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OLG Hamburg, Urteil vom 25.7.2019 – 3 U 12/16

UWG §§ 3, 4 Nr. 4, 8 I; ZPO §§ 286, 287 I

1. Eine Vereinbarung eines Wettbewerbers mit den Leitungskräften eines anderen Mitbewerbers, eine konzertierte Abwerbung eines Großteils von dessen Mitarbeitern durch dessen Leitungskräfte – gleichsam „von innen heraus“ – vorzunehmen, ist grundsätzlich geeignet, den Tatbestand der unangemessenen Beeinträchtigung nach § 4 Nr. 10 UWG aF (§ 4 Nr. 4 UWG nF) zu erfüllen.

2. Eine solche mit einem externen Unternehmen vereinbarte Mitarbeiterabwerbung durch die Leitungskräfte des betroffenen Mitbewerbers stellt eine Störung des Betriebsablaufs dar, die in ihrer Intensität signifikant über Telefonanrufe eines Dritten hinausgeht. Eine solche Störung des Betriebsablaufs des Unternehmens muss der betroffene Mitbewerber nicht hinnehmen.

3. Für die Verwirklichung dieser Variante des Behinderungstatbestandes ist erforderlich, dass sich feststellen lässt, dass das betroffene Unternehmen aufgrund der Handlungen des Wettbewerbers nicht mehr in der Lage war, seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen.

4. Für die haftungsbegründende Kausalität muss der Anspruchsteller Tatsachen dazu vortragen, warum die Abwerbung welchen konkreten Mitarbeiters den betreffenden Mitbewerber derart beeinträchtigt hat, dass er weder durch interne Umstrukturierungen noch durch Rekrutierungsbemühungen am Markt seine Leistung am Markt hat erbringen können. Dabei sind auch Ereignisse in den Blick zu nehmen, die zu der behaupteten Mitarbeiterabwerbung nicht in Beziehung stehen, wie etwa externe Ereignisse oder aber auch der Einfluss von Mitarbeiterabgängen, die ohne Bezug zum Wettbewerber erfolgt sind.

5. Für die haftungsausfüllende Kausalität muss der Anspruchsteller auch für die Schätzung nach § 287 ZPO Tatsachen vortragen, die es erlauben, eine konkrete Verknüpfung zwischen dem Ausscheiden der einzelnen Mitarbeiter einerseits und der der Schadensberechnung zugrunde liegenden Differenz zwischen der prognostizierten Geschäftsentwicklung und der tatsächlichen Geschäftsentwicklung andererseits herzustellen.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.12.2015, Az. 312 O 12/10, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Die angefochtene Entscheidung ist hinsichtlich dessen Ziffer 2. ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten wegen angeblich unlauterer Mitarbeiterabwerbung auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger ist mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 29.10.2013 bestellter Insolvenzverwalter über das Vermögen der vormaligen Klägerin, der W. KG (nachfolgend „Schuldnerin“ genannt). Die Schuldnerin war bis September 2009 als Aktiengesellschaft verfasst. Sie betrieb ein Bankhaus und war im Fondsgeschäft, insbesondere im Bereich des Auflegens geschlossener Immobilienfonds, tätig. Die Beklagte zu 2 ist eine Privatbank, die Beklagte zu 1 ist eine im Mai 2009 zunächst unter der Firmierung B. Invest AG gegründete 100%ige Tochter der B. Beteiligungsholding GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist. Mit der Beklagten zu 1 wollte die Beklagte zu 2 ein eigenes Emissionshaus etablieren.

Hintergrund des vorliegenden Rechtsstreits ist, dass im Jahr 2009 insgesamt 18 Mitarbeiter der Schuldnerin sowie jeweils drei Mitarbeiter der Schwestergesellschaften W. Treuhand AG und W. Fondsmanagement GmbH zur neugegründeten Beklagten zu 1 wechselten. Ferner wechselten die beiden einzigen verbliebenen Vorstandsmitglieder der Schuldnerin und ein Vorstandsmitglied der W. Treuhand AG zur Beklagten zu 1. Es kündigten sechs Mitarbeiter der Schuldnerin zum 30.06.2009, nämlich Herr S. O. (Senior Acquisitions Manager), K. B. (Senior Konzeptionärin Immobilien Development), I. M. (Assistentin des Vorstands v. Q.), T. M. (Senior Development Manager), A. R. (Leitung Konzeption) und K. Z. (Senior Acquisitions Manager), sieben Personen zum 30.09.2009, nämlich A. D. (freie Mitarbeiterin im Bereich Public relations), C. B. (Sales, Vertriebsdirektorin für die Vertriebspartner Freie Finanzdienstleister), P. E. (Sales, Leiter Teilbereich Vertriebssteuerung), C. S. (Produktmanagement), E. B. (Sales, Vertriebsdirektor für den Bereich Regionalbanken), H. R. (Sales, Teilbereichsleiter Vertrieb Freie Finanzdienstleister) und H. K. (Sales, Vertriebsdirektor für den Bereich Regionalbanken) sowie weitere fünf Mitarbeiter mit Wirkung zum 31.12.2009, nämlich Herr M. L. (Leiter Akquisition), H. B. (Leiter Immobilien Development), A. W. (Sales, Leiter des Teilbereichs Produktmanagement), S. H. (Assistentin des Vorstands B.) und S. W. (Teamassistenz). Ferner wechselten die beiden einzig verbliebenen Vorstände der Schuldnerin, die Herren v. Q. (zugleich Aufsichtsrat W. Treuhand AG) und A. B.. Zudem kündigten drei Mitarbeiter der Schwestergesellschaft W. Treuhand AG und wechselten zu der Unternehmensgruppe der Beklagten sowie drei Mitarbeiter der Tochtergesellschaft W. Fondsmanagement GmbH. Auch das Vorstandsmitglied der W. Treuhand AG, Frau K. EB., kündigte zum Jahresende 2009.

Der Kläger sieht hierin eine gezielte Behinderung der Schuldnerin durch die Beklagten. Zum Beleg beruft er sich auf die zeitlichen Abläufe der Mitarbeiterwechsel einerseits und eine Reihe von Privaturkunden andererseits

Im Einzelnen:

Zum 12.02.2009 erstellte der damalige Vorstand der Schuldnerin die Unternehmenspräsentation „Ausrichtung der Unternehmensstrategie vor dem Hintergrund der Finanzkrise“ (Anlage K 79).

Mit E-Mail vom 02.04.2009 schrieb Herr v. Q. den persönlich haftenden Gesellschaftern der Beklagten zu 2, den Herren Dr. P. und R. (Anlage K 60). In dem Schreiben heißt es u.a.:

„die letzten Tage seit unserem Gespräch, für das ich mich an dieser Stelle sehr bedanken möchte, habe ich dazu genutzt, mit den meisten Schlüsselpersonen zu sprechen. Ich bin dabei auf eine uneingeschränkte breite Unterstützung unserer Idee gestoßen. Keiner zögerte auch nur für einen Moment, was wiederum bestätigt, wie breit und tief die derzeitige Unzufriedenheit hier ist.

Wir haben verstanden, dass Sie kein Interesse am Erwerb des Bankhauses W. oder der W. Invest AG haben, aber durchaus interessiert sind, ein eigenes Emissionshaus zu etablieren. [..]

Für den Aufbau dieses Geschäftsbereichs erstellen wir jetzt einen Geschäftsplan, dessen Entwurf wir mit Ihnen nach Ostern diskutieren möchten. [..] Auf Basis dieses Plans können wir dann die weiteren Details unseres gemeinsamen Vorhabens besprechen.

Parallel setzen wir Führungskräfte hier die Gespräche fort, wer alles mit im Team sein wird und wer zu welchem Zeitpunkt anfangen kann. Unsere Arbeitsthese ist, dass wir ab dem 1. Juli 2009 ein arbeitsfähiges Team herausgelöst haben werden.“.

Unter dem 22.04.2009 schickte Herr v. Q. eine schriftliche Bewerbung an die Beklagte zu 2, zu Händen des Leiters der Personalabteilung, Herrn H., für das neue Emissionshaus (Anlage K 63). Gleiches tat die Sekretärin M. am 27.4.2009 (Anlage K 63).

Am 28.04.2009 fand ein Treffen bei der Beklagten zu 2 statt, bei dem die als Anlage K 62 eingereichte Präsentation „Aufbau eines Emissionshauses für geschlossene Immobilienfonds“, die auf der Titelseite das Logo der B. Bank aufweist, besprochen wurde. Anwesend aus der W. Gruppe waren v. Q. (Vorstand Schuldnerin und Aufsichtsrat W. Treuhand AG), A. B. (Vorstand der Schuldnerin), K. EB. (Vorstand W. Treuhand AG und Geschäftsführerin W. Fondsmanagement GmbH), M. L., (Leiter Immobilienakquisition der Schuldnerin) und A. R. (Leitung Immobilien Konzeption der Schuldnerin).

Am 30.04.2009 erteilte der Prokurist und Justiziar der Beklagten zu 2, Herr Dr. von K., einer Anwaltskanzlei einen Gutachtenauftrag, in dem darauf verwiesen wird, dass Mitarbeiter der Schuldnerin, darunter zwei der Vorstandsmitglieder, beabsichtigten, ihre Vertragsverhältnisse mit der Schuldnerin zu beenden und Vertragsangebote der (zukünftigen) Beklagten zu 1 oder von Tochtergesellschaften erwarteten.

Am 05.05.2009 wurde die Beklagte zu 1 gegründet und am 14.05.2009 ins Handelsregister eingetragen.

Am 13.05.2009 wurde der 3. Nachtrag des Anstellungsvertrages mit Frau EB. (W. Treuhand AG) von Herrn v. Q. und ihr unterzeichnet. Mit dieser Vertragsänderung wurde Frau EB. ein Kündigungsrecht mit einer Frist von 6 Monaten eingeräumt (Anlage K 16). Dieses übte sie vor dem 30.06.2009 aus.

Herr v. Q. erzielte Anfang Mai 2009 eine mündliche Einigung über die Aufhebung seines Dienstverhältnisses zum 31.12.2009 und schloss mit der Schuldnerin am 29.5.2009 einen Aufhebungsvertrag (Anlage K 48). Nach der Präambel des Vertrages legte Herr v. Q. sein Vorstandsamt mit Wirkung zum 01.06.2009 nieder, das Anstellungsverhältnis endete einvernehmlich mit Ablauf des 31.12.2009. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wurde aufgehoben.

Am 09.06.2009 schickte die Sekretärin M. per E-Mail während ihrer Arbeitszeit bei der Schuldnerin, aber von ihrem privaten E-Mail-Account, eine To-Do-Liste an Dr. von K. (Anlage K 67). In dieser To-Do-Liste sind Mitarbeiter der Schuldnerin mit Aufgaben genannt, nämlich die Mitarbeiter B., L., O., M. und W., die alle am 09.06.2009 noch in einem wirksamen Arbeitsverhältnis bei der Schuldnerin standen.

Am 14.06.2009 um 21:06 Uhr schrieb Herr B. eine E-Mail an Herrn H. und berichtete über den Stand der Personalplanung (Anlage K 64).

Am 29.06.2009 kündigte die Beklagte zu 2 mit einer Pressemitteilung an, dass mit der Beklagten zu 1 ein neues Emissionshaus gegründet worden sei (Anlage K 18).

Am 04.09.2009 wurde die formwechselnde Umwandlung der Schuldnerin von einer Aktien- zu einer Kommanditgesellschaft ins Handelsregister eingetragen. Am 07.09.2009 kündigte Herr B. unter Verweis auf die Umwandlung und bot den Abschluss eines Aufhebungsvertrages an.

Am 02.11.2009 übersandte die ehemalige Vertriebsmitarbeiterin B. der Schuldnerin für die Beklagte zu 1 eine Werbe-E-Mail an Vertriebspartner der Beklagten zu 1. Die Schuldnerin schloss aus der E-Mail an Herrn K., dass die Beklagte zu 1 ihre Vertriebsdaten nutzte und erwirkte die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 01.12.2009, Az. 312 O 751/09. Das im Verfahren 312 O 751/09 erstellte Sachverständigengutachten vom 30.12.2009 (Anlage K 82) ergab, dass es teilweise Übereinstimmungen bei den Vertriebspartnerkundendaten gebe. Nach einem Privatgutachten stimmten 8.799 von 10.974 Datensätzen auf den Vertriebspartnerdateien der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 überein (Anlage K 83). In dem Verfahren des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 312 O 251/10 gaben die ehemaligen Vorstände der Beklagten zu 1, Dr. K., v. Q. und B. eidesstattliche Versicherungen ab, dass sie von der Verwendung der Vertriebspartnerdatenbank keine Kenntnis gehabt hätten. Das Landgericht Hamburg stellte mit Verfügungsurteil vom 06.07.2010 – 312 O 251/10 – eine fast vollständige Übernahme fest und untersagte der hiesigen Beklagten zu 1 die Weitergabe und Verwendung dieser Datei gestützt auf § 87a UrhG (Anlage K 88).

Die Schuldnerin erstattete am 24.11.2009 Strafanzeige gegen ihre beiden ehemaligen Vorstandsmitglieder und eine zur Beklagten gewechselte Mitarbeiterin wegen des Verdachts des Verrats von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen. Daraufhin durchsuchte die Staatsanwaltschaft Hamburg am 17.12.2009 die Betriebs- und Geschäftsräume beider Beklagten. Die Beklagten ließen daraufhin durch die interne Revision der Beklagten zu 2 eine Sonderprüfung dazu durchführen, ob sich Daten, die der Schuldnerin zuzuordnen waren, auf dem Server der Beklagten zu 1 befanden. Das Protokoll der internen Revision vom 03.06.2010 liegt – nur dem Gericht – als Anlage K 113 vor. Die interne Revision hat ergeben, dass in erheblichem Umfang Dateien aus dem Hause der Schuldnerin auf den Servern der Beklagten zu 1 gespeichert waren. Im Revisionsprotokoll wird festgestellt, dass der Fund geschäftsrelevanter Daten der Schuldnerin auf Schwächen im internen Kontroll-/ Risikomanagementsystem der Beklagten zu 1 hinweise. Diese Feststellung wurde als „schwerwiegend“ eingestuft.

Der Kläger hat in erster Instanz gegen die Beklagte zu 1 Unterlassungsansprüche sowie gegen beide Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz verfolgt sowie die Feststellung der darüber hinausgehenden Schadensersatzpflicht begehrt.

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stünden die geltend gemachten Ansprüche wegen einer gezielten Behinderung aus Wettbewerbsrecht sowie aus Aktienrecht und aus Deliktsrecht zu.

Der Kläger hat behauptet, die ehemaligen Vorstände der Schuldnerin seien von der Beklagten zu 2 zum Vertragsbruch verleitet worden. Im März/April 2009 sei von Herrn v. Q., Herrn Dr. von K. sowie zwei der persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten zu 2 der Plan gefasst worden, unter dem Dach der neu zu gründenden Beklagten zu 1 das Geschäft der Schuldnerin zu übernehmen. Nach diesem gemeinsamen Plan habe durch heimliche Gespräche der Herren v. Q. und B. mit den Schlüsselpersonen der Kern des Personals der Schuldnerin „herausgelöst“ werden sollen. Ein Verleiten zum Vertragsbruch ergebe sich daraus, dass der Beklagten zu 2 jedenfalls der Anstellungsvertrag des Herrn v. Q. bekannt gewesen sei.

Der Kläger hat behauptet, die ehemaligen Vorstände B. und v. Q. sowie EB. hätten daraufhin im Auftrag der Beklagten zu 2 mit den ehemaligen Mitarbeitern der Schuldnerin gesprochen, um diese zu einem Wechsel zu den Beklagten zu bewegen. Spätestens im Juni 2009 hätten die Beklagten begonnen, vertraglich an die Schuldnerin gebundene Mitarbeiter zu beschäftigen. Die Beklagte zu 2 müsse sich als Muttergesellschaft das Verhalten der Beklagten zu 1 zurechnen lassen.

Der Kläger trägt vor, außer den von den Beklagten abgeworbenen Mitarbeitern habe die Schuldnerin nur in geringem Umfang Mitarbeiter durch Kündigung oder Nichtverlängerung befristeter Verträge verloren. So seien im Jahr 2009 lediglich acht Mitarbeiter aus dem Unternehmen der Schuldnerin ausgeschieden, die nicht zu den Beklagten gegangen seien. Vier Mitarbeitern davon sei wegen unzureichender Leistung gekündigt worden. Diese Kündigungen seien alle zum 09.02.2009 bzw. zum 31.03.2009 erfolgt. Bei einer Mitarbeiterin sei der bis zum 30.06.2009 laufende Vertrag nicht verlängert worden. Nur drei Mitarbeiter hätten unter Verweis auf Probleme mit einem Vorstandsmitglied selbst gekündigt. Zum 11.11.2009 stammten hingegen 94 % der bei der Beklagten zu 1 beschäftigten Mitarbeiter aus dem Hause der Schuldnerin bzw. deren Tochter-/Schwestergesellschaften.

Der Kläger hat gemeint, die Beklagte zu 1 habe die in der Folge bei ihr eingestellten Mitarbeiter in unlauterer Weise abgeworben und Behinderungswettbewerb betrieben. Es müsse als wettbewerbswidrig gelten, wenn eine Partei sich der Vorstände des zu schädigenden Unternehmens selbst als Personalberater bediene, um ein Team aus (nur) diesem Unternehmen herauszulösen. Der Gutachtenauftrag, der Inhalt der Präsentation Anlage K 62 und der Umstand, dass wichtige Mitarbeiter der Schuldnerin die Geschäftsstrategie mit der Beklagten zu 2 besprochen hätten, zeige, dass die Beklagte zu 2 nicht ihr eigenes Geschäft habe aufbauen, sondern dass sie durch den heimlichen Einsatz der Vorstände der Schuldnerin deren Geschäftskonzept habe übernehmen wollen.

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Ergebnisse der internen Revision der Beklagten zu 2 belegten, dass die übernommenen Dateien bei der Beklagten verwendet worden seien. Die Schadensersatzverpflichtung rühre auch daher, dass die Beklagten neben dem Schlüsselteam sämtliche für den Aufbau eines Emissionshauses notwendigen Datenbestände gespeichert und verwendet hätten. Die Beklagten müssten gewusst haben, dass der ehemalige Mitarbeiter der Schuldnerin, Herr E., die Vertriebspartnerdatei auf dem Server der Beklagten gespeichert und genutzt habe. Es sei insbesondere nicht glaubhaft, dass Herr B. nicht von den Aktivitäten seines Vertriebssystems gewusst habe. Auch der unstreitig bei der staatsanwaltschaftlichen Durchsuchung in der Rechtsabteilung der Beklagten zu 2 aufgefundene Anstellungsvertrag des Herrn v. Q. belege, dass die Beklagten Kenntnis von dessen vertraglicher Bindung an die Schuldnerin gehabt hätten. Der Lizenzvertrag der Schuldnerin für ihre Fondsgeschäftssoftware sei in der Rechtsabteilung der Beklagten zu 2 ebenso gefunden worden wie die Change Requests Dokumentation und die GAP Analyse (Anlage K 66). Diese Unterlagen hätten es der Beklagten zu 2 erspart, notwendige Anpassungsleistungen der Software erst noch vornehmen zu müssen. Ein weiteres Indiz für die Unlauterkeit des Handelns der Beklagten sei der Umstand, dass die Satzung der Schuldnerin (als AG) nahezu identisch übernommen worden sei (vgl. Anlagen K 45 und K 46).

Zum erlittenen Schaden hat der Kläger vorgetragen, aufgrund der Arbeitsplatzwechsel der Mitarbeiter zu der Beklagten zu 1 habe die Schuldnerin hohe Verluste erlitten. Der Schuldnerin stehe ein Schadensersatzanspruch in Form des Ersatzanspruches für den infolge der Abwerbung entgangenen Gewinn zu. Die Beklagte zu 2 hafte als Mitbewerberin der Schuldnerin und zudem als Muttergesellschaft der Beklagten zu 1, die beherrschenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausgeübt habe.

Im Geschäftsjahr 2009 hätte die Schuldnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge einen Umsatz von € 12.059.555,00 und einen Gewinn von rund € 2.600.000,00 vor Steuern erwirtschaftet. Für das Jahr 2010 seien Erträge in Höhe von € 17,8 Mio. und ein Vorsteuergewinn von € 5,2 Mio. geplant gewesen. Für 2011 hätten Erträge von € 18,9 Mio. und ein Vorsteuerergebnis von € 5,8 Mio. erzielt werden sollen. Dies ergebe sich aus der Unternehmenspräsentation „Ausrichtung der Unternehmensstrategie […]“, die der damalige Vorstand der Schuldnerin zum 12.2.2009 erstellt habe, um die Ausrichtung der Unternehmensstrategie der Schuldnerin vor dem Hintergrund der Finanzkrise darzustellen (Anlage K 79).

Tatsächlich habe die Schuldnerin 2009 infolge der Abwerbungen lediglich Erträge in Höhe von € 3.627.327,00 erwirtschaftet und einen Verlust von € 12.130.872,28 erlitten. Allein aus Neuemissionen hätte die Schuldnerin im Jahr 2009 nach den Planungen Umsätze in Höhe von € 9.361.000,00 erzielt, tatsächlich seien es dann nur € 1.629.696,00 gewesen, so dass der Verlust € 7.731.304,00 betragen habe. Durch die Abwerbungen habe die Schuldnerin Personalkosten in Höhe von € 206.395,00 gespart. Da der Schuldnerin 2009 Erträge in Höhe von € 8.432.228,00 entgangen seien, ergebe sich bei Anrechnung der ersparten Personalkosten ein entgangener Gewinn von € 8.225.833,00.

Darüber hinaus seien der Schuldnerin kosten für die Rekrutierung neuen Personals in Höhe von € 267.654,00 entstanden (Anlagen K 94 bis K 112). Außerdem sei eine Gehaltserhöhung nebst Sonderzahlung für den letzten verbleibenden Fonds- und Assetmanager A., insgesamt € 19.686,00, angefallen. Der entgangene Gewinn und diese zusätzlichen kosten ergebe die Klagforderung von € 8.513.173,00.

Am 19.01.2010 hat die Beklagte zu 2 die Beklagte zu 1, die in der Zwischenzeit in K. AG umfirmiert worden ist, an einen Treuhänder zum Zwecke des Verkaufs übergeben.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 29.10.2013 (Anlage K 199) ist über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 22.10.2014 dem Gericht die Aufnahme des Verfahrens angezeigt.

Der Kläger hat den auf die Handlungen zu Ziffer I. 1 bezogenen Auskunftsantrag zu Ziffer I. 2 am 28.4.2015 für erledigt erklärt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

I. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre),

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder freie Mitarbeiter oder freie Mitarbeiterinnen der Klägerin, die zur Klägerin in einem wirksamen Vertragsverhältnis stehen,

a) abzuwerben, wenn die Beklagte zu 1 Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder freie Mitarbeiter oder freie Mitarbeiterinnen der Klägerin über deren aktuelle Vorgesetzte bei der Klägerin ansprechen lässt,

hilfsweise: über deren aktuelle Vorgesetzte bei der Klägerin auf einen Arbeitsplatzwechsel zu dem Unternehmen der Beklagten zu 1 oder mit dieser gesellschaftsrechtlich verbundener Unternehmen ansprechen zu lassen und dadurch abzuwerben, ohne dass diese aktuellen Vorgesetzten dies dem Inhaber oder den Inhabern der Klägerin zuvor mitteilen und dieser oder diese ihr vorheriges Einverständnis erklärt/erklären,

b) abzuwerben, um in den Besitz von internen Informationen über den Betrieb der Klägerin zu gelangen,

hilfsweise: abzuwerben und diese Personen im Zuge dessen zu veranlassen, ihr interne Informationen über den Betrieb der Klägerin mitzuteilen, ohne den oder die Inhaber der Klägerin zuvor in Kenntnis zu setzen und ohne dass dieser oder diese sein/ihr vorheriges Einverständnis erklärt/erklären,

c) zu Zwecken der Gewinnung von betriebsinternen Informationen anzusprechen.

hilfsweise: zu veranlassen, ihr interne Informationen über den Betrieb der Klägerin mitzuteilen, ohne den oder die Inhaber der Klägerin zuvor in Kenntnis zu setzen und ohne dass dieser oder diese sein/ihr vorheriges Einverständnis erklärt/erklären,

II. Die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 8.513.173,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben bestritten, dass von ihnen Mitarbeiter der Schuldnerin abgeworben worden seien. Vielmehr sei die Beklagte zu 2 aus dem Kreis der damaligen Vorstände der Schuldnerin angesprochen worden. Es sei weder Ziel der Einstellung der Mitarbeiter gewesen, Geschäftsgeheimnisse der Schuldnerin zu erlangen noch die Schuldnerin zu behindern.

Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 2 sei Ende März 2009 von einem der damaligen Vorstandsmitglieder der Schuldnerin darauf angesprochen worden, ob Interesse daran bestehe, einige leitende Mitarbeiter der Schuldnerin, die erwögen, sich von der Schuldnerin zu trennen, einzustellen und entsprechende Geschäftsaktivitäten zu entwickeln. Dies sei auf konkretes Interesse der Beklagten zu 2 gestoßen, die einen Unternehmenskauf aber entgegen der Meinung des Klägers nie erwogen habe. Bei einem Treffen Anfang April 2009 habe die Beklagte zu 2 beschlossen, ein entsprechendes Geschäftsmodell auf- und umzusetzen und mit den wechselwilligen Mitarbeitern der Schuldnerin, die an dem Treffen teilgenommen haben, Einstellungsverhandlungen aufzunehmen. Nach der Gründung der Beklagten zu 1 hätten sich weitere Mitarbeiter der Schuldnerin für eine berufliche Alternative bei der Beklagten zu 2 bzw. der Beklagten zu 1 interessiert und initiativ beworben.

Die Beklagten haben bestritten, die Herren v. Q., B. oder irgendeinen anderen Mitarbeiter dazu veranlasst zu haben, ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Schuldnerin zu verletzen. Die Beklagten hätten von solchen etwaigen Verletzungen nichts gewusst. Weder die Vorstände der Beklagten zu 2 noch die der Beklagten zu 1 hätten das Ziel gehabt, Geschäftsgeheimnisse der Schuldnerin zu erlangen. Es seien auch nicht sämtliche Beteiligte davon ausgegangen, dass das notwendige Know-how, die notwendigen Kontakte, Goodwill und Produktideen in Form von Unterlagen, Vertragsmustern und Dateien mitgebracht würden. Gegenüber den neuen Mitarbeitern habe es sogar gegenteilige Anweisungen gegeben. Sie Bestreiten, dass die ehemaligen Mitarbeiter sich nicht mehr bemüht hätten, Projekte für die Schuldnerin anzubinden.

Die Beklagten haben bestritten, dass Ziel ihrer Tätigkeit die Erlangung von Geschäftsgeheimnissen der Schuldnerin gewesen sei. Sie haben behauptet, dass die ehemaligen Vorstände der Beklagten zu 1 keine Kenntnis von der Existenz der Dateien gehabt hätten, die bei der internen Revision aufgefunden wurden und dass die Vorstände diese auch nicht genutzt hätten.

Die Beklagten meinen ferner, dass selbst, wenn sie gezielt ganze Teams abgeworben hätten, was aber nicht der Fall sei, dies zulässig gewesen wäre. Anlass für eine Beweiserhebung bestehe nicht, denn der Kläger habe nicht einen greifbaren Anhaltspunkt für eine Abwerbung vorgetragen.

Tatsächlich seien die Mitarbeiter der Schuldnerin unzufrieden und zudem ob der finanziellen Lage der Schuldnerin verunsichert gewesen. So hätten sich bereits im vierten Quartal 2008 Gerüchte verdichtet, dass die Finanzkraft der W.-Gruppe erheblich angeschlagen sei. Anfang 2009 seien mehrere Mitarbeiter betriebsbedingt entlassen worden. Nachdem das Vorstandsmitglied, Herr J. Sch., zum Jahresende 2008 die Schuldnerin verlassen habe, habe es im 1. Quartal 2009 Gerüchte gegeben, dass auch Herr P., Vorstandsmitglied der Schuldnerin, das Unternehmen verlassen wolle. Diese und weitere Umstände im Hause der Schuldnerin, wie die Verschiebung der Bonuszahlung für das Jahr 2008 von Mai auf November 2009, hätten zu Unzufriedenheit und Unruhe unter den Mitarbeitern geführt. Dennoch seien keine Maßnahmen ergriffen worden, um die Mitarbeiter zu halten, wie die Auszahlung versprochener Boni oder die Zuteilung von mehr Verantwortung. Stattdessen hätten die Aufsichtsräte, insbesondere der spätere persönlich haftende Gesellschafter, Prof. Schulte, sich immer stärker in das operative Geschäft eingemischt, was im Markt und den Mitarbeitern bekannt gewesen sei.

Die Beklagten haben behauptet, bis zum April 2009 hätten bereits 18 Mitarbeiter die Schuldnerin verlassen und seien zu anderen Unternehmen, nicht aber zu einer der beiden Beklagten gewechselt. Insgesamt hätten 22 Mitarbeiter die Schuldnerin im Laufe des Jahres 2009 verlassen und seien zu anderen Unternehmen als den Beklagten gewechselt. Herr B. habe mit einer marktführenden britischen Großbank Bewerbungsgespräche geführt. Herr v. Q. habe mit einer anderen Bank und einem Fondshaus Gespräche geführt. Der Vortrag des Klägers zu den behaupteten Abwerbungen bestehe aus Behauptungen ins Blaue, Spekulationen und Vermutungen.

Die Beklagten haben ferner die Höhe der Schadensersatzforderung bestritten. Sie haben vorgetragen, dass das Ausrichtungspapier eine geschönt optimistische Sicht der Dinge zeige und zudem zu einem Zeitpunkt erstellt worden sei, als das Bankhaus W. & Co. noch zur W. Group gehört habe und als noch für den Monat April 2009 eine Kapitalerhöhung von € 5 Mio. erwartet worden sei.

Mit Urteil vom 22. Dezember 2015 hat das Landgericht die auf Unterlassung und Schadensersatz gerichtete Klage insgesamt und ohne Beweisaufnahme abgewiesen.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung, die er frist- und formgerecht eingelegt und begründet hat, nur gegen die Abweisung des Schadensersatzanspruchs und verfolgt seinen Zahlungsantrag in der Berufungsinstanz fort.

Der Kläger macht geltend, dass Landgericht habe verkannt, dass eine gezielte Behinderung nach der Rechtsprechung auch dann vorliegen könne, wenn die Maßnahme zwar unmittelbar der Förderung des eigenen Absatzes oder Bezugs diene, aber dieses Ziel durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitarbeiters erreicht werden solle, so dass der Mitbewerber seine eigene Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen könne. Es gebe im Rahmen des § 4 Nr. 10 UWG aF zwei Alternativen: Die erste Alternative stelle auf den Zweck ab und erfordere eine Verdrängungs- bzw. Behinderungsabsicht. Die zweite Alternative stelle auf die Folgen der Behinderung ab und erfordere eine Prüfung, ob der Mitbewerber diese Form des Behinderungswettbewerbs noch hinnehmen müsse.

Der Kläger bezieht sich auf sein erstinstanzliches Vorbringen und macht ergänzend geltend, es habe einen gemeinsamen Tatplan im Sinne eines mittäterschaftlichen Vorgehens gegeben, jedenfalls aber eine Teilnahme der Beklagten. Das Landgericht habe verkannt, dass von Beginn an die Beklagte zu 2 – und seit ihrer Gründung auch die Beklagte zu 1 – zumindest in Mittäterschaft mit den Herren v. Q. und B. die Abwerbehandlungen vorgenommen habe. Die Beklagte zu 2 habe die Beklagte zu 1 als Plattform zur Verfügung gestellt. Die Mitarbeiterabwerbung sei dann auf Basis des gefassten gemeinsamen Plans mit Wissen und Wollen der Beklagten zu 2 durch die aktuellen Vorstände der Schuldnerin vorgenommen worden.

Der Kläger behauptet, Herr v. Q. sei bei der Beklagten zu 2 wegen Eigenkapitalzwischenfinanzierungen für die Schuldnerin vorstellig geworden und habe ggf. angeregt, dass die Beklagte zu 2 die Schuldnerin kaufe. Die Herren Dr. P., R. und v. Q. hätten erst im Gespräch die gemeinsame Idee entwickelt und den Tatentschluss gefasst, dass die aktuellen Vorstände der Schuldnerin einfach während ihrer Organstellungen das gewollte Emissionshaus für die Beklagte zu 2 aufbauen und die Mitarbeiterrekrutierungen vornehmen. Im Anschluss an das Schreiben von Herrn v. Q. gemäß Anlage K 60 habe Herr R. unmittelbar den Personalleiter der Beklagten zu 2 beauftragt, sich um die Vertragsgestaltungen zu kümmern, aber gerade nicht um eine Rekrutierung am Markt. Für die Gründung der Beklagten zu 1 und der weiteren benötigten Gesellschaften habe man dem Notar die Satzungen der W.-Gesellschaften überlassen.

Die Beklagten hätten sich entgegen der Annahme des Landgerichts auch keineswegs passiv verhalten, sondern den Vorständen der Schuldnerin ihren Personalleiter, Herrn H., zur Seite gestellt, damit dieser sich um die Vertragsgestaltungen kümmere. Die aktuellen Vorstände der Schuldnerin hätten heimlich das Personal im eigenen Betrieb rekrutiert und sodann die von den Beklagten verlangten Daten unmittelbar an die Personalabteilung der Beklagten zu 2 gegeben, damit diese die initial am 6.4.2009 entworfene Personalplanungsdatei in Wellenbewegungen abarbeiten und die Verträge erstellten konnte. Das Landgericht habe weiter unberücksichtigt gelassen, dass es zwischen der Beklagten zu 2 und den in Rede stehenden Vorständen der Schuldnerin die Absprache gegeben habe, dass die Verträge 1:1 übernommen würden. Das Landgericht habe über das Bestehen eines gemeinsamen Tatplans nur Mutmaßungen angestellt und damit eine gebotene Beweisaufnahme vorweg genommen. Insbesondere die Annahme, dass die Initiative zu dem ersten Gespräch von Herrn v. Q. ausgegangen sei, stelle eine Würdigung dar, die das Landgericht nicht ohne Beweisaufnahme hätte vornehmen dürfen. Aus dem Schreiben gemäß Anlage K 60 werde vielmehr ersichtlich, dass Herr v. Q. erst nach dem Gespräch mit den Herrn Dr. P. und R. überhaupt mit den Schlüsselpersonen im Hause Schuldnerin gesprochen habe.

Der Kläger wiederholt seinen Standpunkt, dass nach seinem Vortrag die Beklagten mit Behinderungsabsicht gehandelt hätten. Ohne eine Verdrängung der Schuldnerin hätten die Herren v. Q. und B. nicht für die Beklagten arbeiten können. Auch die Anzahl der abgeworbenen Mitarbeiter spreche für Verdrängungsabsicht. Andere Möglichkeiten der Rekrutierung seien gleichwohl nicht in Betracht gezogen worden. Auf die möglichen Beweggründe der ehemaligen Mitarbeiter komme es hingegen nicht an. Einem wirtschaftlich gesunden Unternehmen sei kein besserer Schutz zuzubilligen, als einem, das sich in einer schwierigen Situation befinde. Die Übernahme von Mitarbeitern, Vertriebspartnerdaten, Betriebsunterlagen, IT-Know-how bis hin zur Gehaltsstruktur stelle eine wettbewerbswidrige putschartige Übernahme dar.

Letztlich könne aber dahinstehen, ob die Beklagten mit Behinderungsabsicht handelten. Denn jedenfalls hätten die streitgegenständlich eingesetzten Mittel und Methoden dazu geführt, dass die Schuldnerin ihre Leistungen am Markt durch eigene Anstrengungen nicht mehr in angemessener Weise habe zur Geltung bringen können. So sei der Einsatz der Vorstände als Headhunter im Betrieb des Mitbewerbers unlauter. Die Eingriffsintensität sei ungleich höher als der Anruf eines externen Personalberaters. Dies gelte erst recht, wenn der Mitbewerber auf Grund der Umsetzung des gemeinsamen Vorhabens durch die Vorstände Kenntnis der Gehaltsstruktur erlange, um so die Verträge 1:1 übernehmen zu können. Durch die Übernahme der Gehaltsstruktur und der vereinbarten Übernahme der Verträge 1:1 hätten die Beklagten erreichen wollen, keine Gehaltsverhandlungen führen zu müssen. Diese Mitarbeiter seien schon vor Vornahme der Kündigung nicht mehr motiviert gewesen für die Schuldnerin zu arbeiten, sondern hätten sich nur noch auf ihre zukünftige Tätigkeit bei der Beklagten zu 1 konzentriert. Die Herren v. Q. und B. hätten aufgrund ihrer parallelen Tätigkeit für die Beklagten ihre Verträge mit der Schuldnerin gebrochen.

Der Kläger wiederholt in Bezug auf den haftungsausfüllenden Tatbestand seinen erstinstanzlichen Vortrag und rügt ergänzend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass das als Anlage K 79 von den Vorständen der Schuldnerin erstellte Restrukturierungsprogramm nicht habe umgesetzt werden können, wenn derselbe Vorstand einen Monat später verabredet habe, ein Konkurrenzunternehmen aufzubauen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 22.12.2015, 312 O 12/10, werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von Euro 8.513.173,– nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise:

auf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22.12.2015, 312 O 12/10, aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hamburg zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie tragen ergänzend vor, es habe weder eine Behinderungsabsicht noch eine unangemessene Beeinträchtigung der Schuldnerin gegeben. Die Fallgruppe der Vertriebsstörung sei auf den Streitfall nicht übertragbar. Zudem sei bei der Abwägung der beteiligten Interessen stets auch das Interesse der Arbeitnehmer an der Durchführung eines gewünschten Arbeitsplatzwechsels zu berücksichtigen. Es habe keine Abwerbung der ehemaligen Vorstände der Schuldnerin durch die Beklagte zu 2 gegeben und keine Abwerbung von Mitarbeitern der Schuldnerin durch deren ehemalige Vorstände. Der Kläger habe keine einzige Abwerbungshandlung konkret vorgetragen. Die Mitarbeiter hätten von sich aus die Schuldnerin aufgrund der dortigen Umstände verlassen. Selbst wenn es unterstelltermaßen Abwerbehandlungen gegeben haben sollte, wären diese den Beklagten nicht zuzurechnen. Es sei ein Missverständnis, aus der Beteiligung am Aufbau eines Emissionshauses auf eine Beteiligung an der Abwerbung von Mitarbeitern zu schließen. Jeglicher Vortrag, es habe einen Tatplan der Abwerbung durch Herrn v. Q. gegeben, werde bestritten. Der Vortrag einer 1:1-Übernahme der Verträge spreche dafür, dass gerade nicht mit besseren Konditionen gelockt worden sei.

Dass die Schuldnerin nach dem Weggang von Mitarbeitern neues Personal habe einstellen müssen, habe nicht dazu geführt, dass sie ihre Leistungen am Markt nicht mehr angemessen habe zur Geltung bringen können. Hierfür seien vielmehr die eigenen hausgemachten Umstände verantwortlich. Da anzunehmen gewesen sei, dass sich noch weitere Mitarbeiter der Schuldnerin bei der Beklagten zu 1 bewerben würden, sei es auch eine übliche Vorsorgemaßnahme gewesen, ein arbeitsrechtliches Gutachten einzuholen. Die Beklagten seien auch davon ausgegangen, dass die Herren v. Q. und B. Aufhebungsvereinbarungen mit der Schuldnerin unter Aufhebung von Wettbewerbsverboten abschließen würden. Dass Daten und Geheimnisse über die Mitarbeiter der Beklagten zu 1 zugeflossen seien, werde bestritten; jedenfalls sei es nicht das Ziel der Beklagten gewesen. Die ehemaligen Vorstände der Schuldnerin hätten auch nicht ihre Pflichten gegenüber der Schuldnerin vernachlässigt. Die anderslautenden Ausführungen des Klägers seien pure Spekulation. Die Dokumente über die Personalplanung seien von den Mitarbeitern als Gemeinschaftswerk in ihrer Freizeit zusammengetragen worden.

Die Beklagten Bestreiten weiterhin den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch nach Grund und Höhe.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2019 wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

A.

Das Landgericht hat, soweit für das Berufungsverfahren von Belang, die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das Landgericht hat zu Recht eine gezielte Behinderung aufgrund der Handlung mit Verdrängungsabsicht verneint (dazu nachfolgend 2). Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass der Tatbestand der gezielten Behinderung auch ohne Vorliegen einer Behinderungsabsicht verwirklicht werden kann, bleibt diese Rüge im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg (dazu nachfolgend 3.). Zwar kommt im Streitfall die Annahme einer gezielten Behinderung in Form einer unangemessenen Beeinträchtigung dem Grunde nach in Betracht. Das Klägervorbringen erweist sich indes auch insoweit als unschlüssig (dazu nachfolgend 3. b). Auch die haftungsausfüllende Kausalität ist zu verneinen (dazu nachfolgend 3. c).

1.

Der Kläger begehrt vorliegend die Zahlung von Schadensersatz in Bezug auf eine in der Vergangenheit liegende Verletzungshandlung. Damit kommt es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Vornahme der angegriffenen Handlung an (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 – I ZR 176/14, GRUR 2016, 730, Rn. 19 = WRP 2016, 966 – Herrnhuter Stern), mithin auf § 4 Nr. 10 UWG aF. Änderungen haben sich indes durch Überführung des Behinderungstatbestands in § 4 Nr. 4 UWG nF in der Sache nicht ergeben.

2.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG aF (§ 4 Nr. 4 UWG nF) eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (st. Rspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juni 2016 – I ZR 137/15, GRUR 2017, 92, Rn. 14 = WRP 2017, 46 – Fremdcoupon-Einlösung).

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Abwerben fremder Mitarbeiter als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden. Einen unlauteren Zweck stellt es dar, wenn Mitarbeiter eines Mitbewerbers zum Vertragsbruch verleitet werden, d.h. wenn gezielt und bewusst auf deren Vertragsbruch hingewirkt wird. Dagegen ist das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den vertraglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, grundsätzlich nicht unlauter, wenn nicht besondere die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Dem liegt der Gedanken zu Grunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner Dritten gegenüber im Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 – I ZR 96/04, BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Rn. 14 f. – Außendienstmitarbeiter). Dem Tatbestandsmerkmal der gezielten Absicht lässt sich andererseits auch nicht entnehmen, dass (allein) die subjektive Kenntnis der einen Mitbewerber behindernden Umstände die Unlauterkeit begründen kann, wenn sich die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers objektiv im Rahmen dessen hält, was dem Wettbewerb als solchen eigen ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 800, Rn. 22 – Außendienstmitarbeiter).

b)

Das Landgericht hat zu Recht eine gezielte Behinderung mit Verdrängungsabsicht durch die Beklagten verneint.

aa)

Soweit der Kläger auch in der Berufungsinstanz seinen Standpunkt wiederholt, dass die Herren v. Q. und B. – mithin der vollständige Vorstand der Schuldnerin – ohne eine Verdrängung der Schuldnerin nicht für die Beklagten hätten arbeiten können, greift dieser Einwand nicht durch. Der Kläger hat keinen schlüssigen Vortrag über etwaige Verleitungshandlungen der Beklagtenseite geleistet. Nach dem Klägervortrag war Herr v. Q. schon im März 2009 mit dem Hauptaktionär und Aufsichtsratsmitglied der Schuldnerin, Prof. Schulte, über eine Aufhebung seines Anstellungsvertrages in Kontakt getreten (Anlage K 43). Die Behauptung des Klägers, v. Q. sei auf dem in der E-Mail vom 02.04.2009 (Anlage K 60) in Bezug genommenen Treffen mit den persönlich haftenden Gesellschaftern der Beklagten zu 2, Herrn Dr. P. und Herrn R., nicht nur zur Kündigung, sondern zum Vertragsbruch verleitet worden, erweist sich vor diesem Hintergrund als unschlüssig. Vielmehr spricht die Kontaktaufnahme zum Hauptaktionär dafür, dass er keinen Vertragsbruch, sondern eine einvernehmliche vorzeitige Vertragsauflösung herbeiführen wollte. Zwar lässt sich der vom Kläger vorgelegten Präsentation vom 28.04.2009 gemäß Anlage K 62 entnehmen, dass die bisherigen Vorstände der Schuldnerin tatsächlich bereits Ende April zumindest intern im Hause der Beklagten tätig geworden sind, was den Bruch ihrer zu diesem Zeitpunkt noch aktiven Dienstverträge mit der Schuldnerin nahe legt. Dass es die Beklagtenseite auf einen solchen Bruch indes angelegt hätte, lässt sich den vom Kläger vorgetragenen Umständen nicht entnehmen. Vielmehr stellt dies seitens der Beklagten allenfalls ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs dar, der im Bereich der Mitarbeiterabwerbung nach den obigen Maßstäben nicht als unlauter anzusehen ist. Daher ist auch das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 2. August 2013 – 11 U 25/11 -, mit dem im Verhältnis zwischen dem Kläger und Herren B. festgestellt ist, dass dieser seinen Anstellungsvertrag verletzt hat, nicht als Beleg eines Verleitens zum Vertragsbruch heranziehbar. Bei Herrn B. lässt sich durch den Senat ebenfalls nicht feststellen, dass dieser Vertragsbruch auf einem Verleiten durch die Beklagten beruhte.

bb)

Besondere die Unlauterkeit begründende Umstände, die ein Ausnutzen fremden Vertragsbruchs – hier der Vorstände der Schuldnerin – als unlauter erscheinen lassen können, liegen nicht vor. Solche ergeben sich in der Gesamtschau auch nicht aus den weiteren vom Kläger behaupteten Umständen. Zum einen lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass der Markt der geschlossenen Immobilienfonds so beschaffen gewesen wäre, dass ein erfolgreicher Markteintritt der Beklagten zu 1 nur durch eine Ausschaltung der Schuldnerin als Konkurrent möglich gewesen wäre. Wie der Kläger selbst vorgetragen hat, hatte die Finanzmarktkrise zu einem Personalabbau auch bei Wettbewerbern und zu betriebsbedingten Kündigungen bei vielen Emissionshäusern der Branche geführt, so dass Mitarbeiter freigesetzt worden sind. Zwar haben die Beklagten andere Möglichkeiten der Rekrutierung unstreitig nicht genutzt. Allerdings steht der Annahme einer Verdrängungsabsicht insoweit entgegen, dass es auch der Schuldnerin ihrerseits offen gestanden hätte, abgeworbene Mitarbeiter durch am Markt freigesetzte Mitarbeiter anderer Mitbewerber zu ersetzen. Zum anderen hat der Kläger, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, weder vermutete konkrete Motive für die behauptete Behinderungsabsicht ausreichend vorgetragen, wie z.B. vorangegangene wirtschaftliche oder persönliche Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten, noch sind irgendwelche Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass primär eine Schädigung der Schuldnerin bezweckt gewesen wäre und nicht lediglich die Förderung des Aufbaus eines eigenen Unternehmens. In diesem Gesamtzusammenhang erweist sich auch der Umstand, dass die Beklagten nach dem insoweit unwidersprochenen Klägervortrag die Gefahr eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB durch externe Rechtsanwälte hatten prüfen lassen, nicht als Indiz für ein Handeln mit Verdrängungsabsicht, sondern nur als Absicherung der eigenen Position. Auch die Vielzahl der durch die Vorstände – nach streitigem Vortrag – vorgenommenen Mitarbeiterabwerbungen genügt nicht für die Annahme der Unlauterkeit. Der Kläger hat keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass die abgeworbenen Mitarbeiter ihrerseits zu einem Bruch ihrer Anstellungsverträge verleitet worden seien. Hierfür genügt weder das Schreiben kurzer E-Mails während der Arbeitszeit noch die Ausübung eines vertraglichen Kündigungsrechts. Dass gegenüber irgendeinem Mitarbeiter wegen schlechter Arbeitsmoral disziplinarische Maßnahmen von Seiten der Schuldnerin auch nur angedroht worden seien, hat der Kläger nicht behauptet.

cc)

Auch die – streitige – Übernahme von Vertriebspartnerdaten, Betriebsunterlagen, IT-Know-how und Gehaltsstruktur lassen nicht den Schluss auf eine unlautere Zwecksetzung der Beklagten zu. Der Vortrag, dass von einzelnen Mitarbeitern Dokumente der Schuldnerin gesichert worden seien, die dann später auf den Servern der Beklagten aufgefunden worden seien, lässt nicht den Schluss zu, dass es der Beklagten auf diese Geschäftsinformationen der Schuldnerin angekommen und von Verdrängungsabsicht getragen worden ist. Zwar ist von einer Nutzung der Vertriebspartnerdatenbank durch die Beklagte zu 1 nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts auszugehen. Das Landgericht hat festgestellt, dass die ehemalige Vertriebsmitarbeiterin der Schuldnerin, Frau B., am 02.11.2009 für die Beklagte zu 1 eine Werbe-E-Mail an Vertriebspartner der Beklagten zu 1 übersandte. In dem Verteiler befand sich Herr K., der die Mail an Herrn M., Prokurist bei der Schuldnerin, weiterleitete. Herr K. war ein persönlicher Kontakt des Prokuristen M. und als Mitarbeiter einer Werbeagentur in die Vertriebspartnerliste eigentlich nicht einzutragen. Der Kläger ist jedoch den erforderlichen Tatsachenvortrag dazu schuldig geblieben, aus welchem sich die – von den Beklagten bestrittene – Kenntnis der Leitungsebene der Beklagten zu 2 ableiten ließe. Zudem lässt sich aus dem Klägervortrag nicht ableiten, dass diese – streitigen – Übernahmen von Betriebsinterna die Existenz der Schuldnerin am Markt in Frage gestellt hätten.

3.

Eine geschäftliche Handlung kann, worauf der Kläger zutreffend hinweist, einen Wettbewerber aber auch unter der Voraussetzung unlauter gezielt behindern, wenn sie, auch ohne in Verdrängungsabsicht vorgenommen zu sein, zwar unmittelbar der Förderung des eigenen Absatzes oder Bezugs dient, aber dieses Ziel durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers erreicht werden soll, so dass der Mitbewerber seine eigene Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2007, 800 Rn. 23 – Außendienstmitarbeiter; BGH, Urteil vom 19. Februar 1009 – I ZR 136/06, GRUR 2009, 685 Rn. 41 = WRP 2009, 1340 – ahd.de; Urteil vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14, GRUR 2017, 397, Rn. 49 = WRP 2017, 434 – World of Warcraft II; Urteil vom 19. April 2018 – I ZR 154/16, GRUR 2018, 1251, Rn. 23 und 27 = WRP 2018, 1322 – Werbeblocker II; Senat, Urteil vom 6. November 2014 – 3 U 86/13, GRUR-RR 2015, 110, 112, zitiert nach juris Rn. 212). Der Tatbestand der unlauteren Behinderung beinhaltet daher zwei Varianten. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen (1. Variante), oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (2. Variante; vgl. Senat, GRUR-RR 2015, 110, zitiert nach juris Rn. 212). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (BGH, GRUR 2017, 92, Rn. 14 – Fremdcoupon-Einlösung; GRUR 2017, 397, Rn. 49 – World of Warcraft II; GRUR 2018, 1251, Rn. 23 und 27 – Werbeblocker II; Senat, GRUR-RR 2015, 110, zitiert nach juris Rn. 212).

a)

Im Streitfall kommt dem Grunde nach eine Verwirklichung der 2. Variante der gezielten Behinderung in Form einer unangemessenen Beeinträchtigung in Betracht. Der Senat ist mit dem Kläger der Auffassung, dass eine Vereinbarung eines Wettbewerbers mit den Leitungskräften eines anderen Mitbewerbers über eine konzertierte Abwerbung eines Großteils von dessen Mitarbeitern gleichsam „von innen heraus“ grundsätzlich den Tatbestand der unangemessenen Beeinträchtigung zu erfüllen geeignet ist.

aa)

Eine gezielte Behinderung kann in der Verursachung oder Herbeiführung der konkreten Gefahr einer Betriebsstörung im Wege der Beeinträchtigung der betrieblichen Abläufe im Unternehmen des Mitbewerbers liegen. Eine mittelbare Betriebsstörung kann in der Abwerbung von Mitarbeitern liegen (vgl. Büscher/Wille, UWG, 2019, § 4 Nr. 4, Rn. 90 ff.). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein zum Zwecke der Abwerbung eines Mitarbeiters geführter Telefonanruf an dessen Arbeitsplatz, der über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht, unlauter ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 – I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 – Direktansprache am Arbeitsplatz III). Der Grund liegt in der damit verbundenen Störung des Betriebsablaufs, die der betroffene Mitbewerber nicht hinnehmen muss. Während der Einsatz von ehemaligen Mitarbeitern des Konkurrenten zur Abwerbung weiterer Mitarbeiter wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels, 4. Aufl. 2016, UWG § 4 Abs. 4, Rn. 36), stellt sich dies bei der Abwerbung von Mitarbeitern durch andere aktive Mitarbeiter desselben Dienstherrn zugunsten eines Konkurrenten anders dar. Eine solche Handlung kann zum einen – im Unterschied zur bloßen Information über andere Arbeitsmöglichkeiten – den Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem abwerbenden Mitarbeiter verletzen und daher unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch wettbewerbswidrig sein, wenn sie von einem Mitbewerber initiiert wird, oder unlauter sein, wenn zum anderen über die Vertragsverletzung hinaus weitere Umstände hinzutreten, die die Unrechtmäßigkeit des Verhaltens verstärken (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels, aaO., § 4 Abs. 4, Rn. 36).

bb)

Wird die Abwerbung in Verabredung mit dem Wettbewerber von den Leitungskräften des betroffenen Mitbewerbers systematisch „von innen“ vorgenommen, stellt dies regelmäßig eine unlautere Störung des Betriebsablaufs des betroffenen Unternehmens dar, die der betroffene Mitbewerber nicht hinzunehmen braucht. Die mit einem externen Unternehmen vereinbarte Abwerbung durch Leitungskräfte des betroffenen Mitbewerbers von innen reicht hinsichtlich der Störung des Betriebsablaufs signifikant über Telefonanrufe eines Dritten hinaus. Die Autorität und das Vertrauen der (abwerbenden) Leitungskräfte hat im Betriebsablauf regelmäßig besonderes Gewicht; ein Effekt, der sich bei einer hohen Anzahl angesprochener Kollegen weiter verstärken kann. Zwar ist es immer möglich und zulässig, dass mehrere Mitarbeiter eines Unternehmens ihrem bisherigen Chef von sich aus folgen und der Wechsel einzelner Mitarbeiter daher aus eigenem Antrieb ohne Mit- oder Einwirkung des Vorgesetzen erfolgt. Von einer – wie im Streitfall von den Beklagten behaupteten – selbstmotivierten Kündigung einer Vielzahl von Mitarbeitern ohne Störung des Betriebsablaufes durch den Vorgesetzten kann indes dann nicht mehr ohne Weiteres ausgegangen werden, wenn der neue Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Mitarbeiterkündigungen noch nicht gegründet oder seine Gründung noch nicht öffentlich publik gemacht worden war. Davon kann auch nicht mehr ausgegangen werden, wenn ein Wechsel größerer Teile des Personalstammes eine aktive Zusammenarbeit von leitenden Mitarbeitern des betroffenen Wettbewerbers einerseits und der Personalabteilung des abwerbenden Wettbewerbers andererseits voraussetzt, wie es im Streitfall mit der vom Kläger behaupteten einvernehmlichen Personal- und Abwerbungsplanung möglich erscheint.

cc)

Der Kläger hat im Streitfall unter Antritt von Zeugenbeweis behauptet, die ehemaligen Vorstände B. und v. Q. sowie EB. (W. Treuhand AG) hätten mit den Gesellschaftern der Beklagten zu 2 vereinbart, sämtliche Schlüsselmitarbeiter des Unternehmens der Schuldnerin anzusprechen, um diese zu einem Wechsel zu den Beklagten zu bewegen. An die Substantiierung des – von den Beklagten bestrittenen – Vortrags des Klägers sind im Streitfall keine zu strenge Anforderungen zu stellen, da der Kläger – ebenso wie die Schuldnerin – typischerweise keine eigenen Wahrnehmungen von den Absprachen ihrer Vorstände mit den Beklagten und den daraus resultierenden Handlungen hat, ebenso wenig wie von den weiteren Abwerbegesprächen.

Grundsätzlich genügt für die Substantiierung, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz zum Beleg ihrer Behauptung geeignet sind. Unerheblich ist dabei, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass das Gericht auf Grund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob die Behauptung überhaupt erheblich ist, also die gesetzlichen Voraussetzungen der daran geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind, oder sie aufs Geratewohl, d. h. ins Blaue hinein aufgestellt und – mit anderen Worten – aus der Luft gegriffen sind. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie sich nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 – I ZR 81/10, GRUR 2012, 945, Rn. 33 – Tribenuronmethyl, mwN). Dabei ist nach der Rechtsprechung die Angabe von Einzelheiten zum Zeitpunkt und zum Ablauf bestimmter Ereignisse nicht erforderlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolge der unter Beweis gestellten Haupttatsache nicht entscheidend sind. Misst das Gericht diesen Einzelheiten für die Zuverlässigkeit oder die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung Bedeutung zu, sind sie durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 – VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217, Rn. 12).

Dem genügt der klägerische Vortrag. Der Kläger hat ausreichend Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass sich die Beklagten mit der Leitungsebene der Schuldnerin verabredet habe, um von innen die Rekrutierung weiteren Personals in großen Stil vorzunehmen. Diese Anhaltspunkte hat er unter Bezugnahme auf Privaturkunden, beispielsweise die Anlage K 60, zu stützen versucht. Er hat insoweit unter anderem behauptet, dass die interne Ansprache der Mitarbeiter gerade durch die Vorstände der Schuldnerin (und nicht durch die Beklagten selbst) vereinbart worden sei (vgl. Anlage K 129). Er hat ferner behauptet, die Beklagten hätten Daten zur Weitergabe an die Personalabteilung der Beklagten zu 2 verlangt, damit diese die initial am 06.04.2009 entworfene Personalplanungsdatei in Wellenbewegungen habe abarbeiten und die Verträge habe erstellen können (vgl. Anlage K 163) sowie, dass die Gehaltsstruktur durch die Vorstände preisgegeben worden sei nebst der Absprache, dass die Verträge 1:1 übernommen würden (vgl. Anlage K 144).

b)

Der Streitfall war indes auch ohne Beweisaufnahme über den streitigen Klägervortrag entscheidungsreif. Denn für die Verwirklichung dieser Variante des Behinderungstatbestandes ist erforderlich, dass sich feststellen lässt, dass das betroffene Unternehmen aufgrund der Handlungen des Wettbewerbers nicht mehr in der Lage war, seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Daran fehlt es im Streitfall. Der Kläger hat nicht – wie erforderlich – hinreichend dazu vorzutragen, dass durch die behauptete Verabredung und deren Umsetzung eine kausale Behinderung dergestalt eingetreten ist, dass die Schuldnerin nicht mehr in der Lage gewesen ist, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen.

Für die haftungsbegründende Kausalität gilt der Maßstab des § 286 ZPO (st. Rspr, vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – KZR 25/14, BGHZ 211, 146 = NJW 2016, 3527, Rn. 42 – Lottoblock II). Für den Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten des als Schädiger in Anspruch genommenen und der Rechtsgutsverletzung bedarf es daher des Vollbeweises (vgl. Cepl/Voß/Rinken, ZPO, 2. Aufl., § 287 Rn. 6). Es fehlt dem Klagvorbringen an konkretem tatsächlichen Vortrag zu den genauen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Tätigkeit der Schuldnerin sowie an Vortrag zu einer Verknüpfung der Tätigkeitsbereiche und Aufgaben der einzelnen – nach dem Vortrag des Klägers – abgeworbenen Mitarbeiter einerseits mit den Beschränkungen andererseits, denen die Schuldnerin konkret unterlegen gewesen ist. Es fehlt daher an Tatsachenvortrag, der eine Verknüpfung zwischen den vorgeworfenen Handlungen und der behaupteten Folge festzustellen geeignet ist, nämlich, dass es ihr deshalb unmöglich geworden ist, ihre Leistung am Markt mit eigenen Anstrengungen in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Der Kläger hat keine Tatsachen dazu vorgetragen, warum die Abwerbung eines welchen konkreten Mitarbeiters die Schuldnerin derart beeinträchtigt hat, dass sie weder durch interne Umstrukturierungen noch durch Rekrutierungsbemühungen am Markt ihre Leistung am Markt hat erbringen können. Dabei sind auch Ereignisse in den Blick zu nehmen, die zu der behaupteten Mitarbeiterabwerbung nicht in Beziehung stehen, wie etwa externe Ereignisse (Finanzkrise, wirtschaftliche Situation auf den in Rede stehenden Markt insgesamt) oder aber auch der Einfluss von Mitarbeiterabgängen, die ohne Bezug zu der Beklagtenseite erfolgt sind. Auch insoweit fehlt es am Vortrag tatsächlicher Umstände, die erkennen lassen, dass gerade der Fortgang der in Rede stehenden Mitarbeiter und nicht sonstige Umstände der Grund dafür gewesen sind, dass die Schuldnerin ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr hat zur Geltung bringen können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerseite selbst vorgetragen hat, dass die Finanzmarktkrise zu einem Personalabbau auch bei Wettbewerbern und zu betriebsbedingten Kündigungen bei vielen Emissionshäusern der Branche geführt habe, so dass Mitarbeiter freigesetzt worden seien.

c)

Zudem erweist sich der klägerische Vortrag auch in Bezug auf die haftungsausfüllende Kausalität als nicht schlüssig.

aa)

Der Kläger berechnet den Schaden anhand einer Differenzbetrachtung zwischen der Umsatzplanung für 2009 und den tatsächlich erzielten Umsätzen. Er stützt sich hierbei auf das Dokument „Ausrichtung der Unternehmensstrategie vor dem Hintergrund der Finanzkrise“ vom 12.02.2009 (Anlage K 79). Demnach hätte die Schuldnerin im Geschäftsjahr 2009 Erträge von etwas über 12 Mio EUR erwirtschaftet. In Folge der Behinderung durch die Beklagten seien allerdings nur Erträge in Höhe von 3,6 Mio EUR erwirtschaftet worden. Abzüglich ersparter Aufwendungen (Personalkosten) und zuzüglich zusätzlicher Aufwendungen (Rekrutierungskosten) sowie Sonderzahlungen und Gehaltserhöhungen betrage der Differenzschaden 8.513.173 EUR. Der Kläger behauptet unter anderem, die Umsatzplanung für 2009 sei realistisch gewesen und die Schuldnerin wäre ungeachtet der angespannten Finanzlage ohne das schädigende Ereignis in der Lage gewesen, ihren Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten. Die Herauslösung des Bankhauses W. aus der W. Gruppe habe keine Auswirkungen auf die Umsätze gehabt. Indes sei der Vertrieb durch die Abwerbemaßnahmen zum Erliegen gekommen.

bb)

Die Beklagten haben diesen Vortrag bestritten und sich insbesondere auf die Schieflage der Schuldnerin und die negative Marktlage berufen. Sie haben geltend gemacht, die Umsatzplanung für 2009 sei geschönt gewesen. Bereits die Gewinnprognose der Schuldnerin sei zu optimistisch gewesen. Die gravierenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuldnerin seien in dem Ausrichtungspapier gemäß Anlage K 79 nicht berücksichtigt gewesen. Ab Mai 2009 sei durch die Herauslösung der W. Bank aus dem Konzern das Finanzierungsvehikel ausgeschieden. Die Finanzkrise habe erst 2009 ihre volle Wirkung entfaltet. Die Beklagten haben geltend gemacht, der Kläger habe keine Tatsachen dafür vorgetragen, weshalb der Mitarbeiterwechsel konkrete Projekte beeinträchtigt habe. Es sei auch nicht plausibel, wenn die ersten 7 Personen die Schuldnerin zum 30.06.2009, weitere 8 zum 30.09.2009 und weitere fünf 5 erst zum Jahresende 2009 in Richtung der Beklagten verlassen haben, die Beklagten für die gesamte Differenz verantwortlich machen zu wollen. Zudem hätten weitere 13 Mitarbeiter im Laufe des Jahres 2009 die Schuldnerin mit anderem Ziel verlassen. Hingegen hätten die meisten Mitarbeiterwechsel erst zum Anfang 2010 stattgefunden.

cc)

Der Sachvortrag des Klägers war vor dem Hintergrund des Bestreitens der Beklagten weder ausreichend, einen entgangenen Gewinn dem Grunde nach noch in der geltend gemachten Höhe belegen zu können.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO nicht nur für die Höhe des Schadens, sondern auch für die Frage, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist (vgl. BGH, NJW 2016, 3527, Rn. 42 – Lottoblock II). Nach dieser Norm entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Demzufolge ist ein Gewinnentgang bereits dann zu bejahen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falls wahrscheinlicher ist, dass der Gewinn ohne das haftungsbegründende Ereignis erzielt worden als dass er ausgeblieben wäre. Diese Prognose kann zwar nur dann angestellt werden, wenn der Geschädigte konkrete Anknüpfungstatsachen darlegt und nachweist; an die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Wer Ersatz des Gewinns verlangt, der ihm in Folge einer durch eine unlautere geschäftliche Handlung verursachten Verminderung seines Umsatzes entgangen ist, muss allerdings dem Gericht die Tatsachen vortragen, die es diesem ermöglichen zu beurteilen, dass er den als Schadenersatz verlangten Betrag tatsächlich als Gewinn erzielt hätte, wenn der Konkurrent das beanstandete Verhalten nicht vorgenommen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1997 – X ZR 2/96, NJW-RR 1998, 331, 333 – Chinaherde; Urteil vom 14. Februar 2008 – I ZR 135/05, GRUR 2008, 933, Rn. 19 = WRP 2008, 1227 – Schmiermittel; Urteil vom 21. Januar 2016 – I ZR 90/14, GRUR 2016, 860, Rn. 21 = WRP 2016, 1142 – Deltamethrin II; BAG, Urteil vom 26. September 2012 – 10 AZR 370/10, NJW 2013, 331, Rn. 20, mwN). Die Bestimmung des § 252 S. 2 BGB, nach welcher der Gewinn als entgangen gilt, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte und die Vorschrift des § 287 ZPO, nach der das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung darüber entscheidet, wie hoch sich ein unter den Parteien streitiger Schaden beläuft, entheben den Verletzten zwar der Notwendigkeit, den entgangenen Gewinn genau zu belegen. Sie ersparen es ihm jedoch nicht, dem Gericht eine tatsächliche Grundlage zu unterbreiten, die diesem eine wenigstens im Groben zutreffende Schätzung des entgangenen Gewinns ermöglicht (BGH, GRUR 2016, 860, Rn. 21 – Deltamethrin II). Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre; eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 84/10, NJW 2013, 525, Rn. 23; BAG, NJW 2013, 331, Rn. 19; Büscher/Hohlweck, UWG, 2019, § 9 Rn. 92; Cepl/Voß/Rinken, ZPO, 2. Aufl., § 287 Rn. 7, jeweils mwN). Der Schädiger, der sich auf eine Reserveursache beruft, muss seinerseits Anknüpfungstatsachen darlegen und beweisen, aus denen das Gericht mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit auf die Einschränkung oder den Ausschluss des Ersatzanspruchs schließen kann (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 – VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542; BAG, NJW 2013, 331, Rn. 21, mwN).

(2) Im Streitfall fehlen bereits greifbare Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung. Nach freier Überzeugung des Senats kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die Grundannahmen der Schuldnerin aus dem Dokument „Ausrichtung der Unternehmensstrategie vor dem Hintergrund der Finanzkrise“ vom 12.02.2009 (Anlage K 79) realistisch waren. Konkreten Tatsachenvortrag hat der Kläger dazu nicht gehalten. Die Beklagten haben zu Recht auf die problematischen Rahmenbedingungen, die einer Verwirklichung des im Strategiepapier angestrebten Ziels entgegenstehen könnten, hingewiesen. Der Umsetzbarkeit des Strategiepapiers stand nicht nur die Finanzkrise, sondern auch der Ausfall des Mutterhauses der Schuldnerin als Kreditgeberin bzw. als Finanzierungsvehikel ab Mai 2009 entgegen. Angesichts dessen hätte der Kläger seine Behauptung, die gesetzten Ziele hätten ohne die beanstandete Mitarbeiterabwerbung in jedem Fall erreicht werden können, mit konkretem, auch an den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen orientierten Tatsachenvortrag untermauern müssen. Das hat er trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats in der Berufungsverhandlung nicht getan. Vor diesem Hintergrund erscheint es daher nach freier Überzeugung des Senats nicht feststellbar, dass die Schuldnerin ihr Konzept für 2009 überhaupt erfolgreich am Markt hätte umsetzen können. Dem steht auch nicht entgegen, dass Herr v. Q. dieses Konzept selbst verantwortet hat. Das bietet einerseits keine Gewähr für die Richtigkeit seiner Grundannahme. Andererseits bestanden unstreitig zwischen ihm und dem Hauptaktionär unterschiedliche Auffassungen über die Ausrichtung des Unternehmens, weshalb er mit E-Mail vom 29.03.2009 (Anlage K 43) darum bat, aus der Unternehmensgruppe der Schuldnerin im Laufe des Jahres 2009 Ausscheiden zu können. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1 die von der Schuldnerin avisierten Objekte auch ihrerseits nicht zum Gegenstand von Immobilienfonds gemacht hat, fehlt es dem Klägervortrag in Bezug auf die bereits aufgelegten oder geplanten Fondsvorhaben zudem an einer Gesamtmarktdarstellung in den jeweiligen Zielländern. Gleiches gilt für nicht oder nicht in geplantem Umfang erfolgte Neuemissionen. Die fehlende Information über jene Marktbedingungen und Gesamtumstände stehen im Streitfall einer Wahrscheinlichkeitsschätzung ebenfalls im Wege.

(3) Das negative Geschäftsergebnis kann folglich der behaupteten Verletzungshandlung nach Auffassung des Senats nicht hinreichend dem behaupteten schädigenden Ereignis zugeordnet werden. Eine Schadensschätzung ist dem Senat daher nicht möglich. Liegt ein multikausaler Geschehensablauf vor, kann das Tatgericht eine Schadensschätzung ablehnen, wenn greifbare Anknüpfungstatsachen für eine Zuordnung der negativen Betriebsergebnisse zur unlauteren Abwerbung der Mitarbeiter fehlen (vgl. BAG, NJW 2013, 331, Rn. 27). Denn auch der als Schädiger in Anspruch Genommene muss die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit den Schätzungsgrundlagen auseinanderzusetzen und Einwände geltend zu machen. Dies kann er nicht, wenn – wie auch im Streitfall – ein negatives Geschäftsergebnis einer Verletzungshandlung nicht ausreichend zugeordnet und ein hinreichender Zusammenhang zwischen den Abwerbungen und den eingetretenen Verlusten nicht erkennbar wird (vgl. BAG, NJW 2013, 331, Rn. 27). Die Beklagten haben insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es nicht plausibel sein kann, wenn die ersten sieben Personen die Schuldnerin erst zum 30.06.2009 in Richtung der Beklagten und weitere acht zum 30.09.2009 verlassen haben und weitere fünf zum Jahresende 2009, die Beklagten aber gleichwohl für die gesamte Erlösdifferenz des Jahres 2009 verantwortlich zu machen.

(4) Dem Klägervortrag fehlt es letztlich auch unter dem Blickwinkel der haftungsausfüllenden Kausalität an der für die Schätzung nach § 287 ZPO erforderlichen konkreten Verknüpfung zwischen dem Ausscheiden der einzelnen Mitarbeiter einerseits und der der Schadensberechnung zugrundeliegenden Differenz zwischen der prognostizierten Geschäftsentwicklung für 2009 und der tatsächlichen Geschäftsentwicklung andererseits. Auch insoweit fehlt es dem Klagvorbringen, worauf der Senat hingewiesen hat, an konkretem tatsächlichen Vortrag zu den genauen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Tätigkeit der Schuldnerin sowie einer Verknüpfung der Tätigkeitsbereiche und Aufgaben der einzelnen – nach dem Vortrag des Klägers – abgeworbenen Mitarbeiter einerseits mit den Beschränkungen andererseits, denen die Schuldnerin konkret unterlegen gewesen ist. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass gerade aufgrund des Ausscheidens bestimmter, namentlich zu benennender Mitarbeiter für bereits aufgelegte Fonds nicht genügend Kapital hatte eingeworben werden können. Der Kläger hat keine Tatsachen dazu vorgetragen, warum die Abwerbung welchen konkreten Mitarbeiters die Schuldnerin derart beeinträchtigt hat, dass sie weder durch interne Umstrukturierungen noch durch Rekrutierungsbemühungen am Markt ihre Leistung am Markt hat angemessen erbringen können. Dies gilt neben den vorhandenen externen Ereignissen im Zuge der Finanzkrise insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass andere Mitbewerber unstreitig im nämlichen Zeitraum Stellen aufgrund der Finanzkrise gestrichen und Mitarbeiter freigesetzt haben. Andererseits stellen die unstreitigen Abgänge vor der behaupteten Verabredung der ehemaligen Vorstände der Schuldnerin mit der Beklagten zu 2 sowie der Umstand, dass weitere – nach Klägervortrag acht, nach Beklagtenvortrag mindestens 13 – Mitarbeiter im Laufe des Jahres 2009 die Schuldnerin mit anderem Ziel verlassen haben, die Erreichbarkeit der Umsatzprognose auch insoweit in Frage, dass nicht unterstellt werden kann, dass der Schuldnerin der Mitarbeiterstamm für die nächsten Monate auch ohne Dazwischentreten der Beklagten ungeschmälert erhalten geblieben wäre. Vor diesem Hintergrund fehlt es auch für die vom Kläger beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens an konkreten Anknüpfungstatsachen, die eine sachverständige Begutachtung ermöglichten.

dd)

Auch in Bezug auf die – von der Beklagtenseite bestrittenen – Rekrutierungskosten fehlt es an Tatsachenvortrag, der die Beurteilung der adäquaten Kausalität zwischen den aufgewendeten Beträgen und dem jeweiligen Mitarbeiterfortgang ermöglicht. Der Kläger hat kosten für die Rekrutierung neuen Personals in Höhe von € 267.654,00 (Anlagen K 94 bis K 112) als zusätzliche Aufwendungen, mithin als eigenen Vermögensschaden, geltend gemacht. Er hat vorgetragen, welcher neue Mitarbeiter zum Ersatz welchen abgeworbenen Mitarbeiters eingestellt worden sei und welche – durch Vorlage entsprechender Rechnungen unterlegte – Rekrutierungskosten damit verbunden gewesen seien. Dieser, von den Beklagten bestrittene, Vortrag ist ebenfalls nicht ausreichend, einen konkreten ersatzfähigen Schaden schlüssig darzulegen. Der Kläger hat bereits keinen Beweis dafür angeboten, dass die aufgewandten Rekrutierungskosten tatsächlich für den jeweiligen nach seinem Vortrag zu ersetzenden Mitarbeiter angefallen waren, obwohl die Beklagten dies bestritten hatten. Angesichts dessen war die Vorlage entsprechender Rechnungen nicht ausreichend, da sich aus ihnen keine Zuordnung zu einzelnen ersetzten Mitarbeitern ergibt. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, warum diese Positionen tatsächlich neu zu besetzen waren. Trotz entsprechenden Hinweises des Senats in der Berufungsverhandlung hat der Kläger zur Kausalität der Rekrutierungskosten nicht weiter vorgetragen. Mithin war es dem Senat nicht möglich festzustellen, ob die vakant gewordenen Stellen tatsächlich durch externe Kräfte wieder hatten besetzt werden müssen und nicht entweder durch Umsetzung innerhalb des Unternehmens hätten besetzt werden können oder aufgrund der Schwäche des Marktes im Zuge der Restrukturierung ohnehin hätten entfallen sollen. Denn der Umstand, dass die Schuldnerin selbst Kündigungen im Jahre 2009 ausgesprochen hatte, entspricht dem eigenen Vortrag der Klägerseite. Zudem fehlt es dem Vortrag des Klägers an der erforderlichen Gegenüberstellung der aufgewendeten kosten zu den konkret eingesparten Aufwendungen. Daher kamen die vom Kläger angeführten Rekrutierungskosten im Streitfall auch nicht als (Mindest-) Schadensersatzposition in Betracht.

ee)

Soweit der Kläger Schadensersatz für eine Gehaltserhöhung nebst Sonderzahlung für den letzten verbleibenden Fonds- und Assetmanager A. in Höhe von insgesamt € 19.686,00 geltend macht, stellt auch diese streitige Position keinen Schaden dar, der mit dem den Beklagten vorgeworfenen Verhalten in einem adäquat-kausalen Verhältnis steht. Vielmehr ist die Gewährung von Gehaltserhöhungen ein vernünftiges Mittel, um im Wettbewerb angesichts der Turbulenzen auf dem Markt als geeignet empfundenes Personal an sich zu binden.

4.

Der geltend gemachte Schadensersatz findet entgegen der Ansicht des Klägers in §§ 3 Abs. 1, 9 UWG ebenfalls keine Stütze. Es fehlt auch insoweit an Tatsachenvortrag, aus denen sich eine unlautere Behinderung und ein kausaler Schaden feststellen ließe. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Für etwaige Ansprüche aus § 826 BGB und aus § 117 AktG gilt entsprechendes.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 ZPO, 709, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Sache erschöpft sich in der Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 10. Mai 2019 – 11 W 35/19

§ 11 Abs 1 S 1 PartGG, § 18 Abs 2 S 2 HGB, § 4 S 1 GmbHG, § 9c Abs 2 GmbHG

1. Ein über die Vermeidung einer Verwechslungsgefahr hinausgehender Gesetzeszweck ist für § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG nicht anzuerkennen (gegen u.a. BGH, Beschluss vom 21. April 1997 – II ZB 14/96).

2. Mit Blick auf das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 kommt eine erweiternde Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG auf die Bezeichnung „partners“ nicht in Betracht (gegen u.a. KG, Beschluss vom 17. September 2018 – 22 W 57/18).

3. Zum Prüfungsrecht des Registergerichts gemäß §§ 18 Abs. 2 Satz 2 HGB, 9c Abs. 2 GmbHG.

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg – Handelsregister – vom 21. März 2019, Geschäfts-Nr. HRB 154932, aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, über den Eintragungsantrag der Beteiligten vom 18. Februar 2019 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Gründe

I.

Die am 7. Januar 2019 unter ihrer bisherigen Firmierung in das Handelsregister eingetragene Beteiligte hat am 18. Februar 2019 beantragt, unter anderem die gemäß satzungsänderndem Gesellschafterbeschluss vom selben Tag herbeigeführte Änderung ihrer Firma auf „… partners Steuerberatungsgesellschaft mbH“ in das Handelsregister einzutragen.

Mit Zwischenverfügung vom 15. März 2019 hat das Amtsgericht die Beteiligte darauf hingewiesen, dass unter Verweis auf eine näher bezeichnete Entscheidung des Kammergerichts vom 19. September 2018 die geänderte Firmierung wegen des angestrebten Zusatzes „partners“ beanstandet werde.

Nachdem die Beteiligte unter dem 18. März 2019 mitgeteilt hatte, dass an dem Eintragungsantrag festgehalten und um Hergabe einer rechtsmittelfähigen Entscheidung gebeten werde, hat das Amtsgericht die Anmeldung auf Eintragung der Änderung der Firma und der korrespondierenden Satzungsänderung mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Amtsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Firmenbestandteil „partners“ sei einer GmbH wegen § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG nicht zugänglich, die beschlossene Firmierung der Beteiligten verstoße daher im Hinblick auf die Verwendung dieses Begriffs gegen ein gesetzliches Verbot. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle die untechnische Verwendung des Wortes „Partner“ auch dann ausgeschlossen werden, wenn wegen eines zwingenden Rechtsformzusatzes keine Verwechslungsgefahr bestünde, durch die Schaffung der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft sollten die in § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG genannten Begriffe für diese Gesellschaftsform reserviert werden. Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG erfasse zwar dem Wortlaut nach nur den Firmenbestandteil „Partnerschaft“ bzw. „und Partner“, im Anschluss an das Kammergericht umfasse bei der gebotenen Auslegung anhand des Gesetzeszwecks das in dieser Regelung enthaltene gesetzliche Verbot aber auch die Verwendung des Begriffs „Partners“ für Gesellschaften, die nicht in der Rechtsform der Partnerschaft errichtet seien. Etwas anderes gelte dann auch nicht für die sich nur hinsichtlich der Verwendung von Großbuchstaben unterscheidende Bezeichnung „partners“, wobei es auch nicht darauf ankomme, dass diese Bezeichnung als englischsprachiger Begriff verstanden werden könne.

Gegen diesen ihr am 26. März 2019 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte mit Beschwerdeschrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 29. März 2019 am selben Tag Beschwerde erhoben, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 3. April 2019 nicht abgeholfen hat.

Die Beteiligte ist der Auffassung, die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG sei entgegen der Auffassung des Kammergerichts und der hierauf Bezug nehmenden Auffassung des Amtsgerichts eng auszulegen, weshalb der angestrebte Firmenzusatz „partners“ nicht zu beanstanden sei. Hierfür spreche, dass mehrere andere ihrer Firmengruppe zuzurechnende Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH bereits unter der geschützten Marke „…partners“ mit dem in Rede stehenden Zusatz in das Handelsregister eingetragen worden seien, sowie auch die Vielzahl anderer in der Rechtsform der GmbH in das Handelsregister eingetragenen Gesellschaften, in deren Firma ebenfalls der Zusatz „partners“, „Partners“ oder auch „PARTNERS“ enthalten sei. Soweit das Kammergericht den Firmenzusatz „Partners“ bei einer GmbH namentlich dann für unzulässig halte, wenn diese Bezeichnung als Hinweis auf einen Zusammenschluss mehrerer Personen verstanden werden könne, sei dies im Übrigen schon deshalb nicht überzeugend, weil dies bei einer GmbH eher die Regel als die Ausnahme darstelle. Mit Blick hierauf sei der Zusatz „Partners“ stattdessen eher bei einer Ein-Personen-GmbH geeignet, die Grundsätze der Firmenwahrheit und Firmenklarheit zu verletzen.

Ungeachtet dessen umfasse das Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG aber ohnehin nur die Zusätze „Partnerschaft“ und „und Partner“, so dass ein Verbot auch des der englischen Sprache entnommenen Zusatzes „partners“ sich dem Gesetz nicht entnehmen lasse. Der Gesetzgeber habe im Zusammenhang mit der Novellierung des PartGG im Jahr 2013, mit der die Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung eingeführt worden sei, auch aus guten Gründen davon abgesehen, dass Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG auf den hier in Rede stehenden Zusatz zu erweitern. Die Kleinschreibung und das ersichtlich englischsprachige Erscheinungsbild des Firmenbestandteils „partners“ bewirkten auch die eindeutige Unterscheidbarkeit von den Zusätzen „und Partner“ bzw. „Partnerschaft“, so dass eine Verwechslung der von ihr angestrebten Firmierung mit dieser Gesellschaftsform zusätzlich mit Blick auf den dominanten RechtsformzusatzGmbH“ sowie auch deshalb ausscheide, weil nach § 2 PartGG zudem zwingend der Name mindestens eines der Partner in der Firmierung der Partnerschaftsgesellschaft enthalten sein müsse.

Nicht zuletzt mit Blick auf die zwischenzeitlich auch für freie Berufe etablierte Gesellschaftsform der GmbH spräche demgegenüber vieles dafür, das ursprünglich dem Schutz der seinerzeit neu eingeführten Gesellschaftsform der Partnerschaftsgesellschaft dienende Verbot des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG nicht weit, sondern eng auszulegen. In diesem Zusammenhang sei zudem zu berücksichtigen, dass zwischenzeitlich auch eine Vielzahl inländischer Zweigniederlassungen von ausländischen Anwalts-LLPs in das Partnerschaftsregister eingetragen worden sei, in deren jeweiliger Firmierung vielfach Zusätze wie „& Partner“ auftauchten, ohne dass es sich hierbei um Partnerschaftsgesellschaften deutschen Rechts handele. Darüber hinaus entspreche eine Firmierung mit dem Zusatz „und Partner“, „& Partner“ oder „+ Partner“ aber auch hinsichtlich der Eintragung inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften in der Rechtsform der Limited (Ltd.) der deutschen Rechtswirklichkeit, ohne dass der Rechtsverkehr insoweit den (fehlerhaften) Schluss auf eine Partnerschaftsgesellschaft im Sinne des PartGG zöge. Den Begriffen „Partnerschaft“ und „und Partner“ könne mithin entgegen der Intention des seinerzeitigen Gesetzgebers inzwischen keine gewissermaßen exklusive gesellschaftsrechtliche Unterscheidungskraft mehr beigemessen werden.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1 und Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 382 Abs. 3 FamFG zulässig und auch in der Sache begründet.

1. Der Beteiligten ist die Eintragung der gemäß satzungsänderndem Gesellschafterbeschluss vom 18. Februar 2019 auf „… partners Steuerberatungsgesellschaft mbH“ geänderten Firma in das Handelsregister nicht unter Verweis auf § 11 Abs. 1 Satz 1 des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes vom 25. Juli 1994 (PartGG) zu versagen.

a) Es kann dahinstehen, ob mit Blick auf das seit dem Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB nur noch hinsichtlich einer etwaigen Irreführungsgefahr eingeschränkte Prüfungsrecht des Registergerichts die Eintragung der geänderten Firma der Beteiligten überhaupt zu Recht hat versagt werden können.

Dem Senat erscheint dies allerdings insofern als zweifelhaft, als aufgrund der angestrebten Firmierung der Beteiligten, die den Anforderungen des § 4 Satz 1 GmbHG entspricht, jedenfalls die Verwechslung mit einer Partnerschaft im Sinne des PartGG – und damit eine Irreführung über die Rechtsform der Beteiligten als GmbH – offenkundig nicht droht (vgl. BGH, Beschl. v. 21. April 1997 – II ZB 14/96 -, BGHZ 135, 257 ff., juris Rn. 4; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschl. v. 11. November 2004 – 20 W 321/04 -, GmbHR 2005, 96 ff., juris Rn. 6; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschl. v. 14. Dezember 2006 – 31 Wx 89/06 -, ZIP 2007, 770 f., juris Rn. 8).

b) Auf die abschließende Bestimmung der Grenzen des registerrechtlichen Prüfungsrechts kommt es vorliegend indes nicht entscheidungserheblich an. Der Beschwerde der Beteiligten ist nämlich bereits deshalb stattzugeben, weil die angestrebte Firmierung nicht gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG als der insoweit einzig in Betracht kommenden entgegenstehenden Rechtsnorm verstößt.

aa) Der Firmenzusatz „partners“ unterfällt schon sprachlich nicht den Namenszusätzen „Partnerschaft“ oder „und Partner“, deren Verwendung nach dem Willen des Gesetzgebers allein der Partnerschaft im Sinne des PartGG vorbehalten bleibt. Nicht nur aufgrund der – namensrechtlich eher unerheblichen (KG, Beschl. v. 27. April 2004 – 1 W 180/02 -, ZIP 2004, 1645 ff., juris Rn. 14) – Kleinschreibung, sondern insbesondere aufgrund der für das deutsche Wort „Partner“ ersichtlich fehlerhaften Pluralbildung grenzt sich der Firmenzusatz „partners“ von den in § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG genannten Namenszusätzen als englischsprachiger Begriff und damit zugleich eindeutig ab. Entgegen der Auffassung des Kammergerichts (Beschl. v. 17. September 2018 – 22 W 57/18 -, ZIP 2018, 1975 ff., juris Rn. 7; Beschl. v. 27. April 2004, a.a.O., Rn. 3 ff., 12 f.; dem folgend auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, a.a.O., Rn. 7; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, a.a.O., Rn. 7; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Beschl. v. 9. Oktober 2009 – 3 Wx 182/09 -, ZIP 2010, 282 f., juris Rn. 11) stellt sich mit Rücksicht auf die erkennbar fremdsprachige Begriffsbildung der in Rede stehende Firmenzusatz auch nicht im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, a.a.O.) als etwa bloß untechnische, sondern überhaupt nicht als Verwendung der Namenszusätze „Partnerschaft“ oder „und Partner“ dar (vgl. dazu auch MünchKomm/Heidinger, HGB, 4. Aufl. 2016, § 18 Rn. 185).

bb) Die Verwechslung einer unter Einschluss des Firmenzusatzes „partners“ in das Handelsregister einzutragenden GmbH mit einer Partnerschaft im Sinne des PartGG erscheint mit Blick auf den insoweit gemäß § 4 Satz 1 GmbHG zwingend gebotenen Rechtsformzusatz ohnehin als ausgeschlossen (BGH, a.a.O.; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, a.a.O., Rn. 6; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, a.a.O., Rn. 8).

Dass hiernach die Schutzwirkung des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG auch auf den englischsprachigen Firmenzusatz „partners“ zu erstrecken sein sollte, vermag der Senat namentlich in Ansehung der Gesetzgebungsmaterialien, die insoweit allein auf eine mögliche Verwechslungsgefahr Bezug nehmen (BT-Drucks. 12/6152, S. 23), nicht zu erkennen. Für eine zu Gunsten der Partnerschaft im Sinne des PartGG noch über die Beschränkungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG hinausgehende Monopolisierung weiterer Namenszusätze besteht danach im Anwendungsbereich des § 4 GmbHG kein Raum.

Eine etwaige Intention des Gesetzgebers, Partnerschaften im Sinne des PartGG gänzlich ungeachtet einer etwaigen Verwechslungsgefahr die ausschließliche Verwendung nicht nur der Namenszusätze „Partnerschaft“ und „und Partner“, sondern zugleich auch des in § 2 Abs. 1 Satz 1 PartGG nicht genannten Namenszusatzes „partners“ vorzubehalten, erscheint dem Senat zudem im Lichte des explizit auf eine Liberalisierung unter anderem des Firmenrechts zielenden Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. Juni 1998 (vgl. BT-Drucks. 13/8444, S. 35 ff.) als fernliegend. Hiernach soll im Interesse einer größeren Wahlfreiheit und damit zugleich der Bildung auch werbewirksamer Firmen nämlich grundsätzlich jede Firma eintragungsfähig sein, der eine ausreichende Unterscheidungskraft und damit einhergehende Kennzeichnungswirkung zukommt, der sich ferner das jeweilige Gesellschaftsverhältnis entnehmen lässt und die schließlich zugleich die Haftungsverhältnisse offenlegt (a.a.O., S. 36). Diesen Anforderungen genügt die seitens der Beteiligten angestrebte Firmierung indes unzweifelhaft. Außerdem geht der Senat schon im Hinblick auf die steigende Anzahl inländischer Zweigniederlassungen von Limited Liability Partnerships (LLP) des anglo-amerikanischen Rechtskreises davon aus, dass ein solches Ziel des Gesetzgebers tatsächlich nicht mehr erreicht werden kann.

cc) Nach alledem stellt eine Erweiterung des Verbots des § 11 Abs. 1 Satz 1 PartGG auch auf die hier in Rede stehende Firmierung aber einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) und die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Beteiligten (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG) und der an ihr beteiligten Rechtsträger dar, der es sowohl einer sachlichen Rechtfertigung als auch einer hinreichenden Rechtsgrundlage ermangelt.

2. Die Entscheidung der Vorinstanz ist deshalb aufzuheben. Das Amtsgericht wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats über die beantragte Eintragung der Firmenänderung erneut zu befinden haben.

Mangels Beschwer der Beteiligten besteht für die anderenfalls gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG gebotene Zulassung der Rechtsbeschwerde kein Raum.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 13. Oktober 2017 – 11 U 53/17

§ 64 S 1 GmbHG, § 64 S 2 GmbHG

1. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Voraussetzungen sind danach die bilanzielle Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose, wobei § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO keine Prüfungsreihenfolge dieser Voraussetzungen vorschreibt. Für die Überschuldungsbilanz sind nach § 19 Abs. 2 InsO in der seit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz 2008 geltenden Fassung stets Liquidationswerte maßgeblich. Ergibt sich danach eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
, liegt eine Überschuldung im Sinne von § 19 InsO nach § 19 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 InsO gleichwohl nicht vor, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Anderenfalls steht auch insolvenzrechtlich die Überschuldung fest.

2. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
, für die im Anwendungsbereich des § 64 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urt. v. 18. Oktober 2010 – II ZR 151/09 -, ZIP 2010, 2400 ff., juris Rn. 11), setzt grundsätzlich voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen darf, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahrs, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist danach im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung bedarf (BGH, a.a.O., Rn. 13; Beschl. v. 9. Oktober 2006 – II ZR 303/05 -, ZIP 2006, 2171, juris Rn. 3).

3. Im Rahmen einer Überschuldungsbilanz darf eine bestrittene Forderung, die gerichtlich durchgesetzt werden muss, nach dem Gebot einer vorsichtigen Bewertung nicht aktiviert werden.

4. Unter den Begriff der „Zahlungen“ im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG fällt grundsätzlich auch die Zahlung der Umsatzsteuer; die bloße Aussicht auf eine mögliche Erstattung durch das Finanzamt stellt dabei keine privilegierte Gegenleistung nach § 64 Satz 2 GmbHG dar.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 11 für Handelssachen, vom 17. Januar 2017, Geschäfts-Nr. 411 HKO 112/15, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die kosten der Berufung zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Ergänzend hierzu wird festgestellt:

Der Kläger ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 18. September 2012 (Anlage K 1) Insolvenzverwalter über das Vermögen der P-GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten auf die Erstattung von Zahlungen in Anspruch, die seitens der Schuldnerin nach dem Eintritt der von ihm behaupteten Überschuldung der Schuldnerin geleistet worden sind.

Der Beklagte ist seit Gründung der über ein Stammkapital von € 25.000,00 verfügenden Schuldnerin deren alleiniger Geschäftsführer. Geschäftsgegenstand der Schuldnerin, deren alleinige Gesellschafterin die Ehefrau des Beklagten ist, war die Erbringung von Dienstleistungen und Beratungsleistungen für Call-Center einschließlich der Schulung von Call-Center-Mitarbeitern.

Der am 18. Januar 2012 aufgestellte Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2010 (Anlage K 4) weist ein handelsbilanzielles Eigenkapital der Schuldnerin in Höhe von noch € 23.498,34 aus. Ausweislich dieser Bilanz und der zugehörigen Gewinn- und Verlustrechnung erwirtschaftete die Schuldnerin im Jahr 2010 einen Jahresfehlbetrag in Höhe von € 20.910,96. Ausweislich der am 4. Januar 2012 erstellten betriebswirtschaftlichen Auswertung der Schuldnerin für Dezember 2011 (Anlage K 5) erwirtschaftete die Schuldnerin in diesem Geschäftsjahr einen weiteren Fehlbetrag in Höhe von € 118.043,88.

Im Zeitraum vom 2. Januar bis zum 30. Juni 2012 leistete die Schuldnerin von dem von ihr durchgehend im Guthaben geführten Geschäftskonto bei der …bank AG insgesamt Zahlungen in Höhe von insgesamt € 239.278,20, wobei diese Zahlungen im Umfang von € 35.091,04 auf Steuerverbindlichkeiten der Schuldnerin und die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung entfielen.

Seit Februar 2012 verzichteten der Beklagte und seine bei der Schuldnerin beschäftigte Ehefrau auf die laufenden Gehaltszahlungen in monatlicher Höhe von zusammen € 5.000,00. Am 10. Juli 2012 stellte der Beklagte für die Schuldnerin einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Anlage K 3), den er mit der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin begründete. Diesem Insolvenzantrag war unter anderem die betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für Dezember 2011 (Anlagen K 5, K 14 und K 17) beigefügt. Im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung war der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits zum Erliegen gekommen, es gab weder laufende Beratungsaufträge noch sonstige kurzfristig beginnende Aufträge.

In einem Rechtsstreit der Schuldnerin gegen die V. erging zu Gunsten der Schuldnerin am 13. August 2012 eine Verurteilung in Höhe eines Teilbetrags von € 20.706,00 (Anlage B 2). Die Klage der Schuldnerin wurde nach zwischenzeitlicher Aufnahme des Rechtsstreits durch den Kläger allerdings im Berufungsrechtszug mit Urteil vom 14. August 2015 (Anlage K 12) abgewiesen.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Anlage K 6) forderte der Kläger den Beklagten im Hinblick auf die bereits zum Jahresende 2011 eingetretene Überschuldung der Schuldnerin im Umfang von € 204.187,16 zur Erstattung der in der Zeit von Januar bis Juni 2012 seitens der Schuldnerin geleisteten Zahlungen auf. Mit Schreiben vom 8. April 2015 übersandte der Beklagte dem Kläger daraufhin einen korrigierten Jahresabschluss der Schuldnerin für 2010 (Anlage K 7), der nunmehr ein handelsbilanzielles Eigenkapital in Höhe von € 58.678,34 und einen Jahresüberschuss in Höhe von € 14.269,04 auswies. Ferner übersandte der Beklagte dem Kläger einen Jahresabschluss zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8), der bei einem Jahresfehlbetrag in Höhe von € 17.410,36 ein handelsbilanzielles Eigenkapital der Schuldnerin in Höhe von noch € 41.267,98 auswies.

Der Kläger hat daraufhin am 16. Dezember 2015 gegen den Beklagten Klage erhoben.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 31. Dezember 2011 insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Die in dem vom Beklagten auf den 31. Dezember 2011 erstellten Jahresabschluss ausgewiesenen Aktiva der Schuldnerin seien im Rahmen eines Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten in erheblichem Umfang zu korrigieren:

Nicht anzusetzen seien insoweit in Höhe von € 50.983,78 ausgewiesene „Immaterielle Vermögenswerte“, denen, was als solches unstreitig gewesen ist, ein E-Learning-Programm zur Weiterbildung von Call-Center-Mitarbeitern zu Grunde liege. Dieses Programm sei in einer fremden EDV-Struktur nicht nutzbar und deshalb auch im Rahmen einer außergerichtlichen Liquidation nicht verwertbar. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens habe sich hierfür kein Interessent gefunden, auch der weiterhin in der betreffenden Branche tätige Beklagte habe, was als solches ebenfalls unstreitig gewesen ist, kein Interesse an einer Übernahme dieses Programms gehabt, in der Vermögensübersicht zu dem Insolvenzantrag vom 10. Juli 2012 (Anlage K 26) habe der Beklagte, auch dies ist unstreitig gewesen, insoweit auch zu Recht keinen Vermögenswert in Ansatz gebracht.

Darüber hinaus sei auch der mit € 57.218,00 ausgewiesene Aktivposten 523 im Kontennachweis zur Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 14) um € 12.218,00 zu reduzieren. Bei diesem Aktivposten habe es sich, was wiederum unstreitig gewesen ist, um einen PKW der Marke Range Rover gehandelt, der nach den gleichfalls unstreitig eigenen Angaben des Beklagten in der Vermögensübersicht zum Insolvenzantrag lediglich einen Zeitwert von € 45.000,00 gehabt habe. Der Liquidationswert per 31. Dezember 2011 habe diesen Wert nicht überstiegen, was umso mehr deshalb gelte, weil das Fahrzeug aufgrund einer unstreitig erfolgten Sicherungsübereignung gar nicht mehr frei veräußerbar gewesen sei.

Ferner sei auch die mit € 41.126,40 im Aktivposten 1210 des Kontennachweises zur Bilanz zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) als „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ohne Kontokorrent“ ausgewiesene Forderung der Schuldnerin gegen die V. mit € 0,00 anzusetzen, da diese Forderung ausweislich des Berufungsurteils vom 14. August 2015 nicht bestanden habe. Auch insoweit gelte, dass der Beklagte, was erneut unstreitig gewesen ist, diese Forderung in der dem Insolvenzantrag beigefügten Summen- und Saldenliste per 31. Dezember 2011 (Anlage K 17) ebenfalls bereits bis auf einen Erinnerungswert von € 1,00 abgewertet und offenbar selbst nicht mehr mit deren Durchsetzbarkeit gerechnet habe.

stille Reserven seien bei der Schuldnerin im Übrigen nicht vorhanden gewesen.

Der Kläger hat außerdem behauptet, es seien im Rahmen der Überschuldungsbilanz in Höhe von € 45.000,00 zusätzliche Passiva als Drohverlustrückstellung für die fiktiven kosten einer außergerichtlichen Liquidation anzusetzen. Es sei insoweit der Aufwand aus der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen, mithin Kündigungslöhne und Mietaufwand für die Zeit zwischen Einstellung des werbenden Geschäftsbetriebs und der rechtlichen Beendigung des Mietverhältnisses, zu berücksichtigen. Der Personalaufwand der Schuldnerin habe, dies ist unstreitig gewesen, im Jahr 2011 rund € 145.000,00 betragen, während sich die Mietzahlungen ebenfalls unstreitig auf etwa € 36.000,00 belaufen hätten. Unter Zugrundelegung von im Umfang von 25 Prozent unproduktiven Auslaufkosten, denen keine ausgleichenden Erträge mehr gegenüberstünden, erhöhe sich die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Schuldnerin hiernach um weitere € 45.000,00.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 204.187,16 nebst Zinsen auf diesen Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

festzustellen, dass er mit Zahlung und in Höhe einer Zahlung der Klageforderung Insolvenzforderung erwirkt.

Der Beklagte hat gemeint, es sei bei der Prüfung der Überschuldung der Schuldnerin nicht von Liquidationswerten, sondern von Fortführungswerten auszugehen. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte behauptet, dass es intensive Bemühungen um die Sanierung der Schuldnerin gegeben habe, namentlich sei von Februar bis Juli 2012 aussichtsreich und ernsthaft über einen Verkauf der Schuldnerin an die H-Akademie verhandelt worden.

Im Übrigen sei das in Rede stehende E-Learning-Programm in der Handelsbilanz zum 31. Dezember 2011 zu Recht mit € 50.983,78 aktiviert worden, tatsächlich seien die entsprechenden Lernmodule sogar erheblich mehr wert gewesen, was schon daraus folge, dass die H-Akademie Anfang 2012 bereit gewesen sei, hierfür € 250.000,00 zu zahlen.

Auch die Bewertung des PKW Range Rover sei mit € 57.218,00 zutreffend erfolgt, per 31. Dezember 2011 habe es für eine Abschreibung noch keinen Anlass gegeben. Das Fahrzeug sei nämlich, was als solches unstreitig gewesen ist, überhaupt erst Anfang 2012 ausgeliefert worden. Soweit er im Rahmen des Insolvenzantrags im Juli 2012 einen geringeren Fahrzeugwert in Ansatz gebracht habe, Gründe dies auf der Laufleistung von bis dahin 10.000 km sowie auf einem zwischenzeitlich eingetretenen Blechschaden. Eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs zu Anschaffungskosten hätte zu keinem Zeitpunkt Schwierigkeiten bereitet, da, was als solches gleichfalls unstreitig gewesen ist, zum Zeitpunkt der Anschaffung eine Warteliste von neun Monaten für die Bestellung eines derartigen Fahrzeugs bestanden habe.

Der Beklagte hat ferner behauptet, dass entgegen dem Vorbringen des Klägers in einem Umfang von € 3.000,00 stille Reserven der Schuldnerin zu berücksichtigen gewesen seien, da der mit einem Wert von € 8.000,00 in der Bilanz zum 31. Dezember 2011 ausgewiesene weitere PKW VW Polo tatsächlich einen Wert von € 11.000,00 gehabt habe. Darüber hinaus sei die Bilanz der Schuldnerin auch in dem Umfang um stille Reserven aufzuhellen, in dem der Kläger bilanzierte Verbindlichkeiten der Schuldnerin im Rahmen des Insolvenzverfahrens gegenüber den Insolvenzgläubigern bestritten habe.

Entgegen der Auffassung des Klägers habe auch die gegenüber der V. geltend gemachte Forderung in der Handelsbilanz der Schuldnerin aktiviert werden dürfen. Hierfür spreche schon, dass neben dem Landgericht auch der seinerzeitige Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin sowie auch der den Rechtsstreit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufnehmende Kläger der Auffassung gewesen seien, dass der betreffende Anspruch zumindest zum Teil bestanden habe. Dass der Rechtsstreit im Berufungsverfahren gleichwohl verloren worden sei, sei lediglich auf die unzulängliche Prozessführung des Klägers zurückzuführen. Im Übrigen sei auch im Falle der Abwertung der gegen die V. verfolgten Forderung jedenfalls ein Umsatzsteuererstattungsanspruch der Schuldnerin in Höhe von 19 Prozent des Forderungsbetrags zu aktivieren.

Jedenfalls habe er, der Beklagte, eine etwaige Überschuldung der Schuldnerin nicht erkennen können. Es habe insoweit um die Jahreswende 2011/2012 mit der Steuerberaterin der Schuldnerin Einvernehmen bestanden, dass die Anschaffung und Entwicklung der Lernmodule zu aktivieren sei. Da die Bilanz für das Jahr 2011 erst bis zum 31. Mai 2012 habe erstellt werden müssen, habe er bis dahin auch keine etwaige Überschuldung kennen müssen.

Ohnehin seien, so hat der Beklagte weiter geltend gemacht, die klagegegenständlichen Zahlungen auch zumindest insoweit kaufmännisch vertretbar gewesen, als die hierin jeweils enthaltene Umsatzsteuer vom Finanzamt verrechnet bzw. erstattet worden sei. Zudem hätten die Zahlungen an die für die Schuldnerin tätig gewesenen Referenten und auch die Mietzahlungen für Seminarräume schon deshalb zu keinerlei Benachteiligung der Schuldnerin geführt, weil diese kosten jeweils deutlich niedriger gewesen seien als die aus den betreffenden Seminaren für die Schuldnerin erzielten Umsätze.

Darüber hinaus hat der Beklagte gegenüber der Klageforderung in Höhe von € 115.852,00 die Aufrechnung mit Mietforderungen als Vermieter der Betriebsräume der Schuldnerin in monatlicher Höhe von € 2.633,00 erklärt, die ihm für die Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis Mai 2016 deshalb zustünden, weil eine vollständige Räumung der Betriebsräume auch nach der seitens des Klägers zum 31. Dezember 2012 ausgesprochenen Kündigung nicht erfolgt sei.

Mit Urteil vom 17. Januar 2017 hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Schuldnerin zur Zeit der streitgegenständlichen Zahlungen bereits überschuldet gewesen sei. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
sei jedenfalls ab dem 1. Januar 2012 nicht mehr zu Grunde zu legen gewesen, weil weder subjektiv der Wille zur Unternehmensfortführung bestanden habe noch objektive Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass sich das Unternehmen mit auskömmlichen Umsätzen künftig positiv entwickeln werde. Ausgangspunkt der nach Liquidationswerten zu beurteilenden Überschuldungsbilanz sei die Handelsbilanz der Schuldnerin per 31. Dezember 2011, der zufolge ein positives Eigenkapital in Höhe von € 41.267,98 bestanden habe. Dieser Wert sei mit Blick auf die für die Überschuldungsbilanz maßgeblichen Liquidationswerte zu berichtigen gewesen. Es ergebe sich im Hinblick auf die folgenden Posten eine Überschuldung in Höhe von € 53.642,20: Die Lernmodule seien in der Überschuldungsbilanz mit einem Liquidationswert von € 0,00 anzusetzen. Der Beklagte habe nicht belegen können, dass die Lernmodule im Wege der Liquidation auf einem entsprechenden Markt für derartige Produkte Abnehmer gefunden hätten. Die darüber durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen F. habe einen vom Beklagten für Anfang 2012 vorgetragenen Marktwert von € 50.983,78, wenn nicht gar € 250.000,00, nicht bestätigt. Hinsichtlich des PKW Range Rover sei von einem merkantilen Minderwert infolge der Erstzulassung im Dezember 2011 auszugehen, den das Gericht im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO mit mindestens € 2.800,00, entsprechend fünf Prozent des Anschaffungswerts von € 56.218,49, bemesse. Die Forderungen gegen die V. seien in der Handelsbilanz der Schuldnerin zu Unrecht aktiviert worden und hätten auch in der Überschuldungsbilanz außer Betracht zu bleiben, da die Forderung seitens der V. vollen Umfangs bestritten worden und Gegenstand eines laufenden Rechtsstreits gewesen sei, der am Ende gegen die Schuldnerin ausgegangen sei. Das mit dem Vorsichtsprinzip verbundene Realisationsprinzip erfordere, dass nur hinreichend sichere Ansprüche in der Bilanz ausgewiesen werden dürften. Hinsichtlich des PKW VW Polo seien stille Reserven nicht zu aktivieren gewesen, da tatsächliche Anhaltspunkte für einen den in der Handelsbilanz ausgewiesenen Betrag übersteigenden Wert vom Beklagten nicht vorgetragen seien. Substanziierter Vortrag des Beklagten zu weiteren stillen Reserven liege nicht vor. Das für die Haftung gemäß § 64 GmbHG erforderliche Verschulden des Beklagten sei gegeben. Der Beklagte habe sich nicht entlasten können. Substanziierter Vortrag des Beklagten zu einer Ausnahme von der Erstattungspflicht nach § 64 Satz 2 GmbHG liege nicht vor. Auch die Aufrechnung des Beklagten führe nicht zum Erfolg. Aufgrund der Kündigung des Klägers kämen von vornherein allenfalls Mieten für die Zeit ab Insolvenzeröffnung am 18. September 2012 bis zum 31. Dezember 2012 in Betracht. Vor dem Hintergrund der unstreitigen Korrespondenz der Parteien sei der Vortrag des Beklagten, der Kläger müsse auch für die Zeit danach Miete zahlen, weil er die Räume nicht vom Inventar der Schuldnerin geräumt habe, unsubstanziiert. Der letzte Stand der diesbezüglichen Korrespondenz der Parteien sei vielmehr gewesen, dass alles Inventar durch den Beklagten entsorgt werde und lediglich die Geschäftsunterlagen der letzten beiden Jahre vom Kläger abgeholt würden. Die übrigen Geschäftsunterlagen unterfielen der gemäß § 74 Abs. 2 GmbHG gesetzlichen Aufbewahrungspflicht des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin. Hinsichtlich der Mietforderungen vom 18. September bis zum 31. Dezember 2012 bestehe für den Beklagten als Massegläubiger ein Aufrechnungsverbot. Infolge der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Kläger greife gemäß § 210 InsO das Vollstreckungsverbot hinsichtlich Masseverbindlichkeiten ein. Das Aufrechnungsverbot gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei sinngemäß anzuwenden.

Gegen dieses ihm am 18. Januar 2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 7. Februar 2017 Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum 18. April 2017 mit an diesem Tag eingegangener Berufungsbegründung begründet hat.

Der Beklagte hält daran fest, dass sich aus der für die Überschuldungsprüfung maßgeblichen Handelsbilanz per 31. Dezember 2011 keine Überschuldung der Schuldnerin ergebe. Eine Insolvenzbilanz sei nur bei Insolvenzreife aufzustellen. Im Übrigen sei der Kläger für die Überschuldung der Schuldnerin beweis- und substanziierungspflichtig und habe insoweit nicht substanziiert vorgetragen. Es fehlten Darlegungen zu Verwertungsbemühungen des Klägers hinsichtlich der Lernmodule. Ferner seien die Ausführungen des Landgerichts zur Insolvenzbilanz falsch. Die Prüfung für die Insolvenzbilanz erfolge in einer zweistufigen Reihenfolge. Zunächst sei die Überschuldung zu ermitteln, falls diese vorliege, könne ausnahmsweise bei positiver Fortführungsprognose die Insolvenzreife fehlen. Hinsichtlich des PKW Range Rover rügt der Beklagte, bei der durch das Landgericht vorgenommenen Abwertung habe das Landgericht übersehen, dass bereits eine Monatsabschreibung in Höhe von € 970,25 vorgenommen worden sei. Hinsichtlich des PKW VW Polo habe das Gericht schätzen können, dass dieser wegen geringerer Laufleistung und jüngeren Alters sieben Monate vor Insolvenzantragstellung noch deutlich wertvoller gewesen sei. Bezüglich der Forderung in Höhe von € 41.126,40 gegen die V., die ihm seitens der Schuldnerin im Übrigen bereits vor dem Beginn des Rechtsstreits gegen die V. sicherungshalber abgetreten worden sei, habe das Landgericht das Vorliegen eines Verschuldens nicht geprüft. Verschulden entfalle insoweit, weil hier drei Volljuristen – der Prozessbevollmächtigte des Klägers, das Landgericht und der Kläger selbst – den Anspruch für begründet gehalten hätten. Bezüglich der Lernmodule beruft der Beklagte sich neben seinem erstinstanzlichen Vorbringen darauf, dass nach Insolvenzeröffnung ein Herr B. bereit gewesen sei, die Module zu erwerben und dafür einen sechsstelligen Preis zu zahlen. Es sei im Übrigen Aufgabe des Klägers gewesen, nach Interessenten zu suchen. Soweit der Kläger und das Landgericht der Auffassung seien, dass der Beklagte kein Interesse am Erwerb bekundet habe, sei dies auch nicht seine Aufgabe. In den Berichten an das Insolvenzgericht schreibe der Kläger, dass er sich an den Beklagten habe wenden und einen Verkauf an ihn versuchen wolle. Dies sei bislang nicht geschehen. Ferner komme eine Passvierung von Lohnkosten nicht infrage, da den Lohnverpflichtungen Ansprüche gegen die Arbeitnehmer auf Erfüllung der Arbeitsleistung entgegenstünden. Diese Leistungen seien gleichwertig. Die Passivierung von Lohnkosten sei zudem zirkelschlüssig, da diese nur vorzunehmen sei, wenn es aufgrund Überschuldung zu einer Betriebseinstellung komme. Die Frage der Überschuldung solle aber gerade geprüft werden.

Weiterhin ist der Beklagte der Auffassung, dass das Landgericht die Aufrechnung mit Mietzinsforderungen zu Unrecht zurückgewiesen habe. In diesem Zusammenhang behauptet der Beklagte, der Kläger habe ungeachtet der Kündigung der Geschäftsräume der Schuldnerin darauf gedrängt, dass das dort vorhandene Inventar der Schuldnerin stehen bleibe, damit es durch den Kläger verwertet werden könne, dementsprechend habe das Mietverhältnis auch noch über den Kündigungszeitpunkt am 31. Dezember 2012 hinaus fortbestanden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 411 HKO 112/15 vom 18. Januar 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die mit € 53.642,20 angenommene Überschuldung der Schuldnerin zutreffend aus den unter dem Gesichtspunkt der Liquidationsprämisse vorzunehmenden Wertberichtigungen der in der Handelsbilanz der Schuldnerin ausgewiesenen Aktiva hergeleitet.

Die Überschuldung der Schuldnerin sei für den Beklagten auch zumindest erkennbar gewesen, was sich schon aus der zunächst am 18. Januar 2012 erstellten Bilanz der Schuldnerin für 2010 und der einen Jahresverlust von mehr als € 118.000,00 ausweisenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen für 2011 ergebe. Die seitens des Beklagten aufgrund der außergerichtlichen Geltendmachung der Klageforderung erst im Nachhinein im März 2015 erstellte korrigierte Bilanz für 2011 könne den Beklagten in diesem Zusammenhang von vornherein nicht entlasten.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zu Recht und aufgrund zutreffender Erwägungen in Höhe von € 204.187,16 nebst Zinsen zur Zahlung an den Kläger verurteilt.

Die Klageforderung steht dem Kläger gemäß § 64 Satz 1 GmbHG zu, weil die Schuldnerin bei Vornahme der streitgegenständlichen Zahlungen überschuldet gewesen ist und diese Zahlungen auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen sind. Die Klageforderung ist darüber hinaus auch nicht durch die seitens des Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen.

a) Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Voraussetzungen sind danach die bilanzielle Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose, wobei § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO keine Prüfungsreihenfolge dieser Voraussetzungen vorschreibt. Für die Überschuldungsbilanz sind nach § 19 Abs. 2 InsO in der seit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz 2008 geltenden Fassung stets Liquidationswerte maßgeblich. Ergibt sich danach eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
, liegt eine Überschuldung im Sinne von § 19 InsO nach § 19 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 InsO gleichwohl nicht vor, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Anderenfalls steht auch insolvenzrechtlich die Überschuldung fest.

aa) Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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positive Fortführungsprognose
, für die im Anwendungsbereich des § 64 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urt. v. 18. Oktober 2010 – II ZR 151/09 -, ZIP 2010, 2400 ff., juris Rn. 11), setzt grundsätzlich voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen darf, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahrs, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist danach im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung bedarf (BGH, a.a.O., Rn. 13; Beschl. v. 9. Oktober 2006 – II ZR 303/05 -, ZIP 2006, 2171, juris Rn. 3).

Gemessen hieran liegen ausreichende Darlegungen des Beklagten nicht vor. Im Geschäftsjahr 2011 der Schuldnerin wurde auch auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Beklagten ein Fehlbetrag in Höhe von mindestens € 17.410,36 erwirtschaftet. Dem auch insoweit eigenen Vorbringen des Beklagten zufolge, wonach Anfang 2012 Verkaufsverhandlungen mit der H-Akademie hinsichtlich Software und Lernprogrammen stattgefunden hätten, ging der Beklagte tatsächlich nicht mehr von einem Fortführungswillen der Alleingesellschafterin der Schuldnerin aus und durfte er hiervon auch nicht ausgehen. Aus der Durchführung der in Rede stehenden Verkaufsverhandlungen folgte nämlich, dass der für das Unternehmen der Schuldnerin wesentliche Teil der Software und der Lernprogramme veräußert werden sollte, was der Fortführung des Unternehmens von vornherein entgegengestanden hätte. Auch im Übrigen sind objektive Anhaltspunkte für eine mögliche positive Entwicklung der Schuldnerin seit Anfang 2012 nicht vorgetragen. Damit fehlte es insbesondere an einer belastbaren Planung dazu, wie die ausweislich der vom Beklagten eingereichten Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) im Jahr 2011 im Umfang von € 48.000,00 und weiteren € 35.641,00 neu aufgenommenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin absehbar hätten zurückgeführt werden können. Unstreitig ist zudem, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits geraume Zeit vor der Insolvenzantragstellung am 10. Juli 2012 vollständig zum Erliegen gekommen war und es weder laufende Beratungsaufträge noch sonstige kurzfristig beginnende Aufträge mehr gab.

bb) Die Schuldnerin war seit dem Jahresende 2011 auch rechnerisch überschuldet.

In diesem Zusammenhang gilt, dass der Kläger die haftungsbegründend geltend gemachte Überschuldung der Schuldnerin unter Bezugnahme auf deren am 18. Januar 2012 aufgestellten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2010 (Anlage K 4) sowie die betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2011 (Anlage K 5) ausreichend dargelegt hat. Der Handelsbilanz der Schuldnerin kommt für die Beurteilung der Überschuldung zwar nur eine indizielle Bedeutung zu (BGH, Urt. v. 19. November 2013 – II ZR 229/11 -, ZIP 2014, 168 ff., juris Rn. 17), gleichwohl genügt der klagende Insolvenzverwalter der ihm obliegenden Darlegung mit dem Verweis auf einen ausweislich der Handelsbilanz nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag und die weitere Darlegung, dass im Vermögen der Schuldnerin stille Reserven nicht vorhanden sind, wohingegen sodann der beklagte Geschäftsführer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen hat, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, a.a.O., Rn. 18).

Ausgehend hiervon reicht der Verweis des Klägers auf das handelsbilanzielle Eigenkapital der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 von € 23.498,34 und den im Geschäftsjahr 2011 in Höhe von € 118.043,88 erwirtschafteten Jahresfehlbetrag für die Darlegung eines per Jahresende 2011 nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags und damit für die schlüssige Darlegung der rechnerischen Überschuldung der Schuldnerin aus. Der Kläger ist in diesem Zusammenhang auch nicht etwa gehalten, der von ihm auf die Handelsbilanz der Schuldnerin gestützten Darlegung der Überschuldung die seitens des Beklagten erst im März 2015 nachgereichten Jahresabschlüsse der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 (Anlage K 7) und per 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) zu Grunde zu legen. Die entsprechenden Zahlenwerke sind seitens des Beklagten unstreitig erst unter dem Eindruck seiner zunächst außergerichtlichen Inanspruchnahme durch den Kläger erstellt worden. Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, dass die entsprechenden Jahresabschlüsse durch Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG überhaupt noch irgendeine Verbindlichkeit erlangt hätten, kommt es insbesondere auch nicht in Betracht, die höchstrichterlich entwickelten Darlegungserleichterungen für den klagenden Insolvenzverwalter dadurch zu unterlaufen, dass dem beklagten Geschäftsführer die Möglichkeit eröffnet würde, jederzeit einen nach seinen Vorstellungen korrigierten Jahresabschluss in den Rechtsstreit einzuführen und sich hierdurch seiner sekundären Darlegungslast für Wertaufhellungen gegenüber dem zunächst festgestellten Jahresabschluss zu entziehen.

Insofern hiernach dem Beklagten die Darlegungslast für gegenüber dem Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 und dessen Fortschreibung aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswertung für das Geschäftsjahr 2011 abweichend geringere Passiva oder abweichend höhere Aktiva der Schuldnerin zum Stichtag 31. Dezember 2011 obliegt, liegen ausreichende Darlegungen des Beklagten zu den insoweit zwischen den Parteien maßgeblich streitigen Bilanzansätzen nicht vor:

(1) Hinsichtlich der durch die Schuldnerin entwickelten Lernmodule behauptet der Beklagte, diese hätten – entgegen den eigenen Angaben des Beklagten in der dem Insolvenzantrag vom 10. Juli 2012 beigefügten Vermögensübersicht (Anlage K 26) – tatsächlich einen Wert von mindestens € 50.900,00 gehabt, die H-Akademie sei Anfang 2012 sogar bereit gewesen, für diese Module mindestens € 250.000,00 zu zahlen. Ein Preis in dieser Höhe sei auch deshalb angemessen gewesen, weil die Herstellungskosten solcher Module in der Branche auf € 20.000,00 pro Modul geschätzt würden und in dieser Höhe auch für die H-Akademie anfielen.

Der Behauptung, die H-Akademie sei Anfang 2012 bereit gewesen, die Module für € 250.000,00 zu kaufen, ist das Landgericht auf Antrag des Beklagten durch Vernehmung des Zeugen F. nachgegangen, ohne dass diese Behauptung sich in der Beweisaufnahme bestätigt hätte. Der diesbezüglichen Beweiswürdigung des Landgerichts ist der Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten.

Dem übrigen Vorbringen des Beklagten zu der angeblichen Werthaltigkeit der in Rede stehenden Lernmodule lässt sich weder nachvollziehbar entnehmen, wie der Beklagte zu dem für zutreffend gehaltenen Wertansatz von € 50.900,00 gelangt ist, noch hat der Beklagte zu anderweitig konkret bestehenden Verwertungsmöglichkeiten vorgetragen. Aus dem Vorbringen des Beklagten bereits mit der Klageerwiderung ergibt sich lediglich, dass insoweit Fremdkosten aktiviert worden sein sollen, die für die Bezahlung von Toningenieuren, Sprechern und Kameraleuten angefallen seien. Inwiefern die in dieser Höhe aktivierten Aufwendungen der Schuldnerin zugleich einen marktgerechten Liquidationswert der Lernmodule sollten abbilden können, erschließt sich allerdings nicht. Darüber hinaus beschränken sich die Darlegungen des Beklagten darauf, dass die Schuldnerin mit den fraglichen Modulen in den Jahren 2010 und 2011 Umsätze von insgesamt über € 130.000,00 erzielt habe. Auch dieses Vorbringen reicht für sich genommen aber nicht aus, um die Verwertbarkeit der Lernmodule unter der Prämisse der Liquidation der Schuldnerin substanziiert darzulegen und insofern einen Wertansatz per Jahresende 2011 in Höhe von € 50.900,00 zu rechtfertigen.

Soweit der Beklagte darüber hinaus erstmals mit der Berufung vorgetragen hat, ein Herr B. sei bereit gewesen, die Module für einen sechsstelligen Preis zu erwerben, hat der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu persönlich angehörte Beklagte klargestellt, dass es sich hierbei um den angestrebten Verkaufserlös für seine nach der Insolvenz der Schuldnerin im gleichen Geschäftsfeld weiterbetriebene Einzelunternehmung gehandelt habe, die Veräußerung sei infolge der Insolvenz des Erwerbers allerdings nicht zur Durchführung gelangt, ohnehin seien die in die Insolvenzmasse gelangten fraglichen Lernmodule als solche „natürlich nicht“ veräußert worden.

(2) Der Beklagte wendet gegenüber der auf die Handelsbilanz der Schuldnerin gestützten Darlegung der Überschuldung ferner ein, es seien – auch insoweit entgegen der lediglich Forderungen in Höhe von insgesamt € 892,00 ausweisenden Vermögensübersicht zum Insolvenzantrag (Anlage K 26) und zudem entgegen der Summen- und Saldenliste der Schuldnerin per Dezember 2011 (Anlage K 17, dort Konto 12422) – per Jahresende 2011 Forderungen gegenüber der V. im Nennwert von € 41.126,40 zu aktivieren gewesen.

Auch insoweit ist der Auffassung des Beklagten allerdings nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, die entsprechende Forderung sei bereits vor ihrer gerichtlichen Geltendmachung zur Sicherung an ihn persönlich abgetreten worden, und insofern eine Aktivierung zum Nennwert in der Bilanz der Schuldnerin schon grundsätzlich als zweifelhaft erscheint, kommt die seitens des Beklagten vorgenommene Aktivierung dieser Forderung deshalb nicht in Betracht, weil dies dem Gebot der vorsichtigen Bewertung streitiger Forderungen im Rahmen der Überschuldungsprüfung entgegensteht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Aktivierung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz voraus, dass die Forderung einen realisierbaren Vermögenswert darstellt und durchsetzbar ist (Urt. v. 18. Oktober 2010, a.a.O., Rn. 18). Das Gebot einer vorsichtigen Bewertung streitiger Forderungen im Rahmen der Überschuldungsprüfung wird auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (OLG Schleswig, Urt. v. 11. Februar 2010 – 5 U 60/09 -, ZIP 2010, 516 ff., juris Rn. 51; Senat, Urt. v. 29. Mai 2009 – 11 U 40/09 -, BeckRS 2009, 25551), es deckt sich im Übrigen auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Bilanzierung auch handelsbilanziell nur dann und insoweit zulässig ist, als der Anspruch nicht „ernstlich zweifelhaft“ ist (Urt. v. 23. April 2012 – II ZR 252/10 -, BGHZ 193, 96 ff., juris Rn. 25).

Für die im Rahmen der Prüfung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung entsprechende Anwendung der Grundsätze vorsichtiger Bewertung spricht namentlich, dass es im Rahmen der Überschuldungsprüfung gemäß § 19 InsO erst Recht um die realistische Beurteilung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft und insofern in erster Linie um den Gläubiger- und Verkehrsschutz geht. Mit Blick hierauf muss eine Überbewertung von Vermögensgegenständen vermieden werden, die eine unzutreffende Verneinung der Insolvenzreife zur Folge hätte. Ziel der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung ist vielmehr eine möglichst realistische Einschätzung des Unternehmenswerts, was insofern im Rahmen des § 19 InsO dazu führt, dass im Falle einer streitigen Forderung auch die reale Möglichkeit eines vollständigen Forderungsausfalls zu berücksichtigen ist. Für eine im Sinne eines prozentualen Abschlags vorzunehmende bloße Wertberichtigung einer bereits dem Grunde nach streitigen Forderung fehlt ohnehin jede praktikable Grundlage, vielmehr kann durch eine derartige Wertberichtigung allenfalls die zweifelhafte wirtschaftliche Durchsetzbarkeit einer Forderung abgebildet werden. Schließlich kann es unter der Zielsetzung des Gläubiger- und Verkehrsschutzes auch nicht allein der eigenen Einschätzung des Geschäftsführers überlassen werden, eine der Sache nach gebotene Wertberichtigung zu quantifizieren und hierdurch quasi über die Insolvenzreife der Gesellschaft zu disponieren.

Gemessen hieran kommt die Aktivierung der gegen die V. geltend gemachten Forderung der Schuldnerin nicht in Betracht. Die Forderung war durch die V. in vollem Umfang bestritten und Gegenstand eines laufenden Rechtsstreits, der durch rechtskräftiges Berufungsurteil zu Lasten der Schuldnerin entschieden wurde.

In Ansehung der Gründe des die Klage abweisenden Berufungsurteils vom 14. August 2015 (Anlage K 12) ist allerdings ohnehin davon auszugehen, dass der in Rede stehende Anspruch gegenüber der V. zu keinem Zeitpunkt bestanden hat. Das entgegenstehende Vorbringen des Beklagten, der Rechtsstreit sei lediglich aufgrund unzulänglicher Prozessführung nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Kläger verloren gegangen, gibt für eine im vorliegenden Rechtsstreit insoweit inzident vorzunehmende eigenständige Prüfung des Bestehens des gegen die V. geltend gemachten Anspruchs substanziell nichts her. Ohnehin übersieht der Beklagte in diesem Zusammenhang, dass auch der erstinstanzliche Prozesserfolg lediglich zur Ausurteilung eines Anspruchs in Höhe von € 20.706,00 geführt hatte, so dass jedenfalls die Aktivierung mit dem Nominalbetrag der Forderung von € 41.126,40 schlechterdings jeder Grundlage entbehrt hat.

(3) Hiernach ergibt sich auch unter Zugrundelegung eines handelsbilanziellen Eigenkapitals der Schuldnerin zum Jahresende 2011 von € 41.267,98, wie der Beklagte dies unter Verweis auf den von ihm erst im Jahr 2015 aufgestellten Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) dargelegt hat, eine Überschuldung der Schuldnerin im Umfang von mindestens € 50.842,20.

Auf die zwischen den Parteien ebenfalls streitigen Bilanzansätze zum 31. Dezember 2011 für die beiden im Besitz der Schuldnerin befindlichen Fahrzeuge kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an.

Substanziierter Vortrag des Beklagten dazu, welche in der Handelsbilanz angesetzten Verbindlichkeiten der Schuldnerin tatsächlich nicht oder nur zu geringeren Werten und welche zusätzlichen Forderungen der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erfolglosen Inanspruchnahme der V. gegenüber Subunternehmern der Schuldnerin bestanden haben sollen, liegt gleichfalls nicht vor.

In diesem Zusammenhang ist es jedenfalls ohne Bedeutung, ob und welche der Verbindlichkeiten vom Kläger im Rahmen des Insolvenzverfahrens gegenüber den Forderungsanmeldern bestritten wurden. Die Konsequenz der höchstrichterlich entwickelten Darlegungserleichterungen zu Gunsten des klagenden Insolvenzverwalters, der sich für die Darlegung der Überschuldung auf die Handelsbilanz der Gesellschaft stützen kann, ist es ja gerade, dass es in Ansehung der bei Aufstellung des Jahresabschlusses noch für zutreffend gehaltenen Bewertungen dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer obliegt, darzulegen, warum im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung einzelne Bilanzansätze zu Gunsten der Gesellschaft nunmehr doch abweichend zu beurteilen sein sollten.

b) Die als solche im Gesamtbetrag von € 204.187,16 unstreitigen Zahlungen der Schuldnerin im Zeitraum vom 2. Januar bis zum 30. Juni 2012, die der Kläger zutreffend unter Abzug der auf Steuerverbindlichkeiten und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung entfallenden Beträge bestimmt hat, waren auch nicht im Sinne von § 64 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

aa) Ausgenommen von der Erstattungspflicht sind nach § 64 Satz 2 GmbHG nur solche Zahlungen, die auch nach Eintritt der Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Privilegiert sind – zusätzlich zu Zahlungen auf strafbewehrte Zahlungsverpflichtungen des Geschäftsführers – insbesondere Zahlungen im Austausch für eine vollwertige und zeitnahe Gegenleistung (BGH, Urt. v. 18. November 2014 – II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218 ff., juris Rn. 9) sowie Zahlungen, durch die aus ex-ante-Sicht im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (BGH, Urt. v. 4. Juli 2017 – II ZR 319/15 -, ZIP 2017, 1619 ff., juris Rn. 21; Urt. v. 8. Januar 2001 – II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264 ff., juris Rn. 22). Der Ausnahmetatbestand des § 64 Satz 2 GmbHG ist eng auszulegen, um den Schutz vor Masseschmälerungen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG nicht wieder auszuhöhlen. Entscheidend ist, ob Zahlungen im wohlverstandenen Interesse der Gläubigergemeinschaft erfolgt sind (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 64 Rn. 89).

bb) Substanziierter Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten liegt hierzu nicht vor. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die Zahlungen an die freien Referenten und die Mieten für die Seminarräume in der Gesamthöhe von € 38.770,55 hätten zu keinerlei Benachteiligung der Schuldnerin geführt, weil diese kosten deutlich niedriger gewesen seien als die aus den betreffenden Seminaren erzielten Umsätze, ist dies mangels näherer Darlegung der sich aus den jeweiligen Seminaren ergebenden Gewinne im Einzelnen weder einlassungsfähig noch nachvollziehbar. Eine Berücksichtigung von Zahlungen zu Lasten der Aktivmasse der Gesellschaft erst nach vollständiger Leistungserbringung seitens des Vertragspartners kommt allerdings ohnehin nicht in Betracht, weil hiermit kein Massezufluss mehr verbunden ist (BGH, Urt. v. 4. Juli 2017, a.a.O., Rn. 10 ff.).

Entsprechendes gilt für den Vortrag, die klagegegenständlichen Zahlungen seien insoweit kaufmännisch vertretbar gewesen, als die darin enthaltene Umsatzsteuer von 19 Prozent betroffen sei, die vom Finanzamt verrechnet bzw. erstattet worden sei. Es reicht nicht aus, dass die Umsatzsteuer zu irgendeinem späteren Zeitpunkt erstattet oder verrechnet wird. Die bloße Aussicht auf eine mögliche Umsatzsteuererstattung ist nämlich deshalb noch keine nach § 64 Satz 2 GmbHG privilegierte Gegenleistung, weil schon nicht feststeht, dass sie überhaupt stattfindet, oder stattdessen lediglich eine demgegenüber nicht mit einem Massezufluss verbundene Verrechnung mit anderweitig bestehenden Steuerverbindlichkeiten erfolgt.

c) Die Verletzung der dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin obliegenden Verpflichtung zur Erhaltung der Masse erfolgte auch schuldhaft.

aa) Der Ersatzanspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG setzt Verschulden voraus, wobei Fahrlässigkeit genügt (BGH, Urt. v. 6. Juni 1994 – II ZR 292/91 -, BGHZ 126, 181 ff., juris Rn. 32, Senat, Urt. v. 8. November 2013 – 11 U 192/11 -, ZInsO 2012, 2447 ff., juris Rn. 48). Haftungsbegründend ist deshalb bereits die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, die ihrerseits vermutet wird, wobei die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Erkennbarkeit den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft (BGH, Urt. v. 29. November 1999 – II ZR 273/98 -, BGHZ 143, 184 ff., juris Rn. 6; Senat, a.a.O.).

bb) Die Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für den Beklagten ist bereits im Hinblick auf den am 18. Januar 2012 erstellten Jahresabschluss der Schuldnerin für 2010 (Anlage K 4) und die bereits am 4. Januar 2012 erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2011 (Anlage K 5) nicht zweifelhaft:

Aus dem betreffenden Jahresabschluss lässt sich ein verbleibendes Eigenkapital der Schuldnerin von lediglich € 23.498,34 entnehmen, aus der betriebswirtschaftlichen Auswertung ein weiterer Jahresfehlbetrag in Höhe von € 118.043,88. Zum Jahresende 2011 hatte es der Beklagte auch noch für zutreffend gehalten, die Forderung gegenüber der V. auf einen Erinnerungswert von € 1,00 abzuwerten (vgl. Anlage K 17), was nicht zuletzt im Hinblick auf den zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal vorübergehenden Teilerfolg vor dem Landgericht auch ohne Weiteres als sachgerecht erscheinen musste.

Ebenso wenig hat der Beklagte es ausweislich der Summen- und Saldenliste per 31. Dezember 2011 (Anlage K 14) für angezeigt gehalten, die von der Schuldnerin entwickelte Software als einen relevanten Aktivposten in Ansatz zu bringen. Auch insoweit ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht zu erkennen, dass der Beklagte mit dieser seinerzeitigen Einschätzung falsch gelegen haben könnte. Schon hiernach spricht einiges dafür, dass der Beklagte die insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin nicht nur erkennen konnte, sondern sogar positiv erkannt oder jedenfalls ohne weiteres für möglich gehalten hat, die Voraussetzungen für eine fehlende Erkennbarkeit der InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erschließen sich jedenfalls nicht.

Als weiteres relevantes Krisenanzeichen, das dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin hat Veranlassung geben müssen, deren Überschuldung und damit deren Insolvenzreife fortlaufend zu überprüfen, hatte es sich dem Beklagten darüber hinaus bereits im Jahresverlauf 2011 aufdrängen müssen, dass die Schuldnerin ausweislich der vom Beklagten eingereichten Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) ihre Lebensfähigkeit bereits in diesem Jahr nur noch durch die Aufnahme neuer Verbindlichkeiten im Umfang von € 48.000,00 und weiteren € 35.641,00 vorübergehend hat aufrechterhalten können.

cc) Der Beklagte kann sich auch nicht unter Hinweis darauf exkulpieren, dass um die Jahreswende 2011/2012 er und die Steuerberaterin der Schuldnerin sich darüber einig gewesen seien, dass für das Jahr 2011 die Anschaffung und Herstellung der Lernmodule zu aktivieren sei, und bezüglich der Forderung gegen die V. insgesamt drei Volljuristen den Anspruch für begründet gehalten hätten.

Das Verschulden entfällt zwar, wenn der Geschäftsführer sich aufgrund fehlerhafter Beratung in einem nicht vorwerfbaren Irrtum bezüglich der Insolvenzreife der Gesellschaft befindet. Es gilt allerdings auch insofern ein strenger Maßstab. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist hiernach nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen und für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und hiernach keine Insolvenzreife festzustellen war. Das Prüfergebnis ist zudem nach der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters auf Plausibilität zu überprüfen (BGH, Urt. v. 27. März 2012 – II ZR 171/10 -, ZIP 2012, 1174 ff., juris Rn. 15 f.).

Der Beklagte hat aber weder vorgetragen, dass die Steuerberaterin der Schuldnerin oder gar die mit der Durchsetzung der Forderung gegen die V. befassten Rechtsanwälte gerade auch mit der Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin beauftragt gewesen seien, noch dass er selbst ein entsprechendes Prüfergebnis auf Plausibilität überprüft hätte. Im Rahmen der Überschuldungsprüfung hat es auch von vornherein gar nicht um die Frage gehen können, ob die Forderung gegen die V. rechtlich durchsetzbar besteht, sondern vielmehr allein darum, ob diese bereits aus dem Sommer 2010 herrührende vermeintliche Forderung ungeachtet dessen, dass die V. zu keinerlei Zahlungen bereit war und insofern die Führung eines Rechtsstreits erforderlich wurde, im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung in voller Höhe aktiviert werden konnte. Eine fachliche Beratung in dieser Hinsicht hat der Beklagte nicht behauptet.

d) Ein Erfolg ist der Berufung schließlich auch nicht aufgrund der von dem Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit Mietforderungen aus der Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 18. September 2012 bis Mai 2016 im Umfang von insgesamt € 115.852,00 zu bescheiden.

Ungeachtet der diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Urteil besteht die seitens des Beklagten geltend gemachte Aufrechnungsforderung nämlich schon deshalb nicht, weil der Beklagte hinsichtlich etwa bestehender Mietforderungen gegenüber der Schuldnerin in gleicher Höhe einem Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgesetzt wäre und insofern der Durchsetzung eines Zahlungsanspruchs des Beklagten auch im Wege der Aufrechnung die sog. dolo-agit-Einrede gemäß § 242 BGB entgegenstünde.

Ausgehend davon, dass die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb unstreitig bereits vor Stellung des Eigenantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10. Juli 2012 eingestellt hatte, hätte es dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin nämlich oblegen, das zwischen der Schuldnerin und ihm persönlich bestehende Untermietverhältnis zeitnah noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beenden, anstatt das Vermögen der Schuldnerin weiterhin mit eigenen Mietforderungen dieser gegenüber zu belasten. Eine derartige Beendigung des mit der Schuldnerin bestehenden Untermietverhältnisses etwa im Wege der Vertragsaufhebung wäre dem Beklagten – ungeachtet etwa bestehender Kündigungsfristen – in Anbetracht dessen auch unschwer zuzumuten gewesen, dass der Beklagte die Mieträume nach der Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin ohnehin im Rahmen des nunmehr wieder ausgeweiteten Geschäftsbetriebs seiner Einzelunternehmung unverändert weitergenutzt hat.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 14. Oktober 2016 – 11 U 23/16

§ 169 Abs 1 HGB

Zum Anspruch einer Publikums-KG gegen einen Kommanditisten auf Rückgewähr gewinnunabhängiger Ausschüttungen.

Satzungstext:

„§ 9 – Vertretung und Geschäftsführung

(…)

4. Für die folgenden Geschäfte bedarf die persönlich haftende Gesellschafterin der Einwilligung:

(…)

4.2 des Beirates für:

(…)

c) Gewährung von Darlehen im Gesamtbetrag von mehr als DM 100.000,00;

(…)

i) Verwendung von Liquiditätsüberschüssen gem. § 12 Abs. 4.

(…)

 § 12 – Gewinn- und Verlustverteilung, Ausschüttungen

(…)

4. Liquiditätsausschüttungen an die Gesellschafter – auch im Wege einer Darlehens-gewährung – dürfen nur dann vorgenommen werden, wenn keine Kapitaldienst-leistungsrückstände hinsichtlich der langfristigen Investitionsfinanzierung bestehen und der Ausgleich der laufenden Betriebskosten sowie der Kapitaldienstraten auf die Schiffshypothekendarlehen für das laufende Geschäftsjahr gesichert sind und bankseitig diesen Zahlungen zugestimmt worden ist.

Über die Verwendung von Liquiditätsüberschüssen entscheidet auf Vorschlag der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beirat, sofern nicht die Gesellschafterversammlung entsprechende Beschlüsse faßt. Liquiditätsausschüttungen erfolgen im Verhältnis der Festeinlagen der Gesellschafter untereinander. Solange Verlustsonderkonten (II) bestehen, stellen Liquiditätsausschüttungen Darlehen an die Gesellschafter dar.

(…)

§ 14 – Gesellschafterversammlung

(…)

7. Die Gesellschafterversammlung hat, soweit ihr nicht durch Gesetz oder Gesellschafts- vertrag oder Gesellschafterbeschluß sonstige Gegenstände zur Beschlußfassung überwiesen sind, zu beschließen über:

(…)

d) Verwendung des Jahresergebnisses und Liquiditätsausschüttungen;

 § 15 – Jahresabschluß, Konten der Gesellschaft

(…)

3. Für jeden Gesellschafter werden ein festes Kapitalkonto (I) und ein Ergebnissonderkonto (II) geführt.

a) Auf dem Kapitalkonto (I) werden die Kommanditeinlagen gebucht. Das Kapitalkonto ist fest und unveränderlich. Es ist maßgebend für das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung (siehe § 14 Abs. 13), die Ergebnisverteilung sowie den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben.

b) Auf dem Ergebnissonderkonto (II) werden die Verluste gebucht, auch soweit diese das feste Kapitalkonto (I) übersteigen. Gewinne werden ebenfalls auf dem Ergebnissonderkonto gutgebracht. Ein Saldo auf dem Ergebnissonderkonto begründet keine Nachschußverpflichtung der Kommanditisten.

Liquiditätsausschüttungen sind auf gesonderten unverzinslichen Darlehenskonten der Gesellschafter zu erfassen.“

 

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass ein Rückzahlungsanspruch nicht schon dann entsteht, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage der gemäß § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags gefassten Ausschüttungsbeschlüsse von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden. Der Kommanditist ist zur Rückzahlung vielmehr nur dann verpflichtet, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht.

Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde. Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies wie hier in § 12 Ziffer 4. Satz 2 als Ausschüttung von Liquiditätsüberschüssen als Alternative zur Ausschüttung von Gewinnen vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einverständnis aller Gesellschafter
Gesellschafter
gedeckt ist (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016 – II ZR 63/15 -, juris Rn. 16; Urt. v. 16. Februar 2016 – II ZR 348/14 -, ZIP 2016, 518 ff., juris Rn. 9; Urt. v. 12. März 2013 – II ZR 73/11 -, ZIP 2013, 1222 ff., juris Rn. 9; Urt. v. 5. April 1979 – II ZR 98/76 -, WM 1979, 803 f.; Urt. v. 7. November 1977 – II ZR 43/76 -, WM 1977, 1446 ff., juris Rn. 21).

Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im GesellschaftsvertragBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag
Gesellschaftsvertrag
geleistet, führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB führen. Diese Vorschriften betreffen aber ausschließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis und nicht dessen Verhältnis zur Gesellschaft (vgl. BGH, Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 10; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 10; Versäumnisurt. v. 20. Juni 2005 – II ZR 252/03 -, ZIP 2005, 1552 f., juris Rn. 10; Urt. v. 3. Juli 1978 – II ZR 110/77 -, WM 1978, 1228 ff.; Urt. v. 7. November 1977, a.a.O.).

Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft verpflichtet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im Innenverhältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Seine Haftung im Außenverhältnis entfällt gemäß § 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB, wenn er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesellschaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat. Wird dem Kommanditisten die Einlage ganz oder teilweise zurückbezahlt, gilt sie gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber insoweit als nicht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Das gleiche gilt nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, obwohl sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellschaft ist davon nicht berührt. Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht bei einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kann sich nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden vertraglichen Abrede (BGH, Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 11; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 11; Versäumnisurt. v. 20. Juni 2005, a.a.O. Rn. 9).

 

Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich bei der gebotenen objektiven Auslegung nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters nicht klar und unmissverständlich entnehmen, dass die Liquiditätsüberschüsse, die auf der Grundlage der gemäß § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags gefassten Gesellschafterbeschlüsse ausgeschüttet wurden, den Kommanditisten als Darlehen zur Verfügung gestellt worden sind. Der von der Klägerin geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch besteht daher nicht.

Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften sind nach ihrem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrags auszulegen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 7; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 13; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 13; Urt. v. 18. September 2012 – II ZR 201/10 -, ZIP 2012, 2291 ff., juris Rn. 18). Die Vorstellungen und der Wille der Gründungsgesellschafter, die in dem Gesellschaftsvertrag keinen Niederschlag gefunden haben, sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O.; Urt. v. 30. April 1979 – II ZR 57/78 -, NJW 1979, 2102 f., juris Rn. 10).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 8; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 14; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 14; Urt. v. 23. April 2012 – II ZR 75/10 -, ZIP 2012, 1342 ff., juris Rn. 32 f.; Beschl. v. 13. Dezember 2011 – II ZB 6/09 -, ZIP 2012, 117 ff., juris Rn. 50; Urt. v. 27. November 2000 – II ZR 218/00 -, ZIP 2001, 243 ff., juris Rn. 6). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der AuslegungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Zweifel bei der Auslegung
zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O.; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O.).

Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 9; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 15; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O.). Denn die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags beitretenden Kommanditisten müssen sich darauf verlassen können, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind (BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O.; Urt. v. 30. April 1979, a.a.O.).

Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin führt hinsichtlich der Ausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen zu keinem klaren und unmissverständlichen Ergebnis. Insbesondere lässt sich der Bestimmung des § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit den übrigen die Beschlussfassung und die Kontenführung in der Gesellschaft regelnden Bestimmungen nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, dass und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen aus Liquiditätsüberschüssen vorgenommene Ausschüttungen den Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt werden. Aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters ist die gemäß dem Wortlaut des § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags allein durch die dortige Bezugnahme auf das Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ vorgegebene Qualifizierung von Liquiditätsausschüttungen als Darlehen an die Gesellschafter weder klar noch eindeutig.

Das mit § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrags etablierte Modell der Kontenführung in der Gesellschaft, das sich mit einem für jeden Kommanditisten geführten (festen) Kapitalkonto (I) und einem Ergebnissonderkonto (II) als sog. Zweikontenmodell entpuppt, greift den zuvor in § 12 Ziffer 4. Satz 2 des Gesellschaftsvertrags eingeführten, aber an keiner Stelle im Gesellschaftsvertrag inhaltlich erläuterten Begriff der „Verlustsonderkonten (II)“ nämlich schon sprachlich nicht auf und verweist hierauf auch systematisch nicht zurück. Dem verständigen Publikumspersonengesellschafter muss danach weder klar sein noch kann es sich ihm eindeutig erschließen, dass das Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ nach der Vorstellung der Klägerin damit identisch ist, dass sein persönliches Ergebnissonderkonto sich im Soll befindet. Dieser Schlussfolgerung eines verständigen Publikumspersonengesellschafters steht es bereits entgegen, dass in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags von einer Mehrzahl von „Verlustsonderkonten (II)“ die Rede ist, während es nach Maßgabe von § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrags für jeden Gesellschafter aber lediglich ein Ergebnissonderkonto gibt; den Zusammenhang zwischen seinem eigenen im Soll befindlichen Ergebnissonderkonto und dem Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ als Bedingung für die nur darlehenshalber erfolgende Gewährung von Liquiditätsausschüttungen muss ein verständiger Publikumspersonengesellschafter hiernach schon deshalb nicht herstellen, weil mit seinem Ergebnissonderkonto lediglich ein Konto im Soll sein kann, während nach der Formulierung in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags mehrere – also mindestens zwei – „Verlustsonderkonten (II)“ bestehen müssen, um den Schluss auf die Gewährung von Liquiditätsausschüttungen als Darlehensgewährung zu rechtfertigen. Darüber hinaus legt die Einführung des Begriffs der „Verlustsonderkonten (II)“ ausschließlich im Regelungszusammenhang des § 12 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin und stattdessen nicht im Zusammenhang mit der Erläuterung des Systems der Gesellschafterkonten in § 15 Ziffer 3. aber ohnehin nahe, dass mit „Verlustsonderkonten (II)“ ein lediglich auf der Ebene der Gesellschaft – und nicht der Gesellschafter – bilanziell abzubildender Vorgang angesprochen werden soll.

Die mangelnde Klarheit und fehlende Eindeutigkeit der Regelung in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags wird zudem noch dadurch verstärkt, dass ein verständiger Publikumspersonengesellschafter der Regelung in § 15 Ziffer 3. Buchst. b) Satz 3 des Gesellschaftsvertrags, wonach ein Saldo auf dem Ergebnissonderkonto keine Nachschussverpflichtung der Kommanditisten begründet, entnimmt, dass mit dem von der Klägerin mit dem Bestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ gleichgesetzten Befund seines im Soll befindlichen Ergebnissonderkontos gerade keine Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin verbunden sein sollen. Sofern die Klägerin an das Bestehen eines Sollsaldos auf dem Ergebnissonderkonto demgegenüber für den Fall von Liquiditätsausschüttungen, mit denen im Übrigen schon begrifflich nicht auf einen Vorbehalt der Rückforderung hingewiesen wird (BGH, Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 17), sehr wohl eine im Sinne der Darlehensrückzahlung zukünftige Zahlungsverpflichtung des Kommanditisten hätte anknüpfen wollen, hätte im Regelungszusammenhang des § 15 Ziffer 3. Buchst. b) Satz 3 des Gesellschaftsvertrags eine entsprechende Klarstellung nahegelegen (vgl. insoweit OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, Urt. v. 9. Februar 2015 – 8 U 103/14 -, juris Rn. 11, 75).

Die Regelung in § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags gewinnt die für die Anerkennung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs zu Gunsten der Klägerin aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters erforderliche Klarheit und Eindeutigkeit auch nicht in der Zusammenschau mit der Bestimmung gemäß § 15 Ziffer 3. Buchst. b) Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, der zufolge Liquiditätsausschüttungen auf gesonderten unverzinslichen Darlehenskonten der Gesellschafter zu erfassen sind. Dieser unterschiedslos für sämtliche Liquiditätsausschüttungen maßgeblichen Bestimmung, die mithin auch für den in § 12 Ziffer 4. Satz 1 des Gesellschaftsvertrags angelegten Fall von Liquiditätsausschüttungen bei Nichtbestehen von „Verlustsonderkonten (II)“ zur Anwendung gelangt, in dem auch nach der Auffassung der Klägerin eine Darlehensverbindlichkeit der Kommanditisten nicht begründet wird, lässt sich als bloße Buchungsanweisung nichts zu der Frage der möglichen Rückforderbarkeit von Liquiditätsausschüttungen entnehmen (BGH, Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn 18, 20 f.). Dem entspricht es, dass die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung (dort S. 4 f., Bl. 198 f. d. A.) selbst geltend macht, die im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über Ausschüttungen stehenden Aus- und Rückzahlungsansprüche würden ausnahmslos über gesonderte schuldrechtliche Darlehenskonten abgebildet, die sämtliche möglichen Fälle und insofern ausdrücklich auch die vorliegend nicht streitgegenständliche Ausschüttung von Gewinnen erfassten.

Lässt sich somit durch Auslegung der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen schon nicht mit der gebotenen Klarheit feststellen, dass den Kommanditisten Ausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen (nur) als Darlehen gewährt werden, so fehlt es außerdem an einer Regelung der Voraussetzungen, unter denen ein gegebenenfalls nur als Darlehen ausgezahlter Ausschüttungsbetrag vom Kommanditisten zurückgezahlt werden muss. Das Fehlen einer Regelung der Rückzahlungsvoraussetzungen verstärkt noch zusätzlich die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Unklarheit, ob von der Gesellschafterversammlung beschlossene Ausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen als Darlehen gewährt werden.

Wenn auf der Grundlage von gemäß § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags gefassten Ausschüttungsbeschlüssen entnommene Beträge Kommanditisten (nur) als Darlehen gewährt sein sollten, wie die Berufung meint, dann wäre es naheliegend gewesen, im Gesellschaftsvertrag der Klägerin die Voraussetzungen zu regeln, unter denen die Kommanditisten zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet sein sollten. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich ermöglichten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre in sich nicht schlüssig, wenn die Gesellschafter, wie dies § 12 Ziffer 4. Satz 2, § 14 Ziffer 7. Buchst. d) des Gesellschaftsvertrags vorsieht, die Möglichkeit hätten, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Auszahlungen zu ihren Gunsten zu beschließen, ihnen diese – möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten – Zahlungen aber binnen einer Frist von drei Monaten wieder entzogen werden könnten (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juni 2016, a.a.O. Rn. 17 f.; Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 37; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 23).

Es wäre zudem ein gewisser Gleichlauf der Regelungsdichte zu erwarten, der hier fehlt. Die Ausschüttung als solche bedarf einer Mehrheitsentscheidung des Beirats bzw. der Mehrheit der abgegebenen Stimmen der Gesellschafter. Zwar kann das Erfordernis einer Beschlussfassung für die Ausschüttungen aus der Liquidität im Hinblick auf § 169 Abs. 1 HGB der Schaffung einer rechtlichen Grundlage für die Ausschüttung oder Entnahme dienen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Februar 2016, a.a.O. Rn. 38; Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 9). Es wäre gleichwohl naheliegend gewesen, eine Rückforderung ebenfalls dem Votum der Gesellschafter oder zumindest des Beirats zu unterstellen. Weiter macht der Gesellschaftsvertrag die Auszahlung von exakt definierten Liquiditätsvoraussetzungen abhängig. Für eine Rückforderung enthält der Gesellschaftsvertrag demgegenüber keine Voraussetzungen, wie etwa das Vorliegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Gesellschaft und einen daraus resultierenden Liquiditätsbedarf. Der Gesellschaftsvertrag stellte, das von der Klägerin angestrebte Auslegungsergebnis zugrunde gelegt, eine Rückforderung in das Belieben der Komplementärin der Klägerin. Abweichend von der den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 1. März 2016 (II ZR 66/15 und II ZR 67/15) zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung macht der Gesellschaftsvertrag der Klägerin die Rückforderung auch noch nicht einmal von der Liquiditätslage der Gesellschaft abhängig (vgl. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, a.a.O. Rn. 9, 74; s.a. OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, Urt. v. 18. Juli 2016 – 8 U 174/15 -, juris Rn. 58 ff.).

 

Selbst wenn § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags – entgegen dem zuvor festgestellten Befund – für ausreichend erachtet werden könnte, um eine Darlehensgewährung zu begründen, dürfte die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch hierauf nicht stützen, denn die Klausel wäre entsprechend § 305c Abs. 1 BGB unwirksam. Danach werden Bestimmungen, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags vor, denn die Kommanditisten mussten nicht damit rechnen, dass sie die Ausschüttungen gegebenenfalls zu erstatten haben. Weder aus den sonstigen Regelungen des Gesellschaftsvertrags noch aus dem Emissionsprospekt lassen sich Anhaltspunkte für den Willen der Klägerin entnehmen, die aus Liquidität erfolgten Ausschüttungen unter den Vorbehalt der Rückforderung zu stellen.

Der Beklagte hat hierzu – und zwar ohne dass die Klägerin dem substanziiert entgegengetreten wäre – bereits erstinstanzlich geltend gemacht, dass der mit der Beitrittserklärung der Nebenintervenientin vom 22. Dezember 1995 ausdrücklich in Bezug genommene Emissionsprospekt, der dementsprechend auch im Rahmen der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 8. Oktober 2013 – II ZR 272/12 -, juris Rn. 20), keine Anhaltspunkte für den Vorbehalt einer Rückforderung von Liquiditätsausschüttungen aufgewiesen habe, vielmehr seien die Ausschüttungen dort gerade werbewirksam herausgestellt worden. Angesichts einer derartigen werbewirksamen Herausstellung eines wirtschaftlichen Anreizes für die Beteiligungsentscheidung erscheint es aus der Sicht eines verständigen Publikumspersonengesellschafters aber als überraschend, dass die Liquiditätsausschüttungen nach der Vorstellung der Klägerin tatsächlich der jederzeitigen Rückforderbarkeit durch deren Komplementärin unterliegen und den Kommanditisten als wirtschaftlicher Vorteil mithin nur unter dem Vorbehalt der Aufrechterhaltung einer entsprechenden Willensrichtung der Komplementärin dauerhaft erhalten bleiben sollten.

Überraschend wäre die Klausel auch deshalb, weil bei wortlautgetreuem Verständnis des § 12 Ziffer 4. Satz 4 des Gesellschaftsvertrags ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft auch dann fortbestehen würde, wenn nach der in Rede stehenden Ausschüttung im späteren Verlauf im Umfang des Ausschüttungsbetrags Gewinnanteile zu Gunsten des Kommanditisten zu buchen wären, die zu einem Guthaben auf dem gemäß § 15 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrags geführten Ergebnissonderkonto führen. In dieser Lage würden zwar spätere Ausschüttungen auch nach Auffassung der Klägerin keinen weiteren Darlehensrückzahlungsanspruch begründen, gleichwohl bestünde die Verpflichtung zur Rückzahlung früherer Ausschüttungen aber auf Dauer unverändert fort. Soweit hiernach eine Verrechnung der Ausschüttungen mit späteren Gewinnen nicht vorgesehen ist, hat der Bundesgerichtshof diesen Umstand ausdrücklich als Indiz gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Kommanditisten gewürdigt (BGH, Urt. v. 12. März 2013, a.a.O. Rn. 17).

 

 

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 22. Januar 2016 – 11 U 287/14 

§ 50 Abs 3 S 1 GmbHG

1. Das Selbsthilferecht des Minderheitengesellschafters einer GmbH nach § 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG ist erst dann verbraucht, wenn in einer beschlussfähigen Versammlung die Tagesordnung erledigt werden konnte.

2. Der Versammlungsleiter einer GmbH-Gesellschafterversammlung hat nicht die Kompetenz, die Versammlung abzubrechen. Ein kompetenzwidriger Abbruch führt nicht zur Beendigung der Versammlung.

3. Gesellschaftern, die den Versammlungsort im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Abbruchs verlassen haben, kann im Hinblick auf danach gefasste Beschlüsse des Minderheitengesellschafters ein Anfechtungsrecht zustehen. Die Ausübung dieses Anfechtungsrechts ist jedoch treuwidrig, wenn es den Gesellschaftern im Zusammenwirken mit dem Versammlungsleiter allein darauf ankam, eine Beschlussfassung über die Anträge des Minderheitengesellschafters zu verhindern.

OLG Hamburg, Beschluss vom 07.07.2015 – 11 U 192/14

BGB § 305c

§ 305c Abs. 2 BGB ist auf formularmäßige Geschäftsführerverträge grundsätzlich anwendbar.

Ein Tantiemeanspruch besteht bei einem lediglich aufgrund der Veräußerung eines Betriebsgrundstücks der Gesellschaft erreichten positiven „Geschäftsergebnisses I“ nicht (außerordentlichen Buch-Ertrag).

OLG Hamburg, Urteil vom 07.11.2014 – 11 U 55/14

HGB §§ 169, 171, 172

1. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11) ausgeführt hat, schuldet ein Gesellschafter die Rückzahlung nicht durch Gewinn gedeckter Auszahlungen an die Gesellschaft nicht bereits nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB, die nur für das Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gelten, beziehungsweise nach denen Rückzahlungsansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht werden (juris Rn. 10). Vielmehr kann sich ein solcher Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft im Innenverhältnis gegenüber dem Gesellschafter nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (BGH, aaO., juris Rn. 11; Urteile vom 1. Juli 2014, II ZR 72/12, II ZR 73/12, jeweils Rn. 14).

2. Ob die Vereinbarung eines solchen Rückforderungsvorbehalts vorliegt, ist durch eine objektive Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
in Anlehnung an die Auslegung und Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 13 ff.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten klar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben; Zweifel bei der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
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gehen in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Gesellschaft (vgl. BGH, aaO., Rn. 14). Die Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind auch daran zu messen, ob sie überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003, III ZR 118/03, juris Rn 18 ff.).

3. Allein die Verwendung des Begriffes „Darlehen“ genügt jedoch nicht, um die Rückforderbarkeit der Ausschüttungen sicher feststellen zu können. Vielmehr erfordert eine klare Regelung, dass die Voraussetzungen der Darlehensgewährung hinreichend deutlich werden.

4. Der Emissionsprospekt ist zumindest dann im Rahmen der Auslegung des GesellschaftsvertragesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auslegung
Auslegung des Gesellschaftsvertrages
zu berücksichtigen, wenn in der Beitrittserklärung auf diesen Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 08.10.2013, II ZR 272/12, juris Rn. 20).

5. Die Ausschüttungen wurden in den Jahresabschlüssen zunächst bis 2010 in voller Höhe als Entnahmen passiviert, im Jahr 2011 teilweise unter Hinweis auf die geplante Teilrückforderung als “Forderungen gegen Gesellschafter“ aktiviert und die restliche Summe weiterhin als Entnahme ausgewiesen; im Jahr 2012 wurde dann auch die Restsumme nicht mehr als Entnahme, sondern als „Darlehensweise ausgezahlte Ausschüttungen“ passiviert. Deutlicher kann nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die Gesellschaft der Auffassung ist, dass eine Verrechnung der Ausschüttungen mit späteren Gewinnen nicht vorgesehen ist. Diesen Umstand hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich als Indiz gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Kommanditisten gewürdigt (BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 17).

6. Eine Zahlungsverpflichtung ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Gesellschafter dem Jahresabschluss, der „Forderungen gegen die Gesellschafter“ ausweist, zugestimmt hat. Die bloße Zustimmung zum Jahresabschluss kann nicht als Anerkenntnis der in der Bilanz aktivierten „Forderungen gegen Gesellschafter“ angesehen werden, da diese Bilanzposition zu unbestimmt ist, als dass insoweit von einem Erklärungswillen ausgegangen werden könnte.

OLG Hamburg, Urteil vom 31.10.2014 – 11 U 57/13

HGB §§ 155, 161, 230 ff.; AktG §§ 292, 293

1. Dem Schadensersatzanspruch wegen eines fehlerhaften Beitritts zu einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft stehen nicht die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen (BGH, Urteil vom 14.02.2014, II ZR 219/13, juris Rn. 10; ausführlich Senatsurteil vom 17.05.2013, 11 U 30/12, juris Rn. 20 ff.), sodass ein solcher Schadensersatzanspruch nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013, II ZR 383/12, juris Rn. 28).

2. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h., er muss über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 26.09.2005, II ZR 314/03, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 140/03, juris Rn. 36, jeweils m.w.N.). Der Anleger muss auch darüber aufgeklärt werden, dass er an Verlusten beteiligt ist und verpflichtet ist, möglicherweise Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Prospektverantwortlichen eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospektes bei den Anlegern voraussetzen dürfen (BGH, Urteil vom 14.06.2007, III ZR 300/05, juris Rn. 8).

3. Eine Widerrufsbelehrung entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Folgen des Widerrufs nicht dargestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2012, II ZR 14/10, juris Rn. 44; Urteil vom 12.04.2007, VII ZR 122/06, juris Rn. 16); daher ist der Widerruf auch nach Ablauf der Widerrufsfrist von zwei Wochen möglich (§ 355 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F.). Dies stellt jedoch kein wesentliches Risiko der Beteiligung dar.

4. Der Widerruf führt nicht zur Rückabwicklung mit der Pflicht zur Rückzahlung sämtlicher Einlagen, sondern lediglich zu einem Anspruch der Anleger auf Auszahlung des Abfindungsguthabens, das sich am vorhandenen Vermögen orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2010, II ZR 292/06, juris Rn. 10).

5. Bei der stillen Beteiligung handelt es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, der gemäß § 293 Abs. 3 AktG der Schriftform bedarf. Diese Form wurde nach ständiger Rechtsprechung des Senats durch die Unterschriften auf dem Zeichnungsschein und den deutlichen Hinweis auf den Gesellschaftsvertrag hinreichend gewahrt, eine feste Verbindung war nicht erforderlich.

6. Der fehlerhafte Beitritt zu einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft führt zu einem fristloses Kündigungsrecht des Anlegers (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013, II ZR 383/13, juris Rn. 28).

7. Grundsätzlich führt die Auflösung der stillen Gesellschaft zur Beendigung dieser Gesellschaft und unmittelbar zur Auseinandersetzung zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter (§ 235 Abs. 1 HGB; hierzu allg. MüKo-HGB/K. Schmidt, 2. Auflage 2009, § 235 Rn. 2 ff.). Diese Folge soll nach der Auffassung des 20. Zivilsenates des OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
auch bei einer mehrgliedrigen atypischen Gesellschaft eintreten (Urteil vom 30.04.2014, 20 U 2167/13, S. 10 ff.). Nach der Gegenauffassung hat der Liquidationsbeschluss lediglich zur Liquidation der stillen Gesellschaft geführt (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 26.06.2014, 18 U 204/13, S. 25 ff.; OLG Bamberg, Urteil vom 13.12.2013, S. 7 ff.; OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Saarbrücken
, Beschluss vom 01.09.2014, 1 U 84/14, S. 3; OLG OldenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Oldenburg
, Beschluss vom 03.04.2014, 6 U 237/13, S. 5 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 05.11.2013, 19 U 120/13, S. 5; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, Beschluss vom 18.10.2013, 13 U 2558/13, S. 3).

8. Der Senat schließt sich der zweiten Auffassung an. Die Annahme einer Vollbeendigung würde den Besonderheiten der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft nicht gerecht. Die mehrgliedrige stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
mehrgliedrige stille Gesellschaft
stille Gesellschaft
ist vielmehr als „Innen-KG“ (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2012, IX ZR 191/11, juris Rn. 17 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 20.10.2008, 5 U 66/08, juris Rn. 31 m. Anm. K. Schmidt, NZG 2009, 361 ff.; allg. zur „Innen-KG“ K. Schmidt, ZHR 178 [2014], 11, 25 ff.; ders. in MüKo-HGB, aaO., § 230 Rn. 87) nach ihrer Auflösung zu liquidieren (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, aaO., S. 26; MüKo-HGB/K. Schmidt, aaO., § 235 Rn. 65; K. Schmidt, ZHR 178 [2014], 10, 52; Blaurock, Handbuch stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
, 7. Auflage 2010, Rn. 19.71).

9. Die Ausgestaltung der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft entspricht der einer Publikums-KG. Es ist sachgerecht, die Auflösung einer solchen “Innen-KG“ den Regeln über die Auflösung einer Kommanditgesellschaft zu unterstellen (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, aaO., MüKo-HGB/K. Schmidt, aaO., § 235 Rn. 62 m.w.N.; Blaurock, aaO., Rn. 19.73).

10. Führt der Liquidationsbeschluss – statt zur Vollbeendigung der stillen Gesellschaft – zur Liquidation, ist der Widerruf des Anlegers in entsprechender Anwendung der Regeln über die Liquidation einer Kommanditgesellschaft unwirksam, denn dem einzelnen Gesellschafter ist ein Ausscheiden während des Auseinandersetzungsverfahrens nicht gestattet (vgl. OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Saarbrücken
, Beschluss vom 01.09.2014, 1 U 84/14, S. 3; zur KG BGH, Urteil vom 11.12.1978, II ZR 41/78, juris Rn. 19).

11. Der Anspruch auf Mitteilung und Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens entsteht erst, nachdem sämtliche Schulden der Gesellschaft berichtigt sind (§ 155 Abs. 1 HGB analog; vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, Urteil vom 26.06.2014, 18 U 204/13, S. 26). Dass die Voraussetzungen einer Vorabausschüttung entsprechend § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB vorliegen, hat der insoweit beweispflichtige Gesellschafter darzulegen (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 155 Rn. 10).

OLG Hamburg, Beschluss vom 24.09.2014 – 11 W 47/14

FamFG § 21

1. Nach § 21 Abs. 1 FamFG kann das Registergericht das Verfahren aus wichtigem Grund aussetzen, insbesondere wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Verfahrens bildet.

2. Die Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung ist für das Verfahren über die Einstellung der Gesellschafterliste nicht vorgreiflich. Die Gesellschafterliste ist einzustellen, wenn sie den formellen Anforderungen gerecht wird; insoweit besteht auch ein Prüfungsrecht des Registergerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, juris Rn. 7; Beschluss vom 20.09.2011, II ZB 17/10, juris Rn. 10).

3. Ob darüber hinaus das Registergericht die inhaltliche Richtigkeit der Liste überhaupt nicht zu prüfen hat oder die Aufnahme der Liste jedenfalls dann verweigern darf, wenn es sichere Kenntnis von deren Unrichtigkeit hat, muss nicht entschieden werden (vgl. zum Streitstand OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, Beschluss vom 22.10.2010, 20 W 333/10, juris Rn. 40 ff.), da bei sicherer Kenntnis der inhaltlichen Unrichtigkeit die Aufnahme der Liste abgelehnt werden müsste.

4. Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 FamFG liegen folglich nicht vor, denn die Einstellung der Gesellschafterliste ist nicht davon abhängig, ob ein Einziehungsbeschluss wirksam ist. Das Registergericht hat insoweit kein materielles Prüfungsrecht.

OLG Hamburg, Beschluss vom 31.01.2014 – 11 W 89/13

§ 1 Abs 1 Nr 2 MitbestG

Bei der Ermittlung des Schwellenwerts für die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats sind Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen (entgegen BAG, 5. Dezember 2012, 7 ABR 48/11, BB 2013, 755).

Auch angesichts der differenzierenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Leiharbeit hält der Senat es weiterhin für geboten, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen. In der Entscheidung 11 W 21/07 hatte der Senat ausgeführt:

„Soweit in der Literatur die Rechtsprechung des BAG in den Fällen für problematisch gehalten wird, in denen eine lange Tätigkeit im Entleiherbetrieb und damit ein Verlust der betrieblichen Bindung an den Verleiherbetrieb vorliegen (z.B. Eisemann in Erfurter Komm., a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 6; Fitting, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn 237 und 237a) vermag auch der Aspekt des langen Einsatzes im Entleiherbetrieb nicht dazu zu führen, die betriebsverfassungsrechtliche Betriebszugehörigkeit je nach Dauer der Entsendung in den Entleiherbetrieb anders zu beurteilen. Abgesehen von der mit derartigen Erwägungen verbundenen Rechtsunsicherheit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber weder im Rahmen der Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes noch im Rahmen des späteren Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl 2002, Teil I, S. 4607) eine vollständige Gleichstellung der Leiharbeitnehmer mit der Stammbelegschaft in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht vorgenommen hat. Mit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes ist die zeitliche Begrenzung für Leiharbeit, die Überlassungshöchstdauer, aufgehoben worden. Im Gegenzuge ist der sog. Grundsatz des Equal Pay (§§ 3 I Nr. 3, 9 I Nr. 2 AÜG) eingeführt worden, wonach der Leiharbeitnehmer u.a. das Entgelt erhalten muss, das einem ihm vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb gezahlt wird. Um die Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich an die Rechte der Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb heranzuführen, ist ihnen ein aktives Wahlrecht zugestanden worden, eine Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern aber gerade nicht ausgesprochen worden. Vielmehr ist in der Gesetzesbegründung in Kenntnis der Problematik um die Fragen der Leiharbeitnehmer ausgeführt:

„Leiharbeitnehmern wird das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs eingeräumt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Sie sollen auf diese Weise betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb bleibt unberührt.“ (BT-Drs 14/5741 S. 28).

Daraus ist zu schließen, dass der Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Gleichlauf im Hinblick auf die Bezahlung und die sonstigen eingeräumten Rechte in § 7 S. 2 BetrVG und § 14 AÜG als ausreichend gewährleistet angesehen worden ist. Infolge dessen kommt eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern oder aufgrund von Gestellungsverträgen in anderen Betrieben tätigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung von betriebsverfassungsrechtlich relevanten Schwellenwerten des Entleiherbetriebes nicht in Betracht (…) Des Weiteren ist auch auf die unterschiedliche Betroffenheit der Interessen von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung abzustellen. Auch langfristig für ein Entleihunternehmen tätige Leiharbeitnehmer sind bezogen auf die Ebene der unternehmerischen Mitbestimmung anders betroffen als die Stammbelegschaft, so dass deshalb die Nichtberücksichtigung der Leiharbeitnehmer in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht, d.h. für die Ermittlung von Schwellenwerten und Statusfragen, gerechtfertigt ist. Der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung gerichtet ist, § 111 AktG (Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, a.a.O., § 52 Rn. 88 ff., insbes. Rn 89; BGH NJW 1991, 1830), wahrt das mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse. Dieses ist für die Leiharbeitnehmer, da ihnen die Rückkehr zum entleihenden Betrieb (…) verbleibt, von jedenfalls geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft des Betriebes (ähnliche Erwägungen für Leiharbeitnehmer generell: OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
Beschluss vom 12.05.2004 19 W 2/04).“

An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Gerade auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Diskussion um die paritätische Mitbestimmung (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77) scheint eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Ermittlung der für die Mitbestimmung relevanten Schwellenwerte nicht geboten. Das MitbestimmungsG hat u.a auch die Aufgabe, die „mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern (….) und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 146). Auch konkretisiert es die soziale Bindung des Anteilseigentums, denn zur Nutzung des Anteilseigentums bedarf es der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die „Ausübung der Verfügungsbefugnis durch den Eigentümer kann sich zugleich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Sie berührt damit die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer.“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 142). Dass dieser Zweck – Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums – angesichts der Tatsache, dass Leiharbeitnehmer in den entleihenden Betrieb zurückkehren können und eine betriebsbedingte Kündigung von Seiten des Verleiherbetriebes allein aufgrund des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses im Entleiherbetrieb ausgeschlossen ist (BAG 2 AZR 412/05), eine Berücksichtigung auch der Leiharbeitnehmer im Rahmen der Mitbestimmung des Entleiherbetriebs, nämlich bei der Ermittlung der Schwellenwerte, erforderte, ist auf Grund der unterschiedlichen Betroffenheit nicht ersichtlich. Soweit auf eine Beschäftigtenzahl von 2.000 Mitarbeitern für die Festlegung der paritätischen Mitbestimmung abgestellt wird, da erst mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße die Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer und der Bürokratisierung der Unternehmensleitung auftreten, die eine Mitbestimmung nahelegen (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 216), erscheint auch dies kein Grund, für die Ermittlung des Schwellenwertes die Zahl der Leiharbeitnehmer mit heranzuziehen. Dass § 32 MitbestG die Rechte der Arbeitnehmervertreter bei der Ausübung von Beteiligungsrechten beschränkt, spricht ebenfalls dafür, den Einfluss der Arbeitnehmervertreter an der Größe der Stammbelegschaft und nicht auch an derjenigen unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer zu bemessen.

Aber selbst wenn der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird und beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung eine differenzierende Lösung als geboten erachtet wird, um die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen zu können (BAG Beschluss 05.12.2012 – 7 ABR 48/11 – juris Tz. 25), ist kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Abzustellen wäre danach auf die Tätigkeit des Aufsichtsrates und auf die Frage, ob sich dessen Tätigkeit in maßgeblichem Umfang auch auf die Leiharbeitnehmer auswirkt, so dass, vergleichbar der Ermittlung der Schwellenwerte für die Größe des Betriebsrates, den Leiharbeitnehmern auch ein Einfluss auf die Mitbestimmung im Entleiherbetrieb zukommen muss. Hier ist aber gerade, wie bereits ausgeführt, von einer unterschiedlichen Betroffenheit der Interessen der Leiharbeitnehmer und der Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung auszugehen. Das vom Aufsichtsrat zu wahrende mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse ist für die Leiharbeitnehmer, gerade aufgrund der ihnen möglichen Rückkehr zum entleihenden Betrieb, von wesentlich geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft (im Ergebnis ebenso: Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 3 MitbestG Rn. 2).