OLG München, Urteil vom 10. Juni 2010 – 23 U 5456/09

§ 113 Abs 1 Halbs 2 HGB, § 88 Abs 2 S 2 AktG

1. Der Gesellschafter einer Steuerberatungs- und Buchführungsgesellschaft, der zugleich Geschäftsführer ist, begeht einen Wettbewerbsverstoß, wenn er ohne erforderliche Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eine entgeltliche Beiratstätigkeit in einem anderen Unternehmen übernimmt.

2. Er ist in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB und des § 88 Abs. 2 Satz 2 AktG zur Herausgabe der Vergütung verpflichtet ist, die er für seine Beiratstätigkeit erhält.

3. Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers besteht unabhängig davon, ob durch die Wettbewerbstätigkeit die Gesellschaft im Einzelfall geschädigt wird oder nicht und ob die Gesellschaft selbst die Geschäfte betreiben konnte oder nicht.

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 13.11.2009 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Steuerberatungs- und Buchprüfungsgesellschaft, verlangt vom Beklagten insbesondere Herausgabe von Vergütungen, die dieser für seine Tätigkeit als Mitglied des Beirats der P. GmbH erhält. Der Beklagte ist einer der beiden Gesellschafter der Klägerin. Die Klägerin schloss mit dem Beklagten am 30.12.1999 einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag (Anlage K 2), der in § 9 eine mit „Arbeitszeit und Wettbewerbsverbot“ überschriebene Regelung enthält. Randnummer2

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beiratstätigkeit des Beklagten falle unter § 9 Nr. 2 des GmbH-Geschäftsführervertrages, so dass der Beklagte für diese Tätigkeit der vorherigen Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bedurfte. Eine solche Zustimmung liege nicht vor. Die Tätigkeit des Beklagten als Beirat sei mit dem Geschäftsbereich der Klägerin untrennbar verbunden. Eine derartige Tätigkeit, bei der eine Vergütung privat vereinnahmt werde, sei eine Konkurrenztätigkeit im Verhältnis zur Klägerin und damit ein Verstoß gegen das einem Geschäftsführer einer GmbH ohnehin obliegende Wettbewerbsverbot. Die Klägerin könne somit gemäß § 113 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB und § 88 Abs. 2 Satz 2 AktG, welche auf Wettbewerbsverstöße eines GmbH-Geschäftsführers analog anzuwenden seien, die Herausgabe der erlangten Vergütung verlangen. Ihr stehe auch ein Anspruch auf Auskunftserteilung zu. Randnummer3

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er rügt insbesondere, das Landgericht habe verkannt, dass seine Beiratstätigkeit gerade keine Tätigkeit sei, die in Konkurrenz zur Klägerin stehe. Die Beiratstätigkeit des Beklagten habe vielmehr eine wirtschaftliche Besserstellung der Klägerin zur Folge, da das Mandatsverhältnis mit der P. GmbH gesichert werde. Er erhebt die Einrede der dreimonatigen Verjährung nach § 113 Abs. 3 HGB. Randnummer4

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Ersturteil und vertieft vor allem ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass sich die Tätigkeit des Beirats, wie sie in der Beiratsordnung beschrieben werde, mit der Beratung überschneide, die die Klägerin als „vereinbare Tätigkeit“ im Sinne des § 57 StBerG ihren Mandanten anbiete. Randnummer5

Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer7

1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB und des § 88 Abs. 2 Satz 2 AktG zur Herausgabe der Vergütung verpflichtet ist, die er für seine Beiratstätigkeit bei der P. GmbH erhält. Randnummer8

a) Der Anstellungsvertrag mit dem Beklagten besteht unstreitig fort, so dass der Beklagte weiterhin einem Wettbewerbsverbot unterliegt, auch wenn er – was zwischen den Parteien streitig und Gegenstand eines Prozesses vor dem Landgericht Ingolstadt ist – durch die Abberufung als Geschäftsführer seine Organstellung verloren haben sollte (Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 43, Rn. 72). Randnummer9

b) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die nach § 9 des Geschäftsführervertrages (Anlage K 2) erforderliche Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu der Beiratstätigkeit des Beklagten nicht vorliegt. Ob der Mitgesellschafter B. seit 2006 auch von der Entgeltlichkeit der Beiratstätigkeit wusste, ist nicht entscheidungserheblich, da zu diesem Zeitpunkt der Beklagte und Herr B. davon ausgingen, dass der Beklagte seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin mit Ablauf des Jahres 2008 beendet; in diesem Fall läge in der Beiratstätigkeit ab 01.01.2009 keine Nebentätigkeit des Beklagten. Die Kenntnis oder das Einverständnis des Mitgesellschafters B. mit der beabsichtigten Beiratstätigkeit nach Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer führt nicht dazu, dass die nicht erteilte Zustimmung zu einer Nebentätigkeit des Beklagten treuwidrig wäre. Randnummer10

c) Herausgabe des Erlangten nach § 113 HGB bzw. § 88 AktG kann die Klägerin deshalb verlangen, weil in der Beiratstätigkeit des Beklagten ein Wettbewerbsverstoß liegt. Randnummer11

Der Beklagte ist als Geschäftsführer verpflichtet, allein das Wohl der Gesellschaft unter Hintanstellung seiner persönlichen Interessen zu verfolgen. Er darf insbesondere keine Geschäftschancen der Gesellschaft an sich ziehen (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., Anh § 6, Rn. 20). Das Wettbewerbsverbot gilt nicht nur im gewerblichen Bereich, sondern auch bei freiberuflicher Tätigkeit, also insbesondere bei einer Steuerberatungs-GmbH (Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 43, Rn. 162). Unternehmensgegenstand der Klägerin ist unstreitig das gesamte Leistungsspektrum eines Steuerberaters, sie umfasst auch eine beratende, insbesondere wirtschaftsberatende Tätigkeit. Dem Vortrag der Klägerin, der Aufgabenbereich ihrer Berufsträger beschränke sich nicht auf reine Steuerberatungs- und Buchführungsleistungen, sondern die Kanzlei der Klägerin biete auch betriebswirtschaftliche Beratung an, ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Randnummer12

Hinsichtlich dieser betriebswirtschaftlichen Beratung deckt sich die Beiratstätigkeit des Beklagten mit seinen Aufgaben als Berufsträger der Klägerin. Randnummer13

Zum sachlichen Umfang seiner Beiratstätigkeit hat der Beklagte in erster Instanz lediglich pauschal behauptet, dass die Beiratstätigkeit in einem Unternehmen etwas anderes sei, als die Tätigkeit als Steuerberater (Seite 4 der Klageerwiderung vom 28.05.2009 = Blatt 15 d.A.), dass Leistungen nach dem Steuerberatungsgesetz nicht erbracht und vergütet würden (Seite 4 des Schriftsatzes vom 23.07.2009 = Blatt 33 d.A.) und dass das Betätigungsfeld der Klägerin durch die Beiratstätigkeit des Beklagten in keiner Weise tangiert werde (Seite 8 des Schriftsatzes vom 23.07.2009 = Blatt 37 d.A.). Randnummer14

Die Rüge in der Berufungsbegründung vom 11.01.2010 (Blatt 110 d.A.), das Landgericht habe die Zeugin Erhard, Bärbel, Gunter und Holger P. nicht vernommen, greift nicht durch. Es bleibt schon unklar, auf welche konkrete Tatsachenbehauptung, sich die Rüge beziehen soll. Die Zeugen wurden in erster Instanz zum zeitlichen Umfang der Beiratstätigkeit benannt (Seite 4 des Schriftsatzes vom 23.07.2009 = Blatt 33 d.A.), der nicht entscheidungserheblich ist. Sie wurden ferner zu der pauschalen Behauptung benannt, Leistungen nach dem Steuerberatungsgesetz würden nicht erbracht (Seite 4 f. des Schriftsatzes vom 23.07.2009 = Blatt 33 f. d.A.). Dass der Beklagte im Rahmen seiner Beiratstätigkeit keine steuerliche Beratung als originäre Aufgabe des Berufsträgers im Sinne des § 22 StBerG erbringt, kann jedoch als wahr unterstellt werden. Dass er die P. GmbH als Beiratsmitglied nicht wirtschaftlich berät, hat der Beklagte dagegen nicht behauptet. Er hat vielmehr vorgetragen, er genieße u.a. aufgrund seines wirtschaftlichen Sachverstandes bei der Familie P. in besonderem Maße persönliches Vertrauen (Seite 5 des Schriftsatzes vom 23.07.2009 = Blatt 34 d.A.). Nach der Beiratsordnung (Anlage K 4) gehört es zur Aufgabe des Beklagten als Mitglied des Beirats der P. GmbH, diese aufgrund seines externen Fachwissens ständig zu beraten. Mit diesem „externen Fachwissen“ ist auch nach dem Verständnis des Beklagten dessen wirtschaftlicher Sachverstand gemeint. Der Beirat hat nach § 8 Satz 2 der Satzung der P. GmbH (Anlage K 3) die Aufgabe, die Gesellschafter und Geschäftsführer zu beraten. Für die in der Berufungsbegründung vom 12.02.2010 (Seite 3 = Blatt 120 d.A.) vertretene Ansicht des Beklagten, Auftrag der Beiratstätigkeit sei die Überwachung der Geschäftsführung unter Berücksichtigung der besonderen Vorstellungen des Gründungsgesellschafters Erhard P., findet sich in der Satzung kein Anhaltspunkt. Im Übrigen steht die Einlassung des Beklagten, seine Beiratstätigkeit sei etwas anderes als seine Tätigkeit als Steuerberater im Widerspruch zu seiner Argumentation in der Berufungsbegründung vom 11.01.2010 (Seite 3 = Blatt 111 d.A.), er habe durch sein Engagement als Beiratsmitglied bei der P. GmbH gerade seine volle Geschäftsführerfunktion gegenüber der Klägerin erbracht. Auf die Frage, ob der Beklagte sich bei der P. GmbH längere Zeit als Gesellschafter beteiligt hatte und sein Engagement insoweit über das hinausging, was ein Steuerberater regelmäßig zu leisten bereit ist, kommt es nicht an. Randnummer15

d) Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers besteht unabhängig davon, ob durch die Wettbewerbstätigkeit die Gesellschaft im Einzelfall geschädigt wird oder nicht und ob die Gesellschaft selbst die Geschäfte betreiben konnte oder nicht (Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 43, Rn. 153). Randnummer16

Die Rüge des Berufungsführers, das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beiratstätigkeit des Beklagten zu einer wirtschaftlichen Besserstellung der Klägerin führte, weil dadurch das Steuerberatungsmandat gesichert werde, greift nicht durch. Auch wenn das Steuerberatungsmandat gefährdet wäre, wenn der Beklagte die Beiratstätigkeit nicht ausübte, ist in dieser Tätigkeit kein „überobligatorisches Engagement“ des Beklagten zu sehen. Der Berufungsführer übersieht, dass er als Geschäftsführer einer GmbH bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben allein das Wohl des Unternehmens im Auge haben muss. Dies umfasst aber auch, wie er selbst einräumt, die Pflege des Mandantenstammes. Seine Beiratstätigkeit deckt sich, wie oben ausgeführt, inhaltlich mit einer wirtschaftlichen Beratung, die er auch bei seiner Tätigkeit für die Klägerin anbieten würde. Die Argumentation des Beklagten, der in der Entscheidung des Erstgerichts einen Wertungswiderspruch sieht, weil von ihm nicht auf Dauer eine zusätzliche Tätigkeit als Beirat gefordert werden könne, übersieht zum einen, dass er von einer Vergütung, die der Klägerin zufließt als Gesellschafter zur Hälfte profitiert. Zum anderen erschließt sich dem Senat nicht, wie das vom Beklagten im Rahmen seiner Beiratstätigkeit behauptete außergewöhnlich hohe Engagement mit dem andererseits behaupteten relativ geringen zeitlichen Aufwand vereinbar sein soll. Randnummer17

Auch wenn die Tätigkeit des Beklagten für die P. GmbH an sich dem Wohl der Klägerin dient, handelt der Beklagte wettbewerbswidrig, wenn er der Klägerin eine Geschäftschance entzieht, indem er die Vergütung für seine beratende Tätigkeit nicht an die Klägerin abführt. Er hat deshalb auch nicht ohne weiteres einen Anspruch gegenüber dem Mitgesellschafter auf Zustimmung zu seiner Beiratstätigkeit. Randnummer18

e) Dass sich die Klägerin in diesem Verfahren auf die Vertragsverletzung des Beklagten beruft, ist nicht rechtsmissbräuchlich. Voraussetzung für die Einrede des Schikaneverbots nach § 226 BGB und der unzulässigen Rechtsausübung ist, dass die Geltendmachung eines Rechts keinen anderen Zweck haben kann als die Schädigung eines anderen, dass der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt oder das Recht nur geltend gemacht, um ein anderes, vertragsfremdes oder unlauteres Ziel zu erreichen (BGH, Beschluss vom 14.07.2008, II ZR 204/07, Tz. 7). Dies ist hier nicht ersichtlich. Randnummer19

f) Die Zahlungsansprüche sind nicht verjährt. Die kurze Frist des § 113 Abs. 3 HGB beginnt mit Kenntnis der anderen Gesellschafter des Wettbewerbsverstoßes zu laufen. Das erfordert zumindest, dass der Gesellschafter B. auch über die dem konkurrierenden Beklagten zufließenden Vorteile informiert war (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Goette, HGB, 2. Aufl., § 113 Rn. 43). Dem Vortrag der Klägerin, Herr B. habe von einer entgeltlichen Beiratstätigkeit des Beklagten erst Mitte Februar 2009 durch Einsicht in die Januarbuchhaltung der P. GmbH erhalten, ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Der Beklagte hatte unstreitig ursprünglich geplant, vor Aufnahme des Beiratsmandates als Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin bis Ende 2008 auszuscheiden. Frühere Gespräche im Jahr 2006 zwischen Herrn B. und dem Beklagten sind für die Kenntnis eines Wettbewerbsverstoßes des Beklagten somit nicht relevant. Randnummer20

2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

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Schlagworte: AktG § 88, Haftung für Wettbewerbsverstöße, Verstoß gegen Wettbewerbsverbot, Wettbewerbsverbot, Wettbewerbsverbot der Geschäftsführer, Wettbewerbsverbot der Gesellschafter