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OLG Köln, Beschluss vom 03.11.2015 – 28 Wx 12/15

GmbHG § 5a

1. Gemäß den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers ist die Unternehmergesellschaft i.S.d. § 5a GmbHG nur eine schlichte Variante und Unterform der GmbH und gerade keine eigene Rechtsform (BT-Drucks. 16/6140, S. 31/32). Dies entspricht der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa BGH v. 19.04. 2011 − II ZB 25/10, NJW 2011, 1881 Tz. 19 zum „Übergang“ in die normale GmbH ohne Rechtsformwandel und allg. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 5a Rn. 5; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 5a Rn. 3, 7; Seibert, GmbHR 2007, 673, 675; Miras, NJW 2013, 212). Dieser Ansatz kommt auch in Wortlaut und systematisch-sprachlichem Kontext des § 5a GmbHG hinreichend deutlich zum Ausdruck.

2. Hinzu kommt, dass § 5a Abs. 3 HGB ausdrücklich auf § 264 HGB und damit auf den Zweiten Abschnitt des Dritten Buches des HGB verweist. So wird eindeutig geregelt, dass „Kapitalgesellschaft“ i.S.d. dortigen Regelungen gerade auch die UG als rechtliche Unterform der GmbH ist. Dass sie als (Form-)Kaufmann den Buchhaltungspflichten unterliegt, ist dann ebenfalls gesetzt (siehe auch bereits Senat, Hinweisbeschluss vom 29.06.2015 – 28 Wx 9/15, n.v.).

3. Auch die Argumentation, aus § 5a Abs. 3 GmbHG ergebe sich eine Bilanzaufstellungspflicht für die UG erst bei einem – hier fehlenden – tatsächlichen Jahresüberschuss, ist rechtsirrig. Die Regelung hat ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 32) nur die Funktion, das Eigenkapital zu erhöhen, falls und soweit Überschüsse vorhanden sind. Die UG hat in ihrer – ohnehin zu erstellenden – Bilanz nach § 5a Abs. 3 GmbHG eine besondere gesetzliche Rücklage zu bilden, in die jeweils ein Viertel des Jahresüberschusses einzustellen ist. Dadurch soll gesichert werden, dass diese Form der GmbH, die möglicherweise mit einem sehr geringen Stammkapital gegründet worden ist, durch Thesaurierung innerhalb einiger Jahre eine höhere Eigenkapitalausstattung erreicht. Dass diese Regelung gerade in Gründungszeiten oft lange leerlaufen wird, ist anerkannt (Fastrich, a.a.O., Rn. 22 ff. m.w.N.); dass dadurch nicht die Bilanzierungspflichten entfallen, liegt auf der Hand.

4. Die KGaA ist keine bloße Spielart der AG, sondern vielmehr eine eigenständige Gesellschaftsform (BGH v. 24.02.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392, 398). Insgesamt schwankt ihre Struktur der KGaA in der historischen Entwicklung ohnehin zwischen einer Abart der KG und Abart der AG (dazu Wiesner, ZHR 148 [1984], 56, 64 ff.) und zuletzt mögen auch aktienrechtliche Elemente überwiegen. Dennoch handelt es sich um eine eigenständige Rechtsform. Das Verhältnis von KGaA und AG ist damit klar ein anderes als das zwischen GmbH und ihrer (unselbständigen) Untererscheinung in Form der UG.

Schlagworte: Bilanz, GmbH, Kapitalgesellschaft, KGaA, Kommanditgesellschaft auf Aktien, UG (haftungsbeschränkt), Unternehmergesellschaft