OLG München, Urteil vom 26. Juli 2006 – 7 U 2128/06

§ 249 BGB, § 254 Abs 1 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 311 Abs 2 Nr 1 BGB

1. Ermitteln die Parteien den Kaufpreis eines Unternehmens maßgeblich auf der Grundlage des Ertrags (EBIT/EBT) im Vertragsjahr und liegt bei den Vertragsverhandlungen ein Jahresabschluss noch nicht vor, so hat der Verkäufer den Käufer über die für die Gewinnermittlung wesentlichen Umstände aufzuklären. Wird dabei vom Verkäufer eine betriebswirtschaftliche Auswertung zur Verfügung gestellt, die mangels Abgrenzungsbuchungen das Ergebnis des Unternehmens unzutreffend (wesentlich überhöht) widerspiegelt, so hat er die für die gebotene Rechnungsabgrenzung maßgeblichen Umstände zu offenbaren (Fortführung von BGH, 4. April 2001, VIII ZR 32/00, ZIP 2001, 918 = NJW 2001, 2163, 2164).

2. Verletzt der Verkäufer schuldhaft die oben genannten Pflichten, so kann der Käufer einen ihm daraus entstandenen Schaden nach den Grundsätzen der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ersetzt verlangen. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn im Unternehmenskaufvertrag „weitergehende Gewährleistungsansprüche“ ausgeschlossen werden.

3. Ein Mitverschulden des Käufers i.S.d. § 254 BGB ist auch bei Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung nicht anzunehmen, wenn der überhöhte Gewinnausweis nur bei genauer Kenntnis betrieblicher Interna (hier: Leistungsstand der Entwicklung von Individualsoftware) erkennbar wird und der Verkäufer zur Aufklärung hierüber nicht bereit ist.

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 19.12.2005 abgeändert und erhält in Ziffern 1 bis 3 folgende Fassung:

1. a) Die Beklagte wird verurteilt, Herrn Notar Dr. V. mit Amtsstelle in München, T. Straße, 80333 München, anzuweisen, von dem auf dem Notaranderkonto mit der Bezeichnung „C.“ bei der B. bank Aktiengesellschaft , BLZ    , Konto Nummer     , hinterlegten Betrag in Höhe von DM 3.750.000,00 einen Teilbetrag von DM 1.050.000,00 (das sind Euro 536.856,48) nebst hierauf aufgelaufener Zinsen an den Kläger durch Überweisung auf dessen Konto bei der B. bank AG, BLZ     , Konto Nummer … auszuzahlen.

b) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 2 % Zinsen über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch 6,26 % Zinsen jährlich aus DM 1.050.000 (Euro 536.856,48) seit 13.06.2001 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, Herrn Notar Dr. V. mit Amtsstelle in München, T. Straße, 80333 München, anzuweisen, von dem auf dem Notaranderkonto mit der Bezeichnung „C.“ bei der B.bank Aktiengesellschaft , BLZ … , Konto Nummer … , hinterlegten Betrag in Höhe von DM 3.750.000,00 einen Teilbetrag von DM 2.700.000,00 (das sind Euro 1.380.488,08) nebst hierauf aufgelaufener Zinsen an die Beklagte auszuzahlen

Im Übrigen bleibt die Widerklage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage Freigabe von Kaufpreiszahlungen, die anlässlich der Veräußerung des von ihm früher betriebenen Unternehmens an die Beklagte auf notariellem Anderkonto hinterlegt wurden.

Gegenläufig begehrt die Beklagte mit ihrer Widerklage Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an sich sowie weiteren Schadensersatz.

Der Kläger war bis zum 31.12.2000 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der C. GmbH Computer, Hardware, Software, Engineering und Vertrieb sowie der Kronen neunundachtzig GmbH. Im Herbst 2000 kam es zu Vertragsverhandlungen zwischen dem Kläger und der vormals unter D. S.A. firmierenden Beklagten über einen Verkauf dieser Gesellschaften.

Gegenstand der Kaufverhandlungen zwischen den Parteien waren die Unternehmensdaten der C. GmbH aus den Jahren 1997 bis 2000, u.a. auch die Unternehmenszahlen des EBT (Earning before Taxes – Ergebnis vor Steuern) bzw. des EBIT (Earning before Interests and Taxes – Ergebnis vor Zinsen und Steuern). Das EBIT der C. GmbH hatte im Jahr 1998 DM 115.000,00 und 1999 DM 230.000,00 betragen, war aber für das laufende und noch nicht abgeschlossene Geschäftsjahr 2000 noch nicht festgestellt. Der Kläger stellte daher aus der laufenden Buchhaltung der C. GmbH eine betriebswirtschaftliche Auswertung (im folgenden: BWA) per 30.11.2000 zur Verfügung, die im Zeitraum bis 30.11.2000 eine Jahres-EBIT in Höhe von DM 1.212.755.00 auswies (Anlage B 1).

In der Folge beauftragte die Beklagte die K. Deutsche Treuhandgesellschaft AG in München mit der Überprüfung dieser BWA. Nach kleineren Korrekturen ermittelte die K. in ihrem Due Diligence Bericht vom 18.12.2000 ein EBIT der C. GmbH zum 30.11.2000 in Höhe von DM 1.136.875 (Anlage B 2). Zuvor hatte der Kläger mit Telefax vom 15.12.2000 (Anlage B 3) der K. bestätigt, dass die im Bericht dargestellten Zahlen den in den übergebenen Unterlagen dargestellten Werten entsprechen.

Mit notariellem Vertrag vom 27.12.2000 verkaufte der Kläger die beiden Unternehmen zum (vorläufigen) Gesamtkaufpreis von DM 5.100.000,00 an die Beklagte (Anlage K 1). Daneben hatte die Beklagte an drei leitende Mitarbeiter des Unternehmens, denen der Kläger eine Beteiligung von insgesamt 25 % zugesagt hatte, insgesamt Zahlungen in Höhe von DM 1.500.000,00 teils in Einmalbeträgen, teils in Monatsraten zu erbringen.

Gegenstand des Kaufvertrags war zum einen der Geschäftsanteil des Klägers an der K. GmbH, die nunmehr als C. Beteiligungs GmbH (Amtsgericht München Nr. HRB     ) firmiert. Die C. GmbH wurde aus steuerlichen Gründen vor Übertragung in die C. GmbH Computer, Hardware, Software, Engineering und Vertrieb & Co. KG (im Folgenden: C. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
) umgewandelt. Die C. GmbH und Co. KG, deren Komplementärin die C. Beteiligungs GmbH ist, wurde nach vollzogener Umwandlung unter der Nr. HRA … im Handelsregister des Amtsgerichts München eingetragen.

Die Beklagte wurde in der Folge Alleingesellschafterin der Komplementär-GmbH. Zur vertraglich vorgesehenen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der C. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auf die Beklagte ist es bislang jedoch nicht gekommen, da die Beklagte die Anmeldung der Sonderrechtsnachfolge durch den Geschäftsführer ihrer Komplementär GmbH nicht mehr weiterbetrieben hat.

Nach § 5 des Kaufvertrags vom 27.12.2000 sollten als Gegenleistung für 25 % der Kommanditanteile Aktien der Beklagten im Wert von DM 1.350.000,00 auf den Kläger übertragen werden. Dieser Teil ist erfüllt.

Für die weiteren 75 % der Kommanditanteile wurde eine Geldzahlung in Höhe von DM 4.100.000,00 abzüglich bestimmter Korrekturposten vereinbart. Der sich unter Berücksichtigung dieser Korrekturposten ergebende Kaufpreis wurde vorläufig mit DM 3.750.00,0 beziffert (§ 5 Abs. 2 des Vertrags). Von diesem Betrag sollten DM 3.150.000,00 dem Kläger endgültig und vorbehaltlos zufließen (Klageforderung). Bedingung hierfür war die Eintragung der Übertragung der Kommanditanteile an der durch Formwechsel entstehenden C. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
im Wege der Sonderrechtsnachfolge in das Handelsregister. Die restlichen DM 600.000,00 sollten zur Absicherung von etwaigen Gewährleistungsansprüchen dienen.

Gemäß einer Nachtrags- und Hinterlegungsvereinbarung vom 26.02./08.03.2001 wurden die vereinbarten Beträge von DM 3.150.000,00 und DM 600.000,00 auf das in der Entscheidungsformel bezeichnete Notaranderkonto mit der Bezeichnung „C.“ einbezahlt.

In § 5.1 des Kaufvertrags wurde der Kaufpreis für 75 % der Kommanditbeteiligung u.a. insofern variabel gestellt, als das Eigenkapital gemäß § 3.1 des Vertrags zuzüglich des Eigenkapitals der Komplementär-GmbH zum 31.12.2000 einen Betrag von DM 1.507.000,00 überschreitet bzw. unterschreitet.

In § 6 des Kaufvertrags sind umfangreiche Zusicherungen und Garantien geregelt. So heißt es in § 6.1 u.a.:

„Der Verkäufer hat die Käuferin und deren Berater nach bestem Wissen und Gewissen vollständig und richtig über alle ihm bekannten Tatsachen und Verträge informiert, die für die Einschätzung der wirtschaftlichen und finanziellen Situation sowie der künftigen Entwicklung der Kommanditgesellschaft von Bedeutung sind.

In § 6.5.17 versichert der Verkäufer:

„Es bestehen keine anderen Tatsachen, die für die Käuferin im Rahmen dieses Vertrages vernünftiger Weise von Bedeutung sein könnten und die von dem Verkäufer nicht offen gelegt wurden.“

In § 7 des Vertrags, der die Rechtsfolgen einer Verletzung von Zusicherungen und Garantien regelt, bestimmt Ziffer 7.7:

„Weitere als diese in diesem Vertrag ausdrücklich gegebenen Zusicherungen und Garantien übernimmt der Verkäufer nicht. Alle weiteren Gewährleistungsansprüche sind deshalb ausgeschlossen. Ansprüche der Käuferin auf Wandelung oder Minderung, auf Anfechtung dieses Vertrags wegen des Fehlens einer wesentlichen Eigenschaft oder auf Rückabwicklung oder Anpassung dieses Vertrags wegen Wegsfalls der Geschäftsgrundlage sind ausdrücklich ausgeschlossen, es sei denn, dem Verkäufer ist Vorsatz vorzuwerfen.“

Die Beklagte verweigert die Anmeldung der Sonderrechtsnachfolge zum Handelsregister mit der Begründung, ihr stünden erhebliche Schadensersatzansprüche gegen den Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss zu.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe seine Vertragspflichten zur Aufklärung der Beklagten nicht verletzt. Die Beklagte sei daher verpflichtet, die Freigabe des hinterlegen Betrags bis zur Höhe von DM 3.150.000,00 zu erklären und den Notar entsprechend anzuweisen.

Entgegen dieser Verpflichtung habe sie den Bedingungseintritt für die Kaufpreiszahlung treuwidrig vereitelt.

Ein bestimmtes EBIT des Jahres 2000 sei niemals Verhandlungsgrundlage und auch nicht zugesichert gewesen. Er bestreite mit Nichtwissen, dass ein solches EBIT maßgebliche Entscheidungs- und Berechnungsgrundlage für die Beklagte gewesen sei. In diesem Sinne enthalte der Unternehmenskaufvertrag auf Seiten 12-27 umfangreiche Zusicherungen und Garantien des Klägers, nicht aber eine Garantie des EBIT. Es sei zwar auch über die Ertragssituation der GmbH im Jahre 2000 gesprochen worden. Dabei habe er (der Kläger) zwar ein im Vergleich mit den Vorjahren besseres Ergebnis in Aussicht gestellt, jedoch nicht irgendein konkretes Ergebnis zugesichert. Der vereinbarte Kaufpreis sei ohne Bezugnahme auf eine Rechenformel ausschließlich in Abhängigkeit von dem am Übergabestichtag vorhandenen Eigenkapital festgelegt worden.

Im Übrigen ergebe sich aus der übersandten BWA zum 30.11.2000 ein zutreffendes Bild des Ergebnisses der C. GmbH.

Auch sei ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aufgrund der abschließenden Gewährleistungsregelung in § 7 des Kaufvertrags ausgeschlossen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, Herrn Notar Dr. V. mit Geschäftsstelle in München, T. Straße .. , 80333 München, anzuweisen, von dem auf dem Notaranderkonto mit der Bezeichnung „C.“ bei der B.bank AG, BLZ: … , Kontonummer: … , hinterlegten Betrag in Höhe von DM 3.750.000,00 einen Teilbetrag in Höhe von DM 3.150.000,00 nebst hierauf aufgelaufener Zinsen an den Kläger auszuzahlen und zwar durch Überweisung auf dessen Konto bei der B.bank AG, BLZ: … , Kontonummer: … .

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 6,26 % Zinsen jährlich aus DM 3.150.000,00 seit 13.06.2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt

und widerklagend:

Der Kläger wird verurteilt, Herrn Notar Dr. V., T. Straße 8, 80333 München, anzuweisen, den auf den Notaranderkonto mit der Bezeichnung „C.“ bei der B.bank AG, BLZ: … , Kontonummer: …. , hinterlegten Betrag in Höhe von DM 3.750.000,00 (= Euro 1.917.344,55) nebst hierauf aufgelaufener Zinsen an die Beklagte auszuzahlen.

Darüber hinaus wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte EURO 860.962,77 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % Punkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

Der Kläger hat Abweisung der Widerklage beantragt.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe sie beim Abschluss des Kaufvertrags vorsätzlich über das Ergebnis der C. GmbH im Jahr 2000 getäuscht. Ihr stehe daher ein Schadensersatzanspruch zu, der einen Freigabeanspruch des Klägers ausschließe. Von einer treuwidrigen Verhinderung des Bedingungseintritts könne daher nicht die Rede sein.

Berechnungsgrundlage für den Kaufpreis sei die Ertragsstärke der C. GmbH gewesen, wie sie sich im EBT bzw. EBIT widerspiegele. Auf der Grundlage der vom Kläger mitgeteilten Unternehmenszahlen und Informationen sowie des Due Diligence Berichts der K. sei die Beklagte von einem EBIT per 30.11.2000 in Höhe von DM 1,1 Mio. ausgegangen.

Demgegenüber habe das EBIT der C. GmbH zu diesem Zeitpunkt tatsächlich allenfalls DM 650.000,00 betragen. Dies habe seinen Grund im wesentlichen darin, dass bei Verträgen über die Erstellung von Software durch die C. GmbH erhaltende Zahlungen ungeachtet der fehlenden Fertigstellung der Software bereits erfolgswirksam eingebucht worden seien und gebotene Rückstellungen nicht gebildet worden seien. Dadurch sei unternehmerischer Erfolg, der allenfalls im folgenden Jahr habe erzielt werden können, unter Verletzung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung in das Jahr 2000 verlagert worden. Das tatsächliche EBT für 2000 habe bei DM 595.013,00 gelegen. Multipliziert mit dem Faktor 6 ergebe sich daraus eine Überhöhung des Kaufpreises um DM 3.029.922,00 (= Euro 1.549.174,52), die der Kläger der Beklagten zu ersetzen habe.

Daneben sei das verkaufte Unternehmen bereits im Jahre 2001 in ernste Liquiditätsnöte und Insolvenzgefahr geraten, was zur Folge gehabt habe, dass die Beklagte bis zum 31.12.2001 insgesamt Euro 1.229.132,80 an Darlehensmitteln und weiteren Zuschüssen in die Firma C. habe einbringen müssen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. L., die Einholung eines Ergänzungsgutachtens sowie die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2005 und sodann unter Abweisung der Widerklage der Klage stattgegeben.

Hinsichtlich der Klage sei die im Kaufvertrag vorgesehene Voraussetzung für die Auszahlung der ersten Rate in Höhe von DM 3,15 Mio. gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten anzusehen. Die Beklagte habe gemäß den sich aus den geschlossenen Vereinbarungen ergebenden Treuepflichten an der Eintragung der Kommanditanteile mitzuwirken und Zahlung durch Anweisung an den Notar zu bewirken. Die Beklagte könne sich angesichts § 14.1 und 14.2 des Vertrags nicht darauf berufen, dass sich der Kaufpreis aus einem mehrfachen des EBT oder EBIT des Jahres 2000 errechne. Für eine solche Nebenabrede fehle es an der Schriftform. Im Übrigen seien nach § 14 des Vertrags Nebenabreden nicht getroffen worden. Der Umfang der Gewährleistung sei in § 7.7 des Vertrags abschließend bezeichnet. Es könne jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger hinsichtlich der Verbuchung von Einnahmen für noch nicht fertig gestellte Software und unterlassener Rückstellungen vorsätzlich gehandelt habe, zumal nach dem erholten Sachverständigengutachten auch Unrichtigkeiten festzustellen seien, die zu einer Erhöhung des EBIT geführt hätten. Schließlich lasse ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Beklagten den Anspruch des Klägers auf Auszahlung unberührt.

Die Widerklage erweise sich als unbegründet. Es könne dahingestellt bleiben, ob das EBT bzw. EBIT vor Abschluss des Kaufvertrags vom 27.12.2000 eine Rolle gespielt habe. Jedenfalls fehle es an einer in der vertraglich vorgesehenen Schriftform getroffenen Nebenabrede.

Gegen das landgerichtliche Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht einen Anspruch der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aufgrund der Regelungen in § 7.7 des Vertrags für ausgeschlossen erachtet. Dass Ansprüche aus vorvertraglicher falscher Aufklärung gerade nicht ausgeschlossen werden sollten, ergebe sich vielmehr aus den Regelungen in § 6.1 und § 6.5.17 des Vertrags.

Zu Unrecht habe das Landgericht vorsätzliches Verhalten des Klägers in Zweifel gezogen. Der Vorsatz des Klägers ergebe sich vielmehr bereits aus den Urteilen des Landgerichts München II vom 08.05.2002 (Az: 1 HKO 4416/01) und des Oberlandesgerichts München vom 22.11.2002 (Az: 23 U 3843/02).

Neben den Ansprüchen aus culpa in contrahendo bestünden Ansprüche der Beklagten aus Garantieverletzung, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB sowie aus § 826 BGB.

Im Übrigen wird auf den ausführlich gehaltenen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17.05.2006 Bezug genommen.

Die beigezogenen Akten des Rechtsstreits G. gegen C. Beteiligungs GmbH (Az: 1 HKO 4416/01 und 23 U 3843/02 OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
) wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die Berufung der Beklagten erweist sich zum Teil als begründet. Die Beklagte kann im Wege des Schadensersatzes aufgrund Verschuldens bei Vertragsschluss Herabsetzung des Kaufpreises um DM 2,7 Mio. (= Euro 1.380.488,08) verlangen. Im Übrigen bleibt die Berufung der Beklagten erfolglos.

1.   Entgegen der Auffassung des Landgerichts besteht ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß den Grundsätzen der culpa in contrahendo (c.i.c.), der nicht durch die Regelungen in § 7 Abs. 7 und § 14 des Kaufvertrags ausgeschlossen ist.

a) Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob die behauptete Pflichtverletzung des Klägers dem Gewährleistungsrecht der §§ 463 Satz 2, 459 Abs. 1 BGB, das hier noch in der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Fassung anwendbar ist, unterfällt, oder ob sie unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss Schadensersatzansprüche auslösen kann. Diese Frage hat das Landgericht nicht näher beleuchtet.

Streitgegenständlich ist hier nicht etwa die Ertragsfähigkeit der C. GmbH, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (Urteil vom 08.02.1995, NJW 1995, 1547, 1548) Gegenstand einer Zusicherung im Sinne der §§ 459 Abs. 2, 463 BGB a.F. sein könnte. Inmitten steht hier nämlich nicht die Frage, welche Umsätze mit den sachlichen und personellen Mitteln der C. GmbH bestenfalls erzielt werden können.

Streitig ist hier vielmehr die Ertragsituation der C. GmbH Ende des Jahres 2000.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründen unrichtige Angaben über Umsätze und Erträge eines Unternehmens regelmäßig keinen Sachmangel im Sinne der §§ 463 S. 2, 459 Abs. 1 BGB a. F. Solche Angaben stellen auch grundsätzlich keine zusicherungsfähigen Eigenschaften eines Unternehmens im Sinne der §§ 459 Abs. 2, 463 S. 1 BGB a. F. dar, wenn sie sich nicht über einen längeren, mehrjährigen Zeitraum erstrecken und deshalb keinen verlässlichen Anhalt für die Bewertung der Ertragsfähigkeit und damit des Wertes des Unternehmens geben (BGH, Urteil vom 05.10.1988, WM 1988, 1700, 1702, Urteil vom 06.12.1995, NJW-RR 1996, 429; Urteil vom 18.03.1977, NJW 1977, 1538, 1539). Mithin unterfallen falsche Angaben zu Unternehmenskennzahlen regelmäßig nicht dem Gewährleistungsrecht, sondern den Regelungen über die culpa in contrahendo.

b) Demgemäß rügt die Berufungsbegründung zu Recht, dass Ansprüche aufgrund Verschuldens bei Vertragsschluss nicht durch § 7.7 des Vertrags ausgeschlossen sind. Diese Vertragsregelung lautet wörtlich:

„Weitere als diese in diesem Vertrag ausdrücklich gegebenen Zusicherungen und Garantien übernimmt der Verkäufer nicht. Alle weiteren Gewährleistungsansprüche sind deshalb ausgeschlossen. Ansprüche der Käuferin auf Wandelung oder Minderung, auf Anfechtung dieses Vertrags wegen des Fehlens einer wesentlichen Eigenschaft oder auf Rückabwicklung oder Anpassung dieses Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind ausdrücklich ausgeschlossen, es sei denn, dem Verkäufer ist Vorsatz vorzuwerfen.“

Bereits dem Wortlaut nach erfasst diese Regelung Ansprüche aufgrund c.i.c. nicht. Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss werden nämlich gemeinhin nicht als „Gewährleistungsansprüche“ verstanden. Auch im Übrigen sind Ansprüche aus c.i.c. in dieser, die Käuferrechte beschränkenden Regelung nicht angesprochen. Eine erweiternde Vertragsauslegung, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, ist bereits von daher nicht gerechtfertigt, als die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gerade nicht an die Mangelhaftigkeit oder fehlende Eigenschaften der Kaufsache anknüpft, sondern ihren Rechtsgrund darin hat, dass berechtigtes Vertrauen der einen Partei durch schuldhaft pflichtwidriges Verhalten des Verhandlungspartners verletzt wurde.

c) Auch der Schluss des Landgerichts, dass Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss aufgrund der Regelungen in § 14 des Kaufvertrags ausgeschlossen seien, geht fehl. § 14 Abs. 1 dieses Vertrags hält fest, dass „Nebenabreden, gleich welcher Art“ nicht bestehen. Diese Vertragsbestimmung bringt einen Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nicht zu Fall. Zum einen handelt es sich bei den Unternehmenskennzahlen über Umsatz und Ertrag gemeinhin nicht um zusicherungsfähige Eigenschaften, zum anderen stützt nicht einmal die Beklagte ihren Anspruch auf eine Nebenabrede zum Vertrag. Tatsächlich knüpft der Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss weder an die Verletzung einer Nebenabrede an, noch setzt er eine solche voraus. Vielmehr entsteht der Anspruch aus culpa in contrahendo typischerweise dadurch, dass der Vertragsgegner unrichtige Angaben macht oder rechtlich gebotene Aufklärung unterlässt. Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Vertragsverhandlungen der Gegner über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten konnte (BGH, Urteil vom 04.04.2001, NJW 2001, 2163, 2164; Urteil vom 06.12.1995, NJW-RR 1996, 429 unter Bejahung einer Aufklärungspflicht, wenn kurz vor Vertragsschluss über 40 % des vorher üblichen Wartungsumsatzes eines Computerunternehmens durch Kündigungen entfallen sind).

d) Der Kläger hat gegenüber der Beklagten unrichtige Angaben über das EBT bzw. EBIT der C. GmbH im Jahre 2000 gemacht und dadurch eine deutlich zu positive Entwicklung der Gesellschaft für das Jahr 2000 vorgespiegelt. In seiner Faxmitteilung vom 28.10.2000 an die Beklagte hat der Kläger wörtlich ausgeführt:

Aus dem als Anlage B 13 vorgelegten handschriftlichen Vermerk des Klägers über eine Besprechung mit dem President Directeur General der Beklagten ergibt sich weiter, dass von einer zusätzlichen Erhöhung des EBIT um weitere DM 300.000,–  bis Ende Dezember 2000 die Rede war.

Tatsächlich belief sich das EBT auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens des Prof. Dr.  L. lediglich auf DM 650.783,08. Der Sachverständige hat zu den in Streit stehenden Fragen der Bewertung und Gewinnermittlung der C. GmbH für das Kalenderjahr 2000 ersichtlich von profunder Sachkenntnis getragen im Gutachten vom 10.10.2003, einer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 15.07.2005 sowie in ausführlicher mündlicher Anhörung in der Sitzung des Landgerichts vom 19.12.2005 Stellung genommen.

Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens ist festzustellen, dass die Gewinnermittlung, wie sie in der BWA per 30.11.2000, aber auch im nachfolgend vom Steuerberater der Beklagten M. erstellten Jahresabschluss enthalten ist, in wesentlichen Punkten nicht die tatsächliche Ertragslage der C. GmbH wiedergibt. Dies betrifft die folgenden Positionen:

aa) Bei der Gewinnermittlung wurden Rechnungsbeträge gewinnerhöhend als Umsatzerlöse verbucht, obgleich die beauftragten Erzeugnisse noch nicht fertiggestellt waren bzw. sog. Teilrealisierungen der Aufträge vorlagen (Sachverständigengutachten vom 10.10.2003, Seiten 47/64). Nach den Feststellungen des Sachverständigen beruhte dies darauf, dass dem Steuerberater der C. GmbH der Leistungsstand dieser Aufträge unzutreffend mitgeteilt worden war. Dies gilt für die Aufträge

– S. Medizintechnik Nr. 20200623,

– A./D., Nr. 99200500,

– P. M. Nr. 20200394,

– E./B. Nr. 20200804,

– V. Nr. 20200725 und

– G./A. Nr. 20200517.

In der Folge ergibt sich hinsichtlich dreier der genannten Aufträge eine Gewinnminderung von insgesamt DM 243.272,85, hinsichtlich der übrigen Aufträge eine Erhöhung des Gewinns um DM 49.615,78. Im Ergebnis bedeutet das Fehlen einer dem Leistungsstand entsprechenden und mithin ordnungsgemäßen Abgrenzung des Periodengewinns per Saldo eine ungerechtfertigte Erhöhung des EBT des Jahres 2000 um DM 193.657,07.

Dies streitet der Kläger in seiner Berufungserwiderung auch nicht mehr ab.

bb) Darüber hinaus mindert sich das Ergebnis durch Einstellung einer nach § 249 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 HGB unter vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zu bildenden Rückstellung für Kulanzleistungen in Höhe von DM 94.957. Eine solche Rückstellung ist zu bilden für Gewährleistungen, die nach Ablauf der vereinbarten oder gesetzlichen Garantiefrist oder über das vertraglich oder gesetzlich erforderliche Maß hinaus erbracht werden müssen.

Der Sachverständige hat dazu ausgeführt (Gutachten vom 10.10.2003, Seite 69), dass die im Prüfbericht der B. zum Ansatz gebrachte Rückstellung in Höhe von DM 94.957,– aus den dem Gutachter zur Verfügung gestellten Unterlagen nachvollziehbar sei und der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung entspreche. Der Betrag in Höhe von DM 94.957,– setze sich aus der Bewertung des Auftrags P. M. mit einem Betrag in Höhe von DM 39.416,–, einem Auftrag der Firma D. mit einem Betrag von DM 26.271,– und eines weiteren sonstigen Auftrags in Höhe von DM 29.270,– zusammen (gutachterliche Stellungnahme vom 15.07.2005, Seite 12). Diese Rückstellung ist nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen, der insoweit auf das parallele Problem der Pauschalwertberichtigung bzw. Einzelwertberichtigung von Forderungen verweist, neben den sog. Gewährleistungsrückstellungen im Jahresabschluss zu berücksichtigen.

Die Berufungserwiderung (Seiten 10/12) beanstandet insoweit ohne Erfolg, dass die beiden Sachverständigengutachten zu erheblichen Teilen auf Buchhaltungsunterlagen, die einseitig die Rechtsauffassung der Beklagten widerspiegeln, beruhten und dass der Sachverständige bestätigt habe, dass er von den nachträglich gefertigten Unterlagen der Beklagten ausgegangen sei und nicht den Kenntnisstand am 21.12.2001 zugrunde gelegt habe.

Zwangsläufig musste bei der Erstellung des Sachverständigengutachtens von den Buchhaltungsunterlagen der C. GmbH ausgegangen werden. Konkrete Anhaltspunkte, dass die dem Sachverständigen überlassenen Unterlagen und Abgrenzungsberechnungen fehlerhaft seien, hat der Kläger nicht vorgetragen. Nachdem der Kläger bei Erstellung des Jahresabschlusses eine sachgerechte Periodenabgrenzung unterlassen hatte, versteht sich von selbst, dass diese nur im Nachhinein richtig gestellt werden konnte.

Soweit der Kläger weiter meint, aus der Sicht zur Zeit der Bilanzerstellung vom 21.02.2001 sei die Bildung von Kulanzrückstellungen nicht geboten gewesen, steht dem entgegen, dass es hier nicht um die Frage einer (formell) ordnungsgemäßen Jahresabschlussrechnung geht, sondern um die Ermittlung des Unternehmenswerts der C. GmbH unter Berücksichtigung des kaufmännischen Vorsichtsgebots. Beispielhaft ist hierzu auf die Anlage 118 zum Gutachten vom 10.10.2003 zu verweisen, aus der sich ergibt, dass zur „Garantie, Fehlerbehebung, Kulanz im Zuge des Auftrags Philip Morris Nr. 20200394 im Jahre 2000 nicht in die Leistungsbetrachtung mit einbezogene Gesamtkosten in Höhe von DM 39.416 durch 81 aufgewendete Manntage entstanden sind. Insoweit hat der Sachverständige (Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 19.12.2005, Seiten 6/7) auch die rechnerische Richtigkeit und Berücksichtigung des Leistungsstands bestätigt.

Mithin ist wegen Fehlens sachangemessener Kulanzrückstellungen der Gewinn für das Jahr 2000 um DM 94.957,00 zu hoch ausgewiesen.

cc) Weiter vermindert sich das Ergebnis des Jahres 2000 durch eine aufgrund Fehlverbuchung im Jahre 1999 erforderliche Korrektur im Jahre 2000 in Höhe von DM 57.000,10. Auf Seite 17 ff. der gutachterlichen Stellungnahme vom 15.07.2005 hat der Sachverständige dazu ausgeführt, dass es sich wiederum um ein Abgrenzungsproblem hinsichtlich des Auftrages A./D. handele. Der im Jahre 2000 als sonstiger betrieblicher Aufwand verbuchte Betrag aus dem Auftrag A./D. habe das Kalenderjahr 1999 betroffen, habe jedoch erst zeitverschoben im Kalenderjahr 2000 korrigiert werden können, da eine Korrektur des Kalenderjahres 1999 nicht mehr möglich gewesen sei. Dies habe im Kalenderjahr 2000 zur Folge, dass sich das EBT um einerseits DM 112.770,10 vermindere, gleichzeitig aber die teilfertigen Leistungen mit einem Betrag in Höhe von DM 55.770,– gegenzurechnen seien, was per Saldo eine Minderung des Ergebnisses für 2000 in Höhe von DM 57.000,10 ergebe.

Soweit der Kläger hiergegen eingewandt hat, dass auch noch eine Korrektur für das Jahr 1999 möglich gewesen wäre, hat der Sachverständige in der mündlichen Anhörung vom 19.12.2005 (Niederschrift Seite 7) festgestellt, dass eine (aufwendige) Bilanzberichtigung des eigentlichen fehlerhaften Bilanzjahres nur dann erforderlich sei, wenn es um besonders gravierende gewichtige Fälle gehe. Dies sei nach seiner Einschätzung hinsichtlich des hier vorliegenden Fehlers angesichts des Gesamtumsatzes der C. GmbH zum damaligen Zeitpunkt nicht anzunehmen gewesen.

Der Senat teilt die Einschätzung des Sachverständigen, dass eine Korrektur hier im nächstfolgenden Jahr 2000 vorzunehmen war.

dd) Eine weitere Minderung des EBT des Jahres 2000 ergibt sich daraus, dass der Rechnungsbetrag für am 20.12.2000 an die S. AG Medizintechnik gelieferte 572 Palm Terminals mit GSM-Modem fehlerhaft als Umsatz des Jahres 2000 mit einer Erhöhung des EBT um DM 270.000,– berücksichtigt wurde. Die Unzulässigkeit der gewinnerhöhenden Einbuchung dieser Umsatzerlöse ergibt sich hier aus zwei Gründen.

Zum einen geschah die Lieferung dieser Einheiten (bestellt waren insgesamt 600 Palm Terminals) in einem einheitlichen Leistungsverhältnis, das im Übrigen die Entwicklung von Basissoftware und Zusatzsoftware, die zur Technikereinsatzsteuerung bestimmt war, gemäß Vertrag vom 26./27.07.2000 (Anlage 103 zum Ergänzungsgutachten) und Pflichtenheft in der Fassung der Freigabe vom 29.09.2000 (Anlage B 35) zum Gegenstand hatte. Die zugehörige Software war jedoch im Zeitpunkt der Auslieferung der Hardware erst lediglich zu 50 % fertiggestellt war.

Zum anderen wäre eine Rückstellung in Höhe des vorgenannten Betrags deshalb zu bilden gewesen, da die gelieferten Endgeräte bereits bei der Auslieferung durch die C. GmbH mangelbehaftet waren.

Der Sachverständige hat dazu in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 15.07.2005 (Seite 20/21) ausgeführt, die Beantwortung der Frage, inwieweit der Erlös aus der Lieferung der Hardware beim streitgegenständlichen S.auftrag im Jahre 2000 bereits realisiert werden konnte, obwohl die dazugehörige Software im Jahre 2000 erst zu 50 % fertiggestellt war, sei ausschließlich danach zu beurteilen, ob es sich bei der von der Firma S. gekauften Hard- und Softwarelösung um einen einheitlichen Leistungsvertrag gehandelt habe.

Nach Sachlage ist von einem solchen einheitlichen Vertrag über die Lieferung von Hardware und Software auszugehen. Soweit die Berufungserwiderung des Klägers auf getrennte Aufträge über Software und Hardware (vom 12.05.2000 einerseits und 31.07.2000 andererseits) abstellt, steht dies der Bewertung als einheitliches Geschäft nicht entgegen. Dies ergibt sich bereits aus Ziffer 6.1 des Pflichtenhefts Teil 1 (Anlage B 35), wonach die MDEs (das sind die mobilen Datenendgeräte in Gestalt der Palm Terminals) von der C. GmbH zu beschaffen waren. In Ziffer 6.2 „Systemsoftware“ wird vorgegeben, welche Software auf den Palm Terminals einzusetzen ist. Darüber hinaus werden in Ziffer 6.3 des Pflichtenheftes die ausschließlich einzusetzenden Programmiersprachen für die Programmentwicklung u. a. auf dem MDE vorgeschrieben. Hieraus wird deutlich, dass es der S. AG Medizintechnik bei Auftragserteilung darum ging, eine Basissoftware (samt Dokumentation) und Zusatzsoftware nach den Vorgaben von S. entwickeln zu lassen, die auf von C. zu liefernden Palm Terminals lauffähig war.

Dies ergibt sich auch deutlich aus dem Lieferschein vom 20.12.2000 (Anlage 82 ff. zur gutachterlichen Stellungnahme vom 15.07.2005), wenn es dort auf Seite 19 heißt:

„Folgende Geräte sind noch bei C. zur Entwicklung:“

Es folgt die Auflistung von 22 Palm Terminals mit GSM-Modem unter Anführung der Seriennummer.

Wäre der Firma S. AG nur an der Lieferung von 600 mobilen Datenendgeräten gelegen, so wären alle 600 bestellten Geräte zu liefern gewesen und hätte für die C. GmbH kein Anlass bestanden, einen nicht unerheblichen Teil der Palm Terminals für die weitere Softwareentwicklung zurückzubehalten.

Weiter hat der Sachverständige in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 15.07.2005 (Seite 21) ausgeführt, dass im Falle fehlerhafter Lieferung der Hardware und Kenntnis zum Zeitpunkt der Bilanzerstellung hiervon eine Rückstellung in Höhe vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zu bilden gewesen sei. Inwieweit diese Rückstellung einen Betrag von mindestens DM 270.000,– umfasst hätte, müsse nach den aus der Lieferung der fehlerhaften Hardware resultierenden Risiken, die Sachverständige selbst nicht bewertet hat, beurteilt werden.

Dass die gelieferten Palm Terminals fehlerhaft waren, ergibt sich mit Deutlichkeit aus der Beweisaufnahme im Rechtsstreit 1 HKO 4416/01 des Landgerichts München II, dessen Akten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden.

Dort hat der Zeuge Dr. H. bei seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2002 (Seite 4 der Niederschrift) bekundet, er sei sich sicher gewesen, dass der Kläger mitbekommen habe, dass Ende 2000 gravierende Probleme mit der Hardware festgestellt worden seien.

Der Zeuge Dr. S. hat bei seiner Einvernahme am 28.11.2001 (Niederschrift Seiten 5 und 9) angegeben, dass es von Anfang an Schwierigkeiten mit dem S.-Projekt gegeben habe, die davon hergerührt hätten, dass teilweise Hardware eingesetzt werden habe müssen, die auch technische Probleme aufgewiesen habe. Die Probleme mit der Hardware hätten sich bis Januar/Februar 2001 hingezogen. Er (der Zeuge Dr. S.) habe Herrn G. empfohlen, die Hardware, die mit Fehlern behaftet sei, nicht auszuliefern. Diese Empfehlung habe er nach seiner Erinnerung im Dezember 2000 ausgesprochen. Auch konnte sich der Zeuge Dr. S. noch an ein Gespräch im Januar 2001 zur Lösung des Problems mit dem Hardware-Lieferanten erinnern.

Ergänzend hat der Zeuge Dr. S. bekundet, dass normalerweise bei C. die Hardware nicht ausgeliefert worden sei, wenn die Software noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Dementsprechend ergibt sich aus dem Kontoauszug Anlage  115 zur gutachterlichen Stellungnahme vom 15.07.2005, dass die am 20.12.2001 an S. gelieferten Palm Terminals erst mit Wertstellung vom 17.07.2001 von der S. AG bezahlt wurden. Ausweislich des Kontoauszugs Anlage 102 zur gutachterlichen Stellungnahme von 15.07.2002 hat die Firma C. ihrerseits den Lieferanten S. Technologies GmbH erst mit Wertstellung vom 23.07.2001 bezahlt.

Angesichts der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit der ausgelieferten Hardware hätte nach dem Prinzip kaufmännischer Vorsicht jedenfalls ein Rückstellung in Höhe der Differenz zwischen dem Nettoeinkaufspreis der Firma C. (gemäß Anlage B 25 DM 2.000,00) und dem Nettoverkaufspreis von DM 2.450,00 je Einheit (siehe Auftragsbestätigung Anlage K 14) gebildet werden müssen. Mithin musste bei der vereinbarten Gesamtliefermenge von 600 Geräten zumindest eine Rückstellung in Höhe von DM 270.000,00 gebildet werden.

Daher ist das von Sachverständigen ermittelte EBT von DM 977.783,18 (Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 19.12.2005, Seite 2) um weitere DM 57.000,10 und DM 270.000,00 zu vermindern, so dass es sich letztlich auf DM 650.783,08 beläuft.

Soweit der Kläger (Seite 15 der Berufungserwiderung) sinngemäß einwendet, er habe eine nicht gegebene Ertragsfähigkeit des verkauften Unternehmens nicht vorgespielt, da weder Umsätze erfunden noch kosten unterdrückt worden seien, sondern allenfalls Verschiebungen des Realisierungszeitpunktes vorlägen, geht dies fehl. Naturgemäß war die Kaufpreisfindung der Beklagten von dem vermeintlich im Jahre 2000 erheblich gesteigerten EBT maßgeblich beeinflusst, zumal das EBT der Vorjahre deutlich schlechter war. Von daher hatte die Beklagte als Käuferin ein vitales Interesse daran, dass durch periodengerechte Abgrenzung nur Aufwendungen und Erträge dieses Jahres berücksichtigt werden.

Der Kläger hat die BWA (Anlage B 1) durch den Steuerberater M. ohne Klarstellung dahingehend, dass diese aus unterschiedlichen Gründen das tatsächliche EBT nicht widerspiegelt, der Beklagten übermittelt. Darüber hinaus hat er die im Due Diligence-Bericht dargestellten Zahlen mit Faxmitteilung vom 15.12.2000 (Anlage B 3) bestätigt.

Soweit der Kläger in der Berufungserwiderung (Seite 9) dazu vorträgt, der Steuerberater M. habe eine betriebswirtschaftliche Auswertung per Ende November 2000 der Beklagten mit dem ausdrücklichen Hinweis zugesagt, dass diese BWA für Prüfungszwecke wertlos sei, weil sie keinerlei Einzelaufgliederungen und keinerlei Abgrenzungsbuchungen enthalte, ist dies nicht geeignet, den Kläger von seiner Verpflichtung zur richtigen und vollständigen Offenlegung aller für die Kaufpreisbildung wesentlichen Umstände zu befreien.

Beim Kauf eines Unternehmens ist im Hinblick auf den für den Kaufpreis im Regelfall erheblichen Ertragswert insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kaufinteressent sich ein einigermaßen zutreffendes Bild von den wertbildenden Faktoren in erster Linie nur anhand der Bilanzen, der laufenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen, sonstiger Buchführungsunterlagen und ergänzender Auskünfte des Inhabers oder Geschäftsführers machen kann. Diese Erschwerung der Bewertung des Kaufobjekts durch einen außenstehenden Interessenten, die auch durch dessen möglicherweise vorhandene Sachkunde nicht ausgeglichen wird und seine besondere Abhängigkeit von der Vollständigkeit und Richtigkeit der ihm erteilten Informationen vor allem zur Umsatz- und Ertragslage des Unternehmens rechtfertigen es, dem Verkäufer eine gesteigerte Aufklärungspflicht aufzuerlegen (BGH Urteil vom 04.04.2001, NJW 2001, 2163, 2164).

Diese Aufklärungspflicht hat im Übrigen auch im geschlossenen Kaufvertrag Niederschlag gefunden.

So wird in § 6.1 versichert, dass der Verkäufer der Käuferin und ihrem Berater nach besten Wissen und Gewissen vollständig und richtig über alle ihm bekannten Tatsachen und Verträge informiert hat, die für die Einschätzung der wirtschaftlichen und finanziellen Situation sowie der künftigen Entwicklung der Kommanditgesellschaft von Bedeutung sind.

In § 6.5.17 des Vertrages erklärt der Verkäufer, dass keine anderen Tatsachen bestehen, die für die Käuferin im Rahmen dieses Vertrags vernünftigerweise von Bedeutung sein könnten und die vom Verkäufer nicht offen gelegt wurden.

Diesen Pflichten zu umfassender Aufklärung hat der Kläger nicht entsprochen, obgleich ihm die Bedeutung des EBT der C. GmbH für das Jahr 2000 bekannt war, wie sich aus seiner Faxmitteilung vom 28.10.2000 (Anlage B 11) und seiner Gesprächsnotiz vom 13.12.2000 (Anlage B 13) ergibt. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für das Ergebnis der Firma C. lag insbesondere das Erfordernis einer periodengerechten Projektabgrenzung hinsichtlich der oben unter aa) und dd) angeführten Aufträge auf der Hand.

Soweit der Kläger hierzu argumentiert, es bleibe unklar, ob es der Beklagten auf die Kenntnis des EBT oder des EBIT angekommen sei, ist dies nicht stichhaltig. Dies ergibt sich daraus, dass die C. GmbH im ausschlaggebenden Jahr nicht in wesentlichem Umfang kreditfinanziert war, weshalb sich die Kennzahlen des EBT und des EBIT nicht erheblich unterscheiden.

a) Dem Kläger fällt auch ein schuldhaftes Verhalten zur Last. Nach Sachlage war dem Kläger spätestens beim Abschluss des Kaufvertrags am 27.12.2000 bekannt, dass das von ihm zuvor in Aussicht gestellte EBIT ebenso wie das sich aus der BWA per 30.11.2000 (Anlage B 1) ergebende EBIT wesentlich zu hoch ausgewiesen war. Dies zeigt sich in besondere Deutlichkeit bei der Behandlung des oben (Ziffer 1. d) dd)) erörterten S.-Auftrags. Insofern hat der Kläger noch kurz vor Vertragsschluss Anstrengungen unternommen, nicht hierher gehörenden Gewinn ins Jahr 2000 zu verlagern. Dies geschah zum einen durch Nichtberücksichtigung des Umstands, dass die Software erst zu etwa 50 % fertiggestellt war, zum anderen durch die wider der Empfehlung des technischen Leiters der C. GmbH, Dr. S., getroffene Entscheidung, fehlerbehaftete Palm Terminals in großer Anzahl noch im Jahre 2000 an die S. AG Medizintechnik auszuliefern. Nach Einvernahme der Zeugen Dr. S. und Dr. H. im Rechtsstreit 1 HKO 4416/01 des Landgerichts München II kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger im Interesse der Erzielung eines höheren Kaufpreises für seine Geschäftsanteile wider besseres Wissen dem Geschäftsjahr 2000 Gewinne zugeordnet bzw. Verbindlichkeiten unterdrückt hat.

In seiner Einvernahme vom 28.11.2001 hat dazu der Zeuge Dr. S., damals technischer Leiter der C. GmbH, berichtet, dass er den Kläger vor Auslieferung der Hardware auf deren Fehlerhaftigkeit hingewiesen habe. Auch hat sich der Zeuge noch erinnert, dass im Dezember 2000 und Januar 2001 fast täglich Gespräche mit dem Kläger über das Projekt S. stattgefunden hatten. Der Zeuge Dr. S. hat weiter bekundet, dass der Lieferant der Hardware eine sogenannte Vorserie an Geräten geliefert habe mit der Behauptung, dass diese Einheiten funktionierten. Es sei dann allerdings in Tests festgestellt worden, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Er (der Zeuge Dr. S.), wisse noch, dass er mit Herrn Pflieger sowie Herrn G. darüber diskutiert habe, ob die Geräte nun in Ordnung seien. Er (der Zeuge Dr. S.) sei der Meinung gewesen, dass dies nicht der Fall sei und die Geräte nicht ausgeliefert werden sollten. Herr G. habe jedoch gemeint, es solle ausgeliefert werden. In den Gesprächen mit Herrn G. sei auch Thema gewesen, dass die Software noch nicht fertiggestellt sei.

Auch der vom Landgericht München II am 06.02.2002 vernommene Zeuge Dr. H. war sich sicher, dass der Kläger mitbekommen habe, dass Ende 2000 gravierende Probleme mit der Hardware festgestellt worden seien. Der Zeuge Dr. H. hat sich weiterhin daran erinnert, dass die Firma C. bei dem Projekt unter erheblichen Zeitdruck gestanden habe und deshalb mit dem Kunden abgesprochen worden sei, was er als Minimalversion benötigte. Dies sei dann zum Jahresende 2000 getestet und Anfang 2001 ausgeliefert worden. Diese Version habe wesentliche Funktionalitäten noch nicht enthalten, sei jedoch für Schulungszwecke der Mitarbeiter von S. geeignet gewesen.

Der Kläger sei kurz vor seinem Ausscheiden bei der Firma C. (infolge fristloser Kündigung vom 05.07.2001) auf ihn, (den Zeugen Dr. H.) zugekommen und habe gefragt, ob man nicht den S.-Auftrag dahingehend deklarieren könne, dass er im wesentlichen 2000 bereits beendet gewesen sei. Dies habe er (der Zeuge) verneint.

Im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags des Kläger hat das Oberlandesgericht München im Urteil vom 22.11.2002 (Az: 23 U 3842/02) befunden, dass der Kläger die für seine Geschäftsführertätigkeit unerlässliche Vertrauensgrundlage dadurch zerstört habe, dass er für die Erstellung der Bilanz zum 31.12.2000 – augenscheinlich mit dem Ziel eines persönlichen wirtschaftlichen Vorteils – Angaben gemacht habe, die in Richtung auf die Feststellung eines höheren Eigenkapitals deutlich von seinem Kenntnisstand abgewichen seien.

Dieser Einschätzung schließt sich der erkennende Senat an.

Soweit der Kläger in seiner Berufungserwiderung (Seite 16) dazu die Auffassung vertreten hat, dass Geschehnisse nach Abschluss des Kaufvertrags vom 27.12.2000 für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Relevanz seien, folgt der Senat dieser Einschätzung nicht. Zum Einen war die nachfolgende Erstellung des Jahresabschlusses (im Februar 2001) von Bedeutung im Lichte der zwischen den Parteien vereinbarten Eigenkapitalgarantie, zum Anderen zeigt sich daran, dass der Kläger bestrebt war, die vorangegangene Verletzung seiner Aufklärungspflicht durch im gleichen Sinne unrichtige Bilanzierung zu verdecken.

Auch die Argumentation, es sei lediglich so wie in den vorangegangenen Jahren gebucht worden, kann den Kläger als wirtschaftlich erfahrenen langjährigen Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH nicht entlasten.

b) Die falschen Angaben des Klägers über das im Jahre 2000 von der Firma C. zu erwirtschaftende EBT waren auch ursächlich für die konkrete Kaufentscheidung der Beklagten. Diese hat schlüssig und in nachvollziehbarer Weise dargetan, dass das EBT maßgebliche Berechnungsgrundlage zur Kaufpreisfindung gewesen sei. Dem ist der Kläger nicht mit Substanz entgegengetreten. Der Einwand des Klägers, maßgebliche Bewertungsgrundlage sei vielmehr ausschließlich das Eigenkapital der Firma C. zum Jahresschluss 2000 gewesen, ist nicht stichhaltig.

Zum einen wäre in diesem Falle nicht erklärlich, weshalb der Kläger Mitteilungen zur Entwicklung von Umsatz und Ergebnis vor Steuern machen sollte (vgl. Anlagen B 11, B 13). Zum anderen haben die Parteien in § 5 des Kaufvertrags den zu entrichtenden Kaufpreis lediglich mit Blick auf die noch zu erstellende Bilanz für vorläufig erklärt. Nach § 5.1 Satz 2 des Vertrags sollte sich der endgültige Kaufpreis unter Zurechnung bzw. Abzug desjenigen Betrags ergeben, um den das Eigenkapital zuzüglich des Eigenkapitals der Komplementär GmbH auf den 31.12.2000 den Betrag von DM 1.507.000,00 über- bzw. unterschreitet. (siehe zu dieser Eigenkapitalgarantie Semler in Hölters, (Hrsg.) Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl. 2005, Seite 691 RdNr. 92).

Im Übrigen steht gegen die Behauptung des Klägers, der Kaufpreis sei vom Eigenkapital abhängig gemacht worden, ganz entscheidend, dass sich bei der Bewertung im Rahmen des Kaufs eines fortzuführenden Unternehmens nahezu durchgängig so genannte Gesamtbewertungsverfahren durchgesetzt haben, die als Ertragswertverfahren oder Discounted Cash Flow-Verfahren auf die Summe eines künftigen Unternehmenserfolgs abstellen, oder – in Deutschland weniger verbreitet – im Wege des Market Approach den Wert des zu betrachtenden Unternehmens aus beobachteten Markt- oder Börsenpreisen vergleichbarer Unternehmen ableiten (vgl. zum ganzen Widmann in Hölters a.a.O. Seiten 94 ff.).

c) Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung im Sinne des § 254 BGB muss sich die Beklagte dabei nicht anrechnen lassen. Die Gewinnmanipulationen des Klägers bezogen sich auf Interna der Leistungserbringung durch die Firma C., die für die Beklagte, aber auch für den Due Diligence Prüfer nur erkennbar waren, wenn der Kläger bzw. nach dessen Anweisung seine Mitarbeiter der Beklagten diesbezüglich zutreffende Informationen erteilt hätten. Hierzu war der Kläger jedoch ersichtlich nicht bereit.

2.   Aufgrund der Pflichtverletzung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen kann die Beklagte Ersatz ihres Vertrauensschadens verlangen, der sich hier auf DM 2,7 Mio. (Euro 1.380.488,08) beläuft.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19. Mai 2006, V ZR 264/05; Urteil vom 14.01.1993, NJW 1993, 1323, 1325; Urteil vom 05. Oktober 1988, WM 1988, 1700, 1702) ist der Geschädigte hierbei so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen Vertragsentschluss maßgeblichen Umstände stünde. Danach hat er das Recht, an dem für ihn ungünstigen Vertrag festzuhalten, mit der Folge, dass sich der zu ersetzende Vertrauensschaden auf die berechtigten Erwartungen des Geschädigten, die durch den zustande gekommenen Vertrag nicht befriedigt werden, reduziert. Dies geschieht beim Kaufvertrag in der Weise, dass der Geschädigte so behandelt wird, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einen niedrigeren Preis abzuschließen. Schaden ist danach der Betrag, um den der Geschädigte den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat. Da es hierbei nur um die Bemessung des verbliebenen Vertrauensschadens und nicht um eine Anpassung des Vertrags geht, ist der Geschädigte vom Nachweis befreit, dass sich der Vertragspartner auf einen Vertragsschluss zu einem niedrigeren Preis eingelassen hätte.

b) Der durch § 287 Abs. 1 Satz 1 erleichterten Feststellung des Umfangs des zu ersetzenden Schadens steht nicht, wie der Kläger meint, entgegen, dass die Beklagte im Verlaufe des bereits geraume Zeit andauernden Rechtsstreits verschiedene Multiplikatoren (einerseits 6,0, andererseits 6,6) hinsichtlich des EBT zur Berechnung ihrer Kaufpreisfindung genannt hat. Vielmehr ist der Betrag der Herabsetzung des Kaufpreises (Restvertrauensschaden) hier ohne weiteres dadurch zu berechnen, dass der vereinbarte Gesamtkaufpreis von DM 6,6 Mio. durch das von der Beklagten auf der Grundlage der klägerischen Zahlen angenommene EBT von DM 1,1 Mio. teilt und mit der festgestellten EBT-Minderung von insgesamt DM 450.000,00 multipliziert.

Hieraus ergibt sich ein Minderungsbetrag von DM 2,7 Mio., der die Haftungshöchstgrenze nach § 7.6 Satz 2 des Kaufvertrags (DM 5,45 Mio.) nicht erreicht.

Im Großen und Ganzen wird dieser Minderungsbetrag bestätigt durch die als Anlage B 36 vorgelegte Gebührenrechnung der B. Treuhand O. & K. vom 29.12. 2000 für „umfangreiche Beratung im Zusammenhang mit der geplanten Firmenumstrukturierung …“. Dort ist als Gegenstandswert ein Betrag von DM 3.465.420,00 genannt.

c) Dieser Anspruch der Beklagten ist auch nicht verjährt.

d) Der Ausschlussfrist des § 7.2 des Kaufvertrags unterfällt der Schadensersatzanspruch bereits deshalb nicht, weil er nicht auf Garantieverletzung, sondern auf Verschulden bei den Vertragsverhandlungen gestützt ist. Die Ausschlussfrist des § 7.2 des Kaufvertrags bezieht sich bereits ihrem Wortlaut nach nur auf die in § 6 abgegebenen Zusicherungen und Garantien.

3.   Nicht zum ersatzfähigen Schaden gehören allerdings die von der Beklagten der Firma C. im Jahre 2001 gewährten Darlehen und Zuschüsse in Höhe von insgesamt Euro 1.229.132,80.

Im Kern trägt die Beklagte dazu vor, dass sich das erworbene Unternehmen bereits im Dezember 2000 in einer starken wirtschaftlichen Schieflage befunden habe, was die Einräumung eines Kontokorrentkredits der Beklagten erfordert habe, der alleine im Geschäftsjahr 2001 in Höhe von Euro 1.126.000,00 in Anspruch genommen habe werden müssen. Ferner sei ein weiterer Zuschuss in Höhe von ca. Euro 103.000,00 erforderlich geworden (Schriftsatz vom 15.09.2004, Seite 8).

Damit ist ein ersatzfähiger Schaden nicht dargetan. Eine bestimmte Liquidität im Jahre 2001 hat der Kläger vertraglich nicht garantiert. Soweit der Firma C. ein Kontokorrentkredit eingeräumt wurde, besteht ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten. Dass der Rückzahlungsanspruch nicht realisierbar wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Hinzu kommt, dass Liquiditätsengpässe bekanntermaßen mannigfaltige Ursachen wie beispielsweise unzureichende Auslastung mit neuen Aufträgen, Ausfall von Schuldnern oder Ausscheiden wichtiger Mitarbeiter haben können. Von daher ist die Ursächlichkeit der Pflichtverletzungen des Klägers für die geltend gemachten Beträge nicht erwiesen.

Insoweit bleibt die Berufung der Beklagten daher erfolglos.

4.   Die Beklagte hat daher Anspruch auf Auszahlung des notariell hinterlegten Betrags in Höhe von DM 2,7 Mio. Der Kläger kann Auszahlung in Höhe der restlichen DM 1.050.000,00 an sich verlangen, da insoweit die Fiktion des § 162 Abs. 1 BGB zum Tragen kommt.

Soweit der Kläger meint, er könne auch hinsichtlich eines etwaigen Kaufpreis Minderungsbetrags zunächst Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an sich abverlangen, steht dem die Einrede der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr (§ 242 BGB) entgegen: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Schlagworte: Aufklärung, Aufklärungspflicht, Aufklärungspflichten, Aufklärungspflichtverletzung, Gesteigerte Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht des Verkäufers, Unternehmensbewertung, Unternehmenskaufvertrag, Verletzung der Aufklärungspflicht

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