OLG Oldenburg, Beschluss vom 30.06.2020 – 12 W 23/20

§ 161 HGB, § 20 HdlRegVfg

Zur Zulässigkeit eines grenzüberschreitenden identitätswahrenden Formwechsels einer luxemburgischen Personengesellschaft in eine deutsche Kommanditgesellschaft.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Aurich vom 15.10.2019 geändert:

Das Registergericht wird angewiesen, die beantragte Eintragung der formwechselnden Sitzverlegung der Antragstellerin gemäß der Anmeldung vom 09./10.05.2019 vorzunehmen und die erfolgte Sitzverlegung in entsprechender Anwendung von § 20 HRV durch Hinweis auf das bisherige Registerblatt (…) des luxemburgischen Handelsregisters (Regristre de Commerce et des Sociétés) zu vermerken.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine Investment-Fonds-Gesellschaft, die ihren Gesellschaftssitz bislang in Luxemburg unterhielt und dort die Rechtsform einer Société en commandite simple (S.C.S.) innehatte. An der Gesellschaft sind insgesamt 18 Kommanditisten mit Kommanditeinlagen zwischen 200.000,- € bis zu 1.000.000,- € beteiligt. Gesetzlich vertreten wurde die Antragstellerin durch die EE S.à r.l., die ebenfalls einen Kapitalbeteiligung i.H.v. 1.000,- € an der Gesellschaft hält.

Am 28.03.2019 beschlossen die Gesellschafter der Antragstellerin auf einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung, den Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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von Luxemburg in die deutsche Stadt (…) zu verlegen und dabei die Rechtsform der Gesellschaft in eine Kommanditgesellschaft deutschen Rechts umzuwandeln. Der Gesellschaftsvertrag und die Firma der Antragstellerin wurden geändert. Die vorgenannten Beschlüsse wurden unter den aufschiebenden Bedingungen gefasst, dass die Sitzverlegung von der luxemburgischen Finanzaufsicht (CSSF) genehmigt und die Eintragung der Gesellschaft ins deutsche Handelsregister angemeldet wird. Ferner beschloss die Gesellschaftsversammlung die BB GmbH mit Sitz in Ort1 als weitere Komplementärin ohne eigene Einlage aufzunehmen, die nach Maßgabe des neu gefassten Gesellschaftsvertrages allein zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein soll.

Mit Erklärungen vom 09. und 10.05.2019 haben die Geschäftsführer der beiden Komplementärinnen sowie die Registerbevollmächtigte aller Kommanditisten die Eintragung der identitätswahrenden grenzüberschreitenden Sitzverlegung mit Formwechsel zum Handelsregister des Amtsgerichts Aurich angemeldet.

Mit Beschluss vom 15.10.2019 hat das Registergericht diesen Eintragungsantrag zurückgewiesen. Der Eintragung stünden nicht behebbare Gründe entgegen. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung sei nicht zulässig. Es fehle schlicht an gesetzlichen Regelungen, wie eine derartige Sitzverlegung durchzuführen sei und wie dabei die Differenzen in den Registerführungen beider Länder geschlossen werden könnten. Namentlich das Umwandlungsgesetz enthalte keine Regelungen über die Hineinverschmelzung einer Personengesellschaft aus dem Ausland.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde.

II.

Die nach § 58 FamFG statthafte Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Nachdem die Antragstellerin auf die gerichtliche Verfügung vom 26.02.2020 im Beschwerdeverfahren noch fehlende Unterlagen und Übersetzungen nachgereicht hat, kann die beantragte identitätswahrende, grenzüberschreitende und formwechselnde Sitzverlegung der Antragstellerin in das Handelsregister eingetragen werden. Die vom Registergericht in der angefochtenen Entscheidung aufgezeigten grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit eines solchen grenzüberschreitenden Formwechsels einer Personengesellschaft bestehen nicht.

Richtig ist, dass das deutsche Umwandlungsgesetz den Formwechsel einer Personengesellschaft in die Rechtsform einer anderen Personengesellschaft nicht regelt. Dies gilt bereits allgemein für inländische Sachverhalte. Noch weniger sind dort grenzüberschreitende Konstellationen erfasst. Die fehlende Regulierung im Umwandlungsgesetz bedeutet indes nicht, dass das deutsche Recht den Wechsel einer Personengesellschaft in die Rechtsform einer anderen Personengesellschaft – sei es im Inland noch grenzüberschreitend – nicht ermöglichen würde. Vielmehr gibt es kein Bedürfnis für eine entsprechende Regulierung im Umwandlungsgesetz, weil sich der Formwechsel zwischen verschiedenen Rechtsformen des Personengesellschaftsrechts bereits nach allgemeinen Vorschriften des HGB vollzieht. Die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wird zur OHG, indem sie ein Handelsgewerbe betreibt (§ 105 Abs. 1 HGB) oder sich als OHG ins Handelsregister eintragen lässt (§ 105 Abs. 2 HGB). Die OHG wird zur KG, wenn die Haftung mindestens eines ihrer Gesellschafter auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt wird (§ 161 Abs. 1 HGB). Sie wird wieder zur OHG, wenn sämtliche Kommanditisten – unter Verbleib von mindestens zwei weiteren persönlich haftenden Gesellschaftern – ausscheiden oder diese ihre Haftungsbeschränkung unter Übernahme einer unbeschränkten Haftung aufgeben. Die OHG wandelt sich zur Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, wenn sie im Falle von §§ 2 S. 3, 105 Abs. 2 S. 2 HGB ihre Löschung aus dem Register beantragt oder als nicht eingetragene Gesellschaft kein Handelsgewerbe mehr betreibt. Auch der direkte Wechsel von der Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in eine KG ist möglich, wenn sich die Gesellschaft nach § 105 Abs. 2 HGB registrieren lässt und gleichzeitig die Haftungsbeschränkung mindestens einer ihrer Gesellschafter eingetragen wird. In all diesen Fällen bleibt die Identität der Gesellschaft erhalten, ihre Rechtsform ändert sich lediglich in Abhängigkeit des von ihr betriebenen Gewerbes, ihrer Eintragung im Register oder ihrer Haftungsverfassung.

Vergleichbar diesen Inlandssachverhalten vollzieht sich auch der grenzüberschreitende Formwechsel von Personengesellschaften bereits kraft allgemeiner gesetzlicher Grundlagen, ohne dass hierfür ein formelles Umwandlungsverfahren durchlaufen werden müsste. Verlegt eine Gesellschaft, die sich nach dem Recht eines ausländischen Staates gegründet hat, ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, hat dieses grundsätzlich zur Konsequenz, dass diese Gesellschaft in Deutschland – in Abhängigkeit des von ihr verfolgten Gesellschaftszweckes – als offene Handelsgesellschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu behandeln ist (BGHZ 178, 192 („Trabrennbahn“), RN 23; 151, 204 („Jersey-Limited“), RN 6; jw. zit. aus juris). Dieser Grundsatz ist Ausfluss der so genannten Sitztheorie. Er gilt in Deutschland weiterhin (vgl. BGHZ 178, 192, juris RN 19f; BGH ZIP 2009, 2385 („Singapur-Limited“), juris RN 4), auch wenn sich der BGH unter Beachtung der im EG-Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit für ausländische Gesellschaften, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder des EWR gegründet worden sind, der so genannten Gründungstheorie angeschlossen hat (vgl. BGHZ 154, 185, RN 17f; 164, 148, RN 10; ZIP 2005, 805, RN 9; jw. zit. aus juris).

Hiernach könnte sich die Antragstellerin, die nach dem Recht Luxemburgs, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, gegründet wurde, nach deutscher Rechtslage zwar auch hier niederlassen, ohne dass dies notwendig einen Formwechsel zur Folge haben müsste. Hieraus folgt aber im Gegenzug nicht, dass ihr der Weg, der jeder anderen ausländischen Gesellschaft mit Gründungssitz außerhalb der Europäischen Union bzw. des EWR offensteht, versperrt wäre, wonach eine ausländische Gesellschaft durch Sitzverlegung und Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit in Deutschland hier Rechtsfähigkeit in Form einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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oder einer OHG erlangen kann. Dieses wäre eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung innergemeinschaftlich gegründeter Gesellschaften gegenüber denjenigen, die außerhalb der Gemeinschaft gegründet wurden. Dies gilt umso mehr, als dass nicht jede Gesellschaftsrechtsordnung der europäischen Mitgliedsstaaten der Gründungstheorie folgt und eine „Mitnahme“ ihrer Rechtsformen im Rahmen einer Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedsstaat zulassen. Derartige Wegzugsbeschränkungen sind europarechtlich nicht zu beanstanden (vgl. EuGH, DB 1989, 269 („Daily Mail“), RN 19ff; BayObLGZ 2004, 24, RN 24; OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2005, 489, RN 13ff; jw. zit. aus juris). Sie gelten auch in Luxemburg, deren Gesellschaften zwar die identitätswahrende Sitzverlegung ins Ausland gestattet ist, was aber den Verlust des luxemburgischen Gesellschaftsstatuts zur Folge hat (vgl. Süß in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 6 (4. Aufl.) § 47 RN 362; Heuschmid/Schmidt, NZG 2007, 54 (54f)).

Der grenzüberschreitende Formwechsel einer ausländischen Gesellschaft in eine deutsche Personengesellschaft ist daher bereits nach der nationalen deutschen Rechtslage möglich und zulässig. Eines Rückgriffes auf übergeordnetes europäisches Recht bzw. auf die von der Antragstellerin vielfach zitierte „Vale“-Entscheidung des EuGH, wonach nationale Regelungen mit Europäischem Recht unvereinbar sind, die zwar für inländische Gesellschaften die Möglichkeit einer Umwandlung vorsehen, die Umwandlung einer dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates unterliegenden Gesellschaft in eine inländische Gesellschaft aber generell nicht zulässt (vgl. EuGH, NJW 2009, 289, juris RN 41), bedarf es daher nicht.

Dieser Formwechsel ist nicht das Ergebnis eines Umwandlungsverfahrens, sondern knüpft an die grenzüberschreitende Sitzverlegung der Gesellschaft an. Es begegnet dabei keinen Bedenken, den Beschluss über die Verlegung des statuarischen Gesellschaftssitzes unter der Bedingung einer Anmeldung oder auch der Eintragung der Gesellschaft in das deutsche Handelsregister zu fassen. Unter diesen Bedingungen ist es auch möglich, die Sitzverlegung mit der Eintragung der Haftungsbeschränkungen der Kommanditisten zu verknüpfen, wodurch die Gesellschaft mit der Sitzverlegung nicht nur den Status einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bzw. einer OHG erlangen kann, sondern auch die Möglichkeit eröffnet ist, aus der ausländischen Gesellschaftsform direkt in eine deutsche Kommanditgesellschaft zu wechseln.

Die Frage, ob der grenzüberschreitende Formwechsels auch identitätswahrend durchgeführt werden kann, beurteilt sich dagegen nicht nach dem Recht des Aufnahmestaates – hier Deutschland -, sondern anhand des Gesellschaftsrechtes des Herkunftslandes – hier Luxemburg -, welches die grenzüberschreitende Sitzverlegung unter Wahrung der Identität der Gesellschaft ermöglichen muss. Soweit dies nicht der Fall ist, wie dies etwa für dem deutschen Recht unterliegende Gesellschaften angenommen wird (vgl. OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, a.a.O., RN 10 m.zahlr. w.N.), führt die grenzüberschreitende Sitzverlegung zur Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Herkunftsland, mit der Konsequenz, dass ihre Gesellschafter im Zuzugsstaat durch Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit nur eine neue Gesellschaft gründen können, die von vornherein dem Recht dieses Staates unterfällt.

Vorliegend ermöglicht das hier einschlägige luxemburgische Recht einen derartigen identitätswahrenden Formwechsel durch grenzüberschreitende Sitzverlegung. Der entscheidungserhebliche Inhalt des ausländischen Gesellschaftsrechts ist insoweit vom Registergericht gemäß § 26 FamFG im Wege des Freibeweises von Amts wegen zu ermitteln (vgl. BGH NJW-RR 2017, 902, juris RN 14; Keidel/Sternal, FamFG (20. Aufl.) § 26 RN 27). Hierzu greift der Senat vorliegend auf die von der Antragstellerin vorgelegte Bescheinigung der luxemburgischen Notarin (…) vom 18.06.2019 zurück, wonach die Antragstellerin nach luxemburgischem Recht befugt sei, ihren Gesellschaftssitz in die Bundesrepublik Deutschland zu verlegen, unter der Voraussetzung, dass die Bundesrepublik eine solche Sitzverlegung zulasse; ferner, dass die Veränderung der Staatsangehörigkeit sowie die grenzüberschreitende Verlegung des Gesellschaftssitzes gesetzlich oder steuerlich nicht zur Gründung einer neuen Rechtspersönlichkeit führe; und, dass die Voraussetzungen für den Wegzug der Antragstellerin aus Luxemburg nach geltendem luxemburgischen Gesellschaftsrecht erfüllt seien. Diese Rechtsauskunft der mit ihrem Heimatrecht vertrauten Notarin deckt sich mit weiteren Erkenntnissen des Senats aus der ihm zur Verfügung stehenden Sekundärliteratur, wonach das luxemburgische Recht generell allen Gesellschaftsformen gestattet, ihren Sitz durch Beschluss und Verlegung des Hauptverwaltungssitzes ins Ausland zu verlegen, soweit das ausländische Recht diese Möglichkeit ebenfalls vorsehe. Der notwendige Beschluss ist grundsätzlich (mit Ausnahme der SE) einstimmig auf der Hauptversammlung zu beschließen. Die Sitzverlegung führt – wie bereits ausgeführt – zum Verlust des luxemburgischen Gesellschaftsstatuts, nicht jedoch zum Verlust der Rechtspersönlichkeit, weshalb ein identitätswahrender Formwechsel möglich bleibt (vgl. Harles/Opitz in Wegen u.a., Gesellschaftsrecht des Auslands, Luxemburg (2018) RN 441; Süß, a.a.O.; Heuschmid/Schmidt, a.a.O.). Diese Voraussetzungen für einen identitätswahrenden Formwechsel sind vorliegend für die Antragstellerin auch nach luxemburgischen Recht gegeben. Das deutsche Recht ermöglicht – wie ausgeführt – den Grenzübertritt bei gleichzeitiger Aufgabe des bisherigen Gesellschaftsstatuts. Der Sitzwechsel ist von den Gesellschaftern der Antragstellerin auf ihrer Generalversammlung vom 28.03.2019 ausweislich des beurkundeten Versammlungsprotokolls einstimmig beschlossen worden.

Auch die weiteren Bedingungen, welche die Gesellschafter der Antragstellerin selber nach ihrem Hauptversammlungsbeschluss für die Wirksamkeit der beschlossenen Sitzverlegung gesetzt haben, sind eingetreten. Die Sitzverlegung ist zum deutschen Handelsregister angemeldet worden und die luxemburgische Finanzmarktaufsicht (CSSF) hat diese genehmigt, indem sie mit Mailschreiben vom 03.05.2019 mitteilte, keine Einwände in Bezug auf die Sitzverlegung zu haben. Keine Bedingung für die beschlossene Sitzverlegung ist dagegen die gleichzeitige Verlegung des Gesellschaftssitzes der bisherigen alleinigen Komplementärin nach Deutschland. Die entsprechende Verlegungsentscheidung betreffend diese Gesellschaft stand vielmehr unter der Bedingung, dass die Gesellschafterversammlung der Antragstellerin zuvor einen wirksamen Verlegungsbeschluss fassen sollte, was nach der notariellen Bescheinigung vom 18.06.2019 der Fall ist.

Auch die weiteren vom Registergericht im Rahmen der Nichtabhilfeentscheidung vorgebrachten Bedenken gegen die Vornahme der beantragten Eintragung bestehen nicht. Der Umstand, dass im luxemburgischen Register keine Gesellschafterliste geführt wird und damit eine Überprüfung einer wirksamen Beteiligung nicht möglich sei, hindert die beantragte Eintragung nicht. Entsprechende Schwierigkeiten bestehen auch bei Inlandssachverhalten, wo Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder auch Offene Handelsgesellschaften mit dem Betrieb eines Handelsgewerbes nach § 1 HGB bereits über lange Zeit ohne Eintragung im Register mit wechselndem Gesellschafterbestand im Rechtsverkehr auftreten können, bevor es zu einer Eintragung kommt. Auch in diesen Fällen hat das Registergericht keine Möglichkeit, die Richtigkeit des angemeldeten Gesellschafterbestandes zu überprüfen. Das Gesetz trägt dieser Unsicherheit Rechnung, indem die Publizitätswirkungen des Registers erst ab Eintragung gelten (§ 15 HGB) und sich die Kommanditisten auf ihre Haftungsbeschränkung erst ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Register berufen können (§§ 172, 176 HGB). Für die Zeit vor dieser Eintragung beurteilen sich die Rechtsverhältnisse der Antragstellerin noch nach luxemburgischen Recht, über die das deutsche Register keine Auskunft gegeben kann und braucht. Auch der Umstand, dass die bisherige Komplementärin weiterhin mit einer Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin an der Antragstellerin beteiligt bleibt, hindert die Eintragung nicht. Bei dieser Beteiligung handelt es sich um eine Beitragsverpflichtung der Komplementärin, welche diese im Innenverhältnis der Gesellschaft zu erfüllen hat und anhand derer sich ihr Gewinnbeteiligungsrecht bestimmt. Sie hat keinerlei Einfluss auf die Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis und wird daher – wie sonstige interne Abreden zu Beitragspflichten und Gewinnbeteiligungen auch – nicht im Handelsregister veröffentlicht. Zutreffende Bedenken des Registergerichts formeller Art hinsichtlich fehlender Nachweise und Übersetzungen sind durch Erfüllung der gerichtlichen Auflage vom 26.02.2020 durch die Antragstellerin im Verlauf des Beschwerdeverfahrens ausgeräumt worden.

Im Rahmen der Eintragung ist in entsprechender Anwendung von § 20 HRV auf den ursprünglichen Registereintrag der Antragstellerin in Luxemburg zu verweisen. Insoweit regelt § 20 HRV zwar tatsächlich reine Inlandssachverhalte. Die Norm ist aber europarechtskonform unter Beachtung der Vorgaben des „Vale“-Entscheidung (vgl. EuGH, a.a.O., RN 62) erweiternd auf grenzüberschreitende Sachverhalte anzuwenden.

Kostenentscheidung und Wertfestsetzung sind nicht veranlasst.

Schlagworte: Formwechsel

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