OLG Naumburg, Urteil vom 11.01.2006 – 12 U 88/05

§ 46 Nr. 5 GmbHG

Tenor

Auf die Berufung des Kl. wird das am 22. 7. 2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des LG Dessau teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Bekl. wird verurteilt, an den Kl. 930,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. 10. 2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kl. wird verurteilt, an die Bekl. 26.927,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. 6. 2004 zu zahlen. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Kl. wird zurückgewiesen.

Von den kosten des Rechtsstreits tragen der Kl. 1/3 und die Bekl. 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 375.000 EUR.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um restliche Vergütungsansprüche des Kl. und dabei implizit um die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung seines Anstellungsvertrages als Geschäftsführer bei der Bekl., sowie um Abfindungsansprüche, die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses und die Übertragung von Rechten aus einer Direktversicherung. Die Bekl. hat im Wege der Aufrechnung und teilweise widerklagend Schadensersatzansprüche geltend gemacht.

Wegen der näheren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Absatz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das LG hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Die Abweisung der Klage hinsichtlich der Vergütungsansprüche wurde damit begründet, dass das Dienstverhältnis des Kl. bei der Bekl. durch die außerordentliche Kündigung vom 29. 9. 2003 beendet worden sei. Sie sei in der Frist des § BGB § 626 BGB § 626 Absatz II BGB ausgesprochen worden. Maßgeblich sei dabei auf Kenntnis des für die Abberufung zuständigen Organs der Bekl. (der Gesellschafterversammlung) abzustellen gewesen. Diese habe erst nach Vorlage des Berichts vom 24. 9. 2003 die erforderlichen Kenntnisse erlangt. Die Bekl. sei mit der Berufung auch nicht durch die dem Kl. erteilten Entlastungen für die Geschäftsjahre 1998 bis 2002 ausgeschlossen, da sich die Präklusionswirkung nur auf die bei der Prüfung der Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
eingereichten Unterlagen und die daraus erkennbaren Tatsachen erstrecke. Aus den Jahresabschlüssen, Lageberichten und Prüfberichten seien aber Tatsachen, auf welche die Bekl. ihre fristlose Kündigung gestützt habe, nur als pauschale Angaben oder Teil von Sammelposten enthalten, so dass die konkreten Einzelheiten nicht erkennbar gewesen seien. Diese Feststellung habe auch die Vernehmung des Zeugen F. bestätigt. Bei Abwägen der beiderseitigen interessen sei der Bekl. ein Verbleiben des Kl. als Geschäftsführer nicht zumutbar. Zwar seien weitere Pflichtverletzungen ab dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zu erwarten. Die Nachhaltigkeit der festgestellten Tatsachen begründeten jedoch die Annahme eines gestörten Vertrauensverhältnisses und damit die Unzumutbarkeit des Verbleibens des Kl. als Geschäftsführer. Es handele sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen, weil er gegen elementare Regelungen des Dienstvertrages, des Gesellschaftsvertrages und der Insiderregeln verstoßen habe und eine nicht ausreichende Sorgfalt bei der Wahrnehmung der Aufgaben als Geschäftsführer erkennbar sei.

Die außerordentliche Kündigung tragenden Pflichtverstöße des Kl. hat das LG darin gesehen, dass er entgegen den Insiderregeln der Gesellschafterin der Bekl. einen Hausverwaltervertrag für ein in seinem Miteigentum stehendes Grundstück mit der Bekl. abgeschlossen hatte, sowie darin, dass er die Zustimmung der Gesellschafterin der Bekl. zur Änderung des Grundstückskaufvertrages mit B. A. und dem Verkauf der Markenrechte an die A. Projektmanagement GmbH i.Gr., zum Abschluss von zwei Beraterverträgen mit Dr. H. sowie zur Anmietung des sog. „Stadtbüros“ nicht eingeholt habe, weiter darin, dass er nicht auf den Forderungseinzug gegenüber einer Karnevalsgesellschaft gedrungen habe, in deren „Elferrat“ er Mitglied sei; auch sei es pflichtwidrig gewesen, dass der Kl. gegenüber B. A. bei der Vermietung von Gewerberäumen im Bürohaus der Kl. als Wohnraum entgegen der Bestimmung im schriftlichen Mietvertrag die Übernahme der kosten des Einbaus eines Badezimmers übernommen habe; ein weiterer Pflichtverstoß liege darin, dass er bei Sponsoringleistungen zugunsten von Sportvereinen und der Karnevalsgesellschaft das sozial-übliche und adäquate Maß überschritten habe und Leistungen ohne konkreten Bezug zum Gesellschaftszweck der Bekl. veranlasst habe; schließlich habe der Kl. pflichtwidrig bei der Veräußerung von Leasingfahrzeugen die schon geleistete Sonderzahlung außer Acht gelassen. Hinsichtlich der von der Bekl. verfolgten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit den Vorwürfen wegen der Anmietung des sog. „Stadtbüros“, der Übernahme der kosten der Badezimmereinrichtung für B. A. , des zweiten mit Dr. H. abgeschlossenen Beratervertrages, der Sponsoringleistungen und der fehlenden Berücksichtigung der Leasingsonderzahlung hat das LG die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Weitere Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Erwerb von Vitaminpräparaten auf kosten der Bekl., dem Herunterladen von Videos pornographischen Inhalts aus dem Internet, unverhältnismäßigen Aufwendungen für die Bestellung von Wein, der Einrichtung eines Trainingsraums im Bürogebäude der Bekl. und dahin, Dritten den Zugriff auf die Software „F. „ der Bekl. ermöglicht zu haben, hat das LG als unbeachtlich angesehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird insoweit auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Ein Tantiemeanspruch stehe dem Kl. nicht zu. Für das Jahr 2003 fehle es an einer Zielvereinbarung. Für das Jahr 2002 fehle es daran, dass der Kl. nach den Bekundungen des Zeugen F. keine ausreichende Zuarbeit geleistet habe.

Auch ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung bestehe nicht. Eine gesetzliche Grundlage hierfür sei nicht erkennbar und das Schreiben der Gesellschafterin der Bekl. vom 08. 5. 2003 begründe einen solchen Anspruch nicht, da es ersichtlich auf einen anderen Fall, nämlich die Schließung des Betriebes, bezogen gewesen sei.

Der Kl. habe auch keinen Anspruch auf Auskunftserteilung gegenüber der Versicherung. Die Bekl. habe der Versicherung die Beendigung des Dienstverhältnisses mitgeteilt. Weitere Maßnahmen über den Inhalt der Versicherung und die daraus möglicherweise resultierenden Ansprüche habe sie nicht vorzunehmen.

Auch der Anspruch auf Erteilung eines wohlwollenden Zeugnisses sei nicht begründet. Zwar müsse die Bekl. dem Kl. nach der Beendigung des Anstellungsverhältnisses ein Zeugnis erteilen. Angesichts der festgestellten Pflichtwidrigkeiten habe der Kl. jedoch keinen Anspruch auf eine wohlwollende Beurteilung.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kl. gegen die Abweisung der Klage und strebt seinerseits die Abweisung der Widerklage an.

Er wendet sich zunächst gegen die Feststellung des LG, dass die Gesellschafterversammlung der Bekl. erst auf Grund der Tiefenprüfung von den zur Rechtfertigung der Kündigung angeführten Sachverhalten Kenntnis erlangt habe. Er macht geltend, es sei nicht zulässig, die Prüfung dieses Umstandes „vor die Klammer zu ziehen“, wie es das LG getan habe; vielmehr wäre eine Prüfung in jedem Einzelfall geboten gewesen. Zudem sei die Feststellung aber auch falsch, weil nahezu alle Umstände auch in der Buchhaltung und den betriebswirtschaftlichen Unterlagen der Bekl. enthalten, mit Vertretern der Gesellschafterin besprochen und zudem Gegenstand der Prüfung des Jahresabschlusses gewesen seien, wozu er auf sein Vorbringen zu den einzelnen Kündigungsgründen verweist. Er hält auch die Auffassung des LG zum Umfang der erteilten Entlastung für unzutreffend. Der Zeuge F. habe nur generell die Art und Weise der Prüfung der Jahresabschlüsse darlegen können, ohne aber Angaben zu den konkreten Sachverhalten zu machen. Es könne dem Kl. aber nicht entgegengehalten werden, wenn die Vertreter der Gesellschafterversammlung ihren Aufsichtspflichten nicht nachgekommen seien, obwohl die zur Kündigung angeführten Umstände nahezu vollständig aus den Jahresabschlüssen zu erkennen gewesen seien. Die Bekl. müsse sich hier ein etwaiges nachlässiges Handeln der Wirtschaftsprüfer als Vertreter der Gesellschafterversammlung entgegenhalten lassen. Die Auffassung des LG führe zur Wirkungslosigkeit von Entlastungsbeschlüssen, weil dann bei größeren Unternehmen die Gesellschafterversammlung sich immer darauf berufen könne, dass die entsprechenden Sachverhalte zwar grundsätzlich aus den Unterlagen erkennbar seien, sie aber bei der Beschlussfassung nicht jeden Geschäftsvorfall habe erkennen können und folglich tatsächlich keine Kenntnis gehabt habe.

Darüber hinaus hält der Kl. auch die Auffassung des LG zu den einzelnen Kündigungsgründen für nicht zutreffend.

Hinsichtlich der Änderung des Kaufvertrages A. macht er geltend, dieser Vorwurf trage die außerordentliche Kündigung nicht, weil er allenfalls fahrlässig gehandelt habe. Es sei streitig, ob die Änderung von Verträgen der Zustimmung der GesellschafterversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bedürfe, wenn die tragenden Grundsätze des Vertrages unverändert blieben. Der Kl. sei davon ausgegangen, dass es nach der Genehmigung des Ursprungsvertrages hier keiner Zustimmung bedürfe. Auch im Zusammenhang mit dem Verkauf der Marke L. und der Wort/Bildmarke L. sei nicht erkennbar, weshalb es hier einer Zustimmung der Gesellschafterin bedurft hätte. Das Geschäft sei nach Art und Umfang nicht so außergewöhnlich gewesen, dass sich ein Zustimmungserfordernis aufdränge. Zur Auslegung sei insoweit § 46 GmbHG heranzuziehen. Auch hieraus ergebe sich aber kein Zustimmungserfordernis, denn das Geschäft habe den Bestand des Unternehmens oder dessen Verfassung nicht berührt. Die Bekl. habe hinsichtlich dieses Vorwurfs die Frist aus § 626 Abs.2 BGB versäumt; im übrigen greife auch in diesem Fall die Präklusionswirkung des Entlastungsbeschlusses ein. Das Geschäft sei Gegenstand der Summen- und Saldenlisten sowie des Jahresabschlusses gewesen. Auch der Zeuge B. habe erklärt, hiervon Kenntnis gehabt zu haben.

Die mit Dr. H. geschlossenen Beraterverträge seien lediglich sprachlich missglückt. Aus der Bestimmung in Ziffer 1 des Vertrages vom 05. 4. 2000 zur Laufzeit ergebe sich, dass diese auf eine Dauer von drei Monaten angelegt war. Es sei dann lediglich das Datum der ersten Kündigungsmöglichkeit falsch mit dem 01. 8. statt mit dem 01. 7. angegeben worden. Der Kl. habe die Zustimmungsregelungen aus seinem Anstellungsvertrag gerade einhalten wollen. Jedenfalls handele es sich aber nicht um einen Fehler, der eine fristlose Kündigung rechtfertige. Zudem sei Dr. H. auch der Gesellschafterin der Bekl. bekannt gewesen und sich fortlaufend Listen der Berater geben lassen.

Bei der Anmietung des sog. „Stadtbüros“ habe er weder sorgfaltswidrig gehandelt noch einer Zustimmungspflicht zuwider. Zu den unternehmerischen Absichten wiederholt er den erstinstanzlichen Sachvortrag. Für die Zustimmungspflicht gelte nicht § 6 Abs.1 lit. f), sondern lit. g) des Gesellschaftsvertrages, dessen Voraussetzungen aber nicht erfüllt seien. Der Sachverhalt sei zudem – wie erstinstanzlich ausgeführt – Gegenstand eines Lageberichts gewesen, ohne dass sich das Gericht damit auseinandergesetzt habe.

Hinsichtlich der Übernahme der kosten für die Badezimmerinstallation bei der Vermietung von Wohnraum im Bürogebäude der Bekl. an B. A. sei zwar zutreffend, dass die erstinstanzlich behauptete entgegenstehende Vereinbarung mit Herrn A. im schriftlichen Mietvertrag keinen Niederschlag gefunden habe. Bei dem schriftlichen Mietvertrag habe es sich aber um einen Mustervertrag gehandelt, den Mitarbeiter für ihn vorbereitet hätten. Zudem sei ein höherer Umsatz als Aufwendungen entstanden, so dass das Geschäft für die Bekl. positiv gewesen sei. Unverständlich sei, weshalb die Pflichtverletzung so schwer wiege, dass sie die fristlose Kündigung tragen solle.

Der Kl. wendet sich weiter dagegen, dass das LG in den Sponsoringleistungen Pflichtverletzungen gesehen hat. Das Urteil stelle lediglich fest, dass die Aufwendungen über das übliche Maß hinausgingen, ohne deutlich zu machen, was das übliche Maß für solche Leistungen bei artverwandten Unternehmen sein soll. Die Umsatz- und Gewinnsituation in den einzelnen Jahren werde nicht berücksichtigt. Schon der Vortrag der Bekl. hierzu sei ohne Substanz gewesen. Es handele sich um branchenübliche und nicht zu beanstandende Maßnahmen der Geschäftsführung. Er habe sich nicht anders verhalten als Geschäftsführer von kommunalen Unternehmen und Sparkassen.

Auch die Tatsachenfeststellungen im Zusammenhang mit dem Vorwurf, die Leasingverträge ohne Berücksichtigung der Sonderzahlungen übertragen zu haben, hält der Kl. für unzureichend. Er habe bestritten, dass der Bekl. überhaupt ein Schaden entstanden sei. Die Bekl. stütze sich insoweit lediglich auf eine Vermutung. Dem sei das LG gefolgt und habe deren Vortrag einfach als wahr unterstellt. Zumindest aber hätte es auch hier einer Abmahnung bedurft. Ein Schadensersatzanspruch bestehe insoweit nicht, denn es fehle bereits an einem schlüssigen Vortrag der Bekl. zum Schaden. Es fehle an einer Gegenüberstellung des Abrechnungswertes der Fahrzeuge nach dem Buchwerk der Leasinggesellschaft mit dem Zeitwert der Fahrzeuge.

Selbst wenn die Vorgänge in ihrer Gesamtheit betrachtet würden, könnten sie die Kündigung nach Auffassung des Kl. nicht tragen, weil er bereits von seinen Dienstpflichten freigestellt war und nicht erkennbar sei, weshalb es der Bekl. unzumutbar gewesen sein sollte, das Beschäftigungsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

Soweit das LG den Anspruch auf eine Tantiemezahlung für die Jahre 2002 und 2003 abgewiesen habe, habe es seinen erstinstanzlichen Sachvortrag zu der Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen übergangen. Bei dem Anspruch auf Zahlung einer Abfindung habe das LG nicht berücksichtigt, dass er zwar kein Arbeitnehmer, aber als angestellter Geschäftsführer wie ein solcher zu behandeln sei.

Hinsichtlich des Anspruchs im Zusammenhang mit der Direktversicherung habe das LG verkannt, dass die Klage nicht auf die Erteilung einer Auskunft, sondern die Übertragung der Ansprüche gerichtet sei.

Er habe auch einen Anspruch auf die Erstellung eines qualifizierten wohlwollenden Zeugnisses, da die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen sei. Auch auf Hinweis des Senats hält der Kl. daran fest, dass es einer konkreten Formulierung des begehrten Zeugnisinhalts im Klageantrag nicht bedürfe.

Bei der Entscheidung über die Widerklage habe das LG verkannt, dass der Schaden schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt sei und diese deshalb als unschlüssig hätte abgewiesen werden müssen. Das LG habe zudem einen unzutreffenden Sorgfaltsmaßstab angewendet. So führe nicht schon jede fahrlässige Pflichtverletzung zu einem Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG , solange die Entscheidung des Geschäftsführers ausschließlich am Unternehmenswohl orientiert sei und die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt wurden.

Der Kl. beantragt – sinngemäß -,

die Bekl. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Widerklage nach dem dortigen Schlussantrag zu verurteilen.

Die Bekl. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf Hinweis des Senats hat sie ihre erstinstanzlichen Erklärungen zum Umfang der Aufrechnung gegen den unstreitigen Vergütungsanspruch des Kl. für die Zeit bis zum 02. 10. 2003 dahin ergänzt, dass Gegenstand der Aufrechnung die Schadensersatzansprüche aus der Übernahme der kosten der Badezimmereinrichtung für Herrn A. in Höhe von 3.527,91 EUR sowie aus der Übertragung der Leasingverträge für das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … in Höhe von 764,44 EUR sowie für das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … in Höhe eines Teilbetrages von 840,98 EUR seien.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Ausführungen zum Zeitpunkt der Kenntnis von den Kündigungsgründen und der Reichweite der Entlastungswirkung.

Soweit der Kl. sich hinsichtlich der eingeräumten Verletzung der Insiderregeln auf deren Sinn und Zweck beziehe, sei dies angesichts der zwingenden Regelungen im Anstellungsvertrag und dem Gesellschaftsvertrag unbeachtlich. Hinsichtlich der nicht erfolgten Beitreibung von Forderungen gegenüber der Karnevalsgesellschaft habe der Kl. trotz des Hinweises des LG vom 09. 11. 2004 die Verrechnungsabrede nicht substantiiert dargestellt. Soweit der Kl. sich nunmehr darauf berufe, die Abfassung des Vertrages mit Dr. H. beruhe auf einem Versehen, sei dies unbeachtlich. Bei der Abfassung von Verträgen habe er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns walten zu lassen. Dazu gehöre es, Verträge zutreffend zu formulieren.

II.

Die Berufung des Kl. ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

1. Für die Zeit vom 01. 9. 2003 bis zum Zugang der Kündigungserklärung am 02. 10. 2003 bestand unstreitig ein noch nicht ausgeglichener Vergütungsanspruch des Kl. aus § 3 des Anstellungsvertrages in Höhe von 5.133,33 EUR. Dieser hat sich jedoch durch die Primäraufrechnung der Bekl. teilweise vermindert. Die Bekl. hat einen Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz des Vermögensschadens aus der unberechtigten Übernahme der kosten der Badezimmerausstattung für Herrn A. in Höhe von 3.527,91 EUR. Denn für die Übernahme dieser kosten durch die Bekl. gab es nach dem schriftlichen Mietvertrag keine Grundlage. Dies war vielmehr Angelegenheit des Mieters selbst. Eine nachträgliche Änderungsabsprache hat der Kl. nicht behauptet; vorherige entgegenstehende mündliche Absprachen wären durch die abweichenden Erklärungen im Mietvertrag überholt. Die Behauptung des Kl., dass es sich dabei um einen vorformulierten Mustervertrag gehandelt habe, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn es gehört zu den elementaren Pflichten eines Geschäftsführers, von Dritten vorbereitete Verträge vor der Unterschriftsleistung zu prüfen. Im übrigen spricht der Umstand, dass der Mieter einen Teilbetrag von 185 EUR an die Bekl. zurück erstattete, deutlich dafür, dass beiden der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung auch bewusst war, da es hierfür nach der vom Kl. behaupteten Abrede keinen Anlass gegeben hätte. Soweit er sich darauf beruft, dass dieses Geschäft immerhin einen höheren Umsatz als Schaden gebracht habe, führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Denn es ist Aufgabe des Geschäftsführers, vermeidbaren Schaden von der Gesellschaft fernzuhalten, nicht aber eine möglichst günstige Quote von Schaden zum Umsatz zu erreichen.

Die Bekl. muss sich im Wege der Saldierung auch nicht die Erlöse aus der Vermietung entgegenhalten lassen. Nach dem Mietvertrag hatte der Mieter die kosten des Umbaus zu tragen, so dass die Einnahmen aus der Vermietung hiervon nicht berührt werden. Entgegen der Auffassung des LG muss sich die Bekl. auch die Wertverbesserung ihrer Immobilie nicht ersatzmindernd anrechnen lassen. Denn die an B. A. vermieteten Räume befinden sich in einem Bürogebäude und sind ausweislich der vorgelegten Mietverträge schon kurze Zeit später von der L. Projektmanagement GmbH wieder ausschließlich zur gewerblichen Nutzung angemietet worden. Eine Wertverbesserung durch den Einbau eines Badezimmers ist bei der Nutzung zur Vermietung als Gewerberaum nicht erkennbar.

Der Bekl. ist es auch nicht verwehrt – trotz der für das Jahr 2000 erteilten Entlastung – einen Schadensersatzanspruch gegen den Kl. geltend zu machen. Der Senat folgt der Auffassung des LG, dass die Präklusionswirkung des Entlastungsbeschlusses sich nur auf die Umstände bezieht, welche der Gesellschafterversammlung bei der Beschlussfassung aus den ihr vorliegenden Unterlagen erkennbar waren (z. B. Scholz-Schmidt, Rn. 94 zu § 46 GmbHG; Rowedder-Koppensteiner, Rn. 26 zu § 46 GmbHG). Dem Jahresabschluss für 2000 sind jedoch Einzelheiten zu diesem Geschäftsvorfall nicht zu entnehmen; der Kl. zeigt dies auch nicht näher auf. Auf eine etwaige Erkennbarkeit aus den sonstigen Geschäftsunterlagen der Bekl. kommt es hingegen nicht an. Denn es ist nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass diese bei der Beschlussfassung vorgelegen hätten. Der Vorwurf, die mit der Prüfung des Jahresabschlusses beauftragten Wirtschaftsprüfer hätten sorgfaltswidrig gehandelt, entbehrt deshalb einer tatsächlichen Grundlage.

Die weitere Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der

Übertragung des Leasingvertrags für das Fahrzeug mit den amtl. Kennzeichen … in Höhe von 764,44 EUR führt zu einem Erlöschen des Gehaltsanspruchs des Kl. in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 675,42 EUR, während die Aufrechnung hinsichtlich eines weitergehenden Teilbetrages in Höhe von 89,02 EUR sowie wegen des weiteren Schadensersatzanspruchs aus der Übertragung des Leasingvertrages für das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … in Höhe von 840,98 EUR unwirksam ist. Insoweit besteht in Höhe eines Betrages von 930,00 EUR ein gesetzliches Aufrechnungsverbot aus § 394 S. 1 BGB, da der Vergütungsanspruch gem. § § 850 c Abs. I ZPO in dieser Höhe der Pfändung nicht unterworfen ist.

Die Übertragung des Leasingvertrages für das Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … auf die U. Dr. H. GmbH – ohne zumindest anteilige Berücksichtigung der schon geleisteten Mietsonderzahlung – begründet ebenfalls einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Der Kl. führt allerdings zutreffend aus, dass nicht jedes der Bekl. wirtschaftlich nachteilige Handeln eine Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG auslöst, da dem Handeln eines Geschäftsführers ein weites unternehmerisches Ermessen zuerkannt werden muss. Eine Schadensersatzpflicht kommt erst in Betracht, wenn die Grenzen deutlich überschritten sind, in denen sich ein ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes und auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss (z. B. BGHZ 135, 244 ff.). Das ist aber vorliegend der Fall. Denn der Kl. hat die Entscheidungsgrundlagen keinesfalls sorgfältig ermittelt. Dazu hätte es gehört, eine Bewertung des behaupteten Lackschadens an dem Fahrzeug und drohender Mehrkosten aus den behaupteten Mehrkilometern vorzunehmen und eine Gegenüberstellung mit den Nachteilen aus der Weitergabe der Sonderzahlungen anzufertigen. Demgegenüber hat er Vor- und Nachteile allenfalls ins Blaue hinein abgewogen. Sein Berufungsvorbringen begründet auch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen dazu, dass der Bekl. hieraus ein Vermögensschaden entstanden ist. Dieser ist jeweils dadurch entstanden und damit auch ausreichend dargelegt, dass die schon geleistete Sonderzahlung bei der Übertragung der Verträge unberücksichtigt blieb, denn die Bekl. hat damit der Übernehmerin des Vertrages ohne Gegenleistung einen geldwerten Vorteil zukommen lassen. Entgegen der Auffassung des Kl. kommt es auch nicht auf die Gegenüberstellung des Zeitwertes des Fahrzeuges zum Abrechnungswert gegenüber der Leasinggeberin und deren mögliche Ansprüche an, denn der Schaden ist nicht aus einer vorzeitigen oder wirtschaftlich nachteiligen Beendigung des Vertragsverhältnisses gegenüber der Leasinggeberin entstanden, sondern aus der fehlenden Berücksichtigung dieser Zahlungen bei der Vertragsübernahme durch eine Dritte. Für sein entlastendes Vorbringen zum Vorschaden an dem Fahrzeug und der Überschreitung der vertraglich vereinbarten Laufleistung wäre der Kl. jeweils darlegungs- und beweisbelastet. Auch sein weiterer Vortrag hierzu bleibt jedoch pauschal und ohne hinreichende Substanz. Auf die Präklusionswirkung der Entlastung für das Geschäftsjahr 2001 kann er sich aus den oben bereits genannten Gründen auch hinsichtlich dieses Anspruchs nicht berufen.

Die Nebenforderung für diesen Anspruch ist aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB begründet.

2. Für die nachfolgende Zeit steht dem Kl. hingegen kein Vergütungsanspruch zu, da sein Anstellungsverhältnis bei der Bekl. durch die ihm am 02. 10. 2003 zugegangene außerordentliche Kündigung beendet worden ist. Die Berufung zeigt keine rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte auf, die im Ergebnis eine von der Bewertung des LG abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte. Der Kl. hat mehrfach seine Pflichten aus dem Anstellungsvertrag verletzt. Die Bekl. hat weder die Frist aus § 626 Abs. 2 BGB versäumt, noch war sie wegen der Entlastung des Kl. für die Zeit bis 2002 daran gehindert, sich auf diese Kündigungsgründe zu berufen. Allerdings sind nicht alle gegen den Kl. erhobenen Vorwürfe geeignet, zugleich die außerordentliche Kündigung zu begründen. Die begründeten Pflichtverstöße haben bei zusammenhängender Betrachtung aber ein solches Gewicht, dass sie die außerordentliche Kündigung – trotz der schon vorangegangenen ordentlichen Kündigung – tragen.

a) Bei der Änderung des Grundstückskaufvertrages mit B. A. hat der Kl. es versäumt, auch die Änderungsvereinbarung der Gesellschafterin der Bekl. vorzulegen und ihre Zustimmung einzuholen. Das Zustimmungserfordernis ergibt sich aus § 6 I lit. e) des Gesellschaftsvertrages der Bekl.. Danach bedurfte der Erwerb, die Veräußerung, Belastung und Verpfändung von Grundstücken der Zustimmung der Gesellschafterin der Bekl.. Davon war jedenfalls im konkreten Fall auch die nachträgliche Änderung des ursprünglichen Kaufvertrages umfasst. Anlass für die Änderung war, dass der Käufer die vereinbarte erste Kaufpreisrate nicht bezahlt hatte, so dass auch dem Kl. bewusst sein musste, dass eine Finanzierung des Kaufpreises zumindest fraglich war, was auch seine nachdrückliche Intervention bei der Hausbank der Bekl. für den Käufer erklärt. Mithin stellte sich das wirtschaftliche Risiko für die Bekl. bei der durch die Veränderung vereinbarten Streckung des Kaufpreises auf eine Vielzahl kleiner Raten anders da als zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Alternativ wäre – nach entsprechender Fristsetzung – auch der Rücktritt vom Kaufvertrag möglich gewesen. Dem Kl. musste daher klar sein, dass die Entscheidung über den Fortbestand und die Abänderung des ursprünglichen Vertrages wegen der veränderten Risikobeurteilung von solchem Gewicht war, dass er die Zustimmung der Gesellschafterin der Bekl. hätte einholen müssen. Der erst nachträglich eingetretene Umstand, dass der Käufer den Kaufpreis dann sogar vorfristig bezahlen konnte, entlastet ihn nicht. Daraus ergibt sich nur, dass sich das eingegangene Risiko nicht verwirklicht hat; dessen Beurteilung wäre jedoch auf Grund des Zustimmungsvorbehalts der Gesellschafterin der Bekl. auch deren Angelegenheit gewesen. Für sich allein genommen wäre dieser Verstoß allerdings nicht geeignet, nach schon ausgesprochener ordentlicher Kündigung auch noch die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, weil die Auffassung des Kl. zum Zustimmungserfordernis zwar unzutreffend, aber nicht schlechthin unvertretbar war. Dem Verstoß kommt aber im Zusammenhang mit weiteren Pflichtverstößen des Kl. ein erhöhtes Gewicht zu, weil er hierdurch wiederum (wie mehrfach zuvor durch andere Handlungen) seinen persönlichen Bekannten B. A. begünstigt hat. Es zeigt sich vielmehr insgesamt ein durchgängiges Handlungsmuster des Kl., wonach Vernachlässigung seiner vertraglichen Pflichten gegenüber der Bekl. zugleich eine damit einhergehende Begünstigung ihm nahestehender Personen bedingt. Es ist auch nichts dafür erkennbar, dass die Bekl. hinsichtlich dieses Kündigungsgrundes die Frist aus § 626 Abs. 2 BGB versäumt hätte. Denn diese begann erst mit dem Zeitpunkt zu laufen, als das zur Entscheidung über die Kündigung berufene Organ der Bekl. (Gesellschafterversammlung) Kenntnis von dem Kündigungsgrund hatte. Der Kl. trägt nichts dazu vor, dass dies für den hier in Rede stehenden Verstoß vor dem an die Geschäftsführung gerichteten Bericht des Dr. D. vom 24. 9. 2003 der Fall war. Auf die Entlastungswirkung früherer Beschlüsse der Gesellschafterin der Bekl. kommt es nicht an, weil der Kl. die ihm hier vorgeworfene Pflichtwidrigkeit erst 2003 begangen hat.

b) Auch das Handeln des Kl. im Zusammenhang mit dem Verkauf der Markenrechte und des Know-how an die A. Projektmanagement GmbH i.Gr. hat solches Gewicht, dass er die außerordentliche Kündigung seines Anstellungsvertrages (mit) trägt. Die Pflichtwidrigkeit liegt hier ebenfalls darin begründet, dass er eine nach dem Gesellschaftsvertrag notwendige Zustimmung der Bekl. nicht eingeholt hat. Das Zustimmungserfordernis ergibt sich aus § 6 I S. 1 des Gesellschaftsvertrags, wonach alle Handlungen und Maßnahmen, welche über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, der Zustimmung bedürfen. Das ist hier der Fall, weil nicht irgendeine beliebige Wortmarke verkauft wurde, sondern der Name „L. „, der zuvor Namensbestandteil in der Firmenbezeichnung der Bekl. war. Von dem Verkauf waren daher elementare Belange des Konkurrenzschutzes betroffen. Das LG hat zutreffend hierzu ausgeführt, dass es auf das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme hierfür nicht ankommt, da es unstreitig war, dass der Kl. allenfalls den Leiter der Niederlassung der Gesellschafterin der Bekl. in M. vor dem Verkauf informiert hatte, nicht aber deren Zustimmung zu dem dann abgeschlossenen Kaufvertrag eingeholt hat. In diesem Fall hat sich der Kl. nicht nur über die interne Bindung an den Zustimmungsvorbehalt hinweggesetzt. Denn durch den Verkauf der Rechte an die A. Projektmanagement GmbH i.Gr. hat er es diesem Unternehmen ermöglicht, seinen Geschäftsbetrieb unter derselben Anschrift wie die der Bekl. und unter Verwendung einer ähnlich lautenden Firma aufzunehmen. Es musste sich dem Kl. aufdrängen, dass dies keinesfalls mit den interessen der Bekl. in Einklang stehen konnte, da die Veräußerung der Markenrechte nicht nur abstrakte Belange des Konkurrenzschutzes berührte. Es bestand vielmehr erkennbar die konkrete Gefahr späterer Verwechselungen und damit geschäftlicher Nachteile für die Bekl.. Zumindest im Zusammenhang mit den weiteren Pflichtverstößen rechtfertigt dieser Umstand daher die außerordentliche Kündigung.

Auch insoweit ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht deshalb versäumt worden, weil die Geschäftsführung der Gesellschafterin der Bekl. schon vor dem Bericht vom 24. 9. 2003 von dem Vorgang Kenntnis erlangt hätte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie sich dabei die Kenntnis des Zeugen B. zurechnen lassen müsste, denn dessen Vernehmung hat nach den Feststellungen des LG (was der Kl. mit der Berufung auch nicht angreift) allenfalls ergeben, dass er von den Verkaufsbemühungen des Kl. Kenntnis erlangt hatte, nicht aber von dessen Ergebnis. Der weitere Vortrag des Kl. hierzu, wonach er den Vorgang nochmals mit den Mitarbeitern der Gesellschafterin anlässlich der durchgeführten Innenrevision im August 2003 besprochen habe, führt ebenfalls nicht zur Annahme einer Fristversäumung. Denn die Bekl. durfte mit der Kündigung bis zum Abschluss der von ihr durchgeführten Prüfungsmaßnahmen und den Bericht des hierzu beauftragten Mitarbeiters warten. Die für den Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB maßgebliche Kenntnis besteht erst dann, wenn die auf einen bloßen Verdacht hin angestoßene Untersuchung der hierzu relevanten Vorgänge abgeschlossen ist, wobei auch eine Sachverhaltsaufklärung durch die Einschaltung eines Sachverständigen abgewartet werden darf (z. B. Scholz-Schneider, GmbHG, Rn. 238 zu § 35 GmbHG). Der Bekl. ist es auch nicht wegen der dem Kl. für 2002 als Geschäftsführer erteilten Entlastung verwehrt, sich auf diesen Kündigungsgrund zu berufen. Denn auf die mögliche Erkennbarkeit objektiv bestehender Entlastungshindernisse kommt es dabei nicht an, wenn der Geschäftsführer diese verschleiert. Eine Entlastung tritt in einem solchen Fall nicht ein (z. B. Roweder-Koppensteiner, a.a.O.). Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn der Kl. hat in einem dem Jahresabschluss für 2002 als Anlage 7 beigefügten Fragebogen nach § 53 HGrG ausdrücklich und damit gegenüber der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verschleiernd erklärt, dass im Jahr 2002 nur ein zustimmungspflichtiges Rechtsgeschäft – der vorerwähnte Verkauf des Grundstücks an B. A. – vorgefallen war.

c) Auch bei dem Abschluss der Beraterverträge mit Dr. H. im April und November 2000 hat der Kl. pflichtwidrig davon abgesehen, die nach dem § 6 I lit. k) des Gesellschaftsvertrages notwendige Zustimmung einzuholen. Diese Zustimmung war auch erforderlich, da bei beiden Verträgen das Gesamthonorar die Grenze von 25.000 DM überschritten hatte. Denn es war jeweils ein monatliches Honorar von 8.000 DM und eine erste Kündigungsmöglichkeit nach vier Monaten vereinbart. Die hierzu im Berufungsverfahren vorgetragene Erklärung des Kl., dass es sich dabei um einen sprachlichen Irrtum bei der Abfassung des Datums gehandelt habe, ist schon deshalb nicht überzeugend, weil die auffallende Diskrepanz zwischen der scheinbar vereinbarten Laufzeit von drei Monaten und der ersten Kündigungsmöglichkeit nach vier Monaten bei beiden Verträgen besteht. Unabhängig hiervon würde dies den Vorwurf gegen den Kl. nur dahin verschieben, dass er schon bei der Abfassung der Verträge nicht die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen. Diesem Handeln kommt ein besonderes – die außerordentliche Kündigung mit rechtfertigendes Gewicht – zu, weil es sich bei der Kompetenzüberschreitung des Kl. durch Missachtung des Zustimmungsvorbehalts schon hinsichtlich der Beschäftigung von Dr. H. um ein wiederholtes Vorgehen handelt, das zudem in einem inneren Zusammenhang mit weiteren gleichgelagerten Pflichtverstößen steht. Auch insoweit kann sich der Kl. nicht auf die Nichteinhaltung der Frist aus § 626 Abs. 2 BGB berufen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Gesellschafterin der Bekl. der Name des Beraters aus den ihr übermittelten Beraterlisten und die Höhe des gezahlten Honorars aus den monatlichen Summen- und Saldenlisten bekannt war. Denn daraus wäre jedenfalls nicht zu erkennen gewesen, ob dem ein zustimmungspflichtiger Vertrag zugrunde gelegen hat, da die Honorarhöhe für den einzelnen Monat dies gerade nicht erkennen lässt. Der Kl. kann sich auch nicht auf die Präklusionswirkung der Entlastung des Jahresabschlusses für 2000 berufen. Hieraus ist für die Zahlung eines Beraterhonorars an Dr. H. auf Grund eines zustimmungspflichtigen Geschäfts nichts zu sehen. Im Gegenteil: Auch hier hat der Kl. durch die Antworten auf die Befragung nach § 53 HGrG die tatsächlichen Verhältnisse verschleiert, da er dort zum Fragenkreis 10 (Anlage 7 zum Jahresabschluss 2000) angegeben hat, die notwendigen Erklärungen zu diesem zustimmungspflichtigen Geschäften eingeholt zu haben.

Der weitere Vorwurf, wonach der Kl. an Dr. H. auch inhaltlich pflichtwidrig originäre Geschäftsführeraufgaben übertragen habe, ist hingegen nicht begründet. Dass die Beschäftigung des Dr. H. der Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Entlastung
Entlastung des Geschäftsführers
dienen sollte, ergibt sich bereits aus dem Inhalt der Verträge. Die Delegation von Aufgaben allein vermag den Vorwurf der Pflichtwidrigkeit jedoch nicht zu tragen, weil hierin ein typisches Merkmal der Betriebsorganisation liegt. Aus dem Vortrag der Bekl. zu den von Dr. H. wahrgenommenen Einzeltätigkeiten ergibt sich zudem nicht, dass diesem in nennenswertem Umfang Entscheidungs- oder Leitungstätigkeiten übertragen worden wären, die der Kl. selbst hätte wahrnehmen müssen. Es handelt sich vielmehr durchweg um begleitende Tätigkeiten, wie das Führen von Personalgesprächen, die Fertigung von Korrespondenz und Tagesrapporten oder die Erstellung einer Betriebskostenabrechnung, oder vorbereitende Tätigkeiten, wie die Fertigung eines Entwurfs für eine Geschäftsführerweisung und einer Checkliste für das Finanz-Controlling oder Fertigung eines Besuchskonzepts.

d) Auch die im Zusammenhang mit der Anmietung des sog. „Stadtbüros“ gegen den Kl. erhobenen Vorwürfe können nicht mit zur Begründung für die außerordentliche Kündigung herangezogen werden. In formeller Hinsicht hat sich der Kl. hier nicht pflichtwidrig verhalten. Der Abschluss der Mietverträge (B 9 – B 14) mit Herrn K. war in keinem der Fälle nach § 6 I lit. f) des Gesellschaftsvertrages zustimmungsbedürftig, da es sich nicht um einen langfristigen Vertrag mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr über eine Vermietung handelte. Eine Zustimmungspflicht bestand auch nicht nach § 6 I lit. g) des Gesellschaftsvertrages, denn die Laufzeit der Verträge betrug jeweils nicht mehr als zwei Jahre, sondern war nach dem Vertragstext auf ein Jahr befristet, verbunden mit einer Klausel zur automatischen Verlängerung, falls innerhalb einer jeweils vereinbarten Frist nicht zuvor gekündigt wurde. Damit bestand aber nach Sinn und Zweck von § 6 I lit. g) keine Zustimmungspflicht, weil eine längerfristige Bindung nicht eintreten konnte, sondern der Fortbestand des Vertrages immer neu von einer Willensentscheidung der Bekl. abhing.

e) Hinsichtlich der unternehmerischen Entscheidung zur Anmietung des „Stadtbüros“ hat der Kl. nicht pflichtwidrig gehandelt. Unter Berücksichtigung des für die Tätigkeit eines Geschäftsführers einer GmbH anerkannten weiten Spielraums bei unternehmerischen Entscheidungen (z.B. BGHZ 135, 244 ff.) kann in dieser Entscheidung kein die außerordentliche Kündigung tragenden Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten aus § 43 Abs. 1 GmbHG festgestellt werden. Die zitierte Entscheidung befasst sich zwar mit einem Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG, der dort von weiteren, einschränkenden Voraussetzungen abhängig gemacht wird, und hält bei einer bloßen Fehlentscheidung die „Ablösung“ des Vorstandes für möglich. Um aber neben der Abberufung als Geschäftsführer auch die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages zu rechtfertigen, genügt ebenfalls nicht jede unternehmerische Fehlentscheidung, sondern es müsste sich um eine Fehlentscheidung von solchem Gewicht handeln, dass der Bekl. ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar wäre. Danach kommt es darauf an, ob der Kl. sich bei seiner Entscheidung ausschließlich am Unternehmenswohl orientiert hat und die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt hat. Insoweit werden aber nachvollziehbare und am Unternehmenswohl orientierte Gründe für seine Entscheidung angegeben, nämlich den Versuch, weitere Kunden durch eine Präsenz in der Innenstadt zu binden. Selbst wenn der Kl. damit gescheitert wäre – wozu im einzelnen aber nichts vorgetragen ist -, handelt es sich angesichts der überschaubaren Mietzinshöhe um ein im Verhältnis zum Umsatz der Bekl. geringes Risiko.

f) Zur Pflichtwidrigkeit des klägerischen Handelns bei der Vermietung von Räumlichkeiten an B. A. bzw. die L. Projektmanagement GmbH nimmt der Senat auf seine obigen Ausführungen zu dem daraus begründeten Schadensersatzanspruch Bezug. Auch diesem Vorwurf kommt ein die außerordentliche Kündigung mit tragendes Gewicht zu, weil der Bekl. ein nicht nur unerheblicher Vermögensschaden entstanden ist und im Zusammenhang mit den weiteren, B. A. und die L. Projektmanagement GmbH begünstigenden Handlungen des Kl. ein sich über Jahre wiederholendes Handlungsmuster offensichtlicher Pflichtwidrigkeiten zum Nachteil der Gesellschaft erkennbar ist. Der Bekl. ist es nicht zumutbar, an einem Vertrag mit einem Geschäftsführer festzuhalten, der nachhaltig die interessen Dritter über die interessen der vom ihm vertretenen Gesellschaft stellt. Auch insoweit ist die Frist aus § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden. Denn es ist nichts zu einer früheren Kenntnis der Geschäftsführung der Gesellschafterin der Bekl. vorgetragen. Auf die Erkennbarkeit des Geschäftsvorfalls aus den monatlichen Summen- und Saldenlisten kommt es nicht an, zumal der Kl. auch nicht behauptet, dass daraus der fehlende rechtliche Grund für die kostenübernahme erkennbar gewesen wäre. Auf die Präklusionswirkung der Entlastung für 2000 kann er sich nicht berufen, da aus dem Jahresabschluss für 2000 dieses Einzelgeschäft nicht erkennbar war.

g) Trotz der in der Summe und auch in einigen Einzelbeträgen hohen Zahlungen an den Boxer Dk. und an die genannten Box-, Tennis- und Handballvereine, die Karnevalsgesellschaft sowie für die Kinowerbung kann darin kein die außerordentliche Kündigung tragender Pflichtverstoß des Kl. festgestellt werden. Denn der dem Geschäftsführer einer GmbH zustehende weite Handlungsspielraum bei unternehmerischen Entscheidungen gilt grundsätzlich auch bei Zuwendungen an Dritte zu Förderung des Sports oder kultureller Belange. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich dabei von dem von der Bekl. zur Begründung der Pflichtwidrigkeit dieser Aufwendungen herangezogenen Entscheidung des BGH (BGHSt 47, 187 ff.) schon dadurch, dass der Kl. keine unentgeltlichen Zuwendungen an Dritte veranlasst, sondern für die Bekl. damit gleichzeitig unternehmensbezogene Werbezwecke verbunden hat. Den Zahlungen der Bekl. an die Vereine bzw. Sportler standen konkrete Werbemaßnahmen zu ihren Gunsten gegenüber; im Fall der Kinowerbung handelt es sich sogar ausschließlich um Werbemaßnahmen. Maßstab für ein auch bei der Entscheidung über Sponsoringmaßnahmen am Unternehmenswohl orientiertes Handeln des Kl. musste daher sein, ob dem betriebenen Aufwand eine angemessene Werbewirksamkeit gegenüber steht, wobei zu berücksichtigen ist, dass sich der mögliche Effekt von Werbemaßnahmen ihrer Natur nach stets nur vage einschätzen lässt und der Senat sich der Auffassung des BGH in der vorzitierten Entscheidung anschließt, wonach sich die Frage, welche Form der Imagewerbung für ein Unternehmen als erfolgversprechend anzusehen ist, der gerichtlichen Kontrolle entzieht. Die Überschreitung der für die Freiheit unternehmerischen Handelns hier bestehenden Grenze könnte daher allenfalls dann festgestellt werden, wenn der Kl. mit den Sponsoringmaßnahmen ein schlechthin unvertretbares Werbekonzept verbunden hätte. Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr verweist er zutreffend darauf, dass im Fall der Bekl. das generelle Problem jeder Werbung darin besteht, dass sich für ihr Kerngeschäft, die Verwertung von Gewerbeimmobilien, nach der Lebenserfahrung von vornherein nur ein sehr beschränkter Personenkreis wohlhabender Bürger interessiert. Die von ihm vorgenommene Mischung aus einem relativ hohen Anteil von Werbemaßnahmen in Vereinen und Sportarten, die erfahrungsgemäß bei einem solchen Personenkreis auf größeres Interesse stoßen (Boxen, Tennis, Karnevalsgesellschaft), und einem demgegenüber eher kleinen Anteil von breitenwirksamer Werbung (Handball, Kino) erscheint in dieser Lage als ein im Rahmen unternehmerischer Freiheit zumindest vertretbares Konzept. Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des BGH in dem vorzitierten Urteil an, wonach es auch noch die Pflichtwidrigkeit von Sponsoringmaßnahmen begründen kann, dass ein Geschäftsführer (bzw. Vorstand) an dem geförderten Sport auch privat interessiert ist und mit der Förderung auch seine Privatinteressen verbindet. Der Kl. hat die ihm für Sponsoringmaßnahmen gesetzten äußeren Grenzen unternehmerischer Freiheit auch nicht dadurch überschritten, dass der Aufwand für das Sponsoring in finanzieller Hinsicht unverhältnismäßig hoch gewesen wäre. Die korporative Freigiebigkeit muss sich insgesamt im Rahmen dessen halten, was nach Größenordnung und finanzieller Situation des Unternehmens als angemessen angesehen werden kann. Maßgebliche Vergleichsgröße ist dabei aber nicht das Verhältnis zum Eigenkapital, sondern der Zuschnitt des Unternehmens und die Ertragslage der Gesellschaft, wobei es in Krisenzeiten nicht tunlich sein kann, den Werbeetat drastisch zu kürzen (BGH a.a.O.). Maßgeblich sind mithin das Verhältnis des Aufwandes für die Sponsoringmaßnahmen zum Umsatz sowie zum Ergebnis der Geschäftstätigkeit der Bekl.. Der Gesamtaufwand für die hier in Rede stehenden Sponsoringmaßnahmen einschließlich auch der Kinowerbung überstieg unstreitig nie eine Marge von 3 % des Umsatzes. Dabei hat die relative Steigerung des ihm hier von der Bekl. vorgehaltenen Aufwandes von 0,2 bis 0,3 % des Umsatzes für die Jahre bis 2000 zu 2 – 3 % in den Folgejahren nach den vorgelegten Jahresabschlüssen ihre Ursache in dem dramatischen Umsatzrückgang von 8,8 Mio. DM in 2000 zu 1,3 Mio. DM in 2001. Gerade in einer solchen Situation ist die – nur relative – Steigerung des Werbeaufwandes nicht vorwerfbar. Die Gesellschaft hat zudem in allen in Rede stehenden Jahren bis 2001 einen Überschuss erwirtschaftet. Der Jahresfehlbetrag für 2002 hat nach dem vorgelegten Jahresabschluss seine Ursache in einer einmaligen Abwertung des Immobilienbestandes, war also nicht Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Bekl.. Damit lässt sich nicht feststellen, dass der Kl. für Werbemaßnahmen im Rahmen des Sponsorings insgesamt einen so exorbitanten Aufwand betrieben hätte, dass er damit die Grenzen korporativer Freigiebigkeit überschritten und seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt hätte.

h) Bei der Entscheidung des Kl. zur Übernahme der kosten der Eröffnungsfeier für den „E. „ in K. hat der Kl. hingegen die Grenzen unternehmerischer Freiheit deutlich überschritten und interessen der Gesellschaft gegenüber den interessen Dritter nicht gewahrt. Denn es handelt sich dabei nicht um eine Sponsoringmaßnahme. Auch der Kl. macht nicht geltend, dass mit der Übernahme der kosten der Eröffnungsveranstaltung eine Werbung zugunsten der Bekl. verbunden sein sollte. Allenfalls handelt es sich um Werbung zugunsten des Mieters der Eissporthalle, was aber dessen eigene Angelegenheit gewesen wäre. Eine vertragliche Notwendigkeit gegenüber dem Mieter, diese kosten zu übernehmen, gab es unstreitig nicht. Soweit der Kl. behauptet, dass ohne diese kostenübernahme der Mietvertrag über die Eissporthalle „eventuell“ nicht zustande gekommen wäre, enthält dieses Vorbringen keinen einer Beweiserhebung zugänglichen substantiierten Vortrag. Unabhängig hiervon war es ohnehin pflichtwidrig, die Rechnung der Fa. Veranstaltungsservice Bh. auszugleichen, da unstreitig bei Rechnungslegung keine Leistungsnachweise für Bewirtungskosten in Höhe von immerhin über 19.000 EUR beilagen. Das erstinstanzliche Vorbringen des Kl., solche Nachweise seien „seiner Kenntnis nach“ später nachgereicht worden, war ebenfalls ohne Substanz. Wirtschaftlich mittelbar Begünstigter der Übernahme der kosten der Eröffnungsfeier ist hier neben dem Mieter vor allem der Inhaber des Veranstaltungsservices, J. Bh. , der den Kl. über die Karnevalsgesellschaft (deren Vorsitzender er war) gut kannte. Angesichts der Höhe des ungerechtfertigten Aufwandes und der mittelbaren Begünstigung eines Dritten aus dem persönlichen Umfeld des Kl. sowie im Zusammenhang mit den ähnlich gelagerten Vorwürfen zum Verhalten gegenüber Herrn A. hat der Pflichtverstoß auch erhebliches Gewicht, dass er die außerordentliche Kündigung ebenfalls (mit) trägt.

Auch hinsichtlich dieses Vorwurfs ist nicht erkennbar, dass die Geschäftsleitung der Gesellschafterin der Bekl. Kenntnis von diesen Vorgängen vor Vorlage des Berichts über die Tiefenprüfung gehabt hätte oder dass die Präklusionswirkung der Entlastung für 2000 eingreifen könnte. Einzelheiten hierzu trägt der Kl. nicht vor.

i) Bei der für die Bekl. nachteiligen Übertragung von Leasingverträgen für Firmenfahrzeuge auf Dritte hat sich der Kl. ebenfalls pflichtwidrig verhalten. Der Senat nimmt insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer II. 1. Bezug, die in gleicher Weise auch für die weiteren Leasingverträge gelten. Entgegen der Auffassung des Kl. bedurfte es hinsichtlich dieses Kündigungsgrundes auch keiner vorherigen Abmahnung. Denn gegenüber Geschäftsführern einer GmbH bedarf es der Abmahnung vor einer außerordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages grundsätzlich nicht (z. B. BGH NJW 2000, 1638). Der Vorwurf hat zwar hinsichtlich der einzelnen Vorgänge in wirtschaftlicher Hinsicht nur ein eingeschränktes Gewicht, weil die jeweils unberücksichtigt gebliebenen Sonderzahlungen für sich genommen verhältnismäßig geringe Beträge ausmachen. In der Gesamtsumme dieses offenbar systematisch betriebenen Vorgehens ist der Bekl. aber ein nicht mehr unerheblicher Schaden von über 9.000 EUR entstanden. Auch hier kann sich der Kl. nicht darauf berufen, die Bekl. habe die Frist aus § 626 Abs. 2 BGB versäumt oder er sei wegen dieses Vorwurfs entlastet. Einzelheiten hierzu sind nicht vorgetragen.

Im Ergebnis führt daher zumindest eine Gesamtabwägung aller für und gegen den Kl. sprechenden Umstände zur Annahme der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Eine solche Kündigung kann zwar nur Bestand haben, wenn die Gründe hierfür besonders schwer wiegen, da die Bekl. das Dienstverhältnis bereits zuvor (ordentlich) gekündigt und den Kl. vom Dienst freigestellt hatte (z. B. BGH WM 1968, 1325, BGH NJW 1987, 1889 f.). Hier ergibt die dabei vorzunehmende Interessenabwägung aber, dass der Bekl. ein Festhalten an dem Anstellungsvertrag bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar war. Dabei ist zulasten des Kl. die Vielzahl der Verstöße gegen die Zustimmungspflichten nach dem Gesellschaftsvertrag und das erst auf Grund der Tiefenprüfung und Zusammenstellung der Lebenssachverhalte erkennbar werdende, sich wiederholende Handlungsmuster aus der Kombination der Vernachlässigung von Vermögensbetreuungspflichten und Begünstigung Dritter maßgeblich. Auch unter der Berücksichtigung der sozialen Folgen einer außerordentlichen Kündigung für den Kl. (insbesondere aus dem Einkommens- und Ansehensverlust) überwiegen hier die interessen der Bekl. an der sofortigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses nach Bekanntwerden des Gesamtumfangs der Vorwürfe deutlich.

Nach dem Gewicht, das bereits den vorstehend erörterten Kündigungsgründen zukommt, kommt es nach Auffassung des Senats für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht mehr darauf an, ob auch die weiteren gegen den Kl. erhobenen Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Verstoß gegen die Insiderregeln der Gesellschafterin der Bekl. beim Abschluss der Hausverwalterverträge für die in seinem Miteigentum stehenden Immobilien, der unterbliebenen Forderungsbeitreibung gegenüber der Karnevalsgesellschaft, der Beauftragung der U. Dr. H. GmbH, der Weinbestellung, der Bestellung von Vitaminpräparaten, dem Herunterladen von Dateien mit pornographischem Inhalt aus dem Internet, dem Ausbau eines Trainingsraumes und dem Zugriff auf die Software der Bekl. für Dritte begründet sind.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung auch dagegen, dass das LG dem Kl. keinen Anspruch auf eine Tantiemezahlung zugesprochen hat. Den Feststellungen des LG dazu, dass er im Jahr 2002 die Kriterien der abgeschlossenen Zielvereinbarung nach den Bekundungen gegenüber dem Zeugen F. nicht erreicht habe und deshalb eine neue, abweichende Vereinbarung schließen wollte, ist der Kl. nicht entgegengetreten. Sie sind deshalb für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 ZPO). Der Kl. kann sich aber weder für 2002 noch für 2003 (wo eine solche Vereinbarung erst gar nicht geschlossen wurde) darauf berufen, die Vorschläge der Bekl. seien wegen der Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen unannehmbar gewesen. Wenn er eine Zielvereinbarung nur mit einem anderen Inhalt für berechtigt hielt, hätte er seinen Anspruch auf den Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung der Bekl. gegenüber – notfalls mit gerichtlicher Hilfe – durchsetzen müssen.

4. Der Kl. hat auch keinen Anspruch auf die geltend gemachte Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes. Die einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage wäre eine Zusage der Bekl. in dem hierzu vom Kl. herangezogenen Schreiben vom 09. 5. 2003. Dies betrifft aber – was auch der Kl. nicht in Abrede nimmt – nicht generell jeden Fall des Arbeitsplatzverlustes, sondern den hier gar nicht eingetretenen Fall der Schließung des Betriebs der Bekl. in K. .

5. Der Kl. kann auch nicht die Abtretung von Ansprüchen aus den von der Bekl. für ihn abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge, der sog. Direktversicherung, verlangen. Denn er ist bei der Direktversicherung ohnehin Begünstigter, weil versicherte Person, wenn auch nicht Versicherungsnehmer (vgl. § 159 I VVG). Hieran hat sich durch die Beendigung des Dienstverhältnisses gegenüber der Bekl. nichts geändert. Die Bekl. bestreitet auch nicht, dass der Kl. zum Bezug der Leistungen aus der Lebensversicherung berechtigt ist. An der Rechtsstellung der Beteiligten aus dem Versicherungsvertrag kann sie aber ohne seine Mitwirkung nichts ändern, insbesondere kann sie nicht einseitig ihre Rechtsposition als Versicherungsnehmerin an den Kl. „abtreten“. Wäre die Versicherungsgesellschaft zu einer Vertragsänderung nicht bereit, müsste der Kl., um sein wirtschaftliches Ziel zu erreichen, den Zeitpunkt der Fälligkeit der Versicherungssumme abwarten. Die Bekl. hat aber zur Information des Kl. mitgeteilt, dass die Versicherungsgesellschaft offenbar zu einer Vertragsänderung bereit ist, so dass der Kl. es selbst in der Hand hat, die entsprechenden Erklärungen abzugeben. Die Zustimmung der Bekl. zu einer solchen Erklärung des Kl. ist nicht Streitgegenstand des hiesigen Rechtsstreits.

6. Soweit der Kl. einen Anspruch auf Zeugniserteilung verfolgt, ergibt die Auslegung seines Klageantrages hierzu, dass er nicht nur ein qualifiziertes Zeugnis fordert (diesen Anspruch stellt die Bekl. auch nicht in Abrede), sondern ein Zeugnis mit einem wohlwollend formulierten Inhalt verlangt. Insoweit ist die Klage mit der bisherigen Antragstellung unzulässig, weil der Klageantrag nicht hinreichend bestimmt ist. Denn er muss – wie auch in den von ihm zitierten Entscheidungen gefordert (BAG, Urteil vom 14. 3. 2000, Az. 9 AZR 246/99 sowie BAG, Urteil vom 29. 7. 1971, Az. 2 AZR 250/70; beide zitiert nach juris) – in einem solchen Fall einen Antrag zu stellen, aus dem sich der Inhalt des von ihm begehrten Zeugnisses im einzelnen ergibt. Andernfalls würde sich der Streit über die konkrete Fassung des Inhalts des Zeugnisses in das Vollstreckungsverfahren verlagern.

7. Die von der Bekl. im Rahmen der Widerklage verfolgten Schadensersatzansprüche sind in Höhe von 26.967,32 EUR begründet. Der Senat hat insoweit das Betragsverfahren an sich gezogen, da hinsichtlich der dem Grunde nach gerechtfertigten Schadensersatzansprüche der Rechtsstreit auch der Höhe nach zur Entscheidung reif ist. Hinsichtlich der weitergehend geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist die Widerklage nicht begründet.

a) In dem Zusammenhang mit den Beraterverträgen mit Dr. H. besteht kein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Das Handeln des Kl. war zwar aus den dargestellten Gründen formell pflichtwidrig, der Bekl. ist aber hieraus kein Schaden entstanden. Denn unstreitig hat Dr. H. für das Beraterhonorar auch Leistungen erbracht, nämlich Aufgaben zur Unterstützung der Geschäftsführung wahrgenommen. Sein Beraterhonorar liegt nicht über dem monatlichen Gehalt des Kl., so dass durch die Übertragung der Aufgaben eine Verteuerung der Leistungen für die Bekl. nicht eingetreten ist. Aus dem Vorbringen der Bekl. ist auch nicht ersichtlich, dass die Unterstützung des Kl. durch Dr. H. so weit gegangen wäre, dass dessen Tätigkeit ganz oder teilweise entbehrlich geworden wäre; vielmehr ist sie dem Vorbringen des Kl., dass im Jahr 2000 mehrere Großprojekte zu bewältigen waren und deshalb besonders viel, von ihm allein nicht zu bewältigende Arbeit angefallen ist, nicht im einzelnen entgegengetreten. Die aus den Jahresabschlüssen ersichtliche Umsatzsteigerung von 4,5 Mio. DM in 1999 zu 8,8 Mio. DM in 2000 spricht insoweit für sich. Auf die vom LG vorgesehene Differenzierung, wonach der Wert der von Dr. H. erbrachten Leistungen nur insoweit gegen zu rechnen sei, als er diese „berechtigt“ erbracht hat, kommt es deshalb nicht an.

b) Die Bekl. hat gegen den Kl. jedoch einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG in Höhe des ungerechtfertigt betriebenen Aufwandes von 19.335,01 EUR anlässlich der Eröffnung der Eissporthalle. Aus den oben unter Ziffer II. 2. lit. h) dargestellten Gründen hat der Kl. die Grenzen seines unternehmerischen Ermessens hierbei deutlich überschritten. Die Bekl. muss sich auch nicht die der Höhe nach streitig gebliebenen Erlöse aus der Vermietung der Halle schadensmindernd entgegenhalten lassen, weil sich aus den dort genannten Gründen nicht feststellen lässt, dass sie diese Einnahmen ohne die Übernahme der kosten für die Eröffnungsfeier nicht erzielt hätte. Dieser Sachverhalt steht entgegen den vom Kl. geäußerten Bedenken auch zur Entscheidung des BerGer.. Es trifft zwar zu, dass sich das landgerichtliche Urteil hierzu in den Entscheidungsgründen nicht ausdrücklich verhält. Gleichwohl hat das LG der Widerklage insgesamt stattgegeben und der Kl. erstrebt mit der Berufung weiterhin deren Abweisung.

c) Auch hinsichtlich der Übertragung der Leasingverträge für die Fahrzeuge mit den amtlichen Kennzeichen … , … und … führt das pflichtwidrige Verhalten des Kl. zu einem Schadensersatzanspruch der Bekl. aus § 43 Abs. 2 GmbHG mit der Widerklage noch geltend gemachten Höhe von 7.632,31 EUR. Hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Kl. nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen oben zu Ziffer II. 1. lit. i), die entsprechend auch für die Verträge für diese Fahrzeuge zutreffen.

d) Soweit dem Kl. nach den obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung im Zusammenhang mit der Anmietung des sog. „Stadtbüros“ und den Werbeaufwendungen Pflichtverstöße schon gar nicht zur Last fallen, kommen auch keine Schadensersatzansprüche in Betracht. Soweit das LG hinsichtlich der Vorwürfe wegen der Bestellung von Wein und von Vitaminpräparaten, wegen des Herunterladens von Musikvideos aus dem Internet und der Einrichtung eines Trainingsraums im Gebäude der Bekl. Pflichtverstöße nicht festzustellen vermochte, teilt der Senat die dortige Auffassung. Die Bekl. ist dem auch im Berufungsverfahren nicht mehr entgegengetreten. Auch insoweit ist die Widerklage daher abzuweisen.

Die Nebenforderung hinsichtlich der widerklagend verfolgten Ansprüche ist aus §§ 288, 291 BGB begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ ZPO § 91, ZPO § 92, ZPO § 97 ZPO § 97 Absatz I, ZPO § 269 ZPO § 269 Absatz III ZPO.

Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Berufungsstreitwerts beruht auf §§ 2, 3 ZPO, §§ 45 I, 47 I Satz 1, 48 I Satz 1, 63 II, 72 Nr. 1 GKG. Dabei hat der Senat den Streitwert für den Klageantrag zu Ziffer 4) mit 10.000 EUR und den Klageantrag zu Ziffer 5) in Höhe eines Monatsgehalts mit 4.345,98 EUR in Ansatz gebracht sowie im übrigen die bezifferten Einzelforderungen zugrunde gelegt.

Schlagworte: Anstellungsvertrag, Außerordentliche Kündigung, Beendigung des Dienstverhältnisses, Direktversicherung, Fristlose Kündigung, Gesellschaftsvertrag, Grundstückskaufverträge, Hausverwaltervertrag, Jahresabschluß, Kein Vergütungsanspruch, Klageantrag, Kündigungsgründe, Pflichtwidrigkeit, Präklusionswirkung, Schriftlicher Mietvertrag, Sonderzahlung, Widerklage, Zustimmung der Gesellschafterversammlung, Zustimmungserfordernis

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