OLG München, Urteil vom 27.02.2013 – 7 U 4465/11

§ 43 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 287 ZPO

1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die GmbH im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Geschäftsführer gem. § 43 Abs. 2 GmbHG – entsprechend den Grundsätzen zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG – die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können.

2. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gem. § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (vgl. BGH NJW 2003, 358).

3. Veranlasst bzw. verhindert nicht der Beklagte als Organ der Klägerin die Auszahlung unberechtigter, d.h. betrieblich nicht veranlasster, Spesen (hier: an sich bzw. seine Ehefrau), stellt dies eine einen Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG dar.

4. Die fünfjährige Verjährung gemäß § 43 Abs. 5 GmbHG beginnt unabhängig von Kenntniserlangung mit Entstehung des Anspruchs.

5. Durch einen Entlastungsbeschluss wird die Billigung der Geschäftsführung für die Vergangenheit ausgesprochen. Die Rechtswirkung regelt das GmbHG zwar nicht näher. Es ist jedoch anerkannt, dass die Entlastung eine Präklusion der GmbH mit Ansprüchen gegen den Geschäftsführer bewirkt, sofern die Anspruchsvoraussetzungen den Gesellschaftern bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren und die Geschäftsführer ihnen die hierfür erforderlichen Unterlagen und Informationen verfügbar gemacht haben (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Auflage, § 46 Rdnr. 30).

Tenor

1. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.10.2011, Az. 34 O 14584/08, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Der Beklagte wird verurteilt als Gesamtschuldner neben Frau K. T. an die Klägerin 41.212,37 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2008 zu bezahlen.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 211.426,40 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.10.2008 zu bezahlen.

III. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 33.000,00 USD nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2008 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird bzw. bleibt die Klage abgewiesen und werden die Berufungen zurückgewiesen.

3. Von den kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen der Beklagte jeweils 25 % und die Klägerin jeweils 75 %.

4. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil, soweit es noch Bestand hat, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten als ihren ehemaligen Geschäftsführer Schadensersatzansprüche bzw. Bereicherungsansprüche geltend.

Die Klägerin ist eine im Jahr 1989 gegründete Tochtergesellschaft des japanischen Unternehmens O. Ltd. mit Sitz in Seto/Japan. Geschäftsgegenstand der Klägerin ist der Vertrieb von Rohrbiegemaschinen der japanischen Muttergesellschaft auf dem europäischen Markt sowie der technische Support der Kunden.

Der Beklagte wurde mit Vertrag vom 02.01.1992 zum Mitgeschäftsführer der Klägerin neben Herrn Y., der zudem Präsident der Muttergesellschaft in Japan ist, bestellt (vgl. Anlagen K 3 bis K 6). Die Ehefrau des Beklagten, K. T., war aufgrund Arbeitsvertrag vom 03.01.1992 als Buchhalterin bei der Klägerin angestellt (vgl. Anlage K 7).

Die Klägerin, der Beklagte und dessen Ehefrau schlossen am 30.07.1992 mit der M. F.G. Stiftung einen Mietvertrag über das Anwesen …-Allee 8 in D. (vgl. Anlage K 8). Die Mietkosten in Höhe von 3.500,00 DM des von dem Beklagten und seiner Ehefrau zu Wohnzwecken genutzten Hauses übernahm die Klägerin in voller Höhe gem. Vereinbarung vom 04.01.1993 (Anlage K 4). Im Jahre 2003 erwarben der Beklagte und seine Ehefrau das Mietobjekt zu je 1/10, die restlichen 8/10 erwarb eine Verwandte in Japan (vgl. Anlage K 12). Die Klägerin leistete weiterhin die Mieterstattung und zwar ab dem 01.07.2004 an ein Unternehmen O-N. Business Consulting GmbH, dessen Geschäftsführer Rechtsanwalt Dr. W., der Prozessbevollmächtigte des Beklagten, war und das nunmehr als Vermieterin auftrat (vgl. Anlage K 10). Der vereinbarte Mietpreis betrug gem. Vertrag 1.900,00 Euro.

Mit Vertrag vom 07.09.1998 vermietete die Ehefrau des Beklagten eine in ihrem und des Beklagten Eigentum stehende Wohnung im Anwesen K.straße 39 in D. an die Klägerin für 1.250,00 DM incl. Tiefgaragenstellplatz (vgl. Anlagen K 9 und K 14).

Im Zeitraum 27.02. bis 03.03.2000 fand bei der Klägerin zu einzelnen Fragestellungen eine Prüfung durch Mitarbeiter der japanischen Muttergesellschaft statt, dabei wurde u.a. das Gehalt des Beklagten überprüft.

Im Jahr 2004 wurde ein Unternehmen M. & Co Mexico S.A. gegründet, dessen Geschäftsführer der Beklagte war. Der Beklagtenvertreter, der gem. Treuhandvereinbarung als Treuhänder der Klägerin die mexikanische Tochterfirma gründete (vgl. Anlage K 15), hatte den Beklagten zum Geschäftsführer bestellt. Ausweislich der vorgelegten Anlage B 7 a wurde in einer Gesellschafterversammlung der M. & Co GmbH S.A. vom 21.09.2004 der Beschluss gefasst, dass der Beklagte „vorsorglich nochmals als Geschäftsführer“ bestellt wird, ihm ein Geschäftsführergehalt in Höhe von 3.000,00 USD monatlich gewährt wird und das Entgelt erst ausgezahlt werden darf, wenn die Gesellschaft dazu wirtschaftlich in der Lage ist. Der Beklagte wurde zudem beauftragt einen Geschäftsführervertrag mit sich abzuschließen. In einer Vereinbarung (vgl. Anlage K 26) zwischen der M. & Co Mexico S.A., vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, und dem Beklagten wurde eine monatliche Vergütung für die Geschäftsführertätigkeit des Beklagten in Höhe von 3.000,00 USD beginnend ab September 2004 festgelegt. Der Beklagte erklärte sich bereit, diese Vergütung erst dann in Anspruch zu nehmen, wenn „ihm erkennbar ist, dass sich die Geschäftstätigkeit der M. & Co Mexico S.A. erfolgreich entwickelt“. In der Folgezeit wurde eine Geschäftsführervergütung für die mexikanische Gesellschaft nicht laufend, sondern kurz vor dem Ausscheiden des Beklagten als Geschäftsführer im Februar 2007 auf seine Veranlassung am 18.01.2007 in Höhe von 33.000,00 USD in einer Summe ausgezahlt (vgl. Anlagen K 27, B 8, Abtretung der Ansprüche vgl. Anlage K 28).

Der Beklagte übernahm im Jahre 2005 eine leitende Tätigkeit bei dem Tochterunternehmen des Konzerns in den USA (vgl. Anlage K 25). Auch hierfür erhielt der Beklagte Vergütung.

Im März 2006 teilte der Beklagte dem Geschäftsführer der O., Herrn Y., per Email mit, dass er sowohl bei M. als auch bei O. Ausscheiden wolle.

Im Mai 2006 wurde das Unternehmen O-N. Consulting in F. S. Technologies GmbH umbenannt, deren Gesellschafter neben dem Beklagtenvertreter auch die Ehefrau des Beklagten waren (vgl. Anlage K 17). Am 09.10.2006 kündigten die Mitarbeiter der Klägerin B., K. und H. (vgl. Anlage K 18). Mit der Anlage K 19 liegen von dem Beklagtenvertreter als Geschäftsführer der F. S. Technologies GmbH unterzeichnete Vertragsentwürfe für Arbeitsverträge mit diesen Mitarbeitern der Klägerin vom 05.10.2006 vor (vgl. Anlage K 19).

Im November 2006 fand eine Prüfung der Geschäftstätigkeit der Klägerin durch Mitarbeiter des japanischen Mutterkonzerns O. statt.

Daraufhin erfolgte am 29.11.2006 die außerordentliche Kündigung der Ehefrau des Beklagten durch den Mitgeschäftsführer der Klägerin und Präsidenten der Muttergesellschaft Y. Unmittelbar anschließend am 01.12.2006 kam es zu einer Vereinbarung zwischen der Klägerin, vertreten durch den Beklagten, und dessen Ehefrau, in der die außerordentliche Kündigung für gegenstandslos erklärt, eine ordentliche Kündigung zum 31.03.2007 vereinbart, die Ehefrau des Beklagten mit sofortiger Wirkung freigestellt und eine Abfindung in Höhe von 36.667,80 Euro festgelegt wurde (vgl. Anlagen K 20, 20 a).

In der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 20.12.2006 wurde der Beklagte als Geschäftsführer abberufen und darauffolgend der Geschäftsführeranstellungsvertrag gekündigt (vgl. Anlagen K 22, K 24).

In Gesellschafterversammlungen der Klägerin wurde die jeweils erstellten Jahresabschlüsse (vgl. Jahresabschlüsse in Anlagen K 61, K 62 für die Jahre 2004, 2005) der Gesellschaft festgestellt und den Geschäftsführern für das jeweilige Geschäftsjahr Entlastung erteilt. Dies erfolgte für das Geschäftsjahr 2004 durch Beschluss vom 12.10.2005, für das Geschäftsjahr 2003 durch Beschluss vom 27.07.2004, für das Geschäftsjahr 2002 durch Beschluss vom 01.12.2003, für das Geschäftsjahr 2000 durch Beschluss vom 29.06.2001, für das Geschäftsjahr 1999, für das Geschäftsjahr 1998, für das Geschäftsjahr 1996 durch Beschluss vom 26.03.1997 und für das Geschäftsjahr 1995 durch Beschluss vom 26.03.1996 (vgl. Anlagen K 45 und B 34).

Die Klägerin macht gegen den Beklagten eine Reihe von Schadensersatz- und Bereicherungsansprüchen wegen behaupteten Fehlverhaltens geltend. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Ansprüche:

1. Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen der nach der außerordentlichen Kündigung der Ehefrau des Beklagten an die Ehefrau weiter gezahlten Vergütung und geleisteten Abfindung in Höhe von insgesamt 41.212,37 Euro.

2. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der amerikanischen Tochter Ansprüche auf Rückzahlung der ausgezahlten Vergütung in Höhe von 175.056,80 USD geltend.

3. Sie begehrt ebenfalls aus abgetretenem Recht Rückzahlung der an den Beklagten gezahlten 33.000,00 USD durch die M. & Co. Mexico S.A..

4. Wegen behaupteter nicht berechtigter, weil nicht dienstlich veranlasster, Spesen für die Jahre 2001 bis 2006 verlangt die Klägerin Rückzahlung eines Betrags in Höhe von 513.858,26 Euro (vgl. Anlagen K 29).

5. Sie begehrt weiter Rückzahlung von nach ihrer Auffassung wegen fehlender vertraglicher Vereinbarung unberechtigten Provisionen und Boni in Höhe von insgesamt 276.618,03 Euro.

6. Wegen eines für eine beabsichtigte Reise nach Japan im Oktober 2006 durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten der Klägerin in Rechnung gestellten und bezahlten Betrags in Höhe von 9.200,00 Euro verlangt die Klägerin in dieser Höhe Schadensersatz (vgl. Anlagen B 9, K 31).

7. Sie macht Schadensersatzansprüche wegen eines vom Beklagten für die Gesellschaft geleasten Fahrzeugs in Höhe von 32.476,06 Euro geltend.

8. Im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis für das Anwesen …-Allee 8 in D. begehrt die Klägerin Zahlung in Höhe von 9.192,00 Euro, in dieser Höhe sei Kaution durch die Klägerin geleistet worden und mit Ende des Mietverhältnisses mit der Vorvermieterin ohne Gegenleistung ausgebucht worden.

9. Geltend gemacht werden Privatentnahmen des Beklagten in Höhe von 3.380,67 Euro.

10. Eine weitere Position betrifft Rechtsanwaltskosten für Rechtsanwalt T., die für die Erstellung von Arbeitszeugnissen der Mitarbeiter H., K. und B. angefallen sind. Diese kosten in Höhe von 696,00 Euro verlangt die Klägerin wegen behaupteten Verstoßes gegen Geschäftsführerpflichten vom Beklagten ersetzt (vgl. Anlage K 35).

11. Aus dem gleichen Grund verlangt die Klägerin auch die auf Rechnung der Übersetzerin H. vom 25.07.2006 geleisteten 161,12 Euro erstattet.

12. Mit der Behauptung, es habe sich um privat für den Beklagten erbrachte Dienstleistungen gehandelt, begehrt die Klägerin Zahlung eines Betrags in Höhe von 2.860,20 Euro, die die Klägerin auf Veranlassung des Beklagten an die B. Treuhandgesellschaft überwiesen habe.

13. Einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 100.500,00 Euro macht die Klägerin im Zusammenhang mit Zahlungen der Mieten für die Objekte in der …-Allee und der K.straße in D. geltend.

14. Weiter begehrt die Klägerin Schadensersatz für beglichene Handykosten im Ausland in Höhe von 7.615,00 Euro.

15. Schließlich verlangt sie Schadensersatz für behaupteten privaten Weinkonsum durch den Beklagten auf ihre kosten in Höhe von 2.604,10 Euro.

Zu den einzelnen Ansprüchen und den Parteivorträgen hierzu wird ergänzend auf die tatbestandlichen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragte in erster Instanz, den Beklagten zu verurteilen,

a) an die Klägerin 1.000.373,81 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu bezahlen;

b) an die Klägerin weitere 208.056,80 USD nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu bezahlen.

Der Beklagte beantragte die Klageabweisung.

Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben. Es hat den Beklagten zur Zahlung von 307.564,99 Euro sowie 208.056,80 USD nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.10.2008 bzw. 16.08.2008 verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Im Hinblick auf die oben dargestellten einzelnen Forderungen bejahte das Erstgericht Ansprüche der Klägerin bezüglich den Ziffern 1. (betr. Zahlungen an die Ehefrau – 41.212,37 Euro), Ziffer 2. (betr. Zahlungen durch die US-Tochter der Klägerin – 175.056,80 USD), Ziffer 3. (Zahlung für Tätigkeit für die mexikanische Gesellschaft – 33.000,00 USD), Ziffer 5. (Provisionen und Boni, allerdings nur teilweise für die Jahre 2000 bis 2005 – 143,725,20 Euro), Ziffer 8. (Kaution für Wohnung – 9.192,00 Euro), Ziffer 10. (kosten für Rechtsanwalt T. – 161,12 Euro), Ziffer 11. (kosten für Übersetzerin H. – 161,12 Euro), Ziffer 12. (kosten für B. Treuhand – 2.860,20 Euro), Ziffer 13. (Mietzahlungen für Objekte …-Allee und K.straße – 100.500,00 Euro).

Es wies die Klage ab bezüglich der geltend gemachten Spesen in Höhe von 513.858,26 Euro (Ziffer 4.), eines Teils der geleisteten Provisionen und Boni für die Zeit vor dem Jahr 2000 (Ziffer 5.), der kosten für das Leasingfahrzeug in Höhe von 32.476,06 Euro (Ziffer 7.), der Privatentnahmen aus der Kasse in Höhe von 3.380,67 Euro (Ziffer 9.), der Handykosten in Höhe von 7.615,00 Euro sowie der Ausgaben für Wein in Höhe von 2.604,10 Euro (Ziffer 15.).

Das Landgericht sah einen Teil der geltend gemachten Ansprüche als hinreichend nachgewiesen an und bejahte Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG wegen Schlechterfüllung des Geschäftsführervertrags durch den Beklagten sowie Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB aus eigenem bzw. abgetretenem Recht. Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe im landgerichtlichen Urteil verwiesen, in dem das Erstgericht mit ausführlichen Begründungen seine Feststellungen und die sie tragenden Argumente im Einzelnen niederlegte. Im Hinblick auf die nicht zuerkannten Forderungen sah das Erstgericht eine Pflichtverletzung als nicht bzw. nicht hinreichend dargetan an. Einen Erstattungsanspruch für Provisionen/Boni aus den Jahren vor 2000 beurteilte es als verwirkt, hinsichtlich der Spesen sah es sich nicht in der Lage, aus dem vorgelegten Anlagenkonvolut die dienstliche Veranlassung bzw. ihr Fehlen festzustellen.

Hiergegen wenden sich sowohl die Klägerin als auch der Beklagte mit ihren Berufungen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel nur mehr ihren erstinstanzlichen Antrag bezüglich der behaupteten unberechtigten Spesen in Höhe von 513.858,26 Euro für die Jahre 2001 bis 2006 weiter. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Sie habe substantiiert und schlüssig, sowie vom Beklagten nicht hinreichend konkret angegriffen, die einzelnen Positionen aufgeführt und dargelegt. Aus ihrem Vortrag und den vorgelegten Anlagenkonvoluten (K 29, 50, 49) ergebe sich, dass es sich bei den abgerechneten Spesen nicht um dienstlich veranlasste bzw. nicht nachvollziehbare (wegen Fehlens von Belegen etc.) Ausgaben im Zusammenhang mit Reisen gehandelt habe. Dem Geschäftsführer und Beklagten hätte es oblegen, die dienstliche Veranlassung der einzelnen Ausgaben darzulegen. Hierfür sei ihm auch Gelegenheit durch das Angebot, die Unterlagen einzusehen, eingeräumt worden. Davon habe dieser jedoch keinen Gebrauch gemacht.

Soweit die Klage im Weiteren abgewiesen wurde, wendet sich die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel hiergegen nicht.

Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung:

Der Beklagte wird unter Aufrechterhaltung der Entscheidung des Landgerichts München I (Az 34 O 14584/08) im Übrigen verurteilt, an die Klägerin weitere 513.858,26 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung. Soweit er aufgrund der an seine Ehefrau nach deren außerordentlichen Kündigung geleisteten Zahlungen zu Schadensersatz in Höhe von 41.212,37 Euro nebst Zinsen verurteilt wird, beantragt er eine gesamtschuldnerische Verurteilung neben Frau K. T. auszusprechen. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Verurteilung zur Zahlung begehrt er die Aufhebung des Urteils und Klageabweisung.Er ist der Auffassung, das Landgericht habe bezüglich des Gehalts für seine Tätigkeit bei der amerikanischen Tochtergesellschaft die Beweislast fehlerhaft gesehen, seinen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und die erhobenen Beweise und Aussagen der vernommenen Zeugen falsch gewürdigt; die Klägerin habe eine fehlende Vergütungsvereinbarung nicht nachweisen können, für eine Vergütungsvereinbarung spreche zudem die Anlage B 40, die das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Aus den vorgelegten Anlagen B 7 a, K 26 ergebe sich, dass eine Vergütung für die Tätigkeit für die M. & Co. Mexico S.A. geschuldet gewesen sei und ihm der überwiesene Betrag zugestanden habe. Auch die Verurteilung zur Rückzahlung von Provisionen/Boni sei zu Unrecht erfolgt, Provisionen seien zwischen ihm und Herrn Y. vereinbart worden, es sei zudem gem. Anlagen B 34 bis zum Jahr 2004 Entlastung erteilt worden. Außerdem habe das Erstgericht die erhobene Verjährungseinrede nicht berücksichtigt. Hinsichtlich des wegen der beabsichtigten Reise nach Japan durch den Beklagtenvertreter in Rechnung gestellten Betrags in Höhe von 9.200,00 Euro verweist der Beklagte darauf, dass die Reise dienstlich veranlasst gewesen wäre, jedoch nicht stattgefunden habe und es die Klägerin unterlassen habe, das gezahlte Honorar zurückzufordern. Bezüglich der Kaution habe das Landgericht nicht gesehen, dass die Kaution zurückgezahlt worden sei, hierfür habe der Beklagte auch Zeugenbeweis angeboten. Die Rechnung von Rechtsanwalt T. sei durch die Ehefrau des Beklagten beglichen worden, die Klägerin hätte diesen Betrag zurückfordern können. Das gleiche gelte bezüglich der Übersetzungskosten für Frau H. Schließlich sei die Beratung durch die B. Treuhand nicht für den Beklagten privat erfolgt, sondern für die Gesellschaft. Fehlerhaft sei das Landgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, die Mietzahlungen seien zu Unrecht durch die Klägerin auf Veranlassung des Beklagten geleistet worden. Das Landgericht sei Beweisangeboten nicht nachgegangen. Die Zwischenschaltung der O-N. Consulting als Vermieterin sei auf Wunsch von Herrn Y. erfolgt, die angemietete Wohnung in der K.straße sei von Mitarbeitern der japanischen Muttergesellschaft tatsächlich benutzt worden und diente damit geschäftlichen Zwecken. Das Landgericht habe auch diesbezüglich angebotene Beweise fehlerhaft nicht erhoben.

Die Parteien beantragen jeweils wechselseitig die Zurückweisung der gegnerischen Berufung.

Der Senat hat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2012 die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Zur Ergänzung wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen erster und zweiter Instanz und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und des Beklagten erweisen sich als zum Teil erfolgreich.

I.

Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin, mit der sie bereits an den Beklagten ausgezahlte Beträge in Höhe von 513.858,26 Euro für Spesen der Jahre 2001 bis 2006 zurückverlangt, ist zum Teil, nämlich in Höhe von 169.551,04 Euro, begründet. Der Klägerin stehen Ansprüche gegen den Beklagten nur für die Jahre 2005 und 2006 zu, da für die vorausgegangenen Jahre 2004, 2003, 2002 wirksam Entlastung erteilt wurde und Ansprüche aus dem Jahr 2001 nach § 43 Abs. 5 GmbHG verjährt sind.

1.

Der Klägerin stehen aus § 43 Abs. 2 GmbHG Ansprüche auf Erstattung der an den Beklagten im Zusammenhang mit Reisen für die Jahre 2005 und 2006 geleisteten Zahlungen von Spesen in Höhe von 169.551,04 Euro zu. Das Erstgericht hat unter Verkennung der Darlegungs- und Beweislast Ansprüche der Klägerin verneint, weil es als nicht hinreichend nachgewiesen ansah, dass die einzelnen Beträge tatsächlich auf betrügerischen Abrechnungen beruhen.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die GmbH im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Geschäftsführer gem. § 43 Abs. 2 GmbHG – entsprechend den Grundsätzen zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG – die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gem. § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (vgl. BGH NJW 2003, 358).

Veranlasst bzw. verhindert nicht der Beklagte als Organ der Klägerin die Auszahlung unberechtigter Spesen, d.h. betrieblich nicht veranlasster, an sich bzw. seine Ehefrau, stellt dies eine einen Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG dar.

Die Klägerin hat unter Vorlage der Anlagen K 29, 49 und 50 und Erläuterung hierzu hinreichend schlüssig dargetan, dass und in welcher Höhe an den Beklagten bzw. an dessen Ehefrau Zahlungen im Zusammenhang mit Reisen bzw. Essen in Restaurants, Einkäufen etc. erfolgten. Diese Zahlungen beruhten unstreitig auf Spesenabrechnungen bzw. -forderungen des Beklagten bzw. seiner Ehefrau. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung und Bewertung unberechtigten bzw. die beleglosen Spesenforderungen einzeln in den genannten Auflistungen aufgeführt und aufgeschlüsselt, bei welchen es sich nach ihrer Beurteilung um Privataufwendungen des Beklagten und seiner Ehefrau gehandelt habe, für die eine geschäftliche Veranlassung nicht bestand bzw. Belege fehlten, und welche Spesen deshalb nicht anerkannt würden. Insbesondere gilt dies überwiegend für Reisekosten und Flüge in Länder, mit denen die Klägerin in keinen Geschäftsverbindungen gestanden habe und bezüglich der Reiseaufwendungen für die Ehefrau des Beklagten. Der Senat sieht im Klägervortrag und den hierzu vorgelegten Anlagen zumindest die Möglichkeit einer Pflichtverletzung durch den Beklagten als Mitgeschäftsführer der Klägerin als hinreichend dargetan an. Dies gilt für die aufgelisteten Flüge, die Einkaufsrechnungen und die Restaurantaufwendungen durch den Beklagten und dessen Ehefrau. Der Senat verkennt nicht, dass die Geschäftstätigkeit eines Geschäftsführers einer deutschen Tochtergesellschaft einer japanischen Muttergesellschaft, deren Geschäftsgegenstand der Vertrieb von Maschinen auf dem europäischen Markt ist, durchaus Reisen und Geschäftsessen etc. umfassen kann. Dies gilt allerdings grundsätzlich nur für tatsächlich betrieblich veranlasste im Geschäftsgebiet der Gesellschaft. Hierzu hat die Klägerin eine dezidierte Aufstellung der aus ihrer Sicht nicht dienstlich veranlassten Flüge etc. vorgelegt. Allein der allgemeine Hinweis des Beklagten, die Vielzahl der Flüge ins europäische und außereuropäische Ausland seien dienstlich veranlasst bzw. aufgrund seiner Tätigkeit für die M. Mexico/Amerika angefallen, reicht nicht aus. Dies gilt vor allem auch für die neben den Flügen abgerechneten Einkäufe und Restaurantkosten und auch bezüglich der Anlagen K 53 ff. erfolgten Stellungnahmen. Hinsichtlich der Spesen für Reisen/Einkäufe etc. der Ehefrau des Beklagten, die als Buchhalterin bei der Klägerin angestellt war, spricht zudem die Vermutung dafür, dass deren als Spesen abgerechneten Reisekosten nicht dienstlich veranlasst waren. Soweit der Beklagte hierzu vortragen lässt, seine Ehefrau hätte mehrfach die TI A. in America, Mexico, Europe, Asia Pacific, China und Japan besucht, um den problematischen internationalen Zahlungsfluss im Auftrag der Klägerin zu verhandeln, bzw. sei von Herrn Y. in Sachen TI A. mehrfach im Jahr nach Japan befohlen worden, ist diese pauschale Behauptung, die nicht näher auf die in den Anlagen K 29, 49 dargelegten Einzelreisen und kosten hierfür eingeht, nicht geeignet, dem Klägervortrag hinreichend substantiiert entgegen zu treten. Aus diesem Grunde war auch dem Beweisangebot, der Vernehmung der Ehefrau des Beklagten als Zeugin, nicht nachzukommen, da ein hinreichend konkreter Tatsachenvortrag nicht vorlag. Auch die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.01.2013, wonach die Ehefrau des Beklagten bis zum Jahre 2006 insgesamt 20 mal nach Mexico reisen „musste“, da nur sie Bankvollmacht über das Konto der M. Mexico gehabt habe, kann eine betriebliche VeranlassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Reisen für und im Interesse der Klägerin in keiner Weise belegen. Im Hinblick auf den weiteren Vortrag des Beklagten, dass die Reisen von Frau T., die als Buchhalterin bei der Klägerin angestellt war, deshalb als betrieblich veranlasst anzusehen seien, weil sie als „Mädchen für alles“ und als Vertreterin des Geschäftsführers auch hinsichtlich der Geschäftsleitung der M. America und der M. Mexico sowie England gereist sei, sieht der Senat eine betriebliche VeranlassungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und Notwendigkeit dieser Reisen für die Klägerin keinesfalls. Diese Ausführungen geben vielmehr Anlass zur Annahme einer grob pflichtwidrigen Auferlegung von kosten auf die Klägerin. Dies bestätigt auch die Aussage der Zeugin R., die Angaben dazu machte, dass die Ehefrau des Beklagten diesen teilweise bei den monatlichen Reisen zur amerikanischen Tochtergesellschaft M. Amerika INC. begleitete, ohne ihrerseits eine Leistung zu erbringen. Eine plausible Begründung dafür, dass und weshalb die Klägerin die kosten für Reisen, die auch nach dem Beklagtenvortrag im Interesse dritter Gesellschaften angefallen sind, zu tragen hat, liegt nicht vor. Eine derartige Organisation entspricht zudem nicht einer ordnungsgemäßen Abwicklung von Geschäftsvorfällen.

Soweit der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.01.2013 nunmehr zu einzelnen, in den Anlagen K 29 und 49 aufgelisteten Positionen Erklärungen abgibt und deren dienstliche Veranlassung begründet, ist dies als verspätet zurückzuweisen. Der Beklagte hat nach umfassender Darstellung der Rechtsauffassung des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung insb. auch bezüglich der Spesen Schriftsatzfrist nicht beantragt.

Damit hätte es dem Beklagten oblegen, die fehlende Pflichtwidrigkeit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht darzulegen und zu beweisen. Dieser Beweislast ist er nicht nachgekommen. Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass ihm der Zugang zu den Unterlagen nicht möglich sei. Unstreitig hat die Klägerin, zuletzt im Berufungsschriftsatz vom 16.01.2012, dem Beklagten angeboten, durch Einsichtnahme in die entsprechenden Unterlagen darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er die streitgegenständlichen Ausgaben aufgrund betrieblicher Veranlassung und unter Beachtung der erforderlichen Sorgfalt getätigt hat. Diesem Angebot ist der Beklagte nicht nachgekommen.

Der Klägerin stehen Ansprüche für die Jahre 2005 und 2006, d.h. gemäß Aufstellung der Klägerin, in Höhe von insgesamt 169.551,04 Euro zu.

2.

Soweit die Klägerin weitere Ansprüche wegen unberechtigter an den Beklagten bzw. seine Ehefrau erfolgter Spesenzahlungen für die Jahre 2001 bis 2004 begehrt, sind diese für das Jahr 2001 gem. § 43 Abs. 5 GmbHG verjährt und scheiden für die Jahre 2002 bis 2004 wegen der aufgrund Entlastung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eingetretenen Präklusion aus.

a) Ansprüche der Klägerin für das Jahr 2001 in Höhe von 93.467,64 Euro sind verjährt. Für Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG ergibt sich dies aus § 43 Abs. 5 GmbHG, wobei es auf Kenntnis nicht ankommt. Die fünfjährige Verjährung beginnt mit Entstehung des Anspruchs und war bei Klageerhebung am 30.08.2008 eingetreten. Da hinreichender Vortrag und Nachweis für ein deliktisches Verhalten des Beklagten im Hinblick auf die Spesenabrechnungen nicht vorliegt und damit Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 826 BGB nicht nachgewiesen sind, kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diesbezüglich Verjährung nicht eingetreten sei.

b) Ansprüche der Klägerin in Höhe von insgesamt 250.888,58 Euro für die Jahre 2002, 2003 und 2004 sind nicht begründet, da der Geschäftsführung des Beklagen hierfür Entlastung erteilt wurde. Unstreitig und von der Klägerin selbst vorgetragen wurde den Geschäftsführern gem. Beschlüssen vom 01.12.2003 für das Jahr 2002, vom 27.07.2004 für das Jahr 2003 und vom 12.10.2005 für das Jahr 2004 Entlastung erteilt (vgl. Anlagen K 45). Damit wurde grundsätzlich die Billigung der Geschäftsführung für die Vergangenheit ausgesprochen. Die Rechtswirkung regelt das GmbHG zwar nicht näher. Es ist jedoch anerkannt, dass die Entlastung eine Präklusion der GmbH mit Ansprüchen gegen den Geschäftsführer bewirkt, sofern die Anspruchsvoraussetzungen den Gesellschaftern bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren und die Geschäftsführer ihnen die hierfür erforderlichen Unterlagen und Informationen verfügbar gemacht haben (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Auflage, § 46 Rdnr. 30). Im vorliegenden Fall ergeben sich aus den von der BTG erstellten Jahresabschlüssen die im Jahr aufgewandten Spesen (aufgeschlüsselt nach Reisekosten, Geschenken, Bewirtungskosten, vgl. Anlagen K 61, 62). Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, dass es ihr bzw. ihren Gesellschaftern und insbesondere dem weiteren Geschäftsführer Y. nicht möglich gewesen sei, die zugrundeliegenden Spesenunterlagen einer Prüfung zu unterziehen, etwa weil die Geschäftsführer, hier der Beklagte, Unterlagen und Informationen zurückgehalten hätte. Die Klägerin hat vielmehr in ihrer Klageschrift selbst vorgetragen, dass sich ihre Mitarbeiter erstmals vor Klageerhebung die „Mühe gemacht hätten“, sämtliche Belege, soweit vorhanden, und Ausgaben daraufhin zu überprüfen, ob diese betrieblich veranlasst sein könnten und anerkannt werden könnten. Anhaltspunkte dafür, dass ihr und ihren Gesellschaftern diese Prüfung vor der Erteilung der Entlastung der Geschäftsführung für die entsprechenden Jahre nicht möglich gewesen sei, trägt sie nicht vor, auch nicht, dass die erforderlichen Unterlagen (ggf. auf Anforderung) nicht zugänglich gemacht worden seien.

Damit erweist sich die Berufung der Klägerin, mit der sie Ansprüche auf Rückzahlung von nach ihrer Auffassung aufgrund unberechtigter Spesenabrechnung an den Beklagten geleisteten 513.858,26 Euro nur zum Teil als begründet, nämlich in Höhe von 169.551,04 Euro. Der Klägerin stehen aus diesem Betrag Verzugszinsen seit Klageerhebung gem. §§ 288, 291 BGB zu.

II.

Berufung des Beklagten

Die Berufung des Beklagten erweist sich als erfolgreich bzw. teilweise erfolgreich soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Rückzahlung der Vergütung für die Tätigkeit bei der amerikanischen Tochtergesellschaft, der gezahlten Provisionen/Boni für die Jahre 2000 bis 2004 und die Mietkosten für die Wohnungen in der …-Allee und K.straße richtet. Im übrigen bleibt es bei der Verurteilung zur Zahlung wie sie das Landgericht ausgesprochen hat.

1.

Auf Antrag des Beklagten war das Urteil des Erstgerichts dahingehend zu ändern, dass der Beklagte als Gesamtschuldner neben seiner Ehefrau zur Zahlung von 41.212,37 Euro zu verurteilen war. Diesem Antrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten wurde im Rechtsstreit zwischen Frau T. als Beklagte und der Klägerin die dortige Beklagte rechtskräftig zur Rückzahlung des Abfindung in Höhe von 41.212,37 Euro als Gesamtschuldnerin neben dem hiesigen Beklagten verurteilt. Entsprechend ist im vorliegenden Verfahren der Beklagte neben seiner Ehefrau zur Rückzahlung gesamtschuldnerisch zu verurteilen.

2.

Zu Recht wendet sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Rückzahlung der gewährten Vergütung für die Tätigkeit bei der amerikanischen Tochtergesellschaft.

Voranzustellen ist zunächst, dass die Höhe des Rückforderungsbetrags in der Anlage K 25 zu der Klageschrift nicht zutreffend errechnet wurde, die Auflistung ergibt einen Anspruch allenfalls in Höhe von 155.202,03 USD.

Unter Würdigung des Parteivortrags und der vorgelegten Unterlagen sowie der Gesamtumstände sieht der Senat einen hinreichenden Nachweis für eine rechtsgrundlose Zahlung der Vergütung der Tätigkeit des Beklagten für die amerikanische Tochtergesellschaft M. Amerika INC. und damit für einen Bereicherungsanspruch als nicht erbracht an.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung seine Rechtsauffassung, wonach sich aufgrund des Parteivortrags der behauptete Anspruch der Klägerin nach deutschem Recht beurteile, mitgeteilt. Dem traten die Parteivertreter nicht entgegen.

Ein Rückzahlungsanspruch aus abgetretenem Recht (vgl. Anlage K 25 a) der unstreitig dem Beklagten für seine Tätigkeit als Vizepräsident der amerikanischen Tochtergesellschaft gewährten Vergütung ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1. S. 1, 1. Alt. BGB. Unstreitig hat der Beklagte nach Gründung der M. Amerika INC. für diese Leistungen erbracht und erhielt in den Jahre 2005 und 2006 Zahlungen in Höhe von 155.202,03 USD.

Zunächst ist festzuhalten, dass in der Regel die Tätigkeit, wie sie der Beklagte für die amerikanische Tochtergesellschaft der Fa. O. ausführte, vergütet wird, dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der „Arbeitnehmer“ nicht allein für dieses Unternehmen arbeitet, sondern – wie im vorliegenden Fall – zugleich Mit-Geschäftsführer einer weiteren Tochtergesellschaft ist. Nach § 612 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Soweit die Klägerin – vom Beklagten bestritten – vortragen lässt, es habe bei Gründung der amerikanischen Gesellschaft zwischen der Fa. O. Japan und dem Beklagten die eindeutige Absprache gegeben, dass der Beklagte keinerlei Gehaltszahlungen aus Amerika beziehen solle, konnte sie hierfür den erforderlichen Nachweis nicht erbringen. Es stehen dem insbesondere die Anlage B 40 sowie weitere Umstände entgegen. Ein Indiz dafür, dass der Beklagte für seine Tätigkeit als „Vice President“ der M. Amerika Inc. eine Vergütung erhalten sollte, ergibt sich zum einen aus dem vorgelegten Visumantrag (vgl. Anlage B 24). Dort gibt in P. III – APPLICANT General Manager James T. gegenüber der amerikanischen Botschaft ein jährliches Einkommen des Beklagten in Höhe von 150.000,00 USD an. Auch die Email in Anlage B 40 vom 29.03.2006, in der die Mitarbeiterin der M. Amerika Inc. R. dem Beklagten mitteilte: „M. America bezahlt Ihnen den Gehalt bis 31.03.“ gibt nach Auffassung des Senats ebenfalls ein Indiz dafür, dass dem Beklagten für seine Tätigkeit für die amerikanische Tochtergesellschaft eine Vergütung zustand und zustehen sollte. Diese Erklärung gab die Zeugin R. dem Beklagten explizit nach Rücksprache mit dem Präsidenten Y. ab. Gegenstand der Rücksprache mit Herrn Y. waren neben der Frage der Gehaltszahlung auch weitere Punkte im Zusammenhang mit der Beendigung der Tätigkeit des Beklagten für die Tochtergesellschaft in Amerika. Die dem Senat durch den Beklagten vorgelegte Übersetzung der in japanischer Sprache verfassten Email wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch eine anwesende Assistentin der Klägerin unter Vorlage des japanischen Originaltextes inhaltlich bestätigt. Dieser Würdigung der Anlage B 40 steht auch nicht die Aussage der Zeugin R. vor dem Landgericht entgegen. Die Zeugin konnte dort keine Angaben zu einer mündlichen Vereinbarung über ausgeschlossene Gehaltszahlungen machen. Sie gab lediglich an, eine solche nicht zu kennen. Da die Anlage B 40 erst nach Vernehmung der Zeugin vorgelegt wurde, konnte ihr auch diese nicht vorgehalten werden und hat sie sich nicht hierzu geäußert. Auch der Zeuge S. konnte zu einer Vereinbarung über den Ausschluss einer Gehaltszahlung keine Angaben machen. Schließlich rechtfertigt auch die Tatsache, dass die Zahlungen an den Beklagten auf dessen Anweisung hin durch die Zeugin R. ausgeführt wurden, diese Zahlungen in den Jahresabschlüssen über die Personalkosten nicht einzeln aufgeschlüsselt waren und dem Beklagten bei der Fa. O. über keine Personalnummer zugewiesen war, wie der Zeuge S. aussagte, die Annahme, dass die Gehaltszahlung an den Beklagten entgegen einer Vereinbarung geleistet wurde, nicht.

Eine Einvernahme des Mitgeschäftsführers der Klägerin, Herr Y., als Zeuge für die Abrede, dass Gehaltszahlungen ausgeschlossen wurden, kommt nicht in Betracht. Auch die Anhörung des Mitgeschäftsführers Y. als Partei scheidet gem. § 448 ZPO aus, da dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, insbesondere besteht für die Richtigkeit des Klägervortrags keine gewisse Wahrscheinlichkeit (vgl. BGHZ 110, 363).

3.

Nicht erfolgreich ist das Rechtsmittel des Beklagten hinsichtlich der Rückzahlungsansprüche bezüglich der an ihn geleisteten Zahlungen für die Tätigkeit bei der M. & Co. Mexico S.A.. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht aus abgetretenem Recht zur Rückzahlung in Höhe von 33.000,00 USD verurteilt. Auch hier beurteilt sich aufgrund des Parteivortrags die Rechtslage nach deutschem Recht, hierauf hat der Senat die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Einwände wurden nicht erhoben.

Die Frage, ob eine wirksame Vereinbarung über die Zahlung einer Vergütung zwischen der M. & Co. Mexico S. A. und dem Beklagten zustande kam (vgl. Anlagen K 15, K 26), woran Zweifel bestehen können, kann letztlich dahingestellt bleiben, da nach der undatierten und allein vom Beklagten unterzeichneten Vereinbarung, eine Vergütung erst dann an den Beklagten zu leisten war, „wenn ihm erkennbar ist, dass sich die Geschäftstätigkeit der M. & Co. Mexico S.A. erfolgreich entwickelt“. Der für die Voraussetzung der Fälligkeit des Anspruchs beweispflichtige Beklagte hat hierzu nicht bzw. nicht hinreichend vorgetragen. Nach der ausdrücklichen Vereinbarung steht dem Beklagten nämlich ein Anspruch auf Vergütung erst dann zu, wenn sich die Geschäftstätigkeit der mexikanischen Tochtergesellschaft erfolgreich entwickelt. Dass dies zum Zeitpunkt, als der Beklagte die Überweisung von 33.000 USD an sich veranlasste, im Januar 2007, der Fall war, ergibt sich aus dem Vorbringen des Beklagten nicht. Es ist vielmehr so, dass die Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, dass die mexikanische Firma „erhebliche“ Anfangsverluste machte (vgl. Bl. 10 und Bl. 56 d.A.). Dies bestätigen letztlich auch die Jahresabschlüsse der Klägerin für die Jahre 2004 und 2005 (vgl. Anlagen K 61, K 62), die jeweils „Aufwendungen für die Geschäftsentwicklung in Mexiko“ ausweisen.

4.

Als überwiegend erfolgreich erweist sich die Berufung des Beklagten insoweit als er sich gegen die Rückzahlung von Provisionen/Boni wendet. Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung von Provisionen und Boni für die Jahre 2000 bis 2005 in Höhe von 143.725,20 Euro aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. als Schadensersatz wegen Schlechterfüllung des Geschäftsführergehalts nach § 43 Abs. 2 GmbHG zuerkannt. Dem vermag der Senat so nicht zu folgen.

Der Klägerin stehen Ansprüche gegen den Beklagten nur für das Jahr 2005 zu, da für die vorausgegangenen Jahre 2004, 2003, 2002 wirksam Entlastung erteilt wurde und Ansprüche aus den Jahren 2001 und 2000 verjährt sind. Der Senat folgt dem Landgericht insoweit, als dieses eine Vereinbarung von Prämien/Provisionen bzw. Boni für vermittelte Maschinen u.a. zwischen den Parteien als nicht nachgewiesen ansah. Auf die zutreffenden Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil kann verwiesen werden. Angesichts der zwischen den Parteien schriftlich geschlossenen Verträge, die Provisionszahlungen bzw. Prämien gerade nicht regeln, und der Tatsache, dass eine Zahlung von Provisionen für einzelne Geschäfte im Rahmen der Geschäftsführertätigkeit neben dem Geschäftsführergehalt nicht der Üblichkeit entspricht, hat der Beklagte, der eine mündliche Absprache behauptet, entsprechend seiner sekundären Behauptungslast die Umstände darzulegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen. Dass die Zahlungen auf einer entsprechenden zusätzlichen mündlichen Vereinbarung zwischen den Parteien beruhen, hat der Beklagte nicht hinreichend dargetan. Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die verwiesen wird, einen Nachweis für eine derartige Vereinbarung als nicht erbracht angesehen und hierbei auch die Aussage der Zeugin T. zutreffend gewürdigt. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, das sich eine Überzeugung über den Abschluss einer Provisionsvereinbarung nicht hat bilden können. Die erfolgten Provisions-, Prämien- und Bonizahlungen erfolgten daher rechtsgrundlos. Sie stellen zudem eine Verletzung der Geschäftsführerpflichten des Beklagten dar und begründen Rückzahlungs- bzw. Schadensersatzansprüche der Gesellschaft.

Der Beklagte ist daher verpflichtet die im Jahr 2005 gewährten Provisionen in Höhe von 6.193,04 Euro (vgl. Anlage K 30) zurückzuerstatten.

Soweit die Klägerin weitere Ansprüche wegen unberechtigter an den Beklagten gezahlten Provisionen für die Jahre 2000 bis 2004 begehrt, sind diese für die Jahre 2000 und 2001 gem. § 43 Abs. 5 GmbHG bzw. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt und scheiden für die Jahre 2002 bis 2004 wegen der aufgrund Entlastung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung der Geschäftsführer
Geschäftsführer
eingetretenen Präklusion aus.

a) Ansprüche der Klägerin für das Jahr 2000 und 2001 in Höhe von 23.901,87 Euro sind verjährt. Für Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG ergibt sich dies aus § 43 Abs. 5 GmbHG, wobei es auf Kenntnis nicht ankommt. Die fünfjährige Verjährung beginnt mit Entstehung des Anspruchs und war bei Klageerhebung am 30.08.2008 eingetreten. Da hinreichender Vortrag und Nachweis für ein deliktisches Verhalten des Beklagten im Hinblick auf die Provisionszahlungen nicht vorliegt und damit Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 826 BGB nicht nachgewiesen sind, kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diesbezüglich Verjährung nicht eingetreten sei. Soweit die Klägerin ihren Rückzahlungsanspruch auf § 812 Abs. 1 S. 1 BGB stützt, sind Ansprüche nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Aus den von der Klägerin vorgelegten Gehaltsabrechnungen des Beklagten ergeben sich die diesem jeweils zugewandten Provisionen/Prämien explizit. Der Senat geht im Hinblick darauf, dass im Jahr 2000 die Geschäftstätigkeit der Klägerin und dabei auch das Gehalt des Beklagten einer Prüfung unterzogen wurde und es zu keinen Beanstandungen des Gehalts des Beklagten gekommen ist, davon aus, dass die Klägerin bzw. die Konzernmutter Kenntnis von Provisions/Prämienzahlungen an den Beklagten in der Vergangenheit hatte bzw. diesbezüglich grob fahrlässige Unkenntnis vorlag. Die Klägerin bzw. Mehrheitsgesellschafterin hat nach erfolgter Prüfung keinen Anlass gesehen, gegen die Prämien-/Provisionszahlungen vorzugehen und diese für die Zukunft zu unterbinden. Der Klägerin bzw. Konzernmutter hätte sich – bei Kenntnis der Provisionszahlungen – aufdrängen müssen, dass der Beklagte sich auch künftig Provisions-/Prämienzahlungen gewähren wird. Aber auch dann, wenn sie trotz der durchgeführten Prüfung keine positive Kenntnis von Provisionszahlungen erlangt haben sollte, ist ihr angesichts der Gehaltsabrechnungen und der schon bestehenden Zweifel an einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Spätestens mit Vorlage der Bilanz bzw. des Jahresabschlusses hätte die Klägerin Kenntnis von den Zahlungen erlangen können.

b) Ansprüche der Klägerin für die Jahre 2002, 2003 und 2004 sind nicht begründet, da der Geschäftsführung des Beklagen hierfür Entlastung erteilt wurde. Unstreitig und von der Klägerin selbst vorgetragen wurde den Geschäftsführern gem. Beschlüssen vom 01.12.2003 für das Jahr 2002, vom 27.07.2004 für das Jahr 2003 und vom 12.10.2005 für das Jahr 2004 Entlastung erteilt (vgl. Anlagen K 45). Damit wurde grundsätzlich die Billigung der Geschäftsführung für die Vergangenheit ausgesprochen. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, dass es ihr bzw. ihren Gesellschaftern nicht möglich gewesen sei, die Gehaltsabrechnungen einer Prüfung zu unterziehen, etwa weil die Geschäftsführer, hier der Beklagte, Unterlagen und Informationen zurückgehalten hätte. Anhaltspunkte dafür, dass ihr und ihren Gesellschaftern diese Prüfung vor der Erteilung der Entlastung der Geschäftsführung für die entsprechenden Jahre nicht möglich gewesen sei, trägt sie nicht vor, auch nicht, dass die erforderlichen Unterlagen (ggf. auf Anforderung) nicht zugänglich gemacht worden seien.

5.

Zu Recht hat das Landgericht auch wegen Schlechterfüllung des Geschäftsführervertrags einen Anspruch auf Ersatz des unberechtigt an den Beklagtenvertreter geleisteten Honorars in Höhe von 9.280,00 Euro zuerkannt. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil hierzu kann verwiesen werden. Die hiergegen von Seiten des Beklagten vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen.

Letztlich kann dahinstehen, ob das Honorar betriebsbezogen war oder – wie das Landgericht annahm – aufgrund privater Inanspruchnahme des Rechtsanwalts Dr. W. durch den Beklagten geleistet wurde. Nunmehr unstreitig ist, dass es zu der Leistung, für die Rechtsanwalt Dr. W. das Honorar einforderte und erhielt, nämlich einer Reise zusammen mit dem Beklagten nach Japan, nicht gekommen ist. Damit erfolgte die Zahlung in jedem Fall ohne Rechtsgrund. Dies bzw. die unterlassene unverzügliche Rückforderung durch den Beklagten stellt eine Verletzung von Geschäftsführerpflichten dar, hinzu kommt, dass der Beklagte, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, auch im laufenden Rechtsstreit den ihm bekannten Rückforderungsanspruch der Klägerin gegenüber Rechtsanwalt Dr. W. verschleierte. Der Beklagte, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, hat nämlich erstmals mit Schriftsatz vom 20.05.2010 eingeräumt, dass es zu den Leistungen, für die dieser mittels „Vorkasse“ Honorar einforderte und erhielt, nicht gekommen ist. In der Klageerwiderung vom 26.11.2008 hat der Prozessbevollmächtigte für den Beklagten noch erklärt, dass die Zahlungen an ihn rechtmäßig aufgrund wirksamer Honorarvereinbarung und für die „Tätigkeit im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung Y. und O. ./. M. abgerechnet“ worden seien (vgl. Bl. 62 d.A.). Hierzu legte er die nicht lesbare Kopie der Vereinbarung vom 14.11.2006 (Anlage B 9) vor. Die nunmehrige Argumentation des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, Rechtsanwalt Dr. W., in seiner Berufungsbegründung, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten scheide deshalb aus, weil „die Klägerin die Möglichkeit gehabt hätte, dieses Honorar von mir zurück zu fordern“, ist angesichts des eigenen Prozessverhaltens des Beklagtenvertreters, das dem Beklagten zuzurechnen ist, nicht nachzuvollziehen.

6.

Auch hinsichtlich der für die Anmietung des Anwesens …alle 8 in D. geleisteten Kaution nach Ende des Mietverhältnisses mit der Vorvermieterin liegt eine Pflichtverletzung des Beklagten vor, die den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin begründet, § 43 Abs. 2 GmbHG. Dies hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, festgestellt. Soweit der Beklagte hiergegen in der Berufungsbegründung einwenden lässt, das Landgericht habe seinen Vortrag und sein Beweisangebot dafür, dass die Kaution von der damaligen Vermieterin an die Klägerin zurückbezahlt worden sei, nicht berücksichtigt, gibt das zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass. Unstreitig wurde die Forderung gegen die damalige Vermieterin ausgebucht und der behauptete Zahlungseingang nicht verbucht. Dies stellt eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung des Beklagten dar. Der lediglich pauschale Vortrag des Beklagten, die Ausbuchung sei deshalb erfolgt, weil die Kaution „vom damaligen Vermieter an die Klägerin zurückbezahlt worden war“, gibt keinen hinreichenden Anlass den hierfür benannten Zeugen B. zu vernehmen. Insbesondere fehlt jeder Vortrag dazu, dass, wann und in welcher Weise die Rückzahlung erfolgt sein soll, zumal der Beklagte noch in der Klageerwiderung hat vortragen lassen, die Kaution sei wegen der Durchführung von Schönheitsreparaturen verrechnet worden (vgl. auch Bl. 116 d.A.). Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass sich der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht auf die ihm erteilte Entlastung berufen kann. Wie bereits oben ausgeführt, kann die Entlastung eine Präklusion der GmbH mit Ansprüchen gegen den Geschäftsführer bewirken, sofern die Anspruchsvoraussetzungen den Gesellschaftern bekannt oder bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren und die Geschäftsführer ihnen die hierfür erforderlichen Unterlagen und Informationen verfügbar gemacht haben (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Auflage, § 46 Rdnr. 30). Im vorliegenden Fall ergeben sich aus dem von der BTG erstellten Jahresabschlüssen keine hinreichenden Informationen über die Kautionsvorgänge.

7.

Ohne Erfolg bleibt das Rechtmittel des Beklagten auch insoweit, als es sich gegen den zuerkannten Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Rechnung des Rechtsanwalts T. handelt. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach es an einer betrieblichen Veranlassung für diese Honorarzahlungen fehlt. Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil ist zu verweisen. Der Beklagte greift die Feststellungen des Landgerichts, dass es sich bei den Leistungen des Rechtsanwalts nicht um betriebsbezogene handelte, nicht mehr dezidiert an. Mit seinem Berufungsvorbringen, wonach die Zahlung an Rechtsanwalt T. nicht durch ihn, sondern durch seine Ehefrau veranlasst worden sei und er hiervon nichts gewusst habe, kann der Beklagte nicht durchdringen. Selbst unterstellt, sein Vortrag sei zutreffend – woran im Hinblick auf die vorgelegte Anlage K 35 erhebliche Zweifel bestehen, da die Rechnungen an den Beklagten adressiert waren -, stellt die fehlende Kontrolle und Überprüfung von durch die Buchhalterin vorgenommenen Buchungen eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers dar, die eine Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG auslöst.

8.

Gleiches gilt hinsichtlich der Übersetzungskosten für Frau H. in Höhe von 161,12 Euro, da der Beklagte auch hier lediglich einwendet, die Zahlungen seien durch seine Ehefrau ohne seine Kenntnis veranlasst worden. Im Übrigen kann auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden.

9.

Zu Recht hat das Landgericht auch einen Schadensersatzanspruch aus der Bezahlung der Rechnung der B. Treuhandgesellschaft (BTG) in Höhe von 2.860,20 Euro bejaht, weil es die Tätigkeit der BTG dem privaten Bereich des Beklagten zurechnete. Die hiergegen von Seiten des Beklagten vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. Der Beklagte wendet sich insbesondere gegen die Feststellung, dass die Beratung den privaten Bereich betroffen hätte und beanstandet, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Rechnung an die Klägerin gerichtet gewesen sei und er nicht habe „entscheiden können, wer richtiger Rechnungsempfänger sei“. Auch damit kann der Beklagte nicht durchdringen. In der Rechnung sind dezidiert die unterschiedlichen Beratungsleistungen aufgeführt, für einen seit Jahren im Geschäftsleben tätigen Geschäftsführer einer international operierenden Gesellschaft ist hieraus unzweifelhaft ersichtlich, dass und welche in Rechnung gestellten Leistungen firmenbezogen und welche Beratungen privat- und personenbezogen sind. Der Beklagte kann sich damit nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm sei dies „als Japaner“ nicht erkennbar gewesen.

10.

Als teilweise erfolgreich erweist sich die Berufung des Beklagten hinsichtlich des Erstattungsanspruchs für die nach dem Miteigentumserwerb des Beklagten und seiner Ehefrau erfolgten Zahlungen der Klägerin für die Wohnraummiete an die F. S. Technologies GmbH.

Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass hinsichtlich der geänderten Eigentümerstellung am Mietobjekt eine Aufklärungspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin bestand. Diese Pflicht hat er schuldhaft verletzt, eine Mitteilung darüber, dass der Beklagte, seine Ehefrau und eine nahe Angehörige in Japan das vermietete Anwesen selber erwarben, hat der Beklagte nicht nachgewiesen. Insbesondere ergibt sich aus dem nach Eigentumserwerb durch den Beklagten u.a. zwischen der Klägerin, vertreten durch den Beklagten, und der Vermieterin, der F.S. Technologie GmbH (vormals: O N. Business Consulting GmbH) abgeschlossenen Mietvertrag nicht, dass die Vermieterin lediglich zwischengeschaltet wurde und Miteigentümer und damit letztlich Empfänger einer Mietkostenerstattung auch der Beklagte selbst war (vgl. Anlage K 10). Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang einwendet, das Landgericht habe seinen Vortrag und sein Beweisangebot, wonach der Mitgeschäftsführer Y. Kenntnis von den Eigentumsverhältnissen gehabt habe und die Zwischenschaltung der F. S. Technologies mit dessen Einverständnis erfolgt sei, unberücksichtigt gelassen, führt dies zu keiner abweichenden rechtlichen Bewertung. Der Beklagte hat dies lediglich pauschal behauptet, konkreter, einer Beweiserhebung zugänglicher Sachvortrag, wann, wo, bei welchen Gelegenheiten und unter welchen Umständen die Mitteilung erfolgt und das Einverständnis erklärt worden sein soll und aufgrund welcher Umstände die Zeugin hiervon Kenntnis hatte, fehlt. Damit bestand für das Gericht kein Anlass zur Vernehmung der genannten Zeugin.

Dass die Eigentumsverhältnisse für die Gewährung des Mietkostenzuschusses für den Beklagten erkennbar eine nicht unwesentliche (Mit-)Grundlage der Vertragsposition aus dem ursprünglichen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag waren (Anlage K 3), ergibt sich für den Senat auch aus dem Verhalten des Beklagten nach Miteigentumserwerb. Der Beklagte hat nämlich die neue Eigentümerstellung nach außen und auch gegenüber der Klägerin nicht zu erkennen gegeben. Dies zeigt der Mietvertrag zwischen ihm und seiner Ehefrau einerseits und der Fa. F. S. Technologies GmbH als Vermieterin, für die deren damaliger Geschäftsführer, der Beklagtenvertreter handelte.

Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Landgerichts nicht, dass aufgrund der unterlassenen Aufklärung über die Eigentumsverhältnisse am Wohnanwesen des Beklagten die gesamten durch die Klägerin geleisteten Mietzahlungen in Höhe von 66.500,00 Euro (35 Monate à 1.900,00 Euro) zurückzuerstatten sind. Der Senat ist vielmehr der Ansicht, dass bei Offenlegung der Eigentumsverhältnisse unter Zugrundelegung der vertraglichen Grundlage und Regelung eine Mietkostenerstattung durch die Klägerin lediglich in dem Umfang entfallen wäre, in dem der Beklagte und seine Ehefrau, die das Wohnanwesen als Privatwohnung nutzten, dessen Miteigentümer geworden sind, mithin in Höhe von 1/5. Umstände, die dafür sprechen, dass die Parteien auch dann, wenn das Anwesen im Eigentum naher Angehöriger stehen sollte, eine Mieterstattung grundsätzlich ausgeschlossen hätten und dies Vertragsgrundlage geworden ist, hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen. Damit ergibt sich für den Senat, dass der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz für unberechtigt geleistete Mietzuschüsse von 1.07.2004 bis 31.05.2007 lediglich in Höhe von 13.300,00 Euro zustehen, § 287 Abs. 1 ZPO. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass sich der Beklagte diesbezüglich auch nicht mit Erfolg auf die für das Jahr 2004 erteilte Entlastung seiner Geschäftsführertätigkeit berufen kann. Aufgrund der oben dargestellten Vertragsgestaltung und Abwicklung des Mietverhältnisses waren für die Klägerin die tatsächliche Eigentumslage und die hinter dem Mietvertrag liegenden Umstände nicht erkennbar, so dass sie mit ihren Ansprüchen nicht präkludiert ist.

11.

Als erfolgreich erweist sich das Rechtsmittel des Beklagten, soweit die Klägerin die Rückzahlung der für die Wohnung in der K.straße aufgewandten Mieten in Höhe von 34.000,00 Euro verlangt. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach eine betriebliche Verwendung der Wohnung nicht ersichtlich und die Nutzung der Wohnung durch Mitarbeiter der Muttergesellschaft aus Japan nicht nachgewiesen sei und deshalb von einer Pflichtverletzung auszugehen ist, nicht. Aus dem von der Klägerin als Anlage K 9 vorgelegten Mietvertrag ergibt sich ein Mietverhältnis über die streitgegenständliche Wohnung zwischen der Ehefrau des Beklagten und der Klägerin seit dem Jahr 1998. Dass der Abschluss des Mietvertrags durch den Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin eine einen Schadensersatzanspruch auslösende Pflichtverletzung des Beklagten darstellt, vermag der Senat aus dem Vortrag der Klägerin und den weiteren Umständen nicht zu bejahen. Grundsätzlich stellt die Anmietung einer Wohnung zu dem Zwecke, sie aus Japan entsandten Mitarbeitern der Muttergesellschaft zur Verfügung zu stellen, für sich genommen keine Pflichtverletzung dar. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass nach Abschluss des Mietvertrags keinerlei betriebliche Nutzung der Wohnung durch Mitarbeiter der Klägerin bzw. der Konzernmutter erfolgte. Die Klägerin und die Mehrheitsgesellschafterin haben die Anmietung der Wohnung über Jahre unbeanstandet akzeptiert und dem Geschäftsführer jeweils Entlastung erteilt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Anmietung und die durch die Klägerin geleisteten Mietzinsen verschleiert worden wären. Auch die pauschale Behauptung, die Mietzinsen seien überteuert, reichen nicht aus, um die Möglichkeit einer Pflichtverletzung des Beklagten hinreichend darzutun (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Auflage, § 43 Rdnr. 104). Damit scheidet ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 43 Abs. 2 GmbHG aus und erweist sich die Berufung des Beklagten diesbezüglich als erfolgreich.

Die Entscheidung über die kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere zur Geschäftsführerhaftung und zur Wirkung von Entlastungsbeschlüssen, bei der Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche maßgeblich die konkreten tatsächlichen Umstände des vorliegenden Einzelfalls und die rechtliche Würdigung der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse vorgenommen.

Schlagworte: allgemeine Regeln, Ausgleich unberechtigter Rechnungen, Darlegungs- und Beweislast, Entlastung der Geschäftsführer, Geschäftsführer, Geschäftsleiterpflichten, Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, Haftung nach § 43 GmbHG, Haftung wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG, Haftungsbeschränkung und Entlastung, Innenhaftung, Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG, rechtmäßiges Alternativverhalten, Schaden, Schadensersatzanspruch, Schadensschätzung, Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, Verjährung, Verschulden, Zahlung unberechtigter Rechnungen

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