gesamtschuldnerische Haftung aus § 22 GmbHG fort (vgl. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, aaO, § 22 Rn 2).

11. Bei dem Anspruch auf Zahlung der Stammeinlage wegen offener Einlageforderung und dem Anspruch aus § 22 Abs. 1 GmbHG i. V. m. den Grundsätzen über die Unterbilanz- bzw. Vorbelastungshaftung handelt es sich um den gleichen Streitgegenstand, weil Antrag und Lebenssachverhalt identisch sind. In beiden Fällen wird der Anspruch auf die Verletzung der Kapitalaufbringungsvorschriften bei der wirtschaftlichen Neugründung der Schuldnerin gestützt (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 56/10, juris Rn. 40).

 

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