OLG Hamburg, Urteil vom 30.11.1999 – 11 U 18/97

§ 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, § 63 GmbHG, § 64 Abs 1 GmbHG, § 263 StGB

1. Der GmbH-Geschäftsführer haftet bei Rechtsgeschäften mit der Gesellschaft nach Eintritt der Konkursreife Neugläubigern gegenüber auf Schadenersatz in Höhe des vollen negativen Interesses.

2. Für die Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Fälligstellung durch Rechnungserteilung an, sondern allein auf den Zeitpunkt, in dem die Forderung als solche entstanden ist.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts H., Zivilkammer 19, vom 13. Dezember 1996 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 9.500,– abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Klägerin beträgt DM 60.516,–.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Geschäftsführerin der in Konkurs gefallenen Firma t — Ticket Theaterkassen GmbH auf Schadensersatz in Höhe derjenigen Forderungen in Anspruch, mit denen sie im Konkursverfahren einen Forderungsausfall erlitten hat. Konkursantrag wurde am 29. März 1994 gestellt, nachdem die Hausbank der Gemeinschuldnerin einen Tag zuvor den Kredit gekündigt hatte.Randnummer2

Geschäftsgegenstand der Gemeinschuldnerin war u.a. der Betrieb der „Theaterkasse-A“. Die Gemeinschuldnerin hat aufgrund des in der Anlage K 4 auszugsweise wiedergegebenen Vertrages seit 1991 fortlaufend von der Klägerin Eintrittskarten für die von der Klägerin durchgeführten Veranstaltungen und Konzerte bezogen und diese Eintrittskarten unter Einbehalt ihrer eigenen Vergütung im Namen und für Rechnung der Klägerin verkauft. Um die Jahreswende 1993 / 94 hat die Klägerin der Gemeinschuldnerin Eintrittskarten für verschiedene Veranstaltungen nach Maßgabe ihrer als Anlage K 1 eingereichten Forderungsaufstellung (Gesamthöhe: DM 130.516,25) geliefert. Für die Darstellung der unterschiedlichen Verkaufs- und Abrechnungsmethoden im Betrieb der Gemeinschuldnerin wird auf die Seiten 2 und 3 der Sitzungsniederschrift vom 4. November 1999 (Bl. 124 f d.A.) verwiesen. Einen Teil der in der Anlage K 1 aufgeführten Eintrittskarten (die im CTS-System vertriebenen Karten sowie die sog. „Hardtickets“) hatte die Klägerin der Gemeinschuldnerin am 15. März 1994 mit dem Zahlungsziel „26.03.1994“ in Rechnung gestellt, vgl. die Rechnungen Nrn. … und … / Anl. K 3. Als Vergütung hat die Klägerin bisher nur die von der Gemeinschuldnerin im Jahre 1991 gestellte und von der Klägerin verwertete Kaution (Bankbürgschaft) in Höhe von DM 70.000, — erhalten. Den Restbetrag aus der Aufstellung / Anl. K 1 verlangt sie nunmehr von der Beklagten als Schadensersatz mit der Begründung, die Beklagte habe den Konkursantrag schuldhaft zu spät gestellt und damit eine Schädigung der Klägerin in sittenwidriger Weise zumindest billigend in Kauf genommen. Bei rechtzeitigem Konkursantrag wäre es nicht mehr zur Auslieferung der in der Anlage K 1 aufgeführten Karten, die dann über eine andere Agentur hätten vertrieben werden können, gekommen.Randnummer3

Soweit es den Werdegang der Gemeinschuldnerin und ihre schließlich im Konkurs endende Vermögenslage betrifft, wird zunächst auf den nach § 131 KO erstellten Bericht des Konkursverwalters Scholz vom 12. Juli 1994 / Anl. K 5, ferner auf den Jahresabschluß zum 31. Dezember 1993 / Anl. B 3 verwiesen.Randnummer4

Danach hat die Gemeinschuldnerin, die 1990 ihren Sitz von Berlin nach H. verlegt hatte, in H. zwei Vorverkaufsstellen betrieben. Alleingesellschafterin ist seit ihrer Sitzverlegung die „C & S C Veranstaltungsorganisations GmbH“ (nachfolgend: Muttergesellschaft), an der die Beklagte im Zeitpunkt der Stellung des Konkursantrages mit einem Anteil von 5 % beteiligt war. Lange Zeit war die Gemeinschuldnerin so vorgegangen, daß sie über den Verkauf der ihr von verschiedenen Konzertveranstaltern überlassenen Kartenkontingente erst einen Tag vor Durchführung des Konzertes oder sogar erst am Tag der Veranstaltung mit den jeweiligen Veranstaltern abrechnete. Aufgrund dieses Abrechnungsverfahrens war sie durchgängig liquider erschienen als dies ihrer tatsächlichen Vermögenslage entsprach. Dies änderte sich erst, als Mitte 1993 sog. Kartencomputer eingeführt wurden, über die hinsichtlich der Mehrzahl der veräußerten Karten die Erlöse direkt und in kürzeren Intervallen den Konzertveranstaltern gutgeschrieben wurden mit der Folge, daß die Gemeinschuldnerin nur noch in geringerem Umfang als zuvor auf Fremdmittel zugreifen konnte.Randnummer5

Bereits in den Jahren 1988 bis 1990 hatte die Gemeinschuldnerin erhebliche Verluste erwirtschaftet. So summierte sich in der „Berliner Zeit“ der Jahre 1988 und 1989 ein Bilanzverlust in Höhe von ca. DM 550.000,– auf, der auch 1990 nicht wesentlich abgebaut wurde. Zum 31. Dezember 1990 ergab sich eine bilanzielle Überschuldung in Höhe von DM 451.174,82. Da etwa in dieser Höhe Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin gegenüber ihren Gesellschaftern bestanden und insoweit mit Schulderlassen zu rechnen war, andererseits für die Folgejahre mit besseren Roherträgen gerechnet wurde, wurde die Gesellschaft fortgeführt.Randnummer6

Bis zum 31. Dezember 1992 verringerte die Gemeinschuldnerin ihre bilanzielle Überschuldung auf DM 31.224,21. Maßgeblich beeinflußt wurde dieses Ergebnis durch Schuldnachlässe in Höhe von DM 262.376,50 im Jahre 1992. Zu jener Zeit ging man davon aus, daß die Gemeinschuldnerin ihre restliche Überschuldung aus eigener Kraft würde beseitigen können.Randnummer7

Im Geschäftsjahr 1993 — dem Jahr der Einführung der Kartencomputer — erwirtschaftete die Gemeinschuldnerin als Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit einen Verlust in Höhe von DM 639.614,88. Maßgeblich beeinflußt wurde dieses Ergebnis dadurch, daß in die Gewinn- und Verlustrechnung ein Posten „Kartenverluste“ in der außergewöhnlichen Höhe von DM 915.587,52 eingestellt wurde. Dieser Posten war das Ergebnis einer Inventur, die die Gemeinschuldnerin anläßlich der Bilanzerstellung für das Geschäftsjahr 1993 durchführte. Die Beklagte und der Konkursverwalter äußerten die Vermutung, daß es sich bei den Kartenverlusten um solche Verluste handelte, die sich bereits in den Jahren vor 1993 angesammelt hatten, damals jedoch unentdeckt geblieben und daher auch nicht in die Jahresabschlüsse eingeflossen waren.Randnummer8

Ausweislich des mit Datum vom 4. / 7. März 1994 erstellten Jahresabschlusses per 31. Dezember 1993 / Anl. B 3 (dort: Erläuterungsteil Blatt 11) sollte der Posten „Kartenverluste“ im wesentlichen durch einen Forderungsverzicht der Muttergesellschaft in Höhe von DM 358.181,– sowie durch eine Übernahme der Bankverbindlichkeiten durch sie in Höhe von weiteren 350.000,– aufgefangen werden. Dazu kam es jedoch zunächst nicht, weil die Muttergesellschaft mit Schreiben vom 23. März 1994 die Erfüllung des von ihr am 8. Februar 1994 erteilten Leistungsversprechens betreffend den Forderungsverzicht und die Schuldübernahme verweigerte. Dies hatte zur Folge, daß die Hausbank der Gemeinschuldnerin, die D Bank AG, die Kredite der Gemeinschuldnerin in Höhe von ca. DM 453.000,– per 28. März 1994 fällig stellte. Am Tag darauf, am 29. März 1994, beantragte die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin Eröffnung des Konkursverfahrens.Randnummer9

Die Klägerin hat den Standpunkt vertreten, die Beklagte sei nach § 826 BGB sowie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, ferner nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie schuldhaft versäumt habe, sie, die Klägerin, auf die sich zunehmend verschlechternde Vermögenslage der Gemeinschuldnerin hinzuweisen. Das gelte um so mehr, als die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sich bereits frühzeitig in den Jahren 1988 — 1990 abgezeichnet habe. Es müsse davon werden, daß die Gesellschaft bereits zum Jahreswechsel 1993/94 völlig überschuldet und faktisch zahlungsunfähig gewesen sei. Dennoch habe die Beklagte noch in den ersten Monaten des Jahres 1994 Konzertkarten der Klägerin in Kommission genommen, ohne auf die schwerwiegende Gefährdung der Durchführbarkeit des Vertrages hinzuweisen und ohne darauf zu achten, die erlangten Gelder treuhänderisch getrennt von dem sonstigen Vermögen der Gemeinschuldnerin zu verwahren und zu verwalten. Hätte sie, die Klägerin, von den Vermögensverhältnissen der Gemeinschuldnerin gewußt, so hätte sie umgehend die Kartenlieferungen an die Gemeinschuldnerin eingestellt.Randnummer10

Die Beklagte hätte zudem die Eröffnung des Konkursverfahrens erheblich früher beantragen müssen als tatsächlich geschehen. Auf einen etwaigen Ausgleich der 1993 erwirtschafteten Verluste durch die Muttergesellschaft könne sich die Beklagte nicht berufen, da eine diesbezügliche Zusage der Muttergesellschaft nicht schon im Zeitpunkt der FeststellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Zeitpunkt der Feststellung
der Kartenverluste vorgelegen habe.Randnummer11

Die Klägerin hat beantragt,Randnummer12

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 60.516,25 nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.Randnummer13

Die Beklagte hat beantragt,Randnummer14

die Klage abzuweisen.Randnummer15

Sie hat die ihr zur Last gelegten Vorwürfe bestritten und im wesentlichen geltendgemacht:Randnummer16

Eine gesonderte Verwahrung der durch die Gemeinschuldnerin vereinnahmten Gelder sei vertraglich nicht geschuldet.Randnummer17

Die (unstreitig) erst nach Durchführung (Silvester 1993) und Auswertung der Inventur (Anfang Februar) offenbar gewordenen Kartenverluste, für die die Beklagte nicht verantwortlich sei, seien ordnungsgemäß in den Jahresabschluß 1993 eingeflossen und hätten aufgrund der im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses erteilten Zusagen der Muttergesellschaft (Verzicht auf eigene Forderungen und Übernahme von Verbindlichkeiten) weder zu einer bilanziellen Überschuldung der Gemeinschuldnerin noch zu ihrer Zahlungsunfähigkeit geführt. Immerhin weise der im März 1994 erstellte Jahresabschluß einen Jahresüberschuß in Höhe von DM 68.566,12 aus (unstreitig).Randnummer18

Erst durch die mit Schreiben der Muttergesellschaft vom 23. März 1994 ausgesprochene Weigerung der Muttergesellschaft, die von ihr zugesagten und im genehmigten Jahresabschluß dokumentierten Mittelzufuhren zu leisten, sei möglicherweise eine bilanzielle Überschuldung der Gemeinschuldnerin eingetreten. Dabei sei jedoch zu beachten, daß der Widerruf der einmal gemachten Zusagen zivilrechtlich keinen Bestand haben konnte. Dem entspreche es, daß der Konkursverwalter im Rahmen des Konkursverfahrens die Muttergesellschaft erfolgreich zur Zahlung in Höhe der von ihr übernommenen Bankdarlehen veranlaßt habe (unstreitig).Randnummer19

Letztendlich sei die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin erst ausgelöst worden durch die Kreditkündigung der Hausbank vom 28. März 1994. Vor diesem Zeitpunkt sei die Gemeinschuldnerin durchaus zahlungsfähig gewesen. Sie habe nämlich bis zur Kreditkündigung alle ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern — auch gegenüber der Klägerin — erfüllt. Im übrigen habe für die Beklagte keine Veranlassung bestanden, an der Werthaltigkeit der durch die Muttergesellschaft zugesagten Leistungen (Forderungsverzicht und Schuldübernahme) zu zweifeln. Daß die Muttergesellschaft gut drei Wochen nach Erstellung des von ihr genehmigten Jahresabschlusses ihre Zusagen — zivilrechtlich unwirksam — widerrufen und dadurch die Kreditkündigung durch Hausbank provozieren würde, sei für sie — die Beklagte — nicht vorhersehbar gewesen. Das schlechte Geschäftsergebnis 1993 sei solange kein Grund gewesen, der Klägerin die Vermögenslage der Gemeinschuldnerin zu offenbaren, als die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, daß die Verluste — wie schon in den Jahren 1988, 1989, 1990 und 1992 — durch die Muttergesellschaft ausgeglichen würden.Randnummer20

Eine Verletzung der Konkursantragspflicht nach § 64 GmbHG liege nicht vor, nachdem die Beklagte bereits einen Tag nach der Kreditkündigung der D Bank vom 28. März 1994 Konkursantrag gestellt habe.Randnummer21

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. Dezember 1996 (Bl. 70 — 75 d.A.), auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.Randnummer22

Die Klägerin hat gegen das ihr am 20. Dezember 1996 zugestellte Urteil am 17. Januar 1997 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel mit dem am 13. Februar 1997 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 86 ff d.A.) begründet.Randnummer23

Die Klägerin macht im wesentlichen geltend:Randnummer24

Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte hafte dem Grunde nach sehr wohl nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG. Denn nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (ZIP 1994, 1103) beschränke sich der Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nicht allein auf den Ausgleich des reinen Quotenschadens zugunsten von Altgläubigern. Vielmehr erfasse er bei Rechtsgeschäften nach Eintritt der Konkursreife (sog. Neugläubiger) auch das volle negative Interesse. In diesem Sinne sei die Klägerin sowohl Alt- als auch Neugläubigerin. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht versäumt, ein etwaiges fahrlässiges Verhalten der Beklagten in seine Prüfung einzubeziehen.Randnummer25

Zumindest Fahrlässigkeit liege jedoch vor, wenn die Beklagte nicht innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der Überschuldung der Gemeinschuldnerin einen Konkursantrag gestellt habe. Die Gemeinschuldnerin sei spätestens Anfang Februar 1994, als sie von den erheblichen Kartenverlusten erfahren habe, überschuldet. Eine positive Fortbestehensprognose habe nicht bestanden, die diesbezüglichen Überlegungen des Landgerichts seien reine Spekulation. Jedenfalls die Tatsache, daß die Beklagte nicht unmittelbar nach Erhalt des Schreibens der Muttergesellschaft vom 23. März 1994 Konkursantrag gestellt habe, stelle einen fahrlässigen Verstoß gegen ihre Antragspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG dar.Randnummer26

Die Beklagte sei auch nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. In jedem Fall hätten die Kartenverluste von nahezu 1 Mio. DM eine entsprechende Hinweispflicht der Beklagten ausgelöst. Die Ausführungen des Landgericht zur wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin ohne Feststellung der Kartenverluste seien unter diesen Umständen ohne Belang. Auch könne nicht auf die Leistungserklärung der Muttergesellschaft vom 8. Februar 1994 abgestellt werden. Denn sie sei nicht vor dem Hintergrund und in Kenntnis der wirklichen Verluste abgegeben worden.Randnummer27

Die Klägerin beantragt,Randnummer28

die Beklagte unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin DM 60.516,25 nebst 4 % Zinsen (seit Rechtshängigkeit) zu zahlen.Randnummer29

Die Beklagte beantragt,Randnummer30

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.Randnummer31

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und weist im Zusammenhang mit § 64 Abs. 1 GmbHG darauf hin, daß die Klägerin die für eine Aufteilung in Alt- und Neugläubiger erheblichen Tatsachen nicht vorgetragen habe. Im übrigen bleibt sie dabei, daß eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Hinblick auf den zivilrechtlich wirksamen Forderungsverzicht und die Schuldübernahme der Muttergesellschaft nicht vorgelegen habe. Der am 28. März 1994 eingetretenen Zahlungsunfähigkeit habe sie rechtzeitig Rechnung getragen. Eine Haftung nach § 826 BGB liege nicht vor.Randnummer32

Zur Höhe des auf § 823 Abs. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG gestützten Schadensersatzanspruches hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. April 1997 (Bl. 99 ff, 101 d.A.) erwidernd den Standpunkt vertreten, mit Rücksicht auf die Rechnungen vom 15. März 1994 / Anl. K 3 müsse von einer Fälligkeit der Forderungen zum 26. März 1994 und damit von einer Neugläubigerschaft der Klägerin  werden mit der Folge, daß das gesamte negative Interesse zu ersetzen sei.Randnummer33

Zur Ergänzung des Tatbestandes, insbesondere auch wegen der Darstellung der unerledigt gebliebenen Beweisangebote, wird Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zur Akte gereichten und in mündlicher Verhandlung gewechselten Schriftsätze der Parteien mit den dazu gehörenden Anlagen.

Entscheidungsgründe

Im Einverständnis der Parteien ergeht das Urteil durch den Berichterstatter als Einzelrichter, § 524 Abs. 4 ZPO. Randnummer35

Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil ist statthaft und zulässig. Randnummer36

In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Randnummer37

Zu Recht und mit im wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht die auf Leistung von Schadensersatz gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe jenes Urteils kann daher zunächst gemäß § 543 Abs. 1 ZPO verwiesen werden. Randnummer38

Aus der Sicht des Berufungsgerichts ergeben sich einschränkend und ergänzend nur noch folgende Anmerkungen: Randnummer39

1. Soweit die Klägerin ihr Begehren auf § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG stützt, trägt die Aussage des Landgerichts, der Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG erfasse nur den sogenannten „Quotenschaden“, der jedoch von der Klägerin nicht geltend gemacht werde, die Klagabweisung in diesem Punkt so nicht. Randnummer40

a) Hierzu hat die Klägerin mit Recht darauf hingewiesen, daß der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181) die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung aufgegeben und den sog. Neugläubigern das volle negative Interesse bei Rechtsgeschäften mit der Gesellschaft nach Eintritt der Konkursreife als Schadensersatz zugesprochen hat. Dem schließt sich das Berufungsgericht ohne Bedenken an. Denn für ein eingeschränktes Verständnis des Schutzzweckes von § 64 Abs. 1 GmbHG dahingehend, daß — bei Vorliegen der übrigen anspruchsbegründenden Tatsachen — auch den Neugläubigern nur der sog. „Quotenschaden“ (der Schaden, der dadurch entsteht, daß sich die Konkursquote infolge der Konkursverschleppung verringert) zu ersetzen sei, bietet die Vorschrift keinen Anhalt. § 64 GmbHG will nicht nur die Altgläubiger vor einer weiteren Entwertung ihrer Forderung schützen, er will vielmehr auch konkursreife Gesellschaften vom Geschäftsverkehr fernhalten (vgl. auch BGH NJW 1994, 198; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. 1995, Rdnr. 16 zu § 64 GmbHG m.w.N). Randnummer41

b) Gleichwohl kann die Klägerin ihre Klage nicht mit Erfolg auf § 823 Abs. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG stützen. Denn selbst wenn man — als Arbeitshypothese — zugunsten der Klägerin unterstellt, daß die Gemeinschuldnerin an einem bestimmten Zeitpunkt in der hier in Frage stehenden Zeit vom 31. Dezember 1993 (Revision) bis zum 23. März 1994 (Lossagung der Muttergesellschaft von ihrem am 8. Februar 1994 gegebenen Leistungsversprechen) überschuldet im Sinne von § 63 GmbHG und damit objektiv konkursreif war, so wäre es Sache der Klägerin, dem Gericht im Rahmen einer schlüssigen Klage darzulegen, daß die Ansprüche, für deren Ausfall die Klägerin von der Beklagten Ersatz begehrt, zu einem Zeitpunkt nach Eintritt der Konkursreife entstanden sind. In diesem Zusammenhang kann die Klägerin nicht mit ihrem Hinweis darauf gehört werden, daß jedenfalls die Forderungen, die Gegenstand der Rechnungen vom 15. März 1994 / Anl. K 3 waren, erst zum 26 März 1994 fällig geworden sind. Denn für die Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubiger kommt es nicht etwa auf den Zeitpunkt der Fälligstellung durch Rechnungserteilung, sondern allein auf den Zeitpunkt an, in dem die Forderung als solche entstanden ist. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in BGHZ 126, 181 für die Abgrenzung zwischen Alt- und Neugläubiger wiederholt ausdrücklich auf den „Erwerb“ der Forderung abgestellt und u.a. ausgeführt: Randnummer42

„Der erkennende Senat … hält den Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht des § 64 Abs. 1 GmbHG für verpflichtet, den Gläubigern, die infolge des Unterbleibens des Konkursantrages mit der GmbH in Geschäftsbeziehungen treten und ihr Kredit gewähren, den ihnen dadurch entstehenden Schaden über den sogenannten Quotenschaden hinaus zu ersetzen. Randnummer43

Durch die dem Geschäftsführer einer GmbH auferlegte Konkursantragspflicht werden … nicht nur die bei Eintritt der Konkursreife bereits vorhandenen Gesellschaftsgläubiger (die „Altgläubiger“), sondern auch die erst später neu hinzukommenden (die „Neugläubiger““) geschützt. Diese wären, wenn der Geschäftsführer seiner Pflicht nachgekommen wäre, nicht in die Gläubigerstellung gelangt; sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewährt und damit keinen Schaden erlitten.“ Randnummer44

(Hervorhebungen durch das Berufungsgericht) Randnummer45

Angesichts dieser eindeutigen Formulierungen ist davon auszugehen, daß es im vorliegenden Fall für die Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern vornehmlich auf das Datum der Auslieferung von Karten („Hardtickets“) an die Gemeinschuldnerin bzw. — im Bereich des Computerticketsystems „CTS“ — auf das Datum der Freischaltung bzw. — im Bereich der Kartenausgabe per Gutschein — auf das Datum der Gutscheinausgabe durch die Gemeinschuldnerin ankommt. Denn allein durch diese Maßnahmen — in Verbindung mit dem späteren Verkauf der Karten durch die Gemeinschuldnerin — wurde das konkrete Schuldverhältnis begründet, aus dem die Klägerin die in der Anlage K 1 aufgeführten Forderungen in Höhe von ursprünglich DM 130.516,25 ableitet. Randnummer46

Eine Auswertung der von der Klägerin zur Akte gereichten Unterlagen, insbesondere die Aufstellung / Anl. K 1 läßt jedoch nur für den Bereich der „Hardtickets“ erkennen, wann diese an die Gemeinschuldnerin ausgeliefert wurden. Für die übrigen Bereiche — die der CTS-Karten und die der Kartenvergabe über Gutscheine — sind demgegenüber weder den Anlagen noch dem übrigen Vortrag der Klägerin Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, an welchen Tagen jeweils die Freischaltung für die betreffenden Veranstaltungen bzw. die Ausgabe der Gutscheine erfolgte. Soweit sich diesbezügliche Daten nicht ermitteln lassen, scheitern Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG mithin schon an der mangelnden Unterscheidbarkeit zwischen Alt- und Neugläubigerschaft in der Person der Klägerin. Randnummer47

c) Hinsichtlich der Forderungen aus dem Verkauf der „Hardtickets“ läßt sich anhand der Aufstellung / Anl. K 1 zwar das jeweilige Lieferdatum (Tag der Auslieferung der gedruckten Karten an die Gemeinschuldnerin) ermitteln; auch dieser Umstand vermag der Berufung der Klägerin jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Randnummer48

aa) Das ergibt sich für die am 24. November 1993 (Karten für die Veranstaltung Grönemeyer,, Wert: DM 10.016,–) und 10. Dezember 1993 (Karten für die Veranstaltung Heinz Rudolf Kunze, Wert: DM 7.072,–) bereits aus der Tatsache, daß die Klägerin insoweit Altgläubigerin im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wäre mit der Folge, daß nur ein Ersatz der Quotenschadens in Betracht käme, der der Höhe nach nicht von der Klägerin dargelegt wurde. Randnummer49

bb) Für die verbleibenden „Hardtickets“, die sämtlich im Jahre 1994 ausgeliefert wurden (Forderungshöhe insgesamt: DM 20.066,–) gilt folgendes: Randnummer50

Insoweit stellt das Berufungsgericht maßgeblich darauf ab, daß ein Verstoß der Beklagten gegen die Konkursantragspflicht des § 64 Abs. 1 GmbHG aus den von der Beklagten angeführten Gründen nicht gegeben ist. Es fehlt für den hier maßgeblichen Zeitraum (Zeit vor dem 18. März 1994 — letztes Auslieferungsdatum für „Hardtickets“, vgl. Anl. K 1) bereits am Tatbestand der Überschuldung im Sinne von § 63 GmbHG. Dabei ist — in Übereinstimmung mit BGHZ 119, 214 — von dem zweistufigen Überschuldungsbegriff auszugehen, nach dem eine Überschuldung der Gesellschaft im Rechtssinne nur dann vorliegt, wenn einerseits eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
gegeben ist, d.h. das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt, und zugleich der Gesellschaft eine negative Fortbestehens- oder Überlebensprognose gegeben werden muß, weil ihre Finanzkraft mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (BGH a.a.O.). Randnummer51

Die Klägerin beanstandet zu Unrecht, daß das erstinstanzliche Gericht der Beklagten nicht aufgegeben hat, eine Überschuldungsbilanz der Gemeinschuldnerin vorzulegen. Hierbei übersieht sie, daß es im Rahmen der vorliegenden Klage ihre eigene Aufgabe als Anspruchstellerin gewesen wäre, die Voraussetzung der objektiven Konkursverschleppung und damit den Tatbestand der rechnerischen Überschuldung darzutun (vgl. Lutter / Hommelhoff, a.a.O., Rdnr. 17 zu § 64 GmbHG). Das ist seitens der Klägerin in Form der von ihr vermißten Überschuldungsbilanz nicht geschehen. Randnummer52

Es bleibt daher nur die Möglichkeit, den von der Beklagten vorgelegten Jahresabschluß / Anl. B 3 daraufhin zu überprüfen, ob er hinreichende Anhaltspunkte für die Feststellung einer rechnerischen Überschuldung per 31. Dezember 1993 bietet. Ein solcher Anhaltspunkt könnte der Umstand sein, daß die Gemeinschuldnerin vor allem wegen der Kartenverluste in Höhe DM 915.587,52 als Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit einen Verlust in Höhe von DM 639.614,88 auswies mit der Folge, daß ohne die in die Gewinn- und Verlustrechnung eingestellten Sanierungsmaßnahmen (Forderungsverzicht und Schuldübernahme durch die Muttergesellschaft in Höhe von DM 708.181,–) ein Bilanzverlust von immerhin DM 770.839,09 zu beklagen gewesen wäre. Fraglich erscheint dem Berufungsgericht in diesem Zusammenhang, ob die vorgenannten Sanierungsmaßnahmen überhaupt in die Bilanz für das Jahr 1993 eingestellt werden durften. Denn unstreitig gab die Muttergesellschaft der Gemeinschuldnerin die in Frage stehenden Verpflichtungserklärungen für die den Forderungsverzicht und die Schuldübernahme erst am 8. Februar 1994, mithin erst nach Ablauf des Geschäftsjahres 1993 ab. Randnummer53

Den sich daraus im Zusammenhang mit der rechnerischen Überschuldung ableitenden Fragen braucht jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn zur Überzeugung des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Sanierungsversprechen der Muttergesellschaft vom 8. Februar 1994 jedenfalls auf der Ebene der Fortführungsprognose und auf der des Verschuldens mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Beklagte in dem gesamten Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis zum 18. März 1994 keine Veranlassung hatte, von einer bestehenden Konkursreife der Gemeinschuldnerin auszugehen. Randnummer54

Denn zum einen ist, was in der Berufungsinstanz als unstreitig angesehen werden muß, der Beklagten erst Anfang Februar 1994 der wirkliche Umfang der Kartenverluste bekannt geworden. Schon unmittelbar danach, am 8. Februar 1994, gab die Muttergesellschaft ihr Versprechen über die besonderen Zuwendungen im Umfang von DM 708.181,– ab. Randnummer55

Die gegen eine Berücksichtigung dieses Versprechens erhobenen Bedenken der Klägerin vermögen nicht zu überzeugen. Insbesondere vermag das Berufungsgericht der Klägerin nicht darin zu folgen, daß die Stützungsmaßnahmen der Muttergesellschaft nicht werthaltig gewesen seien, weil sie, wie in den Jahren zuvor, rein pauschal im üblichen Rahmen und nicht in Kenntnis des Verlustes von nahezu 1 Mio. DM versprochen worden seien. Es ist nicht erkennbar, daß die Muttergesellschaft der Gemeinschuldnerin aus diesen Gründen erfolgreich ihre Verpflichtungserklärung angefochten hätte. Im Gegenteil: Sie hat sie — unstreitig — im nachhinein sogar gegenüber dem Konkursverwalter erfüllt. Unter diesem Umständen zählt allein die objektive Wirksamkeit und dauerhafte Rechtsverbindlichkeit jener Erklärung, auf deren Einhaltung die Beklagte mit Recht vertrauen durfte und nach Sachlage auch vertraut hat. Randnummer56

Soweit sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 17. Juni 1997 auf den Standpunkt gestellt hat, die Beklagte hätte jedenfalls nach dem am 23. März 1994 erfolgten Widerruf der Mittelzufuhr durch ihre Muttergesellschaft sofort Konkurs anmelden müssen, braucht hierauf im Rahmen des § 64 Abs. 1 GmbHG schon deshalb nicht eingegangen zu werden, weil die letzte Lieferung der „Hardtickets“ bereits am 18. März 1994 erfolgt war, die Klägerin mithin am 23. März 1994 Altgläubigerin war und deshalb bestenfalls ein nicht dargelegter Quotenschaden erstattungsfähig wäre. Auf die dazu oben unter 1 b) gemachten Ausführungen wird verwiesen. Randnummer57

2. Hinsichtlich der von der Klägerin weiter geltendgemachten Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und aus § 826 BGB kann es für die Berufungsinstanz bei der Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts und auf die vorstehenden Ausführungen zur Konkursantragspflicht der Beklagten verbleiben. Die Klägerin hat danach ein entsprechendes, zumindest bedingt vorsätzlich pflichtwidriges Verhalten (Fahrlässigkeit genügt hier nicht) der Beklagten nicht hinreichend dargetan. Zu Recht hat das Landgericht ferner darauf abgestellt, daß für die Beklagte schon deshalb eine Hinweispflicht gegenüber der Klägerin vor der Kenntnisnahme von dem Umfang des Kartenverlustes im Februar 1994 nicht bestand, weil eine Auswertung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 1993 ergibt, daß ohne jenen Kartenverlust die Gemeinschuldnerin im Jahre 1993 ein „gesundes“ Unternehmen gewesen wäre. Zudem durfte die Beklagte bis zur Kreditkündigung durch die Hausbank der Gemeinschuldnerin am 28. März 1994 als überwindbar und die Bemühungen um ihre Behebung als berechtigt ansehen. Nur der Vollständigkeit halber ist festzustellen, daß die Klägerin ihren ursprünglich angedeuteten Vorwurf, die Beklagte habe es in vertragswidriger Weise unterlassen, die für die Klägerin vereinnahmten Gelder separat zu verwahren, nicht aufrechterhalten hat. Randnummer58

3. Schließlich kann die Klägerin auch nicht mit ihrem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 15. Januar 1998 (Bl. 107 d.A.) durchdringen. Rechtlich läuft jener Vortrag auf den Versuch hinaus, die Voraussetzungen für einen Anspruch aus cic (Verschulden bei Vertragsschluß) darzutun. Randnummer59

Einen solchen Anspruch gegen den Geschäftsführer einer GmbH hat die Rechtsprechung (neben der Eigenhaftung der Gesellschaft nach § 31 BGB) — abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall wirtschaftlichen Eigeninteresses (die Beklagte war an der Muttergesellschaft nur mit 5 % beteiligt) — u.a. dann zugelassen, wenn der Geschäftsführer bei dem Geschäftspartner der GmbH ein besonderes persönliches Vertrauen, das über den das normale Verhandlungsvertrauen hinausgeht, für sich in Anspruch genommen hat. Dabei muß der Geschäftsführer über seine bloße Geschäftsführertätigkeit hinausgehen, sich also mit einer gewissen Selbständigkeit neben die Gesellschaft stellen (Lutter / Hommelhoff, a.a.O. Rdnr. 28 ff, 29 zu § 43 GmbHG m.w.N.). Ein solches Auftreten der Beklagten hat die Klägerin nicht dargetan. Die von ihr dargestellte enge Zusammenarbeit zwischen der Zeugin K. und der Beklagten, insbesondere auch die in diesem Zusammenhang geschilderten Äußerungen der Beklagten über die Bezahlung erhöhter Kartenkontingente, lassen nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen, daß sich die Beklagte damit von ihrer Stellung als Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin lösen und sich sozusagen „in das Vorfeld einer persönlichen Garantiezusage“ (dazu BGH ZIP 1994, 1106) begeben wollte. Ansprüche aus cic kommen daher nicht in Betracht. Randnummer60

4. Angesichts des Ausgangs des Berufungsverfahrens hat die Klägerin die Kosten des von ihr eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO

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