OLG Stuttart, Beschluss vom 11.03.2019 – 8 W 49/19

§ 85 AktG, § 29 BGB, § 375 FamFG, RpflG § 3, RpflG § 17

Die Notvorstandsbestellung für eine Genossenschaft ist gem. § 17 Nr. 2 RpflG dem Richter vorbehalten. Eine Bestellung durch den Rechtspfleger ist unwirksam und im Beschwerdeverfahren ohne inhaltliche Prüfung aufzuheben.

Gründe

I. Sachverhalt

Der Antragsteller erstrebt die gerichtliche Bestellung eines Notvorstands für … [eine] Genossenschaft.

… Gemäß § 18 Abs. 1 der Satzung … besteht der Vorstand der Genossenschaft aus mindestens drei Mitgliedern. Zur Vertretung nach außen berechtigt sind gem. § 15 Abs. 1 der Satzung zwei Vorstandsmitglieder oder ein Vorstandsmitglied zusammen mit einem Prokuristen.

Mit der Antragsschrift hat die durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats vertretene Genossenschaft dargelegt, dass das einzige hauptamtliche Vorstandsmitglied das Amt niedergelegt habe. Die beiden verbliebenen – nebenamtlichen – Vorstandsmitglieder seien wegen ihrer anderen beruflichen Aufgaben nicht in der Lage, die Genossenschaft zu führen. Beantragt wurde die Bestellung des Prokuristen X, zu der dieser sein Einverständnis erklärt hat.

Das AG hat mit Beschluss der Rechtspflegerin vom 20.12.2018 den Antrag zurückgewiesen … [Die Beschwerde hatte Erfolg.]

II. Gründe

Die Beschwerde … führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, weil der Beschluss von der funktionell unzuständigen Rechtspflegerin erlassen wurde.

1. Literatur und Rechtsprechung

Die Notvorstandsbestellung ist im Genossenschaftsgesetz nicht geregelt. Einigkeit besteht im Ausgangspunkt darüber, dass es sich insoweit um eine Regelungslücke handelt, die durch analoge Anwendung einer der in Betracht kommenden Vorschriften (der vereinsrechtliche § 29 BGB einerseits, bzw. der aktienrechtliche § 85 AktG ) geschlossen werden muss.

Dabei führt die Anwendung von § 29 BGB über § 3 Nr. 1 lit. a) RpflG zur funktionellen Rechtspflegerzuständigkeit, während für Notvorstandsbestellungen nach § 85 AktG über die Normenkette §§ 3 Nr. 2, 17 Nr. 2 RpflG , 375 Nr. 3 FamFG der Richter zuständig ist. Nichts Anderes kann bei einer analogen Anwendung dieser Vorschrift gelten.

Hiervon ausgehend, finden sich in der Rechtsprechung vereinzelte Stellungnahmen (durchweg obiter dicta), während die gesellschafts- bzw. registerrechtliche Literatur sich zwar positioniert, ohne aber näher auszuführen, auf welchem rechtlichen Fundament die eine bzw. die andere Vorschrift für analogiefähig gehalten wird.

a) Das AG hat sich für die Annahme der Rechtspflegerzuständigkeit auf den Beschluss des BGH vom 26.10.1955 (BGH v. 26.10.1955 – VI ZR 90/54 ; obiter dictum in Rz. 51 juris) gestützt.

Der Beschluss des BayObLG vom 7.10.1980 (BayObLG v. 7.10.1980 – BReg. 1 Z 24/80 ) erklärt zum einen § 29 BGB auch nur obiter dictum für analog anwendbar, zum anderen betrifft die Entscheidung die Notgeschäftsführerbestellung bei einer GmbH.

b) In der Literatur sprechen sich z.B. Beuthien, 6. Aufl., § 36 GenG Rz. 6 (betreffend den Aufsichtsrat einer Genossenschaft), Krafka/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl., Rz. 1898, oder Ellenberger in Palandt, 78. Aufl., § 29 BGB Rz. 1, ebenfalls für die analoge Anwendung von § 29 BGB aus.

Andere BGB-Kommentatoren votieren pauschal für die analoge Anwendbarkeit von § 29 BGB auf alle Körperschaften des Privatrechts, soweit keine Sondervorschriften bestehen (so etwa Otto in juris-PK BGB, 8. Aufl., § 29 BGB Rz. 2 oder Weick in Staudinger, 2005, § 29 BGB Rz. 3).

c) Für eine analoge Anwendung von § 85 AktG plädieren etwa Gätsch in Beck’sches Hdb. der Genossenschaft, § 5 Rz. 108; Müller, 1996, § 36 GenG Rz. 3d (betreffend den Aufsichtsrat), Fandrich in Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, 4. Aufl., § 40 GenG Rz. 10 …

d) Sonderfälle sind Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 24 GenG Rz. 6, aber auch Keßler in Berliner Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, 3. Aufl., § 9 GenG Rz. 11, die eine analoge Anwendung beider in Betracht kommender Vorschriften vertreten.

Das genossenschaftsrechtliche Standardwerk Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff hält in seiner 38. Aufl. einerseits für den Notvorstand § 29 BGB für analog anwendbar (Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, § 24 GenG Rz. 19), andererseits für den Notaufsichtsrat § 85 AktG (Lang/Weidmüller/Holthaus/Lehnhoff, § 36 GenG Rz. 21).

2. Stellungnahme: § 85 AktG

Vor dem Hintergrund der o.g. gespaltenen Zuständigkeit führt zunächst einmal ein analoges Heranziehen beider Vorschriften – wie etwa von Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 24 GenG Rz. 6, vertreten – zu keinem klaren Rechtsanwendungsbefehl für den Rechtsanwender.

Engt man die zu klärende rechtliche Frage somit darauf ein, ob § 29 BGB oder § 85 AktG analog anzuwenden ist, so teilt der Senat die Einschätzung der Beschwerde, dass die besseren Argumente für die Heranziehung der aktienrechtlichen Vorschrift sprechen.

a) Angesichts der strukturellen Ähnlichkeit von AG und Genossenschaft (es handelt sich u.a. jeweils um körperschaftlich organisierte Verbände mit zudem ganz ähnlicher – dreistufiger:  


Versammlung, Vorstand, Aufsichtsrat – Organstruktur) ist § 85 AktG die speziellere und sachnähere Vorschrift.

b) Weiterhin ist darauf zu verweisen, dass § 85 AktG erst mit Wirkung ab 1966 in das AktG eingefügt wurde, so dass der BGH in der Entscheidung von 1955 keinen Anlass und keine Möglichkeit hatte, sich mit diesem Paragraphen zu befassen, zumal die Vorgängerschrift von 1937 ohnehin eng an § 29 BGB angelehnt war (Fleischer in Spindler/Stilz, 3. Aufl., § 85 AktG Rz. 2, dort Fn. 2) und sich somit die Frage wegen Regelungsparallelität nicht in derselben Schärfe stellte wie jetzt.

Dass bei Regelungslücken im Genossenschaftsrecht durchaus Aktienrecht analog zur Anwendung kommen kann, ergibt sich dabei sogar bereits aus dem Leitsatz der Entscheidung von 1955, der für die Prüfung der Nichtigkeit einer genossenschaftlichen Beschlussfassung § 195 Nr. 1 AktG analog heranzieht.

Bei dieser Sachlage liegt somit nahe, jedenfalls heute nicht mehr auf § 29 BGB zu rekurrieren, sondern auf den – wie gesagt spezielleren – § 85 AktG .

3. Ergebnis: Unwirksamkeit

Die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 RpflG somit unwirksame Entscheidung der Rechtspflegerin (eine Zuweisung durch den Richter gem. § 8 Abs. 4 Satz 2 RpflG ist nicht aktenkundig) ist im Rechtsbehelfsverfahren aufzuheben, ohne dass es auf ihre inhaltliche Richtigkeit ankäme (BGH v. 2.6.2005 – IX ZB 287/03 ). Dass es bei einer unwirksamen Erstentscheidung an einer gesetzlichen Grundlage für ein Rechtsmittelverfahren fehlt (so BGH v. 2.6.2005 – IX ZB 287/03 , Rz. 7 juris), gilt im Anwendungsbereich von § 69 FamFG gleichermaßen. …

Schlagworte: Genossenschaft, Notvorstandsbestellung

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