Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 18. Juli 2019 – IX ZR 258/18

InsO § 133 Abs. 1 aF

Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs nicht gegeben sind.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juli 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 5. Februar 2014 am 26. März 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Diese war nach dem Tarifvertrag über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk (VTV) verpflichtet, monatliche Beiträge an die beklagte U. e.V. zu zahlen. Bei ausgeglichenem Beitragskonto haben die beteiligten Unternehmen Anspruch auf Erstattung der von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsvergütung.

Ab dem Jahr 2010 geriet die Schuldnerin mit der Zahlung der Beiträge vielfach für mehrere Monate in Rückstand. In den Jahren 2010 und 2011 erwirkte der Beklagte in drei Fällen Zahlungsurteile gegen die Schuldnerin. Zwischen dem 8. August 2011 und dem 23. August 2012 zahlte die Schuldnerin an den Beklagten insgesamt 19.482,23 €. Wegen erneut titulierter Beitragsrückstände erwirkte der Beklagte Ende des Jahres 2012 Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse bezüglich des Geschäftskontos der Schuldnerin. Die kontoführende Bank zahlte an den Beklagten daraufhin zwischen dem 3. Januar 2013 und dem 5. September 2013 insgesamt 8.884,62 €. Am 21. September 2011, 28. Oktober 2011, 3. Januar 2012 und 31. Juli 2013 erstattete der Beklagte der Schuldnerin Urlaubsvergütungen in Höhe von 6.312,19 €, 1.091,87 €, 8.129,11 € und 3.924,13 €.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr des Betrags von 28.366,85 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der erlangten Beträge nach § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 der Insolvenzordnung in der bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung bejaht und zur Begründung ausgeführt:

Der Beklagte habe die Zahlungen auch insoweit, als sie im Anschluss an die Kontenpfändung durch die Bank erbracht worden seien, durch eine Rechtshandlung der Schuldnerin erlangt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien Auszahlungen an die Pfändungsgläubiger immer nach Rücksprache und mit Zustimmung der Schuldnerin erfolgt. Wegen des darin liegenden Abrufs von Kreditmitteln sei auch das Pfändungspfandrecht auf der Grundlage einer mitwirkenden Rechtshandlung der Schuldnerin in anfechtbarer Weise entstanden. Die Zahlungen hätten deshalb die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt.

Die Gläubigerbenachteiligung sei nicht durch die Erstattungsleistungen des Beklagten entfallen. Eine Vorteilsausgleichung finde im Insolvenzrecht grundsätzlich nicht statt. An einer Gläubigerbenachteiligung fehle es nur dann, wenn dem Vermögen des Schuldners vereinbarungsgemäß eine objektiv gleichwertige, unmittelbar mit dem Vermögensnachteil zusammenhängende Gegenleistung zufließe. Die danach erforderliche unmittelbare Verknüpfung zwischen den Zahlungen der Schuldnerin und den Erstattungen des Beklagten sei hier nicht gegeben.

Alle angefochtenen Zahlungen seien von der Schuldnerin mit einem von dem Beklagten erkannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen worden. Die Schuldnerin habe schon zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 8. August 2011 ihre Zahlungen eingestellt gehabt. Dies ergebe sich aus dem vorherigen Zahlungsverhalten der Schuldnerin. Der Beklagte habe sich auch nicht der Kenntnis verschließen können, dass sämtliche Zahlungen auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin beruhten.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Anfechtbar nach § 133 Abs. 1 InsO in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Oktober 1994 (vgl. Art. 103j EGInsO) sind nur Vermögensverlagerungen, die durch eine Rechtshandlung des Schuldners bewirkt wurden. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht, auch soweit Zahlungen von dem gepfändeten Bankkonto der Schuldnerin erbracht wurden. Die Revision nimmt diese Beurteilung hin. Rechtsfehler sind nicht erkennbar.

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die angefochtenen Rechtshandlungen hätten die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO), ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat, wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 15. November 2018 – IX ZR 229/17, WM 2019, 213 Rn. 11 mwN; st. Rspr.). Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil die angefochtenen Zahlungen das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen der Schuldnerin verringert haben.

b) Die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Beitragszahlungen ist nicht dadurch teilweise aufgehoben worden, dass der Beklagte zeitlich nach den jeweiligen Beitragszahlungen der Schuldnerin Urlaubsvergütungen im Gesamtbetrag von 19.457,30 € erstattete.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Eine Vorteilsausgleichung nach schadensrechtlichen Grundsätzen findet im Anfechtungsrecht nicht statt. Sie würde dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt nicht deshalb, weil die anzufechtende Rechtshandlung in Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Insolvenzmasse auch Vorteile gebracht hat. Als Vorteil der Masse sind nur solche Folgen zu berücksichtigen, die an die angefochtene Rechtshandlung selbst anknüpfen (BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 – IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713; vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 14; vom 12. Juli 2007 – IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18; vom 9. Juli 2009 – IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 36 f; vom 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 11. März 2010 – IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10; vom 26. April 2012 – IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 30 f; vom 22. Oktober 2015 – IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 18; vom 28. Januar 2016 – IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 17). Die erforderliche Verknüpfung kann gegeben sein, wenn der Anfechtungsgegner im Anschluss an den Empfang der Leistung des Schuldners die vertraglich vereinbarte, ausgleichende Gegenleistung erbringt (BGH, Urteil vom 6. April 1995 – IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 240; vom 13. März 2003 – IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 195; vom 12. Juli 2007 – IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 28. Januar 2016 – IX ZR 185/13, ZIP 2016, 426 Rn. 18 ff; vom 9. Juni 2016 – IX ZR 153/15, WM 2016, 1455 Rn. 17; vgl. Bitter, KTS 2016, 455 ff). Erhält der Schuldner etwas, das zwar keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhängt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007, aaO).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die vom Beklagten erstatteten Urlaubsvergütungen in Höhe von insgesamt 19.457,30 € bei der Beurteilung, ob die Beitragszahlungen der Schuldnerin eine Benachteiligung ihrer Gläubiger bewirkt haben, nicht zu berücksichtigen.

Zwar spricht Einiges dafür, die Erstattungsleistungen des Beklagten als Gegenleistung für die Beitragszahlungen anzusehen. Vergleichbar einem Versicherungsvertrag, bei dem die Pflicht des Versicherungsnehmers zur Zahlung der Versicherungsprämie in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der durch den Eintritt des Versicherungsfalls bedingten Leistungspflicht des Versicherers steht (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 1 Rn. 150; MünchKommVVG/Looschelders, 2. Aufl., § 1 Rn. 72 f; Hk-VVG/Brömmelmeyer, 3. Aufl., § 1 Rn. 34 ff; vgl. auch MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 118; zum Verhältnis zwischen Prämienzahlung und Rückkaufswert vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – IX ZR 79/11, WM 2012, 46 Rn. 23), steht auch nach den Regelungen des Tarifvertrags über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk der Beitragspflicht des Arbeitgebers die Verpflichtung der Urlaubskasse zur Erstattung der Urlaubsvergütung gegenüber. Eine Verknüpfung zwischen Beitragszahlung und Erstattungsleistung besteht zudem durch die Regelung in § 7 Nr. 3 VTV (in seiner in den Jahren 2011 bis 2013 geltenden Fassung). Danach hat der Arbeitgeber nur Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung, wenn sein Beitragskonto bei der Urlaubskasse im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches ausgeglichen ist. Diese Regelung begründet, wie das Bundesarbeitsgericht für die vergleichbare Regelung in § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe entschieden hat, bei nicht vollständiger Erfüllung der Beitragspflicht ein Hindernis für die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10, AP Nr. 338 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau, Rn. 27 mwN).

Gleichwohl knüpfen die Erstattungsleistungen des Beklagten nicht in einer Weise an die Beitragszahlungen der Schuldnerin an, die es rechtfertigen könnte, die infolge der Beitragszahlungen eingetretene Gläubigerbenachteiligung im Umfang der Erstattungen als aufgehoben zu betrachten. Nach dem Tarifvertrag hat der Arbeitgeber an die Urlaubskasse monatliche Beiträge zu entrichten, deren Höhe sich nach der Anzahl der jeweils beschäftigten Arbeitnehmer und deren Bruttolohnsumme richtet (§ 5 VTV). Einen Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung hat der Arbeitgeber, wenn er einem Arbeitnehmer Urlaub gewährt, ihm die Urlaubsvergütung auszahlt, seine Erstattungsforderung mittels der von der Urlaubskasse zur Verfügung gestellten Unterlagen geltend macht und sein Beitragskonto ausgeglichen ist (§ 7 VTV). Es handelt sich somit um ein Dauerschuldverhältnis, in dem der Arbeitgeber mit den Beiträgen ständig wiederkehrende Leistungen zu erbringen hat, die von weiteren Voraussetzungen unabhängig und insbesondere auch dann geschuldet sind, wenn keine Erstattungsansprüche im Raum stehen. Die Beitragszahlung begründet den Erstattungsanspruch nicht noch macht sie ihn fällig. Die Leistungspflicht der Urlaubskasse knüpft vielmehr an die Gewährung von Urlaub und die Zahlung von Urlaubsvergütung durch den Arbeitgeber an und kann in einem größeren zeitlichen Abstand zu den Beitragszahlungen entstehen. Lediglich die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs ist ausgeschlossen, solange das Beitragskonto nicht ausgeglichen ist. Einen den Vermögensabfluss ausgleichenden Vorteil begründet die Beitragszahlung selbst daher nicht.

cc) Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Senat im Fall einer Verrechnung der Beitragsforderung einer Urlaubskasse mit dem Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung von Urlaubsvergütungen eine Gläubigerbenachteiligung verneint hat (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 – IX ZR 150/16, WM 2018, 1063 Rn. 6; vom 3. Mai 2018 – IX ZR 151/16, NZI 2018, 527 Rn. 6). Die durch die Verrechnung erloschenen Erstattungsansprüche waren für die Gläubiger des Schuldners ohne Wert, solange der Schuldner mit Beitragszahlungen in entsprechender Höhe im Rückstand war. Anders verhält es sich bei der Anfechtung von Beitragszahlungen. Die Zahlungen mindern das den Gläubigern haftende Vermögen des Schuldners und es stellt sich nur die vorstehend erörterte Frage, ob anschließende Erstattungsleistungen die dadurch eingetretene Benachteiligung entfallen lassen.

3. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die angefochtenen Zahlungen mit dem Vorsatz erbracht, ihre Gläubiger zu benachteiligen, ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Tatrichter hat die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Dabei hat er die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8 mwN). Die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter obliegenden Gesamtwürdigung beschränkt sich darauf, ob dieser sich entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 14. September 2017 – IX ZR 3/16, NZI 2018, 114 Rn. 9; vom 18. Januar 2018 – IX ZR 144/16, WM 2018, 433 Rn. 12; vom 12. April 2018 – IX ZR 88/17, WM 2018, 958 Rn. 15; st. Rspr.). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände außer Betracht gelassen.

b) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gegeben ist, wenn die Schuldnerin wusste, dass sie zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen zahlungsunfähig war. Ist der Schuldner zahlungsunfähig und ist ihm dies bewusst, kann regelmäßig von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ausgegangen werden, weil er weiß, dass er nicht sämtliche Gläubiger befriedigen kann (BGH, Urteil vom 7. September 2017 – IX ZR 224/16, WM 2017, 1910 Rn. 23 mwN; st. Rspr.). Das Berufungsgericht ist unter eingehender Würdigung des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin gegenüber dem Beklagten ab dem Jahr 2010, insbesondere der vielfachen Rückstände, der vom Beklagten durchgesetzten Titulierungen, aber auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten mehrfach erstatteten Urlaubsvergütungen und des kurzfristigen Ausgleichs des Beitragskontos am Ende des Jahres 2011 zu der Überzeugung gelangt, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen spätestens zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 11. August 2011 eingestellt hatte und deshalb nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ihre Zahlungsunfähigkeit anzunehmen war. Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es hierfür nicht der Feststellung, dass zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen noch weitere Gläubiger mit offenstehenden Forderungen gegen die Schuldnerin vorhanden waren. Für die Annahme einer Zahlungseinstellung kann es ausreichen, wenn die Zahlungseinstellung aufgrund der Nichtbezahlung nur einer – nicht unwesentlichen – Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urteil vom 27. April 1995 – IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1115; vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 185; vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 12).

c) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein auf eine Gläubigerbenachteiligung gerichteter Vorsatz der Schuldnerin nicht unter dem Gesichtspunkt eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs ausgeschlossen. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats handelt der Schuldner in Fällen kongruenter Leistungen trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 7 mwN; Beschluss vom 27. September 2018 – IX ZR 313/16, WM 2018, 2097 Rn. 3). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass eine Betriebsfortführung regelmäßig für die Gläubiger von Nutzen ist. Gleiches hat dann für Leistungen zu gelten, welche für die Fortführung des Betriebs notwendig sind und diese deshalb erst ermöglichen. Unentbehrlich in diesem Sinne sind etwa die zur Produktion notwendigen Rohstoffe (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, WM 2015, 591), die von einem Bauunternehmer benötigten Bauteile (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – IX ZR 240/13, WM 2014, 1588), die von einem Händler benötigte Handelsware (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017, aaO), die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer (BAGE 153, 163) oder die Möglichkeit, die Betriebsräume zu nutzen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 – IX ZR 61/14, WM 2016, 172). Um solche zur Fortführung des Betriebs notwendige Leistungen handelte es sich bei den Erstattungsleistungen des Beklagten nicht. Auf die weitere von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtsprechung zum bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausch nur auf vertragliche Austauschverhältnisse anwendbar ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 24), kommt es nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat aber außer Acht gelassen, dass die indizielle Bedeutung der erkannten Zahlungsunfähigkeit für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin aus anderen Gründen gemindert sein kann. Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung verborgen geblieben sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs nicht gegeben sind. Im Streitfall zahlte die Schuldnerin tarifvertraglich geschuldete Beiträge an die beklagte Urlaubskasse im Bewusstsein, dadurch eine zwingende rechtliche Voraussetzung für die Durchsetzung von Erstattungsansprüchen gegen den Beklagten zu schaffen. Hindernisse, die bei ausgeglichenem Beitragskonto einer Leistung des Beklagten entgegenstanden, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben waren, waren nicht zu erkennen. Wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt der jeweiligen Beitragszahlung annehmen konnte, dass ein vollständiger Ausgleich des Beitragskontos zu erreichen war und es tatsächlich zu Erstattungsleistungen des Beklagten kommen würde, kann ihr im Umfang der zu erwartenden Vermögenszuflüsse das Bewusstsein einer Gläubigerbenachteiligung gefehlt haben.

4. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt, beruht auf Rechtsfehlern.

a) Anders als die Revision meint, waren allerdings Feststellungen zu anderen Gläubigern, deren Forderungen von der Schuldnerin nicht beglichen wurden, nicht erforderlich, um die Überzeugung zu gewinnen, dass der Beklagte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt hatte. Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeiten anderer Gläubiger in der Regel vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern (BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 – IX ZR 178/16, WM 2017, 1709 Rn. 14). Die Kenntnis von zumindest drohender Zahlungsunfähigkeit indiziert deshalb regelmäßig das im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO geforderte Wissen von der Benachteiligung anderer Gläubiger. Mit dem Vorhandensein weiterer Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen muss ein Gläubiger jedenfalls dann rechnen, wenn der Schuldner – wie im Streitfall – gewerblich tätig ist (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14; vom 4. Mai 2017 – IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 8; vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14, WM 2017, 1424 Rn. 30 mwN). Konkrete weitere Gläubiger müssen dem Anfechtungsgegner nicht bekannt sein. Soweit die Revision meint, der Beklagte habe wegen branchentypischer Besonderheiten nicht von weiteren Gläubigern mit ungedeckten Ansprüchen ausgehen müssen, etwa weil es Arbeitgeber gebe, welche die Berechtigung der Urlaubskasse grundsätzlich ablehnten oder die Zahlungen wegen der niedrigen tariflichen Verzugszinsen bewusst hinauszögerten, handelt es sich um Umstände, die vom Kläger bestritten wurden und der Entscheidung deshalb nicht zugrunde gelegt werden konnten.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Beklagten die gläubigerbenachteiligende Wirkung der angefochtenen Rechtshandlungen in gleicher Weise wie der Schuldnerin möglicherweise nicht bewusst geworden ist, soweit er beim Empfang der jeweiligen Beitragszahlungen annehmen konnte, es werde durch von ihm zu erbringende Erstattungsleistungen zu einem Ausgleich im Vermögen der Schuldnerin kommen.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird, bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen, unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte und aufgrund dazu zu treffender ergänzender Feststellungen neu zu beurteilen haben, ob die Schuldnerin mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung handelte und der Beklagte einen solchen Vorsatz kannte.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 426/17

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. Dezember 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Weiteres folgt

BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 -II ZR 175/18

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2 Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. Mai 2018 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Weiteres folgt

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17

GmbHG § 16 Abs. 1 Satz 1, § 52

a) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

b) Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht ge-gen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2017 in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 29. Januar 2018 im Urteilsausspruch II. aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 2015 teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt hat (Klageantrag 1.). Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der besondere Vertreter K. T. wird aus dem Rechtsstreit gewiesen.

Tatbestand

Die Beklagte ist eine GmbH. Mehrheitsgesellschafter war mit Geschäftsanteilen von mehr als 60 % des Stammkapitals F. S. , der dem Rechtsstreit als Nebenintervenient zu 6 auf Seiten der Beklagten beigetreten war. Die vom Kläger beherrschte Dr. J. Vermögensverwaltung GmbH, die dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zu 1 auf Seiten des Klägers beigetreten ist, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 15 % des Stammkapitals. Die von Söhnen des F. S. beherrschte S. GmbH, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin zu 2 beigetreten war, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 3 % des Stammkapitals der Beklagten. Geschäftsführer der Beklagten waren jedenfalls bis 2014 der Kläger und einer der Söhne des F. S. , W. S. .

In § 9 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (im Folgenden: GV) ist unter der Überschrift „Aufsichtsrat“ Folgendes vereinbart:

„(1) Die Gesellschafter können beschließen, dass die Ge-sellschaft einen aus drei oder sechs Mitgliedern beste-henden Aufsichtsrat erhält.

(2) Auf den Aufsichtsrat finden § 52 Abs. 1 GmbHG und die dort genannten aktienrechtlichen Bestimmungen nur Anwendung, falls und soweit die Gesellschafter dies mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließen.

(3) Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung. Die Gesellschafter können dem Aufsichtsrat durch Be-schluss weitere Aufgaben und Befugnisse zuweisen, insbesondere das Recht gewähren, Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen.

(4) Die Gesellschafter können jederzeit beschließen, dass durch Gesellschaftsbeschluss gemäß Absatz 2 für anwendbar erklärte aktienrechtliche Bestimmungen keine Anwendung mehr finden oder dass dem Aufsichtsrat Aufgaben und Befugnisse, die ihm gemäß Absatz 3 durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen wurden, nicht weiter zustehen.“

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält weitere, den Aufsichtsrat betreffende Bestimmungen:

„§ 6 Geschäftsführer

[…]

(2) Die Geschäftsführer werden durch Gesellschafterbe-schluss oder, soweit der Aufsichtsrat durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 9 Abs. 3 ermächtigt ist, durch den Aufsichtsrat bestellt oder abberufen. …

§ 7 Geschäftsführung

(1) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, diesem Gesellschaftsvertrag … sowie den Beschlüssen der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates – soweit dieser gemäß § 9 Abs. 3 zur Erteilung von Weisungen er-mächtigt ist – zu führen.

§ 8 Vertretung

(1) Die Gesellschaft wird durch einen Geschäftsführer allein vertreten, wenn er alleiniger Geschäftsführer ist oder wenn die Gesellschafter ihn zur Alleinvertretungsberechtigung ermächtigt haben. Die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat, falls er gemäß § 9 Abs. 3 hierzu ermächtigt ist, können für die Geschäftsführer eine Geschäftsordnung beschließen, die auch Abweichungen von den Bestimmungen dieses Absatzes vorsehen kann.

(2) Die Gesellschafter können einen Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.“

Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger auf der einen sowie F. S. und W. S. auf der anderen Seite. Am 13. Oktober 2014 fand eine von W. S. einberufene Gesellschafterversammlung statt mit unter anderem folgenden Tagesordnungspunkten:

„TOP 2.1:

Beschlussfassung über die Errichtung eines aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrats gemäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, welcher die Geschäftsführung überwacht und berät.

TOP 2.2:

Beschussfassung über die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen an den Aufsichtsrat gemäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, insbesondere über die Einräumung folgender Befugnisse:

a) Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen,

b) Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu schließen, zu ändern und zu beendigen und diesen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen,

c) Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesell-schaft allein zu vertreten,

d) eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung zu erlassen, die auch die in § 8 Absatz 1 Satz 2 der Satzung der Gesellschaft angesprochenen Abweichungen und einen Katalog von Geschäftsführungsmaßnahmen, welche der Zustimmung des Auf-sichtsrats bedürfen, vorsehen kann,

e) den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen,

f) einen nach (d) aufgestellten Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsführungsmaßnahmen zu ergänzen oder abzuändern,

g) eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat selbst zu beschließen.

TOP 3:

Beschlussfassung über die wahl von ….“

Die Beschlussvorschläge wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % angenommen. Mit derselben Stimmenmehrheit wurden die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 als Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Der von den Minderheitsgesellschaftern auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, W. S. als Geschäftsführer abzuberufen, wurde mit 63,318 % der Stimmen abgelehnt. Das Zustandekommen der Beschlüsse bzw. die Ablehnung des Abberufungsantrags wurden jeweils vom Versammlungsleiter festgestellt.

Über die gegen diese Beschlüsse von einem Minderheitsgesellschafter der Beklagten erhobene Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage wurde bisher nicht entschieden.

Am 7. Dezember 2014 beschloss der Aufsichtsrat einstimmig die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die sofortige Kündigung seines Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund. Vorsorglich wurde die ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2015 beschlossen. Am 21. Dezember 2014 wurde die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers vom Aufsichtsrat erneut beschlossen.

Auf Gesellschafterversammlungen vom 6. Januar 2015 und 7. Januar 2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
von F. S. beschlossen. Gegen die Einziehungsbeschlüsse sind beim Landgericht Berlin Klagen rechtshängig.

Auf Antrag von F. S. untersagte das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 der Beklagten und dem Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Soweit die Verfügungen gegen die Beklagte gerichtet waren, bestätigte sie das Landgericht nach auf den Kostenpunkt beschränkten Widersprüchen der Beklagten mit Urteilen vom 20. Juli 2016 und 26. November 2015 im Kostenpunkt.

Am 22. Januar 2015 reichte der die Gesellschafterversammlungen vom 6. und 7. Januar 2015 beurkundende Notar dennoch eine Gesellschafterliste zum Handelsregister ein, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten auswies. Diese Gesellschafterliste wurde am 6. August 2015 in den Registerordner aufgenommen. Auf Antrag von F. S. ordnete das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 24. August 2015 an, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet wurde. Am 1. September 2015 wurde eine von demselben Notar am 26. August 2015 erstellte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufgenommen, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter auswies und keinen Widerspruch enthielt.

Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 über seine Abberufung (Klageantrag 1.) und die Kündigung seines Anstellungsvertrags (Klageantrag 2.) begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen das Urteil haben die Beklagte sowie die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 Berufung eingelegt.

Berufungsbegründungen sind innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist von der ehemaligen Nebenintervenientin zu 2 und von den ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 eingereicht worden.

Am 6./7. August 2015 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten im Umlaufverfahren ohne Beteiligung von F. S. u.a. die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer sowie die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
W. S. . Die Eintragung des Geschäftsführers W. S. wurde im Handelsregister gelöscht.

Am 27. August 2015 wurden auf einer Gesellschafterversammlung der Beklagten die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
der Nebenintervenientin zu 2 sowie mehrere Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Be-schlüsse über die Satzungsänderungen wurden von F. S. angefochten.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt H. gemeldet und die Rücknahme der Berufung erklärt.

Am 2. September 2015 gab das Landgericht Berlin auf Antrag des F. S. der Beklagten auf, eine Gesellschafterliste, die diesen weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hob das Berufungsgericht auf (KG, ZIP 2016, 1166).

Am 26. April 2016 legten die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 ihre Aufsichtsratsämter nieder.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. September 2017 hat Rechtsanwalt S. unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden W. S. unterschriebenen Terminvollmacht beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Mit Telefax vom 10. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt S. die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer W. S. mit Datum vom 6. Oktober 2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht.

Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt H. angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit wiederum ohne Beteiligung von F. S. gefassten Umlaufbeschluss vom 12. Oktober 2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der Beklagten, dem Prokuristen K. T. , bevollmächtigt sei, und namens der Beklagten erklärt, dass diese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteilsausspruch II.) und durch Zwischenurteil die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 für unzulässig erklärt (Urteilsausspruch I.). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, vertreten durch den Geschäftsführer W. S. , weiterhin die Abweisung der Klage. Vertreten durch den besonderen Vertreter K. T. begehrt die Beklagte, sie des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, nachdem sie ihre Berufung zurückgenommen habe.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten, vertreten durch den Geschäftsführer W. S. , hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt, und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (KG, GmbHR 2018, 361) hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme sei unwirksam, weil die Beklagte in diesem prozess nicht vom Kläger vertreten werden könne. Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen K. T. erklärte Berufungsrücknahme sei unbeachtlich. Der am 12. Oktober 2017 im Umlaufverfahren zu Stande gekommene Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters sei nichtig, weil F. S. an dem Beschlussverfahren nicht beteiligt worden sei. Das habe zur Folge, dass Rechtsanwalt H. vom besonderen Vertreter nicht wirksam habe bevollmächtigt werden können.

Die Berufung der Beklagten sei zulässig. Die möglicherweise vollmachtlose Einlegung der Berufung durch die Rechtsanwälte Sch. & Partner sei geheilt, weil die Beklagte, vertreten durch den vom Geschäftsführer W. S. bevollmächtigten Rechtsanwalt S. , die Prozessführung genehmigt habe, indem dieser in der Berufungsverhandlung vom 28. September 2017 eine Änderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage beantragt habe. W. S. sei als Geschäftsführer der Beklagten zu deren Vertretung in diesem Rechtsstreit berechtigt. Er sei weder in der Ge-sellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 noch durch den Umlaufbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen worden. Der Umstand, dass W. S. nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister ein-getragen sei, habe auf seine Organstellung keinen Einfluss.

Die Berufung sei rechtzeitig begründet worden. Innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist hätten sowohl die Nebenintervenientin zu 2 als auch die Nebenintervenienten zu 3 bis 5 den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention sei der Intervenient im Hauptverfahren zuzuziehen. Er könne für die unterstützte Hauptpartei wirksam Prozesshandlungen vornehmen, solange er nicht rechtskräftig aus dem Rechtsstreit verwiesen worden sei.

Die Berufung sei zurückzuweisen. Das Landgericht habe auf die zulässige allgemeine Feststellungsklage hin im Ergebnis richtig entschieden, dass der Kläger vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht wirksam als Geschäftsführer abbe-rufen und die Kündigung seines Anstellungsvertrags nicht wirksam beschlossen worden sei.

Zwar könne das Urteil des Landgerichts nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der Kläger habe wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der nicht vorgelegen habe. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 seien aber nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht wirksam bestellt worden sei. Auf die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats als beurkundungsbedürftige und eintragungspflichtige Satzungsänderung anzusehen sei, komme es nicht an. Die Satzung der Beklagten enthalte keine eindeutigen Vorgaben hinsichtlich der Kompetenzen des potentiellen Aufsichtsrats. Aus der in der Satzung der Beklagten enthaltenen Öffnungsklausel sei nicht zu ersehen, ob der zukünftige Aufsichtsrat drei oder sechs Mitglieder haben werde und ob er die Befugnisse nach § 52 Abs. 1 GmbHG haben werde oder, wenn nicht, welche anderen der in § 9 Abs. 3 der Satzung genannten Kompetenzen ihm zugewiesen werden würden. Zudem liege die Besonderheit vor, dass die Gesellschafter einen von der Öffnungsklausel abweichenden Beschluss gefasst hätten, indem sie den Aufsichtsrat ermächtigt hätten, den von ihnen zu bestellenden Geschäftsführern auch Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, obwohl § 9 Abs. 3 der Satzung der Beklagten diese Befugnis nicht vorsehe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse bestätigt hat. Die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist ausreichend bestimmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten den ihnen eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten haben, weil sie dem Aufsichtsrat die Kompetenz übertragen haben, die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die wahl seiner Mitglieder sowie die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten eingelegte Berufung für zulässig erachtet, weil der von dem Geschäftsführer der Beklagten W. S. bevollmächtigte Rechtsanwalt S. die bisherige Prozessführung einschließlich der Einlegung der Berufung genehmigt hat. Ob die davor für die Beklagte aufgetretenen Rechtsanwälte Sch. & Partner zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten bevollmächtigt waren, bedarf daher keiner Entscheidung.

a) Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (Gemeinsamer Senat der obersten Ge-richtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17. April 1984 GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, 114 f.; BGH, Beschluss vom 10. Januar 1995 X ZB 11/92, BGHZ 128, 280, 283; Beschluss vom 14. Dezember 2017 V ZB 35/17, Grundeigentum 2018, 397 Rn. 8 mwN).

b) Rechtsanwalt S. konnte die bisherigen Verfahrenshandlungen wirksam genehmigen, weil der ihn bevollmächtigende W. S. im Zeitpunkt der Bevollmächtigung vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten war, kein ihn in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter bestellt wurde und die Beklagte nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden musste.

aa) W. S. ist im prozess des Klägers gegen die Beklagte als Geschäftsführer zu deren Vertretung berufen. Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unterliegt die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat, der Bestimmung der Gesellschafterversammlung. Die Vorschrift gilt sowohl für den Aktiv- als auch für den vorliegenden Passivprozess der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9) sowie für Prozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern (BGH, Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9). Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorbehaltlich einer die Vertretungsbefugnis anders regelnden Satzungsbestimmung im prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte weitere Geschäftsführer vertreten; eines entsprechenden, zumindest stillschweigend gefassten Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf es für die Fortdauer der Vertretungsbefugnis der anderen Geschäftsführer nicht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10).

bb) W. S. ist in der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Davon ist auszugehen, obwohl die Frage, ob W. S. trotz 63,318777 % Gegenstimmen wirksam abberufen worden ist, weil F. S. bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen habe, Gegenstand eines Beschlussmängelrechtsstreits ist. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich. Formelle oder materielle Mängel, die seine Anfechtbarkeit begründen, wie hier das behauptete Stimmverbot des F. S. , können nur durch Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16). Das gilt auch, wenn der Versammlungsleiter festgestellt hat, dass ein Beschlussantrag abgelehnt worden ist (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69). Der Versammlungsleiter der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 hat die Ablehnung des Abberufungsantrags festgestellt und über die dagegen erhobene Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage ist noch nicht entschieden.

cc) W. S. wurde weder durch den im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen noch wurde am 12. Oktober 2017 durch Umlaufbeschluss ein W. S. in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter bestellt. Diese Beschlüsse sind nichtig, weil F. S. an den Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt worden ist. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass F. S. im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war.

(1) Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse führt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1961 II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211; Urteil vom 17. Oktober 1988 II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 636; Urteil vom 13. Februar 2006 II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Rn. 9; Beschluss vom 24. März 2016 IX ZB 32/15, ZIP 2016, 817 Rn. 21). Das gilt für die fehlende Beteiligung an Gesellschafterbeschlüssen, die im Umlaufverfahren gefasst werden, in gleicher Weise. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Abhaltung einer Versammlung nicht, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Wird einem Gesellschafter die Möglichkeit einer solchen Einverständniserklärung nicht eingeräumt, so führt dies ebenso wie die Nichtladung zu einer Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 II ZR 135/04, ZIP 2006, 852 Rn. 10; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 9; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 46; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 94 f.; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 65; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 43).

(2) F. S. hätte an den Umlaufbeschlüssen beteiligt werden müssen, obwohl er am 6./7. August 2015 und am 12. Oktober 2017 nicht mehr als Gesellschafter in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war. Die Beklagte konnte sich gemäß § 242 BGB nicht auf die Gesellschafterliste berufen, weil die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und die Beklagte nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

(a) Ein Gesellschafter, der nicht in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, muss grundsätzlich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG an einem Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt werden. Nach dieser Norm gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung und Teilnahme zur Gesellschafterversammlung sowie auf Beteiligung an einem Umlaufbeschlussverfahren, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 23 mwN, z.V.b. in BGHZ). Umgekehrt entfaltet § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine negative Legitimationswirkung zu Lasten des nach dem Einzug seines Geschäftsanteils nicht mehr in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters. Dies gilt ungeachtet der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses. Der Gesellschafter kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben und muss daher auch an Umlaufbeschlussverfahren nicht mehr beteiligt werden.

(b) Die Beklagte muss sich nach Treu und Glauben aber so behandeln lassen, als seien die F. S. nicht mehr als ihren Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterlisten nicht in den Handelsregisterordner aufgenommen worden (§ 242 BGB). Da ihr durch eine einstweilige Verfügung untersagt wurde, eine neue Gesellschafterliste beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist sie nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG aufgrund der dennoch eingereichten und im Handelsregister aufgenommenen Liste zu berufen.

(aa) Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen steht die Möglichkeit offen, sich gegen die Aufnahme einer ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste in das Handelsregister durch die Erwirkung einer die Aufnahme untersagenden einstweiligen Verfügung gegen Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu schützen.

Der von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung betroffene Gesellschafter kann gegen den Einziehungsbeschluss zwar Klage erheben. Allein damit kann er indes nicht verhindern, dass eine die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen wird. Während der Dauer des Rechtsstreits könnten die übrigen Gesellschafter das Unternehmen nach ihrem Belieben umgestalten. Aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG blieben die von den übrigen Gesellschaftern gefassten Beschlüsse auch dann wirksam, wenn der Gesellschafter mit seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss Erfolg hätte (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25 ff., 45 mwN, z.V.b. in BGHZ; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 394 f.; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 441, 445; Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 85). Insbesondere wenn wie vorliegend der Anteil eines Mehrheitsgesellschafters eingezogen und dieser aus der Gesellschafterliste entfernt wird, kommt es zu einem unmittelbaren Kontrollwechsel. Die veränderten Machtverhältnisse ermöglichen weitreichende Geschäftsführungsentscheidungen sowie die Fassung und Umsetzung satzungs- und strukturändernder Beschlüsse, die der Mehrheitsgesellschafter nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens entweder überhaupt nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand rückgängig machen kann (Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 512; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 395). Die Legiti-mationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entfällt auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben schon dann, wenn sich nachträglich die Einziehung als unwirksam und die nach der Einziehung eingereichte Gesellschafterliste daher als unrichtig darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 45, z.V.b. in BGHZ).

Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung seines Geschäftsanteils betroffenen Gesellschafter muss daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der Gesellschaft während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern bzw. seine streitige materiell-rechtliche Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die insoweit passivlegitimierte Gesellschaft das Verbot erwirken, eine neue Gesellschafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 36, 39; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 36, z.V.b. in BGHZ; Fischer, GmbHR 2018, 1257, 1260; Fluck, GmbHR 2017, 67, 70; Hoffmann/Rüppell, BB 2016, 1026, 1032; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 819, 822; Liebscher/Alles, ZIP 2015, 1, 7 f.; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 508 ff.; Wagner, GmbHR 2016, 463, 467; Werner, GmbHR 2019, 265, 270; Wiegand-Schneider in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 39 Rn. 173; MünchKommZPO/Drescher, 5. Aufl., § 935 Rn. 48 mwN; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. § 47 Rn. 74, 76; ableh-nend KG, GmbHR 2016, 416).

(bb) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Ge-sellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregi-ter eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

Die formelle Legitimationswirkung gilt im Fall des Einzugs des Geschäftsanteils eines Gesellschafters nicht ausnahmslos. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu ver-schaffen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 24; Urteil vom 19. September 1977 II ZR 11/76, NJW 1977, 2316 zur GmbH; Urteil vom 22. März 2011 II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 7 ff. zur AG). Das gilt auch dann, wenn schon vor Erhebung der Anfechtungsklage eine von der Gesellschaft eingereichte geänderte Gesellschafterliste, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufgenommen worden ist (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 II ZR 234/18, juris).

Die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG steht zudem unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 42 ff., 73, z.V.b. in BGHZ). Nach Treu und Glauben kann sich die Gesellschaft auf die Legitimationswirkung einer Gesellschafterliste unter anderem dann nicht berufen, wenn sie selbst durch unredliches Verhalten die Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister herbeigeführt hat. Welche Anforderungen sich im konkreten Fall aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine unzulässige Rechtsausübung unter anderem dann vorliegen kann, wenn sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition beruft, die er durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat. Deshalb kann die Geltendmachung vertraglicher Rechte unzulässig sein, wenn der Vertragsschluss durch unredliches Verhalten herbeigeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1971 VIII ZR 165/69, BGHZ 57, 108, 111; Urteil vom 20. März 2013 XII ZB 81/11, NJW 2013, 1676 Rn. 18; Urteil vom 27. Februar 2018 VI ZR 109/17, NJW 2018, 1756 Rn. 20). Ein solches Verhalten der Gesellschaft liegt hinsichtlich einer Gesellschafterliste vor, wenn es ihr durch eine gerichtliche Verfügung untersagt war, nach einem Einziehungsbeschluss eine neue Gesellschafterliste einzureichen, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr als Gesellschafter eingetragen ist, und sie dennoch eine geänderte Liste einreichen lässt oder eine dem gerichtlichen Verbot zuwider aufgenommene Liste nicht korrigiert.

Da effektiver Rechtsschutz des von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen anders als durch eine einstweilige Verfügung nicht gewährleistet werden kann, darf sich Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach Treu und Glauben ihrem Gesellschafter gegenüber nicht auf die formelle Legitimationswirkung einer verbotswidrig eingereichten Liste berufen. Die einstweilige Verfügung kann nur dann ein effektives Mittel zum Schutz des von einer in ihrer Wirksamkeit ungeklärten Einziehung betroffenen Gesellschafters sein, wenn sich die Gesellschaft an das gegen sie ausgesprochene Verbot, eine den Gesellschafter nicht mehr aufführende Gesellschafterliste einzureichen, hält bzw. nach verbotswidriger Einreichung einer solchen Liste für die Korrektur durch ihren Geschäftsführer sorgt. Bis zur Korrektur des verfügungswidrigen Zustands verhält sich die Gesellschaft treuwidrig, wenn sie einen Gesellschafter unter Berufung auf eine verbotswidrig eingereichte Gesellschafterliste von der Beschlussfassung ausschließt, den sie nach gerichtlicher Prüfung noch bis zum Abschluss des Hauptverfahrens in der Gesellschafterliste führen müsste. Mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung hat eine gerichtliche Prüfung stattgefunden, ob die Einziehung vorläufig als wirksam zu behandeln ist. Das Gericht des vorläufigen Rechtsschutzes ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller weiterhin als Inhaber des von der beabsichtigten Änderung der Gesellschafterliste betroffenen Geschäftsanteils zu behandeln ist und die angestrebte Listenkorrektur daher vorläufig zu einer materiellen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste führen würde. Eine spätere Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist nicht geeignet, einen in der Zwischenzeit womöglich eintretenden Rechtsverlust des Gesellschafters zu korrigieren. Deshalb ist es der Gesellschaft zuzumuten, den Gesellschafter bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, in dem dieser die Feststellung der Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses und damit die Feststellung des Fortbestands seiner materiellen Gesellschafterstellung begehrt, entsprechend dem Ergebnis der vorläufigen Rechtsprüfung zu behandeln, und sie darf dieses Ergebnis nicht dadurch unterlaufen, dass sie unter Berufung auf eine dennoch eingereichte geänderte Gesellschaferliste Beschlüsse ohne seine Beteiligung fasst.

Die Beklagte hat sich danach treuwidrig verhalten und kann sich nicht auf das Fehlen des F. S. in der Gesellschafterliste berufen. Ihr war mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 untersagt worden, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Dennoch wurden nach Ein-reichung durch den die Einziehung beurkundenden Notar zwei die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterlisten in den Registerordner aufgenommen. Die Beklagte konnte sich auch nicht nach der Entscheidung des Kammergerichts vom 10. Dezember 2015 (GmbHR 2016, 416) gegenüber F. S. auf die formelle Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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berufen. Die Aufhebung bzw. die Ablehnung des Erlasses weiterer, gegen die Beklagte gerich-teter einstweiliger Verfügungen hat auf die Wirksamkeit der die Einreichung ei-ner geänderten Gesellschafterliste untersagender einstweiliger Verfügungen keinen Einfluss und durfte von der Beklagten auch nicht so verstanden werden.

(cc) Die Beklagte kann sich entgegen der Revisionserwiderung nicht darauf berufen, dass der Notar und nicht der Kläger als Geschäftsführer die Liste eingereicht und das Registergericht sie aufgenommen hat.

(1) Hat ein Notar an der Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, hat dieser nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach Wirksamwerden der Veränderung die Liste anstelle der Geschäftsführer der Gesellschaft zu un-terschreiben und zum Handelsregister einzureichen. Die Pflicht zur Einreichung einer die Änderung ausweisenden Gesellschafterliste ist danach von der Wirksamkeit der Veränderung abhängig und besteht dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestehen. Der Notar darf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden (vgl. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 44; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 215 mwN). Die Einziehung eines Geschäftsanteils wird nur dann bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den Gesellschafter wirksam, wenn der Beschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25, z.V.b. in BGHZ).

(2) Ist im Vorgriff auf ein gerichtliches Verfahren, das die Klärung der Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses zum Gegenstand hat, eine einst-weilige Verfügung ergangen, nach der aufgrund einer vorläufigen gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses eine Änderung der Gesellschafterliste zunächst zu unterbleiben hat, kann der Notar Zweifel an der Wirksamkeit nicht durch eine eigene Beurteilung der Wirksamkeit oder unter Hinweis auf die vorläufige Verbindlichkeit des Gesellschafterbeschlusses ausräumen, weil die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einziehung erst im Gerichtsverfahren nach Erhebung der Beschlussmängelklage mit Wirkung für und gegen jedermann endgültig geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366).

(3) Aus diesem Grund umfasst die Beachtung des gerichtlichen Verbots der Einreichung einer neuen Liste auch die Verpflichtung der Gesellschaft, den Notar von der Verbotsverfügung zu unterrichten, damit dieser nicht in Unkenntnis eine verbotswidrige Gesellschafterliste einreicht. Wird dennoch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Gesellschaft eine verbotswidrige Liste eingereicht und im Handelsregister aufgenommen, ist der Geschäftsführer nicht nur befugt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 33), sondern auch verpflichtet, die gegen das Verbot eingereichte Gesellschafterliste zu korrigieren bzw. vom Notar korrigieren zu lassen und eine Ge-sellschafterliste einzureichen, in der der eingezogene Geschäftsanteil enthalten ist, um den Zustand wiederherzustellen, der mit der einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft gesichert werden sollte.

dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Umstand, dass W. S. nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, für dessen Organstellung und der daraus folgenden Vertretungsmacht keine Bedeutung beigemessen, weil die Eintragung zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Organstellung nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 1960 II ZB 3/60, WM 1960, 902; Urteil vom 12. März 2019 II ZR 299/17, Urt. Umdr. S. 13, z.V.b. in BGHZ).

ee) Die Beklagte wurde im Berufungsverfahren auch nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten, weil dieser nach Amtsniederlegung sämtlicher Mitglieder funktionsunfähig geworden ist und die Beklagte jedenfalls danach von ihrem Geschäftsführer W. S. vertreten wurde.

Da die Beklagte einen Aufsichtsrat hatte, wird sie im prozess mit einem auch ehemaligen Geschäftsführer gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten. Das ist nach der Senatsrechtsprechung indes sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet werden musste dann anders, wenn in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der Gesellschafterversammlung etwas anderes beschlossen worden ist (BGH, Urteil vom 5. März 1990 II ZR 86/89, NJW-RR 1990, 739, 740; Urteil vom 24. November 2003 II ZR 127/01, ZIP 2004, 237; Beschluss vom 23. April 2007 II ZR 149/06, DStR 2007, 1358 Rn. 7). Ob dies vorliegend der Fall ist, bedarf keiner Entscheidung.

Während des Berufungsverfahrens am 26. April 2016 haben sämtliche Aufsichtsratsmitglieder ihre Ämter niedergelegt und die Beklagte hat danach keine neuen Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Wille bestand, neue Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, so dass dieser funktionsunfähig geworden ist. Hat der Gesellschaftsvertrag einer GmbH bestimmte Befugnisse dem Aufsichtsrat übertragen, ist dieser aber funktionsunfähig, dann ist die Gesellschafterversammlung in der Lage, insoweit die Rechte des Aufsichtsrats wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 II ZR 88/53, NJW 1954, 799, 800; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 109; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 12). Dies hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin auch getan, indem sie, wenn auch unwirksam, einen besonderen Vertreter für diesen prozess bestellt hat. Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte (weitere) Geschäftsführer vertreten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn die Gesell-schafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, in unwirksamer Weise Gebrauch macht.

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Berufungsbegründungsfrist als gewahrt angesehen, weil die Nebenintervenientin zu 2 und die Nebenintervenienten zu 3 bis 5 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht haben und ein Widerspruch zur Hauptpartei nicht vorlag (vgl. § 67 Hs. 2 ZPO). Dass das Berufungsgericht zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 durch Zwischenurteil für unzulässig erklärt hat (§ 71 Abs. 1 ZPO), hat die Berufung nicht unzulässig werden lassen. Denn ein Streithelfer hat bis zur rechtskräftigen Zurückweisung seines Beitritts gemäß § 71 Abs. 3 ZPO die Stellung und die Befugnisse eines Nebenintervenienten (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1983 IVa ZR 211/81, NJW 1983, 2378; Beschluss vom 10. Januar 2006 VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 363; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19). Die von einem Nebenintervenienten bis zur Zurückweisung seines Beitritts wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen behalten auch nach Rechtskraft der Zurückweisungsentscheidung ihre Wirksamkeit (BGH, Beschluss vom 20. März 1985 IVa ZB 1/85, VersR 1985, 551 mwN; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19).

3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Berufung der Beklagten nicht wirksam zurückgenommen wurde.

a) Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme war unwirksam, weil die Beklagte in diesem Rechtsstreit nicht vom Kläger vertreten werden kann. Im Rechtsstreit einer GmbH mit einem ihrer Ge-schäftsführer kann dieser nicht gesetzlicher Vertreter der GmbH sein (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 11. Dezember 1995 II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228 mwN).

b) Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen K. T. erklärte Berufungsrücknahme kann keine Wirkung entfalten, weil die Bestellung des besonderen Vertreters nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), so dass von ihm abgegebene Prozesshandlungen unwirksam sind (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276).

4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse festgestellt. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 sind nicht deshalb nichtig, weil der Aufsichtsrat durch den Gesellschafterbeschluss vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam bestellt worden wäre. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächti-gung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

a) Die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist statthaft, auch soweit sie sich gegen den Abberufungsbeschluss richtet. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann mit der allgemeinen Feststellungsklage gegen die Gesellschaft geltend machen, der Beschluss, mit dem er von der Gesellschafterversammlung abberufen wurde, sei nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 34). Dies gilt in gleicher Weise für den durch den fakultativen Aufsichtsrat abberufenen Fremdgeschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1983 II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063, 1064; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 134). Der Kläger wird im Hinblick auf seine Klagebefugnis nicht deshalb einem Gesellschafter gleichgestellt, weil die von ihm beherrschte Dr. J. Vermögensverwaltung GmbH Gesellschafterin der Klägerin ist. Denn die Berechtigung zur Erhebung einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden rechtlichen, nicht auch dem wirtschaftlichen Gesellschafter zu (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 II ZR 205/16, ZIP 2018, 1492 Rn. 20). Die allgemeine Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig.

b) Wenn es eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer nicht mitbestimmten GmbH zulässt, kann ein fakultativer AufsichtsratBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss ohne Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister eingerichtet werden.

aa) Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH bedarf einer Regelung im Gesellschaftsvertrag. Ein einfacher Gesellschafterbeschluss genügt nicht (Priester, NZG 2016, 774, 775; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 52 Rn. 4; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 2; Münch-KommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35). Ob eine die Einrichtung eines Aufsichtsrats gestattende Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH ausreichende Beschlussgrundlage sein kann oder ob ein solcher Beschluss nur unter Einhaltung der für eine Satzungsänderung gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen gefasst werden darf, ist umstritten. Teilweise wird die Zulässigkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats durch einen nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss und ohne Eintragung in das Handelsregister auf der Grundlage einer Öffnungsklausel abgelehnt, weil durch einen solchen Beschluss ein dauerhaft von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet würde. Ein solcher Beschluss sei daher ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam. Eine Öffnungsklausel in der Satzung ändere daran nichts, weil eine Ermächtigung zur Regelung nicht schon die Regelung selbst sei. Die mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats verbundene materielle Änderung der Gesellschaftsverfassung sei offensichtlich. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe eine GmbH ohne Aufsichtsrat, erst danach eine mit Aufsichtsrat. Die Änderung der Gesellschaftsverfassung durch die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats sei stets eine materielle Satzungsänderung (vgl. KG, ZIP 2016, 673, 674; GmbHR 2018, 361; Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; im Ergebnis ebenso Heckschen/Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746).

Das Schrifttum geht hingegen überwiegend davon aus, dass die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH zwar grundsätzlich einer Regelung im Gesellschaftsvertrag bedürfe. Allerdings sei es ausreichend, wenn eine Öffnungsklausel in der Satzung die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats zulasse (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20 mwN auch aus dem älteren Schrifttum; ders., GmbHR 2018, 367, 368; Priester, NZG 2016, 774, 775 ff.; Diekmann in MünchHdbGesR III, 5. Aufl., § 48 Rn. 15; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; BeckOK GmbHG/Jaeger, 38. Edition 1. Februar 2019, § 52 Rn. 6; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 8; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35; Heermann in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 16, 25).

bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

(1) Die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats in einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt. Bereits mit Urteil vom 13. Juni 1983 (II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063) hat der Bundesgerichtshof den auf der Grundlage einer Öff-nungsklausel gebildeten Aufsichtsrat einer GmbH als funktionsfähiges Organ der Gesellschaft angesehen. Mit Urteil vom 7. Juni 1993 ging er von einem auf-grund einer Öffnungsklausel wirksam errichteten Aufsichtsrat aus und befand lediglich die Verlängerung der laut Satzung dreijährigen Amtszeit durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss in Ermangelung einer Satzungsgrundlage für nichtig (BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 18 f.).

(2) Die Gründer einer GmbH haben ein anerkennenswertes Interesse auf eine flexible Satzungsgestaltung, dass sie zwar die erforderliche Satzungsgrundlage für die Einrichtung eines Aufsichtsrats schaffen, sich aber noch nicht festlegen wollen, ob und wann sie davon Gebrauch machen. Hierbei handelt es sich um eine bei mittelständischen Unternehmen seit vielen Jahren weit verbreitete Gestaltungspraxis (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20; Priester, NZG 2016, 774, 776). Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bedeutet zwar einen signifikanten Eingriff in die Binnenstruktur der Gesellschaft. Dies gilt vor allem dann, wenn einem fakultativen Aufsichtsrat wie vorliegend die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer übertragen wird, weil in der nicht mitbestimmten Gesellschaft die Bestellung und die Abberufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer zu den wesentlichen Aufgaben der Gesellschafter gehören (§ 46 Nr. 5 GmbHG; BGH, Beschluss vom 6. März 1997 II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53; Urteil vom 8. Januar 2019 II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 33, z.V.b. in BGHZ; vgl. ferner BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Indes findet die Veränderung der Binnenstruktur der Gesellschaft nicht außerhalb des Gesellschaftsvertrags statt, sondern die Gesellschafter nehmen den Struktureingriff in Gestalt einer entsprechenden Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag bereits vorweg. Sie haben dadurch eine Organisationsstruktur ihrer GmbH mit drei Organen, bestehend aus Gesellschaftern, Geschäftsführern und Aufsichtsrat, gesellschaftsvertraglich gebilligt. Wird von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, wird kein von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet, der die Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften erfordern würde. Stattdessen handelt es sich bei der auf der Basis einer Öffnungsklausel vorgenommenen Einrichtung eines Aufsichtsrats um die Herstellung des im Gesellschaftsvertrag bereits angelegten Zustands. Der Beschluss bedarf daher vorbehaltlich strengerer Anforderungen im Gesellschaftsvertrag keiner qualifizierten Stimmenmehrheit und keiner notariellen Beurkundung nach § 53 Abs. 2 GmbHG; zu seiner Wirksamkeit ist die Eintragung in das Handelsregister nach § 54 Abs. 3 GmbHG nicht erforderlich (vgl. Priester, NZG 2016, 774, 776; Henssler in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7).

(3) Im Hinblick auf Transparenzdefizite vorgetragene Bedenken gegen die Einrichtung eines Aufsichtsrats auf der Grundlage einer Öffnungsklausel sind nicht durchgreifend (ebenso Priester, NZG 2016, 774, 776; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; aA Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; Heckschen/ Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746). Enthält ein Gesellschaftsvertrag eine Öffnungsklausel, lässt sich anhand des beim Handelsregister einsehbaren Gesellschaftsvertrags erfahren, dass möglicherweise ein Aufsichtsrat besteht. Ein potenzieller Erwerber kann zudem nachfragen, ob von der Öffnungsklausel Gebrauch gemacht wurde (vgl. Priester, NZG 2016, 774, 776). Sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, ist nach § 35a Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf allen Geschäftsbriefen der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Zudem verpflichtet § 52 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Geschäftsführer, bei Bestellung des Aufsichtsrats nach der Gründung unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats einzureichen. Das Registergericht hat nach § 10 HGB einen Hin-weis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Öffnungsklau-sel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ausreichend bestimmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten bei Einrichtung des Aufsichtsrats den ihnen in der Öffnungsklausel eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten und gegen eine bestehende Kompetenzzuweisung an die Gesellschafterversammlung in der Satzung der Beklagten verstoßen haben, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die wahl seiner Mitglieder und die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

aa) Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten vereinbarte Öffnungsklausel ist ausreichend bestimmt. Sie regelt mit der Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats und der Übertragung der Überwachung der Geschäftsführung auf diesen die wesentlichen Bestandteile einer Öffnungsklausel. Daneben enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten eine Auswahlmöglichkeit zur Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie die Möglichkeit, die Personalkompetenz und das Weisungsrecht als wesentliche Aufgaben der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat zu übertragen. Darüber hinaus hat der Gesellschaftsvertrag in seinen Bestimmungen über die Geschäftsführer bereits Vorsorge für den Fall getroffen, dass ein Aufsichtsrat eingerichtet wird.

Eine die Gesellschafterversammlung zur Einrichtung eines Aufsichtsrats ermächtigende Öffnungsklausel muss nicht jede Einzelheit regeln, sondern kann die nähere Ausgestaltung den Gesellschaftern überlassen. Da es als Grundlage für einen nicht den Anforderungen an eine Satzungsänderung unterliegenden Gesellschafterbeschluss über die Einrichtung eines Aufsichtsrats erforderlich ist, dass die Gesellschafter die wesentliche Strukturentscheidung im Gesellschaftsvertrag treffen, ist es notwendig, aber auch ausreichend, wenn neben der Grundsatzentscheidung über die Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats die wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrats, die Überwachungs-funktion, eine Satzungsgrundlage hat und, sofern weitere Kompetenzen übertragen werden sollen, diese jedenfalls in den Grundzügen schon in der Satzung aufgeführt sind (vgl. Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Priester, NZG 2016, 774, 775; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35).

bb) Es kann dahinstehen, ob die Übertragung der Kompetenz zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gegen die Satzung der Beklagten verstößt, weil diese Kompetenz in § 8 Abs. 2 GV ausdrücklich der Gesellschafterversammlung zugewiesen ist und nicht, wie in anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, ein Vorbehalt zu Gunsten eines gemäß § 9 Abs. 3 GV ermächtigten Aufsichtsrats aufgenommen wurde. Denn die Nichtigkeit der Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB würde nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats der Beklagten, die wahl seiner Mitglieder und die Kompetenzzuweisung im Übrigen führen.

(1) Allerdings sind Satzungsdurchbrechungen, die einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 19; Urteil vom 10. Mai 2016 II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 17). Die Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2, mit dem dem Aufsichtsrat seine Kompetenzen zugewiesen wurde, zieht nicht nach § 139 BGB die Nichtigkeit der Beschlüsse zu TOP 2.1, mit der der Aufsichtsrat errichtet wurde und des Beschlusses zu TOP 3., mit der die Mitglieder des Aufsichtsrats gewählt wurden nach sich. § 139 BGB findet auf mehrere, rechtlich oder sachlich zusammenhängende Beschlüsse keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 31 zur AG).

(2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob und unter welchen Umständen die Nichtigkeit eines Beschlusses Ausstrahlungswirkung in Bezug auf andere Beschlüsse entfalten kann (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 151; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 84). Denn die unterstellte Teilnichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2 würde nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit führen. Werden in einem Beschluss mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1988 II ZR 148/87, ZIP 1988, 432, 433; Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30, beide zur AG; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 34; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 78; Teichmann in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 30; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 41; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 147; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 83). Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung an, der grund-sätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30).

Nach dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung der Beklagten ist anzunehmen, dass der am 13. Oktober 2014 gefasste, die Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat betreffende Beschluss, auch ohne die Übertragung der Ermächtigung zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gefasst worden wäre. Denn die Übertragung dieser Ermächtigung ist lediglich ein nachrangiger Teilaspekt zu dem der Beschlusslage zu entnehmende Willen der Gesellschafterversammlung, einen Aufsichtsrat einzurichten, durch die wahl seiner Mitglieder in Vollzug zu setzen und ihm die Überwachungspflicht und die Personalkompetenz zuzuweisen. Die Gesellschafterversammlung hätte die für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats notwendige Kompetenzzuweisung auch ohne den – unterstellt – nichtigen Teil der Übertragung der Befreiungsermächtigung beschlossen und nicht insgesamt davon abgesehen, den Aufsichtsrat durch eine Aufgabenzuweisung arbeitsfähig zu machen. Umstände, die eine andere Auslegung des Gesellschafterwillens begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

d) Die Anfechtung der den Aufsichtsrat der Beklagten betreffenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 2014 hat auf die Abberufung des Klägers keine Auswirkung, solange über die Anfechtungsklage nicht entschieden wurde. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16) und bis zur Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage als gültig zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 V ZR 167/13, ZMR 2015, 235 Rn. 6 f.; Urteil vom 26. Oktober 2018 V ZR 328/17, NJW 2019, 1216 Rn. 24).

III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Das Urteil kann nicht teilweise mit der Begründung des Landgerichts aufrechterhalten werden, der Kläger hätte wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe.

Ist im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Bestimmung getroffen, verbleibt es bei der Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach der Geschäftsführer einer GmbH jederzeit frei abrufbar ist. Es kann dahinstehen, inwieweit und mit welchem Ergebnis Treuepflichten eine Abberufungsentscheidung beeinflussen können. Denn der Kläger kann als Fremdgeschäftsführer gegen seine Abberufung die Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten nicht einwenden (vgl. MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 12; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 38 Rn. 18).

IV. Das Berufungsurteil ist daher im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Soweit die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Abberufung des Klägers nichtig sei, zurückgewiesen wurde, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten für die Abberufung ihrer Geschäftsführer keinen wichtigen Grund verlangt, ist der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif und die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Abberufung des Klägers abzuweisen. Die am 6./7. August 2015 im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse der Gesellschafter über die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, bzw. über dessen vorsorgliche Wiederbestellung zum Geschäftsführer sind unwirk-sam, weil F. S. am Umlaufverfahren nicht beteiligt wurde (s.o. II. 1. b) cc)).

2. Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die zur Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigungen des Anstellungsverhältnisses des Klägers erforderlichen Feststellungen treffen kann. Ob die Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers wirksam sind, insbesondere ob ein wichtiger Grund vorlag, hat das Berufungsgericht, auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig, bisher nicht geprüft.

3. Der besondere Vertreter K. T. ist aus dem Rechtsstreit zu weisen, weil seine Bestellung nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)) und er deshalb nicht berechtigt ist, die Beklagte zu vertreten.

Wenn die Legitimation einer als gesetzlicher Vertreter auftretenden Person während des Rechtsstreits in Frage gestellt wird, so ist die nicht legitimierte Person aus dem Rechtsstreit zu weisen. Das ist zwar im Gesetz nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Notwendigkeit, den nicht befugten Vertreter von weiteren Prozesshandlungen für die von ihm nicht vertretene Partei auszuschließen (vgl. BFHE 99, 348; 112, 113; KG, NJW 1968, 1635 mwN; MünchKomm/ZPO/ Lindacher, 5. Aufl., § 52 Rn. 34; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 56 Rn. Rn. 13; Stein/Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 56 Rn. 18). Da die Bestellung des besonderen Vertreters K. T. nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), ist er nicht berechtigt, die Beklagte zu vertreten. Da er jedoch in der Annahme einer eigenen Vertretungsbefugnis im prozess sowohl in der Berufungs- als auch in der Revisionsinstanz tätig geworden ist, musste der Senat ihn aus dem Rechtsstreit weisen.

Der von dem durch den nichtig bestellten besonderen Vertreter beauf-tragten Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist als Prozesshandlung unwirksam und war daher nicht zu bescheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276).

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 155/18

GenG § 24 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 39 Abs. 1 Satz 1, § 40

Die gesetzliche Zuständigkeit zur fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Vorstandsmitglied einer Genossenschaft liegt bei deren General- oder Vertreterversammlung. Die Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG durch das Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911) hat daran nichts geändert.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. März 2018 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger war seit 1995 Mitglied des zweiköpfigen Vorstands der Beklagten, einer eingetragenen Genossenschaft. Seine Anstellung war in einem befristeten Dienstvertrag mit Verlängerungsoption geregelt. Nach letzter Nachtragsvereinbarung aus 2013 war der Anstellungsvertrag bis Ende 2017 befristet und bis dahin nur aus wichtigem Grund kündbar. Für die Kündigung war nach der Satzung der Beklagten deren Vertreterversammlung zuständig. Die Anstellung sollte sich um jeweils weitere fünf Jahre verlängern, wenn sie nicht bis spätestens ein Jahr vor Fristablauf gekündigt wird. Der Kläger erhielt zuletzt eine monatliche Vergütung von gut 42.000 € einschließlich Zulagen.

Der Kläger wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts Stuttgart vom 23. August 2007 wegen Einkommensteuerhinterziehung in fünf Fällen und Subventionsbetrug in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung mit einer Bewährungszeit von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Verurteilung beruhte auf einer Absprache zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Kläger, zu deren Inhalt auch ein Verzicht der Strafverfolgungsbehörde auf eine Mitteilung der Verurteilung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gehörte. Die Strafe wurde mit Wirkung zum 9. November 2010 erlassen.

Im Oktober 2011 reiste der Kläger mit Lebensgefährtin und Tochter nach Mallorca und rechnete die Reisekosten von knapp 1.600 € gegenüber der Beklagten als dienstlich veranlasste Spesen ab.

Weitere Spesen in Höhe von insgesamt rund 5.200 € rechnete der Kläger für verschiedene, im Jahr 2013 gemeinsam mit der Vorstandsassistentin, mit der er ein intimes Verhältnis unterhielt, unternommene Wochenendreisen ab.

Im Frühjahr 2015 prüfte der Genossenschaftsverband e. V. den Jahresabschluss 2014 der Beklagten und erstattete dem Aufsichtsrat hierüber am 8. Juni 2015 Bericht, der den Kläger am selben Tag vorläufig seines Amtes als Vorstand enthob. Zudem beschloss der Aufsichtsrat am 24./25. und 29. Juni 2015, das vom Genossenschaftsverband angedeutete Fehlverhalten des Klägers und dessen Spesenabrechnungen durch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 berichtete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Beklagten über die im Frühjahr 2015 durchgeführte Prüfung ihres Geschäftsbetriebs. Am 17. Juli 2015 wurde die Beklagte von der Staatsanwaltschaft über die strafrechtliche Verurteilung des Klägers informiert. Daraufhin berief die Beklagte am 20. Juli 2015 eine außerordentliche Vertreterversammlung für den 7. August 2015 ein, in der u.a. die Ergebnisse der Überprüfung der Spesenabrechnungen des Klägers dargestellt wurden. Die Vertreterversammlung der Beklagten beschloss am 7. August 2015, den Kläger als Vorstand abzuberufen und dessen Dienstvertrag fristlos zu kündigen. Der Aufsichtsrat beschloss in der Sitzung vom 13. August 2015 die Umsetzung der Beschlüsse der Vertreterversammlung und „aus Gründen äußerster Vorsicht“ ebenfalls die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags des Klägers. Die Beschlüsse wurden dem Kläger am 14. August 2015 durch Gerichtsvollzieher zugestellt.

Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam und hat mit seiner Klage beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm die dienstvertraglich geschuldete Vergütung weiter zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Kündigungsbeschlüsse von Vertreterversammlung und Aufsichtsrat nichtig sind und der Dienstvertrag mit der Beklagten fortbesteht. Das Landgericht hat der Klage lediglich insoweit entsprochen, als es die Nichtigkeit des Beschlusses des Aufsichtsrats vom 13. August 2015 „über die außerordentliche fristlose Kündigung des Dienstvertrages des Klägers“ festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat die gegen die Abweisung der weitergehenden Klage gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beschluss der Vertreterversammlung der Beklagten, dem Kläger fristlos zu kündigen, sei wirksam. Die Satzung der Beklagten, die der Vertreterversammlung diese Befugnis zuweise, verstoße nicht gegen eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung. § 39 Abs. 1 Satz 1 GenG enthalte keine ausschließliche Zuständigkeitszuweisung an den Aufsichtsrat zur fristlosen Kündigung eines Vorstandsmitglieds, sondern eine der Meidung von Interessenkonflikten dienende Ausnahmevorschrift von der allgemeinen Vertretungsbefugnis des Vorstands nach § 24 Abs. 1 Satz 1 GenG. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung habe das Dienstverhältnis mit dem Kläger auch mit sofortiger Wirkung beendet. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Dienstverhältnisses aus mehreren Gründen unzumutbar gewesen, die die fristlose Kündigung jeweils für sich rechtfertigten. Einen Kündigungsgrund habe der Kläger durch das bewusste Verschweigen seiner strafrechtlichen Verurteilung geschaffen. Ein weiterer Kündigungsgrund liege darin, dass der Kläger die kosten für die Mallorca-Reise gegenüber der Beklagten als dienstlich veranlasste Spesen abgerechnet habe. Grund zur Kündigung habe der Kläger schließlich dadurch gegeben, dass er weitere Spesen in Höhe von insgesamt rund 5.200 € für die gemeinsam mit der Vorstandsassistentin unternommenen Wochenendreisen abgerechnet habe. Die Kündigung sei auch innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist ausgesprochen worden. Die Vertreterversammlung habe von den Kündigungsgründen erst in der Sitzung vom 7. August 2015 Kenntnis erlangt. Eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Vertreterversammlung sei nicht feststellbar. Von der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers habe die Beklagte erst Mitte Juli 2015 erfahren. Dem vorausgehende Prüfungshinweise des Genossenschaftsverbands und Wortmeldungen einzelner Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf die Spesenabrechnungen hätten lediglich Dokumentationsmängel und Prüfungsbedarf angesprochen und damit allenfalls erste Verdachtsmomente hinsichtlich etwaiger Verfehlungen des Klägers begründet.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
Der Kündigungsbeschluss der Vertreterversammlung der Beklagten (§ 43a Abs. 1 Satz 1 GenG) vom 7. August 2015 und die daraufhin ausgesprochene fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger sind wirksam, weswegen er keine weitere Vergütung beanspruchen kann.

1. Die Vertreterversammlung der Beklagten war entgegen der Ansicht der Revision zuständig, über die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger zu beschließen.

a) Im Schrifttum ist umstritten, welches Organ der Genossenschaft für die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses eines Vorstandsmitglieds aus wichtigem Grund zuständig ist.

aa) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass der Aufsichtsrat jedenfalls seit der Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG durch Art. 3 Abs. 1 Nr. 42 Buchst. a des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911; im Folgenden: Genossenschaftsrechtsnovelle) kraft Gesetzes für die Kündigung von Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern ausschließlich zuständig sei und entgegenstehende Satzungsbestimmungen nach § 18 Satz 2 GenG unwirksam seien. Der Aufsichtsrat dürfe durch vorzeitige fristlose Kündigung freilich nicht in das Recht der General- oder Vertreterversammlung zum Widerruf der Bestellung (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GenG) eingreifen und müsse deshalb vor der Kündigung deren Entschließung abwarten, soweit ihm das Abberufungsrecht nicht selbst durch die Satzung eingeräumt sei (Beuthien, GenG, 16. Aufl., § 24 Rn. 22, 25, § 39 Rn. 4, § 40 Rn. 1; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 24 Rn. 42 bis 44, § 39 Rn. 9; Gätsch in Helios/Strieder, Beck´sches HdB der Genossenschaft, § 5 Rn. 57; Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 24 GenG Rn. 13).

bb) Nach anderer Auffassung ist die gesetzliche Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung auch nach der Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 GenG bei der General- oder Vertreterversammlung verblieben. Die Genossenschaftsrechtsnovelle habe mit § 24 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GenG lediglich die nach alter Rechtslage nicht gegebene Möglichkeit geschaffen, neben der Befugnis zur Bestellung auch die Abberufung des Vorstands durch die Satzung dem Aufsichtsrat zu übertragen. Dies umfasse nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch die Befugnis zur außerordentlichen Kündigung. Zwar fehle es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, die die Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung eines Vorstandsmitglieds begründe. Diese folge jedoch notwendig aus § 24 Abs. 3 Satz 2 GenG. Die Kompetenz zum Widerruf der Bestellung liefe weitgehend leer, wenn damit nicht das Recht verbunden wäre, auch den Anstellungsvertrag durch einseitige Kündigung zu beenden. Dies gelte zumindest bei Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung (Bauer, Genossenschafts-Handbuch, § 24 GenG Rn. 246 f., § 40 GenG Rn. 5; ders. in Frankenberger/Gschrey/Bauer, Der Auf-sichtsrat der Genossenschaft, 8. Aufl., S. 205; Holthaus/Lehnhoff in Lang/ Weidmüller, GenG, 39. Aufl., § 40 Rn. 12; Keßler in Hillebrand/Keßler, Berliner Komm. zum GenG, 2. Aufl., § 24 Rn. 82; ders., BB 2006, 561, 563; ferner Geschwandtner/Helios, Genossenschaftsrecht, 2007, S. 95; wohl auch Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Aufl., Rn. 570).

b) Die letztgenannte Ansicht ist richtig.

aa) Durch die Rechtsprechung des Senats war bis zur Genossenschaftsrechtsnovelle geklärt, dass die Entscheidung über die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit einem Vorstandsmitglied ausschließlich der General- oder Vertreterversammlung der Genossenschaft zusteht (BGH, Urteil vom 10. März 1960 II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 122; Urteil vom 29. März 1973 II ZR 20/71, BGHZ 60, 333, 335; Urteil vom 4. Oktober 1973 II ZR 130/71, WM 1973, 1320, 1321; Urteil vom 13. Februar 1984 II ZR 2/83, WM 1984, 532, 533; Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 948; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, NZG 2007, 396 Rn. 6).

Aus der Herleitung der Kündigungszuständigkeit der General- oder Vertreterversammlung durch den Senat ergibt sich, dass es bei dieser Zuständigkeit auch nach der Genossenschaftsrechtsnovelle verblieben ist. Der Senat hat die Entscheidungszuständigkeit der General- oder Vertreterversammlung für die fristlose Kündigung eines Vorstandsmitglieds durchweg damit begründet, dass nach § 40 GenG allein der Generalversammlung die Entscheidung über die Abberufung eines Vorstandsmitglieds und die fristlose Kündigung seines Dienstverhältnisses zustehe. § 40 GenG ist aber mit der Genossenschaftsrechtsnovelle nicht inhaltlich verändert, sondern nur redaktionell an § 24 Abs. 2 GenG angepasst worden. Die Einschränkung auf „von der Generalversammlung abzuberufende Mitglieder des Vorstands“ statt wie bisher „Mitglieder des Vorstands“ erklärt sich daraus, dass § 24 Abs. 2 Satz 2 GenG n.F. im Unterschied zur Vorgängervorschrift erlaubt, den Aufsichtsrat durch Satzung zur Abberufung von Vorständen zu ermächtigen. Soweit dies geschehen ist, bedarf es keiner gesetzlichen Ermächtigung des Aufsichtsrats mehr, Mitglieder des Vorstands vor-läufig von ihren Geschäften zu entheben (BT-Drucks. 16/1025, S. 86).

bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt.

(1) Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung der Vorschrift im Wesentlichen eine sprachliche Vereinfachung „in Anlehnung an § 112 AktG“ beabsichtigt (BT-Drucks. 16/1025, S. 85). Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus dem Zweck, den § 39 GenG mit § 112 AktG gemeinsam hat, Interessenkollisionen vorzubeugen und eine unbefangene sachgerechte Vertretung der Körperschaft sicherzustellen (BGH, Urteil vom 26. Juni 1995 II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111; Urteil vom 15. Januar 2019 II ZR 392/17, ZIP 2019, 564 Rn. 23 mwN), nichts für die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur fristlosen Kündigung herleiten. Auch legt der Umstand, dass die Vorschriften einen gemeinsamen Regelungszweck verfolgen, keinen kompetenzrechtlichen Gleichlauf mit der Aktiengesellschaft nahe. Die Genossenschaft verfügt mit der General- oder Vertreterversammlung über ein be- und abberufungsfähiges Organ (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GenG). Bei der Aktiengesellschaft ergibt sich die Zuständigkeitsbündelung des Aufsichtsrats zur Bestellung/Abberufung des Vorstands und zur Vertretung gegenüber dem Vorstand ebenfalls nicht allein aus § 112 AktG, sondern auch aus der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in § 84 AktG.

(2) Auch sonst findet sich in den Gesetzesmaterialien kein Anhaltspunkt dafür, dass die Genossenschaftsrechtsnovelle auf eine Änderung der Senatsrechtsprechung abzielte. Diese Rechtsprechung wird vielmehr durch die Gesetzesbegründung bestätigt.

In der Begründung zum Regierungsentwurf wird zwar ausgeführt, im Schrifttum sei umstritten, ob aus § 40 GenG folge, dass auch die Zuständigkeit für die fristlose Kündigung des mit der Organstellung verknüpften Anstellungsvertrags des Vorstandsmitglieds bei der General- oder Vertreterversammlung liege. Weiter heißt es, dass der derzeitige Rechtszustand in dieser für die Praxis bedeutsamen Frage unbefriedigend sei; eine gesetzliche Klärung er-scheine daher notwendig (BT-Drucks. 16/1025, S. 84).

Diese Klärung wird nach dem Willen des Gesetzgebers (BTDrucks. 16/1025, S. 84 f.) aber dadurch herbeigeführt, dass es im Grundsatz bei der Zuständigkeit der Generalversammlung als oberstem Organ der Genossenschaft für die Wahl wie auch die Abberufung der Vorstandsmitglieder verbleiben soll; zum Abschluss der Anstellungsverträge und deren ordentlicher Kündigung sei nach § 39 Abs. 1 GenG der Aufsichtsrat ermächtigt. Zur Befriedigung eines berechtigten Bedürfnisses der genossenschaftlichen Praxis sei im Weg der Satzungsautonomie für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern und damit auch für die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags eine Übertragung der Zuständigkeit auf den Aufsichtsrat zuzulassen (BT-Drucks. 16/1025, S. 85).

(3) Die Revision hält die Gesetzesbegründung zu Unrecht für nicht maßgeblich. Die Vorstellungen des Gesetzgebers sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein gewichtiger Gesichtspunkt für die Gesetzesauslegung (vgl. zuletzt nur BGH, Beschluss vom 20. November 2018 II ZB 22/17, NJW 2019, 517 Rn. 13). Soweit die Revision die Unerheblichkeit der Gesetzesbegründung mit dem im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu begründen sucht, verkennt sie, dass dem vom Gesetzgeber ausgemachten Regelungsbedürfnis eben mit der Möglichkeit der statutarischen Übertragung der Kündigungskompetenz auf den Aufsichtsrat (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GenG) genügt worden ist.

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers bejaht. Nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Bewertung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten aufgrund der Abrechnung nicht dienstlich veranlasster Spesen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger bis zu dessen vereinbarter Beendigung nicht zugemutet werden konnte (§ 626 Abs. 1 BGB).

a) Es ist in erster Linie eine tatrichterliche Frage, ob ein bestimmtes Ver-halten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist. Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 28. April 1960 VII ZR 218/59, LM BGB § 626 Nr. 10; Urteil vom 21. April 1975 II ZR 2/73, WM 1975, 761; Urteil vom 9. März 1992 II ZR 102/91, ZIP 1992, 539 f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

b) Das Berufungsgericht hat den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes zutreffend erfasst. Es hat bei Würdigung des festgestellten Fehlverhaltens des Klägers auch die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens eingehalten. Die Revision vermag keinen Ermessensfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

3. Die Kündigung des Dienstverhältnisses ist entgegen der Auffassung der Revision innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt.

a) Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis im Sinn von § 626 Abs. 2 BGB kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92; Urteil vom 1. Januar 2000 II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510; Urteil vom 10. September 2001 II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 12). Die Frist beginnt bei der Genossenschaft mithin mit der Kenntnis der General- oder Vertreterversammlung von dem Kündigungsgrund (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949 f.; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 6).

Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15). Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht (BGH, Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15; vgl. ferner BAG, NJW 2011, 2231, 2232; AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 mwN). Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78; Urteil vom 2. Juli 1984 II ZR 16/84, ZIP 1984, 1113, 1114; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15).

b) Die Vertreterversammlung der Beklagten ist erst in ihrer Sitzung am 7. August 2015 über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen informiert worden. Die Kündigung ist dem Kläger am 14. August 2015 zugestellt worden.

c) Die Beklagte muss sich, anders als die Revision meint, auch nicht ausnahmsweise so behandeln lassen, als ob die Vertreterversammlung schon vor dem 7. August 2015 Kenntnis von den Kündigungsgründen hatte.

aa) Eine solche Vorverlegung des für die Fristwahrung maßgeblichen Zeitpunkts kommt allerdings in Betracht, wenn der Aufsichtsrat der Genossenschaft die Versammlung nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft, nachdem er selbst Kenntnis von dem Kündigungsgrund erlangt hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 7; für die GmbH Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92 f.).

bb) Eine derartige Kenntnis des Aufsichtsrats der Beklagten hat das Be-rufungsgericht nicht festgestellt.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Aufsichtsrat diese Kenntnis nicht schon durch die verschiedenen Wortmeldungen des Aufsichtsratsmitglieds H. L. vermittelt wurde, wenn sich dessen Äußerungen letztlich darauf beschränkten, eine Prüfung der Spesenrechnungen des Klägers zu verlangen. Ernsthafte Verdachtsmomente müssen sich freilich aus dem Bericht des Genossenschaftsverbands vom 8. Juni 2015 ergeben haben, da der Aufsichtsrat den Kläger am selben Tag vorläufig seines Amtes als Vorstand enthob. Diesen Verdachtsmomenten ist der Aufsichtsrat im Hinblick auf die Spesenabrechnungen des Klägers aber in noch angemessen kurzer Zeit nachgegangen, indem er am 24./25. und 29. Juni 2015 beschloss, dessen Spesenabrechnungen durch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen. Ein Untätigbleiben des Aufsichtsrats in Kenntnis des Kündigungssachverhalts kann der Genossenschaft nämlich nur in der Weise zugerechnet werden, dass für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die General- oder Vertreterversammlung informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat seiner Einberufungspflicht nachgekommen wäre. Dabei darf kein kleinlicher Maßstab angelegt werden. Es kann insbesondere nicht von dem Zeitpunkt ausgegangen werden, in dem die General- oder Vertreterversammlung Kenntnis erlangt hätte, wenn der Aufsichtsrat mit größtmöglicher Beschleunigung tätig geworden wäre (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949).

Eine danach allenfalls geringfügige Verzögerung der Einberufung der Vertreterversammlung war überdies nicht geeignet, beim Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand des Dienstverhältnisses zu erwecken. Nachdem der Kläger schon vorläufig seines Amtes enthoben worden war, musste er mit einer endgültigen Amtsenthebung und einer fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrags rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 950; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 7).

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 252/16

BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann Ansprüchen aus einer ihrem Geschäftsführer erteilten Versorgungszusage nur dann den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten, wenn der Versorgungsberechtigte seine Pflichten in so grober Weise verletzt hat, dass sich die in der Vergangenheit bewiesene Betriebstreue nachträglich als wertlos oder zumindest erheblich entwertet herausstellt (Festhaltung BGH, Urteil vom 13. Dezember 1999 – II ZR 152/98, ZIP 2000, 380, 381 f.). Dies setzt voraus, dass die Gesellschaft durch das grobe Fehlverhalten des Begünstigten in eine ihre Existenz bedrohende Lage gebracht wurde; ob im Einzelfall die Zufügung eines außerordentlich hohen Schadens genügen kann, kann offenbleiben.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. August 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 14. November 2014 hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 4 (weiterer Widerruf der Pensionszusage) der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 28. November 2013 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger war mit einem Anteil von 98 % Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der beklagten GmbH, die 1995 gegründet und im Bereich der betrieblichen Altersversorgung tätig wurde. Unter dem 30. November 1999 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Pensionszusage, die später mehrmals angepasst wurde. Zur Deckung der Pensionszusage deponierte die Beklagte in der Folgezeit bei der BB-Bank erhebliche Vermögenswerte. Ab dem 1. Mai 2011 bezog der damals 62-jährige Kläger die vereinbarte Altersversorgung, blieb aber Geschäftsführer mit abgesenktem Gehalt.

Der Kläger beabsichtigte nach dem Erreichen des Rentenalters, einen bedeutenden Teil seiner Geschäftsanteile zu veräußern und zugleich seinen Söhnen S. und N. eine dauerhafte Anstellung als Geschäftsführer der Beklagten zu ermöglichen. Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. Juni 2013 veräußerte der Kläger 51 % der Geschäftsanteile an der Beklagten an die zur K. -Unternehmensgruppe gehörende E. GmbH (künftig: E. ), die damit Mehrheitsgesellschafterin wurde. Weitere Gesellschafter blieben der Kläger mit 47 % und Sch. mit 2 %. Der im notariellen Vertrag genannte Kaufpreis von 150.000 € sollte aus Ausschüttungen der Beklagten auf die Geschäftsanteile der E. gezahlt werden. Weitere 350.000 € sollten gemäß einer ebenfalls am 13. Juni 2013 privatschriftlich geschlossenen Grundlagenvereinbarung dem Kläger ab 2014 in Form von Tantiemen zufließen. Zu der Grundlagenvereinbarung gab die E. unter dem 18. Juni 2013 eine Zusatzerklärung ab, die unter anderem die Verpfändung der für Pensionsverpflichtungen zweckgebundenen Kapitalanlagen der Beklagten an die versorgungsberechtigten Personen vorsah.

Durch Auflösungsvereinbarung vom 30. Juli 2013 wurden die Grundlagenvereinbarung und die Zusatzerklärung aufgehoben. Am selben Tag schlossen die K. GmbH (künftig: K. ), die E. , die Beklagte und der Kläger zur Kompensation einen so bezeichneten Grundlagenvertrag. Dieser regelte unter anderem eine Überleitung der Geschäfte der Beklagten auf K. . Ab dem 19. August 2013 sollten alle Leistungen der Beklagten den Kunden durch K. in Rechnung gestellt werden; die Pensionsverpflichtungen sollten aber bei der Beklagten verbleiben. Eine Verpfändung der für Pensionsverpflichtungen zweckgebundenen Kapitalanlagen sah der Grundlagenvertrag nicht mehr vor. Vereinbart wurden ferner der Abschluss eines Beratervertrags zwischen K. und dem Kläger sowie eine liquiditätsabhängige Beteiligung des Klägers am Umsatz der K. mit Altmandanten.

Im Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung wurden neben dem Kläger dessen Söhne S. und N. sowie der Geschäftsführer der E. , U. , zu weiteren Geschäftsführern der Beklagten bestellt.

Ab August 2013 kam es zu Streitigkeiten zwischen dem Kläger und seinen Söhnen auf der einen sowie der E. , U. und der Mitgesellschafterin Sch. auf der anderen Seite, die in ein nachhaltiges Zerwürfnis insbesondere zwischen dem Kläger und U. mündeten.

Am 23. August 2013 verpfändete der Kläger namens der Beklagten zu seinen Gunsten Vermögenswerte (Geldbeträge und Wertpapiere) der Beklagten im Wert von ca. 710.000 € oder ca. 600.000 €, die zur Deckung der Pensionszusage bei der BB-Bank deponiert waren. Nachdem die Pensionszahlung für September 2013 bis dahin ausgeblieben war, teilte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 23. September 2013 mit, dass er von seinem – bestrittenen – Recht auf Kapitalabfindung Gebrauch mache und veranlasste den Transfer der zu seinen Gunsten verpfändeten Vermögenswerte auf ein für ihn und seine Ehefrau geführtes Konto. Die Beklagte nahm den Kläger in einem Parallelverfahren erfolgreich auf Rückerstattung in Anspruch.

Am 2. September 2013 verweigerten der Kläger und seine Söhne ihnen bekannten Mitarbeitern der E. den Zutritt zu den Geschäftsräumen der Beklagten ohne Vorlage einer entsprechenden Vollmacht. Am 20. September 2013 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten mehrheitlich, den Verwaltungssitz von B. nach K. zu verlegen. Der Kläger, der diesen Beschluss für unwirksam hielt, weigerte sich, seine Tätigkeit in K. aufzunehmen. Auch seine Söhne wurden nicht in K. tätig. Die gegen den Gesellschafterbeschluss gerichtete Anfechtungsklage des Klägers hatte im Ergebnis keinen Erfolg.

Mit einem Rundschreiben vom 1. Oktober 2013 wandte sich der Kläger an Kunden der Beklagten und teilte mit, er sei als Geschäftsführer der Beklagten bis auf weiteres nicht mehr unter der bekannten Festnetznummer, sondern nur noch unter seiner näher bezeichneten Mobilfunknummer erreichbar.

In einer Gesellschafterversammlung vom 9. Oktober 2013 wurden der Kläger als Geschäftsführer abberufen und der für die K. -Gruppe tätige T. N. zum weiteren Geschäftsführer bestellt. Weiter wurde beschlossen, die dem Kläger erteilte Pensionszusage zu widerrufen. Diesen Beschluss hat der Kläger in einem Parallelverfahren erfolgreich angefochten.

In der Gesellschafterversammlung vom 28. November 2013 wurden zu TOP 1 bis 3 mehrheitlich Beschlüsse gefasst, die die Abberufung der beiden Söhne des Klägers als Geschäftsführer aus wichtigem Grund sowie die Kündigung der Anstellungsverträge mit dem Kläger und seinen Söhnen betrafen. Zu TOP 4 wurde die Bestätigung des Gesellschafterbeschlusses vom 9. Oktober 2013 über den Widerruf der dem Kläger erteilten Pensionszusage beschlossen; weiter wurde beschlossen, den Widerruf vorsorglich erneut zu erklären.

Neben der Beklagten bestand die Dr. L. Gesellschaft mbH (künftig: Dr. L. ). Für diese Gesellschaft wurde der Kläger im Bereich der betrieblichen Altersversorgung tätig, wobei auch die Bezeichnung „Dr. L. GmbH“ verwendet wurde. Demgegenüber hat die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit mittlerweile eingestellt. Worauf dies zurückzuführen ist, ist im Einzelnen streitig. Die Beklagte erhebt den Vorwurf, dass der Kläger und seine Söhne die Bestandskunden der Beklagten bzw. die für die Kundenwerbung maßgebenden „Multiplikatoren“ auf die Dr. L. übergeleitet hätten.

Mit seiner Anfechtungsklage wendet sich der Kläger gegen die am 28. November 2013 zu TOP 1 bis 4 gefassten Gesellschafterbeschlüsse. Das Landgericht hat lediglich den zu TOP 4 gefassten Beschluss für nichtig erklärt, soweit damit der – seinerseits in einem Vorprozess für nichtig erklärte – Beschluss vom 9. Oktober 2013 über den Widerruf der Pensionszusage bestätigt worden ist. Im Übrigen, auch hinsichtlich des erneuten Widerrufs der Pensionszusage, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers durch Beschluss zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Anfechtung des zu TOP 4 zum erneuten Widerruf der Pensionszusage gefassten Gesellschafterbeschlusses weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt hinsichtlich des zu TOP 4 gefassten Gesellschafterbeschlusses zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Widerruf der dem Kläger erteilten Pensionszusage sei wegen der Verfehlungen des Klägers und ihrer Auswirkungen auf die Beklagte gerechtfertigt. Der Kläger habe seine langjährige Tätigkeit für die Beklagte teilweise – nämlich hinsichtlich der Bindung der Kunden an die Beklagte und nicht den Kläger persönlich – schon dadurch entwertet, dass er zum einen an der vereinbarten Integration der Beklagten in die K. -Gruppe nicht mitgewirkt und sich der Umsetzung der jedenfalls vorläufig wirksam beschlossenen Verlegung des Verwaltungssitzes der Beklagten ohne weiteres verweigert habe, und dass er zum anderen mit seiner Rund-E-Mail an die Kunden der Beklagten dafür gesorgt habe, dass sein persönlicher Kontakt zu den Kunden aufrechterhalten geblieben sei, diese nicht ohne weiteres auf ein Unternehmen der K. Gruppe hätten übergeleitet werden können und zudem Rückfragen der Kunden bei dem ihnen bekannten Kläger zum Hintergrund der Rund-E-Mail nahegelegen hätten.

Im Übrigen habe der Kläger seine Tätigkeit für die Beklagte entwertet, indem er eigenmächtig auf die Vermögenswerte der Beklagten zugegriffen habe und schließlich für seine andere Gesellschaft im Geschäftsfeld der Beklagten tätig geworden sei. Denn danach sei der Beklagten jede auch nur teilweise und zeitweise Verwendung des Deckungsvermögens, die den Deckungszweck selbst nicht berühre, unmöglich gewesen.

Der Widerruf der Pensionszusage sei dem Kläger nicht nur vor dem Hintergrund seiner schwerwiegenden Pflichtverletzungen zumutbar, sondern auch deshalb, weil er an den zur Beklagten zurückgelangenden und nach dem Widerruf der Pensionszusage nicht mehr zweckgebundenen Vermögenswerten mittelbar als Gesellschafter und im Falle seines Ausscheidens über seinen Abfindungsanspruch beteiligt wäre.

Offenbleiben könne, in welchem Umfang die Dr. L. schon vor der Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und U. um die Beklagte am Markt tätig gewesen sei. Ebenso brauche nicht aufgeklärt zu werden, in welchem Umfang der Kläger für diese weitere Gesellschaft Geschäfte mit früheren Kunden der Beklagten tätige und wie es genau dazu gekommen sei. Schließlich brauche nicht festgestellt zu werden, inwieweit das Auftreten des Geschäftsführers N. gegenüber Multiplikatoren zum Zusammenbruch der Geschäfte der Beklagten beigetragen habe und inwiefern der Beklagten von Unternehmen der K. -Gruppe zu Unrecht Leistungen in Rechnung gestellt worden seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der angegriffene Gesellschafterbeschluss zum „Widerruf“ der Pensionszusage kann nur Bestand haben, wenn die Verpflichtungen der Beklagten aus der Pensionszusage nicht mehr bestehen oder die Beklagte eine Erfüllung dieser Verpflichtungen verweigern, insbesondere dem Kläger den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten kann. Die Voraussetzungen hierfür sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht erfüllt.

1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats sind Versorgungszusagen nur dann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt, wenn der Pensionsberechtigte seine Pflichten in so grober Weise verletzt hat, dass sich die in der Vergangenheit bewiesene Betriebstreue nachträglich als wertlos oder zumindest erheblich entwertet herausstellt (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1999 – II ZR 152/98, ZIP 2000, 380, 381 f.; Urteil vom 3. Juli 2000 – II ZR 381/98, ZIP 2000, 1452, 1454; Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 222/99, ZIP 2002, 364, 365; Urteil vom 11. März 2002 – II ZR 5/00, NZG 2002, 635, 636; Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 89/06, WM 2007, 1662 Rn. 18). Diese – mit der Judikatur des Bundesarbeitsgerichts übereinstimmende – Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass das Versorgungsversprechen Teil des von dem Dienstberechtigten geschuldeten Entgelts ist. Ebenso, wie durch eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses die Vergütungspflicht des Dienstherrn nicht rückwirkend beseitigt werden kann, kann sich der die Versorgung Zusagende durch eine entsprechende Erklärung nicht von der Verpflichtung befreien, im Versorgungsfall diesen Teil der geschuldeten und versprochenen Vergütung zu leisten. Insofern bewendet es vielmehr dabei, dass das Dienstverhältnis fristlos beendet und gegebenenfalls Schadenersatz gefordert werden kann. Erst dann, wenn das pflichtwidrige Verhalten des Dienstverpflichteten sich als eine besonders grobe Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Leitungsorgans darstellt, kann die Gesellschaft den Rechtsmissbrauchseinwand erheben (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 222/99, ZIP 2002, 364, 365; Urteil vom 11. März 2002 – II ZR 5/00, NZG 2002, 635, 636).

Hierfür genügt es nicht, dass ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses besteht oder dass das Leitungsorgan gegen strafrechtliche Vorschriften verstoßen hat. Vielmehr hat der Senat die entsprechende Voraussetzung bisher nur dann bejaht, wenn der Versorgungsberechtigte den Versprechenden in eine seine Existenz bedrohende Lage gebracht hat, weil jedenfalls dann die Grenze überschritten ist, bis zu der auch der pflichtwidrig Handelnde, ohne sich dem Einwand auszusetzen, rechtsmissbräuchlich zu handeln, das ihm gegebene Versprechen einfordern kann. Ob auch ohne eine solche Existenzgefährdung der versorgungspflichtigen Gesellschaft sich der Versorgungsberechtigte im Einzelfall wegen der besonderen Umstände seines Verhaltens und der extremen Höhe des von ihm angerichteten, wenngleich nicht zur Existenzgefährdung führenden Schadens ausnahmsweise den Rechtsmissbrauchseinwand entgegenhalten lassen muss, hat der Senat bislang offengelassen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 222/99, ZIP 2002, 364, 365; Urteil vom 11. März 2002 – II ZR 5/00, NZG 2002, 635, 636; Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 89/06, WM 2007, 1662 Rn. 18).

Danach setzt ein zum „Widerruf“ der Pensionszusage berechtigender Rechtsmissbrauch jedenfalls voraus, dass die Gesellschaft durch das grobe Fehlverhalten des Begünstigten in eine ihre Existenz bedrohende Lage gebracht wurde, zumindest aber einen außerordentlich hohen Schaden erlitten hat. Ob es stets einer Existenzgefährdung bedarf, muss hier nicht entschieden werden. Erforderlich ist zumindest eine massive Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch das Fehlverhalten des Begünstigten.

2. Die Erfüllung dieser rechtlichen Voraussetzungen, von denen auch die Revisionserwiderung ausgeht, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zwar mag eine existenzbedrohende Lage der Beklagten anzunehmen sein. Es fehlt aber an der Feststellung, dass die Existenzgefährdung maßgebend auf grobe Pflichtverletzungen des Klägers zurückzuführen ist.

a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Einflussnahme auf das Kundenverhalten, namentlich im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Klägers für die Dr. L. , genügen nicht, um eine existenzgefährdende Schädigung der Beklagten durch pflichtwidriges Verhalten des Klägers annehmen zu können. Die gegenteilige Auffassung der Revisionserwiderung, die sich vornehmlich auf Ausführungen des Berufungsgerichts in seinem Hinweisbeschluss stützt, geht fehl.

aa) Allerdings hatte das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss Bezug genommen hat, noch festgestellt, dass der Kläger den Kundenstamm der Beklagten treuwidrig mithilfe falscher oder zumindest irreführender Informationen auf die Dr. L. übergeleitet und hierdurch seit Anfang Oktober 2013 den Geschäftsbetrieb der Beklagten vorsätzlich und nachhaltig zum Erliegen gebracht habe. Diese Einschätzung hat der Kläger mit seiner Berufung aber angegriffen. Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss daraufhin offengelassen, ob der Kläger die früheren Kunden der Beklagten aktiv auf seine weitere Gesellschaft übergeleitet habe, und ausgeführt, hierauf komme es letztendlich nicht an und es sei auch nicht ausschlaggebend, dass für den Kläger kein vertragliches Wettbewerbsverbot vorgesehen gewesen sei. Gleichwohl hat das Berufungsgericht im Hinweisbeschluss ausgeführt, es sei insbesondere unter Berücksichtigung der E-Mail-Schreiben des Klägers von Anfang Oktober 2013 sowie des zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Geschäftseinbruch bei der Beklagten und des umfangreichen Geschäfts der Dr. L. mit früheren Kunden der Beklagten davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der Kläger die Beklagte sowohl mit dem zu seiner Abberufung und Kündigung als Geschäftsführer führenden Verhalten als auch mit seinem Verhalten kurz vor und nach seinem Ausscheiden so schwer geschädigt habe, dass sich seine langjährige Tätigkeit für die Beklagte vor diesem Hintergrund als erheblich entwertet herausstelle und er die Beklagte in eine existenzbedrohende Lage gebracht habe.

Ob diese teilweise wertende Einschätzung ausreichende tatsächliche Feststellungen für die Annahme einer Existenzgefährdung der Beklagten infolge groben Fehlverhaltens des Klägers beinhaltet, kann offenbleiben. Denn der abschließenden Entscheidung über die Berufung des Klägers, auf die die revisionsrechtliche Prüfung bezogen ist, liegen jedenfalls keine hinreichenden Feststellungen mehr zugrunde.

bb) Das Berufungsgericht hat, nachdem der Kläger zu dem Hinweisbeschluss nochmals umfassend Stellung genommen und eine ihm anzulastende schwerwiegende Schädigung der Beklagten im Einzelnen in Abrede gestellt hatte, im Zurückweisungsbeschluss zwar auf den Hinweisbeschluss Bezug genommen. Es hat aber auch erklärt, dass die Ausführungen des Klägers zum Hinweisbeschluss Anlass zu einigen Richtigstellungen und weiteren Ergänzungen gäben. Im Zurückweisungsbeschluss hat das Berufungsgericht sodann ausdrücklich offengelassen, in welchem Umfang die Dr. L. schon vor der Auseinandersetzung am Markt tätig war und in welchem Umfang der Kläger für diese Gesellschaft Geschäfte mit früheren Kunden der Beklagten getätigt hat. Die pflichtwidrige Überleitung eines erheblichen Teils der Kunden der Beklagten auf das vom Kläger geleitete Konkurrenzunternehmen kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden. Überdies hat das Berufungsgericht davon abgesehen, nähere Feststellungen zu anderweitigen, von dem Kläger nicht zu verantwortenden Umständen zu treffen, die nach dem Vorbringen des Klägers für den wirtschaftlichen Niedergang der Beklagten ausschlaggebend gewesen sein sollen. So hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen, inwiefern das Auftreten des Geschäftsführers N. zum Zusammenbruch der Geschäfte der Beklagten beigetragen habe.

Das Berufungsgericht hat sich im Zurückweisungsbeschluss darauf beschränkt, einzelne, einer Existenzgefährdung der Beklagten vorgelagerte Umstände festzustellen, die dem Kläger vorzuwerfen seien und seine langjährige Tätigkeit für die Beklagte entwerteten. Die angesprochenen Verhaltensweisen des Klägers wie seine fehlende Mitwirkung an der Integration der Beklagten in die K. -Gruppe, die verweigerte Teilnahme an der Verlegung des so bezeichneten Verwaltungssitzes nach K. , das Aufrechterhalten eines persönlichen Kontaktes zu Kunden der Beklagten sowie die Tätigkeit des Klägers für die Dr. L. betreffen zwar Umstände, die zu einer wirtschaftlichen Schwächung der Beklagten beigetragen haben können. Ohne eine nähere Bewertung der jeweiligen Auswirkungen unter Berücksichtigung möglicher Alternativursachen rechtfertigen diese Umstände aber nicht die Schlussfolgerung, dass die existenzbedrohende Lage der Beklagten im Wesentlichen dem Kläger anzulasten sei.

Das Berufungsgericht hat im Übrigen auch keine Feststellungen zu einer möglichen Verpflichtung des im Pensionsalter stehenden Klägers getroffen, der Beklagten längerfristig als Geschäftsführer, insbesondere für geschäftliche Außenkontakte, zur Verfügung zu stehen. Insofern kann die nach den Ausführungen des Berufungsgerichts durch eigenes Fehlverhalten des Klägers herbeigeführte Abberufung als Geschäftsführer nicht ohne weiteres als eine den Pensionsanspruch berührende wesentliche Pflichtverletzung gewertet werden, auch wenn bereits das Ausscheiden des Klägers dazu beigetragen haben sollte, dass so bezeichnete Multiplikatoren, denen für die Zuführung von Kunden besondere Bedeutung zukommt, davon Abstand nahmen, ihre langjährige, durch ein persönliches Vertrauensverhältnis mitgeprägte Zusammenarbeit mit der unter neuer Leitung stehenden Beklagten fortzusetzen.

b) Der dem Kläger außerdem vorgeworfene eigenmächtige Zugriff auf Vermögenswerte der Beklagten lässt keine Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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erkennen, auf die eine Verweigerung der Pensionszahlungen gestützt werden könnte.

Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass die betroffenen Vermögenswerte der Deckung der dem Kläger sowie ferner der Mitgesellschafterin Sch. erteilten Pensionszusagen dienen sollen. Es verweist zwar darauf, dass der Beklagten durch den Zugriff des Klägers jede auch nur teilweise und zeitweise Verwendung des Deckungsvermögens, die den Deckungszweck selbst nicht berühre, unmöglich gewesen sei. Es ist indes, wie die Revision zu Recht einwendet, nicht ersichtlich, welche zeitweiligen Verwendungsmöglichkeiten, die den Deckungszweck unberührt lassen, ihn insbesondere auch nicht gefährden, tatsächlich bestanden haben und zur Abwendung des wirtschaftlichen Niedergangs geeignet gewesen sein könnten. Zudem ist der Beklagten auch deshalb im Ergebnis kein bleibender Schaden entstanden, weil ihr bereits vor Erlass der Berufungsentscheidung in einem Parallelverfahren ein Rückgewähranspruch zugesprochen worden und durch Sicherheitsleistung des Klägers gesichert war.

c) Der Hinweis des Berufungsgerichts, dass der Kläger bei einem Verlust seiner Pensionsansprüche immerhin aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter, auch im Falle seines Ausscheidens, von den dann nicht mehr zweckgebundenen Vermögenswerten anteilig profitieren könne, ändert nichts daran, dass die Voraussetzungen für einen durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand nach den bisherigen Feststellungen nicht vorliegen. Ferner würde der Umstand, dass sich ein etwaiger Abfindungsanspruch des Klägers durch einen Wegfall der Pensionsverpflichtungen anteilig erhöhen würde, in gleicher Weise das Interesse der Beklagten an einer Befreiung von den Pensionsverpflichtungen mindern.

III.

Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).

Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen und bei einer erneuten Würdigung des Verhaltens des Klägers gegebenenfalls auch eine mögliche Abhängigkeit der für die Übertragung der Geschäftsanteile vereinbarten Gegenleistung vom wirtschaftlichen Wohlergehen der Beklagten zu berücksichtigen und sich mit der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers zu befassen haben, U. habe vor dem Erwerb der Geschäftsanteile Dritten gegenüber erklärt, Darlehensverbindlichkeiten „aus dem Vermögen der Beklagten“ zurückzahlen zu wollen.

BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 -IX ZR 167/18

InsO § §135 Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1, 146 Abs. 2, 139 Abs. 1 Nr. 5, 129 Abs. 1, 134 Abs. 1; BGB §§ 817 Satz 2, 134, 138, 242

a) Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines vom Gesellschafter aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldesbestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe.

b) Nehmen Gesellschafter und Gesellschaft taggleiche Hin-und Herzahlungen im Rahmen des gleichen darlehensähnlichen Verhältnisses ohne wirksamen anderen Rechtsgrund vor, kommt eine darlehensgleiche Forderung nur in Höhe des Saldos in Betracht.

c) Vertragliche Ansprüche eines Gesellschafters auf marktübliche Zinsen für das von ihm gewährte Gesellschafterdarlehen stellen keine einem Gesellschafterdarlehen gleichgestellte Forderung dar, sofern sie nicht erst zu außerhalb jeder verkehrsüblichen Handhabung liegenden Zinsterminen gezahlt werden.

d) Im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Gesellschafterdarlehensverhältnisses ist eine Befriedigung des Darlehensrückzahlungsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter nur anfechtbar, soweit der im Anfechtungszeitraum bestehende höchste Saldo bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endgültig zurückgeführt worden ist.

InsO § 143 Abs. 1, § 146 Abs. 2

Im Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft stellt die anfechtbare Hingabe des Gesellschafterdarlehens eine Einrede gegen den Anfechtungsanspruch aufgrund der Befriedigung des Anspruchs auf Rückgewähr dieses Darlehens dar.

InsO § 129 Abs. 1, § 39 Abs. 1 Nr. 5

Gewährt der Schuldner ein Darlehen, kommt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung in Betracht, wenn die Forderung gegen den Darlehensnehmer im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung für einen Pfändungsgläubiger aus Rechtsgründen nicht durchsetzbar ist oder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht als gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gegenleistung
gleichwertige Gegenleistung
für den Verlust der Darlehensvaluta anzusehen ist. Der im Insolvenzfall eintretende Nachrang einer Forderung auf Rückgewähreines Gesellschafterdarlehens genügt hierfür nicht.

InsO § 134 Abs. 1

a) Die Erfüllung einer einredebehafteten Forderung stellt keine unentgeltliche Leistung dar, wenn die Forderung entgeltlich begründet worden ist.

b) Eine Leistung des Schuldners im Zwei-Personen-Verhältnis ist nicht schon deshalb als unentgeltlich anzusehen, weil objektiv zweifelhaft ist, ob der zur Rückzahlung verpflichtete Empfänger wirtschaftlich leistungsfähig ist, wenn die rechtlich geschuldete und vereinbarte ausgleichende Gegenleistung später tatsächlich erbracht wird.

InsO § 134 Abs. 1; BGB § 817

a) Ein Schuldner, der im Zwei-Personen-Verhältnis auf eine nicht bestehende Schuld leistet, nimmt eine entgeltliche Leistung vor, wenn nur der Empfänger durch die Annahme der Leistung gegen die guten Sitten verstößt.

b) Ein Schuldner, der im Zwei-Personen-Verhältnis auf eine nicht bestehende Schuld leistet, nimmt eine unentgeltliche Leistung vor, wenn die Rückforderung der Leistung ausgeschlossen ist, weil dem leistenden Schuldner ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last fällt; die Leistung ist jedoch entgeltlich, wenn dem Schuldner im rechtlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine ausgleichende Gegenleistung zugeflossen ist.

BGB § 817 Satz 2

Verstößt der Leistende mit seiner Leistung gegen die guten Sitten, erlischt nicht der Bereicherungsanspruch, sondern fehlt dem Bereicherungsanspruch die gerichtliche Durchsetzbarkeit.

Tenor

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 1 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Mai 2018, berichtigt durch Beschluss vom 28. Juni 2018, im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist und als die Berufung der Klägerin bezüglich von der Schuldne rin geleisteter Zinszahlungen in Höhe von 2.507.504,33 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die I. (fortan: Schuldnerin) war als Maklerunternehmen insbesondere zur Vermittlung von Finanzprodukten tätig. Alleinaktionärin der Schuldnerin ist die F. KGaA (fortan: F. ). Schuldnerin und F. gehörten zur sogenannten I. – Gruppe.

Zwischen der Schuldnerin und der F. bestand ein Gewinnabführungsvertrag vom 28. Februar 2005; darin verpflichtete sich die Schuldnerin, ihren ganzen Gewinn an die F. abzuführen.

Am 29. Dezember 2005 schlossen die Schuldnerin und die F. eine Rahmenvereinbarung. Danach sollte die F. der Schuldnerin zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen Darlehen im Rahmen einer Kontokorrentvereinbarung mit einem Zinssatz von 6 vom Hundert p.a. ausleihen. Für Laufzeit, Umfang sowie Höhe eines eventuell abweichenden Zinssatzes bedurfte es nach der Rahmenvereinbarung gesonderter Vereinbarungen. Zur Sicherheit trat die Schuldnerin der F. Provisionsansprüche gegen Dritte ab.

Auf dieser Grundlage nahmen die Schuldnerin und die F. ständig Hin- und Herzahlungen vor. Diese erfolgten zum Teil am gleichen Tag. Hierzu überwies die F. der Schuldnerin regelmäßig auch mehrmals täglich sechsstellige und gelegentlich siebenstellige Geldbeträge. Die Schuldnerin überwies entsprechende Geldbeträge jeweils zuzüglich eines Zinsbetrags an die F. zurück; solche Rückzahlungen erfolgten ebenfalls regelmäßig auch mehrmals täglich. Aus sämtlichen Zahlungen des Jahres 2012 standen am Ende des Jahres 2012 noch 25.884.730,54 € zugunsten der F. offen.

Zwischen dem 20. September 2012 und dem 10. Oktober 2013 erhielt die Schuldnerin 610 einzelne Zahlungen der F. über insgesamt 356.301.000 €. Die Schuldnerin überwies der F. im Hinblick auf diese erhaltenen Gelder zwischen dem 19. November 2012 und dem 18. November 2013 mit ebenfalls 610 Zahlungsvorgängen insgesamt 359.407.568,83 € als Darlehensrückzahlung einschließlich 3.106.568,83 € Zinsen. Die Dauer der jeweiligen Geldüberlassung zwischen Auszahlung und Rückzahlung betrug vereinzelt weniger als 20 Tage, überwiegend zwischen 40 und höchstens 94 Tagen.

Die offenen Forderungen aus den Zahlungen der F. im Jahr 2013 erreichten am 27. März 2013 einen Höchststand mit 72.791.000 € zuzüglich 709.969,67 € offenen Zinsen und fielen am 16. Oktober 2013 auf einen Tiefstand von 263.000 € zuzüglich offener Zinsen von 110.905,17 €. Am 1. November 2013 bestand ein Endsaldo zugunsten der F. in Höhe von 8.187.000 €.

Auf einen am 19. November 2013 eingegangenen Eigenantrag eröffnete das Insolvenzgericht am 31. Januar 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte die Klägerin zur Insolvenzverwalterin. Auf einen Antrag vom 12. November 2013 eröffnete das Insolvenzgericht am 1. April 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter. Die Klägerin meldete am 24. April 2014 hinsichtlich der Zahlungen der Schuldnerin an die F. zwischen dem 19. November 2012 und dem 18. November 2013 eine später auf 359.407.568,93 € reduzierte Forderung aus Kurzdarlehen hinsichtlich der 610 Rücküberweisungen zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. an. Der Beklagte bestritt diese Forderung.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Feststellung eines Anfechtungsanspruchs in Höhe von 359.407.568,93 € als Insolvenzforderung zur Tabelle. Der Beklagte hat im Prozess einredeweise geltend gemacht, sämtliche von der F. im Zeitraum vom 12. November 2011 bis einschließlich 1. November 2013 an die Schuldnerin ausgereichte Darlehen seien nach § 134 InsO und § 133 Abs. 2 InsO anfechtbar. 

Das Landgericht hat eine Forderung der Klägerin in Höhe von 64.604.000 € als Insolvenzforderung zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht eine Forderung in Höhe von 73.127.064,50 € zur Tabelle festgestellt. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die Rechtsmittel sind zulässig. Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Klägerin hat nur hinsichtlich eines Teils der Zinszahlungen der Schuldnerin Erfolg und ist überwiegend unbegründet.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anfechtungsanspruch in Höhe von 73.127.064,50 € gegen die F. zu, den sie zur Tabelle anmelden könne. Sie könne die Rückzahlungen der Schuldnerin entweder gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Rückzahlung einer darlehensgleichen Forderung oder gemäß § 134 Abs. 1 InsO als unentgeltliche Leistung anfechten. 

Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien erfüllt, weil die Schuldnerin mit den Rückzahlungen Ansprüche der F. entweder aus Darlehen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung erfüllt habe. Die Darlehen seien nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Sollten die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen sein, bestehe hinsichtlich der Darlehensvaluta jedenfalls ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB. Dieser sei als Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen, weil er einem Darlehen wirtschaftlich vergleichbar sei.

Der Beklagte könne der aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO folgenden Nachrangigkeit der von der Schuldnerin erfüllten Forderungen nicht entgegenhalten, dass die vorhergehenden Leistungen der F. an die Schuldnerin anfechtbar seien. Eine Anfechtung der Auszahlungen der F. nach § 134 Abs. 1 InsO komme nicht in Betracht, weil die Ausreichung eines Darlehens im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch grundsätzlich ein entgeltliches Geschäft darstelle. Der Schuldnerin sei es stets gelungen, den offenen Darlehensbetrag ganz er-heblich zu reduzieren, so dass es sich bei den Zahlungen der F. nicht um eine Zuwendung ohne Gegenleistung etwa in Form eines verlorenen Zuschusses gehandelt habe. Sollten die Darlehensverträge nichtig gewesen sein, bestehe jedenfalls ein Bereicherungsanspruch der F. , welcher zur Entgeltlichkeit führe. Es sei nicht davon auszugehen, dass die F. in diesem Fall den fehlenden Rechtsgrund für die Auszahlung gekannt habe und daher gemäß § 814 BGB an der Rückforderung gehindert sei.

Eine Anfechtung der Leistungen der F. nach § 133 Abs. 2 InsO scheide aus, weil es an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung fehle. Maßgeblicher Zeitpunkt sei die Vollendung der Rechtshandlung. Es seien lediglich Folgen zu berücksichtigen, die an die Rechtshandlung selbst anknüpften. Die F. habe als Gegenleistung den Rückforderungsanspruch gegen die Schuldnerin erlangt. Der Nachrang in der Insolvenz der Schuldnerin nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führe nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung, weil der Gläubiger solange das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden sei nicht gehindert werde, den Darlehensrückzahlungsanspruch durchzusetzen. Die Anfechtbarkeit etwaiger Rückzahlungen im Insolvenzfall begründe nur eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung aufgrund von mangelnder Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche sei nicht erkennbar, weil die F. von der Schuldnerin Sicherheiten erhalten habe. Dass der Rückzahlungsanspruch nicht sofort fällig gewesen sei, stelle ebenfalls keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung dar, weil es sich um „Kurzdarlehen“ gehandelt habe und die Schuldnerin einen angemessenen Darlehenszins zu zahlen gehabt habe. Für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO bestehe keine ausreichende Grundlage, um annehmen zu können, dass die F. mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe.

Sofern die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig gewesen sein sollten und dem Rückzahlungsanspruch der F. § 817 Satz 2 BGB entgegengestanden haben sollte, handele es sich bei den Rückzahlungen der Schuldnerin um eine anfechtbare unentgeltliche Leistung gemäß § 134 Abs. 1 InsO. Mangels nachrangiger Forderungen der F. scheide in diesem Fall eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus. Soweit die Valutierung der nichtigen Darlehen durch die F. mangels Rückzahlungsanspruch ihrerseits nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sei, könne der Beklagte mit diesem Anfechtungsanspruch nicht aufrechnen, weil ihm weder ein Aussonderungsrecht noch eine Masseverbindlichkeit zugrunde lägen. Ein solcher Anfechtungsanspruch des Beklagten sei lediglich eine Insolvenzforderung.

Der Insolvenzanfechtung der Klägerin stehe weder § 242 BGB noch § 817 Satz 2 BGB entgegen. Ein extremer Einzelfall, der eine Einschränkung des Anfechtungsanspruchs nach § 242 BGB rechtfertigen könne, liege auch bei Sittenwidrigkeit der Darlehen nicht vor. Der Normzweck des § 817 Satz 2 BGB begründe kein Bedürfnis, den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO einzuschränken.

Der Anfechtungsanspruch sei der Höhe nach auf die Differenz zwischen dem Höchst- und dem Niedrigstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums beschränkt. Es liege eine kontokorrentähnliche Vereinbarung vor. Die Bedingungen der Darlehen seien hinsichtlich Zinssatz und Sicherheiten gleichbleibend; die tatsächliche Laufzeit von bis zu 94 Tagen stelle noch eine kurze Dauer dar, zumal Aus- und Rückzahlungen in rascher Folge und häufig sogar parallel vorgenommen worden seien. Eine ausdrücklich vereinbarte Kreditobergrenze sei nicht erforderlich. Der Anfechtungsanspruch erstrecke sich daher auf die Differenz zwischen Höchstsaldo und Tiefstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums; der Endsaldo sei unerheblich. Diese Erwägungen träfen auch auf den auf § 134 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsanspruch zu.

B.

Die Revisionen beider Parteien sind zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor seines Urteils uneingeschränkt zugelassen. Soweit eine Zulassungsbeschränkung in den Entscheidungsgründen enthalten sein kann, muss sich dies aus ihnen eindeutig ergeben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18). Daran fehlt es. Das Berufungsgericht hat sein Urteil auf alternative Begründungen gestützt. Auf dieser Grundlage stellt die Überlegung, es sei klärungsbedürftig, ob ein entgeltlicher Vertrag eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bewirke, wenn die dem Schuldner hier der F. zukommende Gegenleistung eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Forderung darstelle, nur ein Motiv für die Zulassung der Revision dar. Eine Zulassungsbeschränkung lässt sich dem nicht entnehmen.

C.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision des Beklagten nicht stand.

I.

Eine Anfechtung der Zahlungen der Schuldnerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. Allerdings begründeten die Auszahlungen der F. als Alleingesellschafterin Forderungen auf Rückgewähr eines Darlehens oder eines Anspruchs auf Rückgewähr einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung eines Gesellschafters (unter 2.). Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsge-richts zum Umfang der Darlehensausreichung (unter 3.), zur Höhe des zurück-geführten Darlehensbetrags (unter 4.) und zur Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung (unter 5.).

1.

Der Anfechtungsanspruch ist nicht bereits im Hinblick auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 1 InsO) begründet. Dies erfordert eine ausdrückliche oder konkludente Darlehensvereinbarung im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB (vgl. BAGE 147, 373 Rn. 14), die auf vertraglich wirksamer Grundlage ein Kapitalnutzungsrecht auf Zeit gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39 Rn. 15). Nachdem das Berufungsgericht dahinstehen lässt, ob die Darlehensverträge wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen sind, ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass keine wirksamen Darlehensverträge bestanden.

2.

Jedoch erfüllen die Zahlungen der Schuldnerin wie das Berufungsgericht richtig sieht dem Grunde nach die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs im Hinblick auf die Befriedigung einer Forderung, die einem Gesell-schafterdarlehen wirtschaftlich entspricht (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO). Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Darlehensvereinbarungen wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) oder als Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) nichtig waren.

a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO übernimmt in sachlicher Hinsicht die bisherigen Grundsätze des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF zu einem Darlehen gleichgestellten Forderungen (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 56; BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 66). Mit der Regelung will der Gesetzgeber in Form einer Generalklausel die vielgestaltigen Sachverhalte erfassen, welche einer Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes den gleichen Rechtsfolgen wie ein Gesellschafterdarlehen unterworfen werden müssen (vgl. BT-Drucks. 8/3908, S. 74). Die Generalklausel der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit soll die Rechtsprechung in den Stand setzen, sämtliche nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch einem Gesellschafterdarlehen vergleichbare Sachverhalte entsprechend zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12; vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 59).

aa) Für eine Forderung, die einem Darlehen wirtschaftlich gleichsteht, ist demgemäß eine Rechtshandlung erforderlich, die in gleicher Weise wie ein Darlehen Finanzierungsfunktion hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2019, aaO mwN). Entscheidend ist, dass wie bei einem Darlehen zeitweise ein Kapitalwert zur Nutzung überlassen wird (Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 53). Der Nachrang beruht auf der Bereitschaft des Gesellschafters, der Gesellschaft Mittel zur Finanzierung zur Verfügung zu stellen (vgl. Schoppmeyer, WM 2018, 353, 358 f). Dies richtet sich nicht nach der rechtlichen Form etwaiger Geldgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, sondern der wirtschaftlichen Funktion des Geschäfts. Das Gesetz behandelt alle Gesellschafter-Fremdkapitalisierungsleistungen gleich (Schmidt/Schmidt/Herchen, aaO Rn. 31).

Das Gesetz unterwirft Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung und stellt auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleich (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 51). Die Regelung über den generellen Nachrang von Darlehensansprüchen des Gesellschafters im Insolvenzfall ist Teil der vom Gesetzgeber angestrebten Neuregelung des Haftkapitalsystems der GmbH (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 25). Der tragende Grund der Nachrangigkeit im Insolvenzfall liegt darin, dass der Gesellschafter mit seiner Finanzierungsentscheidung die Kapitalausstattung der eigenen Gesellschaft verbessert hat. Entscheidend ist also, ob die Gesellschafterleistung nach ihrer wirtschaftlichen Funktion einer Leistung von Eigenkapital vergleichbar ist.

Ein Gesellschafter, der die Gesellschaft aus eigenen Mitteln mit den für den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Mitteln ausstattet, finanziert damit eine Geschäftstätigkeit, die ihm mittelbar über seine Stellung als Gesell-schafter zugute kommt. Hätte der Gesellschafter selbst diese Geschäfte betrie-ben, wären die eigenen Mittel in der Insolvenz des Gesellschafters verloren. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ordnet an, dass gleiches in der Insolvenz „seiner“ Gesellschaft gilt, sofern und soweit der Gesellschafter mit seinen Rechtshandlungen die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft finanziert und das entsprechende Kapital im Insolvenzfall noch nicht abgezogen worden ist. Auf diese Weise werden die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern gewahrt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 51). Dabei ist der Eintritt der Insolvenz aus Sicht des Gesetzgebers ausreichender Grund für die Annahme, dass die vom Gesellschafter aus seinem eigenen Vermögen zur Finanzierung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft überlassenen Gelder eine dem Eigenkapital vergleichbare finanzielle Ausstattung darstellten. Dies ist aufgrund des dem Gesellschafter regelmäßig eröffneten Einflusses auf die Geschäfte der Gesellschaft gerechtfertigt. Dem Fremdkapitalgeber fehlen im allgemeinen vergleichbare Einflussmöglichkeiten.

Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO sollen in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BGH, Urteil vom 21. Februar 25 26 – 15 – 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12; vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 50). Die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO weiterhin beachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 IX ZR 7/12, NZI 2013, 483 Rn. 9; vom 14. Februar 2019, aaO).

bb) Die Anfechtungstatbestände des § 135 InsO sorgen dafür, dass die Verteilungsregel über den Nachrang im Insolvenzfall nicht unterlaufen wird. Es geht nach der Gesetzesbegründung um fragwürdige Auszahlungen an den Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne, die einem konsequenten Anfechtungsregime unterworfen werden sollen (BT-Drucks. 16/6140, S. 26; BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO). Es ist die Insolvenznähe, welche die Rückzahlungen des Gesellschafterdarlehens aus Sicht des Gesetzgebers kritisch werden lässt (BT-Drucks. 16/6140, S. 42 zu § 30 GmbHG nF). Auf eine besondere Qualifizierung des Darlehens im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag ist verzichtet worden, weil dies aus Sicht des Gesetzgebers der Vereinfachung dient (BT-Drucks. 16/6140, S. 26).

Dass die Anfechtung im Insolvenzfall gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO rückwirkend Befriedigungen im Zeitraum von bis zu einem Jahr vor dem Insolvenzantrag erfasst, beruht auf der gesetzlichen Wertung, bei diesem Zeitraum bestehe regelmäßig ein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Abzug des der Gesellschaftsfinanzierung dienenden Geldes des Gesellschafters und der späteren Insolvenz. Hingegen geht das Gesetz bei längeren Zeiträumen davon aus, dass ein solcher Zusammenhang nicht mehr mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann. 

b) Nach diesen Maßstäben steht einer Einordnung der Forderungen der F. als einem Darlehen gleichstehende Forderungennicht entgegen, wenn die Darlehensvereinbarungen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig sein sollten. Ob die Angriffe der Revision auf die Würdigung des Berufungsgerichts durchgreifen, bei den Darlehensverträgen handele es sich nicht um ein nach § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft, kann daher dahinstehen.

aa) Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines von ihm aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe. So stellen Ansprüche eines Gesellschafters auf Rückgewähr des auf der Grundlage eines unwirksamen Darlehensvertrags gewährten Geldbetrags eine einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehende Forderung dar (vgl. MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3.Aufl., §135 Rn.18; MünchKomm-InsO/Behme, 4.Aufl., §39 Rn. 51; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., §39 Rn. 35). Entscheidend ist, dass der Gesellschafter seiner Gesellschaft einen ohne seine Handlung sonst im Vermögen der Gesellschaft nicht vorhandenen Geldbetrag verschafft hat und die Gesellschaft hierdurch über zusätzliche finanzielle Mittel verfügt. Für eine Einordnung als darlehensgleiche Forderung genügt der von Anfang an vorliegende Wille beider Vertragsparteien, diese zusätzlichen finanziellen Mittel der Gesellschaft von vornherein nur auf Zeit zu überlassen. Unter diesen Umständen tritt der Nachrang der Forderungen ein, sobald der Gesellschafter der Gesellschaft die Darlehensmittel tatsächlich verschafft und die Gesellschaft über die zusätzlich erhaltenen Gelder verfügt, ohne dass es auf ein weiteres Stehenlassen der Forderung ankäme („unmittelbarer Geldzufluss aus dem Gesellschaftervermögen“). Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit dem typischen Fall einer Darlehensforderung. Diese liegt vor, wenn der Gesellschafter dem Schuldner einen Geldbetrag in einer vereinbarten Höhe zur Verfügung gestellt hat (§ 488 Abs.1 Satz 1 BGB) und der Schuldner verpflichtet ist, das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen (§ 488 Abs.1 Satz 2 BGB). Bei einem solchen Darlehensvertrag im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB kommt es nicht auf die Dauer der Kreditgewährung an. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist auch die Tilgung kurzfristiger Überbrückungskredite (BGH,Urteil vom 7.März 2013 -IXZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 14; vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 29), weil der Gesellschafter der Gesellschaft damit tatsächlich zusätzliche Mittel von vornherein auf Zeit verschafft.

bb) Die Einordnung als darlehensgleiche Forderung hängt nicht davon ab, welche Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch der F. besteht. Für eine gemäß §135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbare Befriedigung genügt es, dass die Gesellschaft einen Rückzahlungsanspruch des Gesellschafters erfüllt hat; ob ihr eine Einwendung oder Einrede gegen den Rückzahlungsanspruch zugestanden hätte, ist unerheblich. Unerheblich ist weiter, welchen Zweck der Gesellschafter mit der Aus-Zahlung der rückzahlbaren Gelder verfolgt. Überlässt der Gesellschafter der Gesellschaft aus seinem Vermögen finanzielle Mittel zur freien Verfügung, spielt es keine Rolle, ob die Schuldnerin die Mittel tatsächlich für ihren Geschäftsbetrieb benötigt und einsetzt. Nach dem Gesetz hängt die Behandlung des Rückzahlungsanspruchs als darlehensgleiche Forderung nicht davon ab, zu welchem Zweck die Gesellschaft die Gelder verwendet.

cc) Der F. standen im Streitfall solche darlehensgleichen Forderungen zu. Sie verschaffte der Schuldnerin mit den 610 Zahlungen zusätzliche, ohne diese Handlungen der F. sonst nicht vorhandene liquide Geldbeträge. Hierüber konnte die Schuldnerin verfügen. Die Schuldnerin war – unabhängig von der rechtlichen Durchsetzbarkeit – nach den mit der F. getroffenen Abreden von vornherein verpflichtet, der F. die mit den 610 Zahlungen erhaltenen Beträge zurückzuzahlen. Daran ändert sich nichts, soweit – was das Berufungsgericht unterstellt hat – die Abreden wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig gewesen sein sollten. Unter welchen Voraussetzungen die Verpflichtung der Gesellschaft, einen tatsächlich von ihrem Gesellschafter erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen, eine darlehensgleiche Forderung im Sinne des § 135 Abs.1 Nr.2 InsO darstellt, hängt nicht davon ab, ob ein wirksamer Parteiwille zur Gewährung eines Darlehens vorliegt oder dieser Parteiwille mit den guten Sitten vereinbar ist, sondern ob die Gesellschaft nach dem übereinstimmenden Willen von vornherein verpflichtet ist, dem Gesellschafter die erhaltenen Geldbeträge zurückzuzahlen. Eine solche Übereinkunft bestand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts. Da für die rechtliche Einordnung die willensgetragene Rückzahlungsverpflichtung maßgeblich ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Auszahlung – wie der Beklagte geltend macht – eine sittenwidrige Schädigung der Gläubiger des Gesellschafters bezweckt.

Aus den gleichen Gründen ist es unerheblich, wenn die Darlehensabreden als Scheingeschäft nichtig wären. Auch wenn in diesem Fall ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch gefehlt haben sollte, bliebe es nach dem übereinstimmenden Willen der Schuldnerin und der F. bei einer von vornherein als Kapitalüberlassung auf Zeit gewollten Finanzierung der Schuldnerin durch Mittel ihrer Gesellschafterin, der F.. Der Beklagte zeigt nicht auf, dass Schuldnerin und F. ein verdecktes Rechtsgeschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) vorgenommen haben, das eine endgültige Überlassung des Geldes an die Schuldnerin zum Inhalt hatte. Dass die Zahlungen nach der Behauptung des Beklagten nicht den Zweck hatten, der Schuldnerin ein Kapitalnutzungsrecht zu verschaffen, sondern lediglich wirtschaftliche Aktivitäten und Gewinnerzielung der F. vortäuschen sollten, ändert nichts an dem bestehenden, übereinstimmenden Willen von Schuldnerin und F., die erhaltenen Gelder in jedem Fall – gegebenenfalls nach Ablauf einiger Zeit – der F. zurückzuzahlen. Bis zur Rückzahlung standen die Gelder uneingeschränkt der Schuldnerin zur Verfügung.

3.

Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich jedoch nicht feststellen, in welchem Umfang die Zahlungen der F. einem Darlehen vergleichbare Forderungen begründet haben. Es muss ein den Zahlungen der F. entsprechender Geldbetrag der Schuldnerin tatsächlich zugeflossen sein und zur Verfügung gestanden haben. Daran fehlt es, soweit es sich um taggleiche Hin-und Herzahlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Rahmen des gleichen darlehensähnlichen Verhältnisses ohne wirksamen anderen Rechtsgrund handelt. Denn dies führt wirtschaftlich zu keiner zusätzlichen Kreditierung, zumal sämtliche Zahlungen sich nach der Rahmenvereinbarung vom 29. Dezember 2005 richten sollten und die „Darlehensbedingungen“ stets identisch waren. Maßgeblich ist nur, ob die an einem Tag vorgenommenen wechselseitigen Zahlungen den bestehenden Saldo erhöht haben.

Ein bloßes taggleiches Hin-und Herzahlen ohne Begründung (zusätzlicher) darlehensgleicher Forderungen der F. liegt auch dann vor, wenn die Schuldnerin der F. die erhaltenen Gelder am selben Tag etwa – wie der Beklagte behauptet hat – als Vorauszahlungen auf Gewinnabführungsansprüche zurückzahlte, solche Gewinnabführungsansprüche aber in Wirklichkeit nicht bestanden haben, weil es sich um Scheingewinne handelte. In diesem Fall fehlt es an der für eine Behandlung als darlehensgleiche Forderung notwendigen tatsächlichen Überlassung von zusätzlichen Geldmitteln. Da ausschlaggebend der tatsächliche Finanzierungsbeitrag der F. ist, kommt es für die Ermittlung des jeweiligen Zahlungssaldos an einem Tag nicht auf die nach dem Vortrag des Beklagten zu Verschleierungszwecken angegebenen Gründe für die Zahlungen der Schuldnerin an. Vielmehr sind sämtliche wechselseitigen Zahlungen in den jeweiligen Tagessaldo einzustellen, die tatsächlich und rechtlich keinen über das Hin- und Herzahlen hinausgehenden Zweck erfüllen. Anders wäre dies nur, wenn Zahlungen der Schuldnerin gesetzliche oder tatsächlich vereinbarte, rechtlichbindende und rechtswirksame andere Ansprüche der F. zugrunde lagen, als die beabsichtigte Rückführung der bislang ausgereichten Gelder.

4.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Rückzahlungen der Schuldnerin hätten zu einer in Höhe von 73.127.064,50 € anfechtbaren Befriedigung der F. geführt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Dabei nimmt die Revision des Beklagten die ihr günstige Würdigung des Berufungsgerichts hin, dass die wechselseitigen Hin- und Herzahlungen im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Verhältnisses erfolgten. Unter dieser Voraussetzung ist der höchste innerhalb des Anfechtungszeitraums erreichte Stand des Darlehens für den Umfang der Anfechtung maßgeblich, soweit dieser endgültig zurückgeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 7.März 2013 -IXZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 16, 26; vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 38). Zwischenzeitlich niedrigere Darlehensstände sind hingegen unerheblich, wenn der Gesellschafter im Rahmen der kontokorrentähnlichen Handlungen das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums wieder ausgereicht hat.

Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse auf den niedrigsten Stand des Darlehens innerhalb des Anfechtungszeitraums abgestellt werden. Solange die kontokorrentähnliche Handhabung eingehalten wird, kommt es allein auf den Vergleich zwischen dem Höchststand des Darlehens und dem Stand am Ende des Anfechtungszeitraums an. Der Umfang der Anfechtung richtet sich maßgeblich nach dem vom Gesellschafter übernommenen Insolvenzrisiko (vgl. BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO Rn. 26; vom 4.Juli 2013, aaO). Reicht der Gesellschafter bereits zurückgeführte Zahlungen im Rahmen des einheitlichen kontokorrentähnlichen Verhältnisses wieder aus, erhöht er damit jedoch das von ihm übernommene Insolvenzrisiko nicht. Solche erneuten und später nicht mehr zurückgeführten Auszahlungen vermindern den Umfang des Anfechtungsanspruchs. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in seinen bisherigen Entscheidungen darauf abgestellt, inwiefern der Masse Mittel im Umfang des höchsten zurückgeführten Darlehensstandes wieder entzogen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO; vom 4.Juli 2013, aaO), nicht hingegen, auf welchen niedrigsten Stand das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums gefallen war.

b) Zu Unrecht bezieht das Berufungsgericht die am 27. März 2013 offenen Zinsen in Höhe von 709.969,67 € in den von ihm ermittelten Höchststand ein.

aa) Bezahlt der Schuldner vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen, sind diese Leistungen grundsätzlich nicht nach §135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbar (Scholz/Bitter, GmbHG, 12.Aufl., Anh. §64 Rn. 129; Bork/Schäfer/Thiessen, GmbHG, 4.Aufl., Anh. §30 Rn. 66; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, §135 Rn. 43; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15.Aufl., §135 Rn. 7, anders aber Rn.11; Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh.§ 30 Rn. 142; Mylich, ZGR 2009, 474, 494 ff; Ganter, ZIP 2019, 1141, 1149; aA HK-InsO/Kleindiek, 9.Aufl., §135 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., §135 Rn.18; Wagner in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3.Aufl., Rn.H73; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21.Aufl., Anh. §64 Rn. 108; unentschieden Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., §135 Rn. 19; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, §135 Rn. 22). Anfechtbar gemäß § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO ist eine Rechtshandlung, die Befriedigung für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine einem Darlehen gleichgestellte Forderung gewährt hat. Vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen oder vertraglich geschuldete Zinsen für eine gleichgestellte Forderung sind keine Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens.

Eine Gleichbehandlung von Darlehen und Zins ist nicht gerechtfertigt. Darlehenszinsen führen dazu, dass die mit der Überlassung des Darlehenskapitals auf Zeit eingeräumte Kapitalnutzung eine entgeltliche Leistung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 15.November 2018 -IXZR 229/17, ZIP 2019, 233 Rn. 25). Sie stellen in erster Linie ein Entgelt für die Nutzung dar. Für die Überlassung eines Gegenstandes zum Gebrauch oder zur Ausübung hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass keine Grundlage besteht, die Tilgung eines Nutzungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen (BGH, Urteil vom 29.Januar 2015 -IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 69 zu Mietzinsen). Sie kann mithin nur noch im Falle eines vorherigen Stehenlassens oder einer Stundung des Nutzungsentgelts als Befriedigung einer darlehensgleichen Forderung gemäß §135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden (BGH, aaO mwN). Für die Zinsen eines Gesellschafterdarlehens gilt nichts Anderes.

Aus § 39 Abs. 3 InsO folgt nur, dass die Forderungen eines nachrangigen Gläubigers auf Zahlung von Zinsen im Insolvenzfall ebenfalls nachrangig sind. Dies genügt nicht, um eine Bezahlung von vertraglich vereinbarten Zinsen als eine Befriedigung einer einem Darlehen gleichstehenden Forderung zu rechtfertigen. § 135 Abs.1 InsO ordnet nicht an, dass eine Befriedigung jeder im Insolvenzfall nachrangigen Forderung anfechtbar ist. Ausschlaggebend für § 135 Abs. 1 InsO ist eine Finanzierungshandlung des Gesellschafters, welche in einer solchen Art oder unter solchen Umständen erfolgt, die es rechtfertigen, die Forderung des Gesellschafters als eine Rückforderung einer Finanzie-rungshilfe mit einem dem Darlehen vergleichbaren Charakter einzuordnen. Reicht der Gesellschafter ein Darlehen aus, liegt die Finanzierungshandlung im Darlehenskapital. Dass er für die Überlassung des Darlehenskapitals ein Entgelt verlangt, stellt hingegen weder eine Finanzierungshandlung zugunsten der Gesellschaft noch eine Forderung auf Rückführung des geleisteten Finanzierungsbeitrags dar. Der vertragliche Anspruch des Gesellschafters auf marktübliche Zinsen hat keine Finanzierungsfunktion für die Gesellschaft, weil der Gesellschaft damit keine zusätzlichen finanziellen Mittel verschafft werden. Marktübliche Zinsen stellen das Entgelt dar, das der Schuldner einem Gläubiger als Gegenleistung für die vorübergehend eingeräumte Nutzungsmöglichkeit des Kapitals zahlt.

bb) Anders ist dies, soweit die Zinsen vereinbart oder gezahlt werden, um die damit in Wirklichkeit beabsichtigte (teilweise) Rückzahlung des ausgereichten Darlehens zu verschleiern. Dies ist der Fall, soweit es sich bei den vereinbarten Zinsen um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB handelt, welche die gewollte Rückführung des Darlehens verdeckt. Dabei genügt es für eineBehandlung der Zinszahlungen als Befriedigung einer einem Darlehen gleichstehenden Forderung auch, wenn der Gesellschafter sich von der Gesellschaft höhere als marktübliche Zinsen versprechen lässt. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts erfüllt sind. Zahlt die Gesellschaft im Vergleich zu einem marktüblichen Zinssatz überhöhte Zinsen, führt dies wirtschaftlich dazu, dass der Gesellschafter teilweise eine Rückzahlung seiner Finanzierungsleistung erhält. Aus diesem Grund handelt es sich bei überhöhten Zinszahlungen um die Befriedigung wirtschaftlich einem Darlehen gleichstehender Forderungen. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

cc) Schließlich können die Zinsforderungen des Gesellschafters eine einer Darlehensforderung gleichstehende Finanzierungsfunktion erfüllen, wenn der Gesellschafter seine Zinsforderung in darlehensgleicher Weise stehenlässt oder stundet. Unabhängig von einer Stundung oder einem Stehenlassen kann es hierfür auch genügen, wenn die Parteien die Fälligkeit der Zinszahlungen in einer außerhalb jeder verkehrsüblichen Handhabung liegenden Weise hinausschieben. Unter diesen Umständen kann die Forderung auf Darlehenszinsen einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehen.

Ob die Rückführung der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 27. März 2013 offenen Zinsen in Höhe von 709.969,67 € auf am 16.Oktober 2013 in Höhe von 110.905,17 € offene Zinsen gestundete, stehengelassene oder erst nach einem hinausgeschobenen Fälligkeitstermin gezahlte Zinsen betrifft, hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geklärt. Nach den bisherigen Feststellungen ist hierfür nichts ersichtlich. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen unstreitigen Zahlungsaufstellungen ergibt sich, dass die Schuldnerin die Zinsen stets bei der jeweiligen Rückzahlung und damit im Einklang mit § 488 Abs. 2 BGB geleistet hat; der Zinsbetrag folgt aus der jeweiligen Dauer der Geldüberlassung gemessen zwischen Aus- und Rückzahlung der einander zugeordneten Beträge. Angesichts von Zeiträumen zwischen 5 und höchstens 94 Tagen genügt dies im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung des § 488 Abs. 2 BGB jedenfalls im Rahmen einer kontokorrentähnlichen Handhabung nicht, um eine von üblichen Vereinbarungen abweichende Fälligkeitsregelung, eine Stundung oder ein Stehenlassen der Zinsforderungen annehmen zu können. Im Rahmen eines Kontokorrents ist auch eine quartalsweise Zahlung der Zinsen üblich.

5.

Ebensowenig lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts die vom Beklagten gegenüber dem Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhobene Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung verneinen.

a) In der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft begründet die anfechtbare Darlehensgewährung eine Einrede gegen den auf § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO gestützten Anfechtungsanspruch hinsichtlich der Befriedigung der Forderung auf Rückgewähr des jeweiligen Darlehens oder der darlehensgleichen Forderung.

aa) Verschafft der Gesellschafter aus seinem Vermögen der Gesellschaft zusätzliche Mittel mit einer Rückzahlungsabrede, besteht die für die Anfechtung maßgebliche Rechtshandlung in der Darlehensgewährung. Eine isolierte Anfechtung des für den Anspruch auf Rückforderung im Insolvenzfall eintretenden Nachrangs scheidet aus. Anfechtbar sind nur Rechtshandlungen (§ 129 Abs. 1 InsO), also die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird (BGH, Urteil vom 9.Juli 2009 -IXZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 29). Maßgebliche Rechtshandlung ist im Streitfall die Überlassung der Mittel durch den Gesellschafter. Der Anspruch auf Rückforderung ist – ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssten – gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO im Insolvenzfall stets nachrangig. Für eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen besteht von diesem Ausgangspunkt aus keine rechtliche Grundlage (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 19 f). Inwieweit dies auch zutrifft, wenn der im Insolvenzfall eintretende Nachrang allein darauf beruht, dass der Gesellschafter die ihm zustehende, ursprünglich nicht nachrangige Forderung hat stehen lassen, kann im Streitfall dahinstehen.

bb) Gleichwohl kann der Insolvenzverwalter in der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters im Falle der Doppelinsolvenz einer Anfechtung nach § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO einredehalber entgegenhalten, dass die der Rückzahlung vorhergehende Darlehensgewährung ihrerseits anfechtbar sei.

(1) Gemäß § 146 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht. Insoweit enthält § 146 Abs. 2 InsO eine allgemeine Regel, dass der Rückgewähranspruch als Einrede wirkt (vgl. Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, §143 Rn. 13). Eine solche Einrede begründet der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch für ein gewährtes Darlehen gegenüber dem Anfechtungsanspruch aus der gemäß § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbaren Befriedigung des Darlehensanspruchs.

(2) Im Ausgangspunkt führen wechselseitige Anfechtungsansprüche in der Insolvenz zweier Parteien nur dazu, dass die jeweiligen Anfechtungsansprüche als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.Juni 2003 -IX ZR 228/02, BGHZ 155, 199, 202 f unter IV.3.). Anders liegt der Fall, wenn die wechselseitigen Anfechtungsansprüche zwei rechtlich aufeinander bezogene Rechtshandlungen betreffen, von denen die eine in anfechtbarer Weise einen Vermögenswert verschafft und die andere diesen Vermögenswert in anfechtbarer Weise wieder zurückführt. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: Wechselseitige Anfechtungsansprüche, welche einerseits die Leistung und andererseits die Rückgewähr dieses Vermögenswertes erfassen, beziehen sich in der Sache auf den gleichen Gegenstand. Der erste Erwerb ist haftungsrechtlich mit einer möglichen Anfechtung belastet. Wenn die eine Seite den ihr gewährten Vorteil bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens uneingeschränkt erstattet und damit zugleich die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen beseitigt, stellt sich dies als vorweggenommene Befriedigung des Anfechtungsanspruchs der anderen Seite dar (vgl. BGH, Urteil vom 25.Januar 2018 -IXZR 299/16, WM 2018, 328 Rn. 11 mwN). Die Rückforderung dieser Befriedigung als ihrerseits anfechtbar würde den Anfechtungsanspruch bezüglich der Gewährung des Vorteils erneut begründen.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Anfechtungsanspruch grundsätzlich Aussonderungskraft besitzt. Der anfechtbar erhaltene Gegenstand zählt – solange er unterscheidbar vorhanden ist – nicht zu dem den Gläubigern des Schuldners haftenden Vermögen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 -IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 359 f unter IV.3.; vom 9. Oktober 2008 -IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 Rn. 15). Soweit der Wertersatzanspruch nach §143 Abs.1 Satz 2 InsO eine gewöhnliche Geldforderung darstellt, die sich gegen das gesamte Vermögen des Anfechtungsgegners richtet und deshalb keine Aussonderungskraft außerhalb oder innerhalb einer Insolvenz des Anfechtungsgegners mehr hat (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 -IX ZR 228/02, BGHZ 155, 199, 203), spricht dies nicht gegen die Einrede der Anfechtbarkeit im Falle wechselseitiger Anfechtungsansprüche für rechtlich miteinander verknüpfte Rechtshandlungen, soweit die zeitlich nachfolgende Rechtshandlung zugleich dazu diente, die durch die vorhergehende Rechtshandlung eingetretene Gläubigerbenachteiligung dauerhaft und uneingeschränkt zu beseitigen. Typischerweise ist dies der Fall, wenn die eine Rechtshandlung die Auszahlung betrifft und die andere jene Auszahlung endgültig wieder zurückführt, wie insbesondere im Falle einer anfechtbaren Darlehensgewährung.

Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden sind, werden damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 -IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 360). Dieses Ergebnis bei einer anfechtbaren Darlehenshingabe wiederherzustellen, gehört zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters über das Vermögen des Gesellschafters, dessen Vermögen zu Lasten seiner Gläubigergesamtheit durch die Rechtshandlungen zu Gunsten der Gesellschaft und deren Gläubiger gemindert worden ist (ebenso BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 -IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 Rn. 15 zur Frage, wem Anfechtungsansprüche aufgrund der Erfüllung von Haftungsansprüchen zustehen). Stellt die Hingabe eines Gesellschafterdarlehens eine anfechtbare Rechtshandlung dar, sind die Darlehensvaluta haftungsrechtlich den Gläubigern des Gesellschafters zugeordnet. Dabei kann nicht darauf abgestellt werden, der bei einer Anfechtung der Darlehenshingabe in der Gesellschafterinsolvenz entstehende Rückgewähranspruch sei als Insol-venzforderung gleichsam als Forderung „aus dem Darlehen“ im Sinne des § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO zu verstehen (aA Tholein Festschrift Kübler, 2015, S. 681, 693; ders., WuB 2017, 216, 218). Im Falle der Doppelinsolvenz sind die Voraussetzungen eines jeweiligen Anfechtungsanspruchs nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen zu dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die rechtlichen Wirkungen der angefochtenen Rechtshandlung eintreten (§140 Abs. 1 InsO). Entscheidend ist nicht die zeitliche Abfolge der Insolvenzen im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter, sondern die Frage, ob die anfechtbaren Rechtshandlungen einander zugeordnete Vermögenswerte betreffen und mit der Rückführung der Vermögenswerte die eingetretene Gläubigerbenachteiligung beseitigt und damit die haftungsrechtliche Zuordnung für die Gläubiger des Gesellschafters wiederhergestellt ist. Der mit der Zuführung der Darlehensvaluta verbundene Wert ist für die Gläubiger der Gesellschaft von vornherein in diesem Sinn „belastet“.

cc) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, soweit es sich bei der Gewährung der Darlehen um eine anfechtbare Rechtshandlung der F. handelte und die Darlehensgewährung mit der nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochtenen Befriedigung durch die Schuldnerin gerade zurückgeführt werden sollte. Indem die Schuldnerin die Darlehensvaluta der F. bereits vor Insolvenzeröffnung zurückgewährte, beseitigte dies zugleich die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen des anfechtbaren Darlehens und stellte somit eine vorweggenommene Befriedigung des Anfechtungsanspruchs dar. Die F. überließ die Gelder von vornherein unter dem Vorbehalt der Rückforderung, so dass die Schuldnerin mit der Rückzahlung der Gelder die vor der Auszahlung bestehende Vermögenslage und Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger der F. endgültig und uneingeschränkt wiederherstellte. Erst die spätere Insolvenz der Schuldnerin führt dazu, dass der Nachrang gemäß § 39 Abs.1 Nr.5 InsO eingriff. Die Rückforderung dieser Befriedigung als ihrerseits anfechtbar würde den Anfechtungsanspruch erneut begründen und kann daher vom Beklagten einredeweise abgewehrtwerden.

Soweit die Klägerin die jeweiligen Rückzahlungen der Schuldnerin nicht angefochten hat, begründet die Anfechtbarkeit der vorhergehenden Darlehensgewährung durch den Beklagten keine Einrede der Anfechtbarkeit gegenüber anderen Anfechtungsansprüchen der Klägerin. Die Anfechtung sämtlicher Darlehensauszahlungen der F. in der Zeit ab dem 12. November 2011 verschafft dem Beklagten daher keine weitergehenden Rechte. Diese Anfechtungsansprüche könnten nur Insolvenzforderungen begründen, welche der Beklagte den Anfechtungsansprüchen der Klägerin – wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat – nicht entgegen halten kann.

b) Rechtlicher Überprüfung nicht stand hält die Überlegung des Berufungsgerichts, die Auszahlungen der F. an die Schuldnerin könnten nicht als unentgeltliche Leistung angefochten werden.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass eine Anfechtung der darlehensgleichen Gesellschafterleistung als unentgeltliche Leistung im Hinblick auf den für den Fall einer späteren Insolvenz eintretenden Nachrang ausscheidet, ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehensbeträge bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 13.Oktober 2016 -IXZR184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 12, 19ff). Aus der voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für Rückzahlungsansprüche des Gesellschafters aus Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellten Leistungen durch § Abs.1 Nr.5 InsO folgt nicht, dass diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung als im Grundsatz bemakelt anzusehen wäre (BGH, aaO Rn. 20). Ob zu diesem Zeitpunkt eine wirtschaftliche Krise der Schuldnerin bestand, ist unerheblich. Insbesondere ist kein Raum für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die Rechtsbegriffe der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ( §§ 17 bis 19 InsO), weil dies dem gesetzlichen Regelungskonzept des MoMiG zuwiderliefe (BGH, aaORn. 16). Für den Fall einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung, die – wie im Streitfall – dadurch begründet wird, dass der Gesellschafter der Gesellschaft tatsächlich Geldmittel verschafft und zur Verfügung stellt, welche die Gesellschaft von vornherein zurückzuzahlen hat, gilt nichts Anderes. Damit kann dahinstehen, ob das Stehenlassen einer entgeltlich begründeten, nicht darlehensgleichen Forderung, das zu einem Nachrang gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO führt, als unentgeltliche Leistung anfechtbar wäre.

bb) Entgegen der Revision des Beklagten ist weiter unerheblich, ob der Rückzahlungsanspruch der F. wirtschaftlich wertlos gewesen ist. Unentgeltlichkeit – etwa als verlorener Zuschuss – kann im Streitfall schon deshalb nicht angenommen werden, weil die F. die ihr rechtlich geschuldete ausgleichende Gegenleistung von der Schuldnerin – soweit diese die Auszahlungen zurückgeführt hat – tatsächlich in voller Höhe erhalten hat. Da der Beklagte den von der Klägerin verfolgten Anfechtungsansprüchen hinsichtlich der Rückzahlungen nur insoweit eine Einrede der Anfechtbarkeit entgegenhalten kann, als gerade die Auszahlung, welche mit der angefochtenen Befriedigung zurückgeführt wurde, anfechtbar gewesen sei, kommt es nicht darauf an, ob es sich bei anderen Auszahlungen der F. um eine verschleierte Schenkung handelt.

Eine Zuwendung des Schuldners ist nicht schon deshalb unentgeltlich, weil die vereinbarte angemessene Gegenleistung ausbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 -IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317 unter I.1.b.; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19.Aufl., §134 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Kayser, 6162-32-3. Aufl., §134 Rn. 17c; Kayser, ZIP 2019, 293, 297). Die Unentgeltlichkeit einer Leistung ist vielmehr nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen in dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die jeweilige Leistung vorgenommen wurde (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 -IX ZR 143/17, WM 2019, 592 Rn. 12 mwN). Auf eine später eintretende insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der ausgleichenden Gegenleistung kommt es nicht an. Demgemäß richtet sich die Unentgeltlichkeit bei einer Darlehensgewährung oder einer Leistung ohne Rechtsgrund im Zwei-Personen-Verhältnis danach, ob sich die Zahlung nach den objektiven Umständen zum Zeitpunkt der Zuwendung als verlorener Zuschuss darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14). Der Senat hat bereits entschieden, dass § 134 Abs.1 InsO dann nicht einschlägig ist, wenn beide Vertragsteile nach den objektiven Umständen der Vertragsanbahnung, der Vorüberlegungen der Parteien und des Vertragsschlusses selbst von einem Austauschgeschäft – auch einem Darlehensvertrag – ausgehen und zudem in gutem Glauben von der Werthaltigkeit der dem Schuldner gewährten Gegenleistung überzeugt sind, die sich erst aufgrund nachträglicher Prüfung als wertlos erweist (vgl. BGH, Urteil vom 15.September 2016 -IXZR 250/15, WM 2016, 2312 Rn. 22; vom 13.Oktober 2016, aaO).

Es kann offenbleiben, ob die Würdigung des Berufungsgerichts, die zwi-schen der F. und der Schuldnerin vorgenommenen Hin- und Herzahlungen seien in diesem Sinn als Austausch-Marktgeschäft anzusehen, den Angriffen der Revision des Beklagten standhält. Jedenfalls ist eine Zuwendung im Zwei-Personen-Verhältnis nicht schon deshalb als verschleierte Schenkung anzusehen, weil objektiv zweifelhaft ist, ob der zur Rückzahlung verpflichtete Empfänger wirtschaftlich leistungsfähig ist, wenn die rechtlich geschuldete und vereinbarte ausgleichende Gegenleistung später tatsächlich erbracht wird. Im Hinblick auf die Werthaltigkeit eines Rückzahlungsanspruchs im Zwei-Personen-Verhältnis ist zwischen der durch die Auszahlung eingetretenen Gläubigerbenachteiligung und der Unentgeltlichkeit der Auszahlung zu unterscheiden. Unentgeltlich ist die Auszahlung nur, soweit bereits im Zeitpunkt der Rechtshandlung feststeht, dass der Schuldner keine ausgleichende Gegenleistung erhalten wird. Dies kann sich aus einer entsprechenden – stillschweigenden – Willensübereinkunft der Vertragsparteien ergeben, etwa aufgrund eines Verzichts oder einer verschleierten Schenkung. Zahlt der Empfänger bei einem Darlehen – hier die Schuldnerin – die erhaltenen Gelder tatsächlich zurück, rechtfertigt bei einem Zwei-Personen-Verhältnis die zum Zeitpunkt der Auszahlung bestehende Insolvenzreife des Empfängers allein nicht, die Auszahlung als unentgeltliche Leistung einzuordnen (aA Bork, NZI 2018, 1, 5). Insoweit liegt der Fall anders als bei einer tatsächlich erbrachten, aber von Anfang an wirtschaftlich wertlosen Gegenleistung, die nicht zur Entgeltlichkeit führt (vgl. BGH, Urteil vom 28.Feb-ruar 1991 -IXZR 74/90, BGHZ 113, 393, 397 f).

cc) Eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung kommt jedoch in Betracht, wenn der F. zu keinem Zeitpunkt ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Rückzahlung der gewährten Darlehen oder darlehensgleichen Zahlungen gegen die Schuldnerin zustand. So liegt bei verschleierten Schenkungen – etwa einem formal in die Form eines Darlehens gekleideten verlorenen Zuschuss – eine unentgeltliche Leistung vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14).

(1) Im Streitfall können diese Voraussetzungen – wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang gesehen hat – erfüllt sein, wenn der Schuldnerin hinsichtlich der Rückforderungsansprüche der F. von vornherein eine dauernde Einrede oder Einwendung zustand und es auch sonst für die Auszahlung der Darlehen an einer ausgleichenden Gegenleistung der Schuldnerin fehlte. Zwar ist die Annahme des Berufungsgerichts, ein ausgleichender Bereicherungsanspruch der F. – eine Nichtigkeit der Darlehensabrede wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB unterstellt – sei nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision des Beklagten greift die Würdigung des Berufungsgerichts nicht an, die F. habe aus den ihr bekannten Tatsachen nicht die erforderliche rechtliche Folgerung gezogen.

Jedoch liegt danach eine unentgeltliche Leistung vor, sofern der Darlehensvertrag – was das Berufungsgericht unterstellt – gemäß § 138 Abs.1 BGB nichtig war, der F. als Leistender ebenfalls ein Verstoß gegen die guten Sitten vorzuwerfen ist und damit ihr Rückforderungsanspruch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen wäre und sich dieser Ausschluss auf die Darlehensvaluta erstreckte. § 817 Satz 2 BGB steht auch einer Bereicherungsklage des Insolvenzverwalters entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1988 -IVb ZR 93/87, BGHZ 106, 169, 174 ff, 178). Feststellungen, ob das vom Beklagten behauptete betrügerische Geschäftsmodell der F. eine solche rechtliche Einordnung der Rückforderungsansprüche der F. rechtfertigen könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Dass der F. andere, in rechtlicher Weise mit den Auszahlungen verknüpfte, ausgleichende Gegenleistungen zugeflossen sind, ist nicht ersichtlich.

(2) Hingegen kann dahinstehen, ob die Angriffe der Revision des Beklagten auf die Würdigung des Berufungsgerichts durchgreifen, die Darlehensabreden stellten ein nichtiges Scheingeschäft dar. Sollte es sich bei den behaupteten Darlehensverträgen um gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtige Scheingeschäfte gehandelt haben, könnte die Auszahlung der Darlehensvaluta nur dann eine unentgeltliche Leistung darstellen, wenn der F. weder für die Leistungen auf das Scheingeschäft noch aus dem verdeckten Rechtsgeschäft (§ 117 Abs.2 BGB) ein Rückforderungsanspruch zustand. Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die F. wusste, dass es sich bei dem Darlehensgeschäft um ein Scheingeschäft handelte und sie daher gegenüber der Schuldnerin nicht zu Darlehenszahlungen verpflichtet war. Der Beklagte zeigt jedoch keine Umstände auf, aus denen angesichts des tatsächlichen Verhaltens der Vertragsparteien geschlossen werden könnte, dass der F. kein Rückzahlungsanspruch aus einem verdeckten Rechtsgeschäft zustand.

c) Ebensowenig kann eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO aF mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Nach der unangegriffenen Würdigung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Schuldnerin um eine der F. gemäß § 138 Abs.2 Nr. 2 InsO nahestehende Person. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Darlehensauszahlungen der F. einen entgeltlichen Vertrag darstellen, durch den die Insolvenzgläubiger der F. unmittelbar benachteiligt worden sind.

aa) Die Auszahlung des Darlehensbetrags stellt einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO aF dar. Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 InsO ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 -IX ZR 58/09, NZI 2010, 738 Rn. 9). Hierfür genügt jeder auf einer Willensübereinstimmung beruhende Erwerbsvorgang (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 -IX ZR 153/15, ZIP 2016, 1491 Rn. 13; Jaeger/Henckel, InsO, §133 Rn.59; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19.Aufl., §133 Rn. 93). Auch reine Erfüllungsgeschäfte werden zu den entgeltlichen Verträgen gerechnet (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 -IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 47; vom 9.Juni 2016, aaO Rn. 15; vom 22. Dezember 2016 -IX ZR 94/14, ZIP 2017, 582 Rn. 17). Entgeltlich ist der Vertrag, wenn die nahestehende Person eine wie auch immer geartete Gegenleistung erbringt (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016, aaO Rn.14; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 133 Rn. 76). Bei Erfüllungsgeschäften besteht das Entgelt in der Befreiung von der Schuld (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 47 mwN). Soweit der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat, dass § 133 Abs.2 Satz 1 InsO aF nicht vorliege, wenn der Schuldner eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt hat (BGH, Urteil vom 15. November 2012 -IX ZR 205/11, BGHZ 195, 358 Rn. 7), ist dies überholt.

Gleiches gilt, wenn die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein sollten. Die Leistung des Schuldners auf einen nicht rechtsbeständigen Anspruch stellt ebenfalls einen auf einer Willensübereinstimmung beruhenden Erwerbsvorgang dar (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1995 -IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 247ffzu § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO). Sollten die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein, genügt für die Entgeltlichkeit der Auszahlungen, dass im Streitfall unabhängig von der Wirksamkeit der Darlehensabrede eine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin bestand.

bb) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht eine unmittelbare Benachteiligung durch die Auszahlungen an die Schuldnerin.

(1) Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen späterer Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst eintritt. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist derjenige der Vollendung der Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 -IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 9; vom 20. Dezember 2012 -IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 27; vom 10. Juli 2014 -IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 48; vom 9. Juni 2016 -IX ZR 153/15, ZIP 2016, 1491 Rn. 17). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Erhält der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (BGH, Urteil vom 12.Juli 2007 aaO Rn. 11; vom 9.Juni 2016, aaO). Eine aus mehreren Teilen bestehende Rechtsübertragung ist gemäß ihrer wirtschaftlichen Bedeutung als ein einheitliches Ganzes zu erfassen; die Gläubiger werden durch den Abschluss unmittelbar benachteiligt, wenn der rechtsgeschäftliche Vorgang insgesamt die Zugriffsmöglichkeit für die Gläubiger verschlechtert (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 -IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184, 187; vom 1. Juli 2010 -IX ZR 58/09, ZIP 2010, 1702 Rn. 9).

Bei Erfüllungsgeschäften tritt eine unmittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger nur ein, wenn der Schuldner keine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat oder der erfüllte Anspruch rechtlich nicht mehr durchsetzbar war (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1995 -IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 240 f; vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 48; vom 22. Dezember 2016 -IX ZR 94/14, ZIP 2017, 582Rn. 17; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §133 Rn.44 mwN). Durch einen Vertrag, auf Grund dessen der Schuldner für das, was er aufgibt, eine vollwertige Gegenleistung erhält, werden die Gläubiger auch dann nicht unmittelbar benachteiligt, wenn diese Gegenleistung infolge eines weiteren, nicht zu dem Gesamttatbestand des Rechtsgeschäfts gehörenden Umstandes in dem Zeitpunkt nicht mehr in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist, in dem die von ihm zu erbringende Leistung endgültig aus seinem Vermögen herausgeht (BGH, Urteil vom 9.Februar 1955 -IVZR 173/54, WM 1955, 404, 406).

(2) Nach diesen Maßstäben führt die Ausreichung eines Darlehens für sich genommen nicht zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung. An die Stelle des beim Schuldner vorhandenen Geldes tritt als gleichwertige Gegenleistung der Darlehensrückzahlungsanspruch. Ein solcher Anspruch ist grundsätzlich pfändbar und unterliegt damit in gleicher Weise dem Zugriff der Gläubiger. Der Schuldner mindert sein Aktivvermögen nicht. Es liegt ein Aktivatausch vor, der für sich genommen nicht zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung führt. Gleiches gilt für einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, falls die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein sollten.

Anders ist dies hingegen dann, wenn die Forderung gegen den Empfänger des Darlehens für einen Pfändungsgläubiger aus Rechtsgründen nicht durchsetzbar ist oder wenn die pfändbare Forderung gegen den Darlehensnehmer aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht als gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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angesehen werden kann. Maßgeblich für eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung sind dabei stets nur die Verhältnisse im Zeitpunkt der Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 -IX ZR 153/15, ZIP 2016, 1491 Rn. 17 mwN); spätere Veränderungen führen allenfalls zu einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung.

(3) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der im Insolvenzfall gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO eintretende Nachrang des Anspruchs auf Rückgewähr des Darlehens nicht genügt, um eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bejahen zu können. Er begründet nur eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung.

Zwar verliert der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im Re-gelfall den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsforderung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Darlehensansprüche die vorherige Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger voraussetzt. Diese Folge ergibt sich aber weder allein aus der Darlehensgewährung noch tritt sie bereits im Zeitpunkt der Darlehensauszahlung ein. Die Abwertung des Rückzahlungsanspruchs beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden ist. § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO enthält lediglich eine für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft eingreifende Regelung (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 20). Ob der Nachrang gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO sich verwirklicht, hängt von der weiteren Entwicklung ab, nämlich der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Soweit der im Insolvenzfall eintretende Nachrang ebenso für einen Erwerber der Forderung gilt (vgl. BGH, Urteil vom 21.Februar 2013 -IXZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 24ff), kommt auch dies erst im Insolvenzfall zum Tragen. Im für die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung gemäß § 140 Abs.1 InsO allein maßgeblichen Zeitpunkt der Darlehensausreichung ist ein Gesellschafterdarlehen uneingeschränkt durchsetzbar.

(4) Ebenso zutreffend verneint das Berufungsgericht eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf die möglicherweise hinausgeschobene Fälligkeit des Darlehens. Soweit dem Schuldner die Nutzungsmöglichkeit der Darlehensvaluta entgeht, fehlt es an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung, wenn der Insolvenzmasse ein ausgleichender Wert für die Überlassung der Kapitalnutzung auf Zeit zufließt. Dies ist der Fall bei einem gegen marktübliche Zinsen ausgereichten Darlehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 -IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725, 726 unter III.; Jaeger/Henckel, InsO, §129 Rn. 99; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §129 Rn. 115). Der für die Gläubigerbenachteiligung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zeigt nicht auf, dass der Verlust der Nutzungsmöglichkeit für die F. zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2018 -IX ZR 229/17, ZIP 2019, 233 Rn. 15ff) geführt hat.

Auch im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch zeigt der Beklagte nicht auf, dass eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten ist. Dies wäre der Fall, wenn die an die Stelle der Darlehensvaluta tretende Forderung des Schuldners auf Rückzahlung der Darlehensvaluta angesichts einer auch den Pfändungsgläubiger bindenden Laufzeit des Darlehens nicht in gleicher Weise verwertbar ist. Hingegen liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor, wenn das Darlehen jederzeit zur Rückzahlung fällig ist oder jederzeit fällig gestellt werden kann. Hierzu kann es genügen, wenn die Vertragsparteien sich über eine Rückzahlung auf Abruf einig sind oder wenn – auch stillschweigend – ein Recht zu einer jederzeitigen fristlosen Kündigung vereinbart ist. So liegt der Fall nach den bindenden und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, weil die Laufzeit vertraglich nicht vereinbart worden ist, es sich um „Kurzdarlehen“ handelte und die Rückzahlungen aufgrund eines jederzeit möglichen Abrufs nach fünf bis 94 Tagen erfolgten.

(5) Hingegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf die Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruchs der F. verneint, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Ob die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger durch die Auszahlungenbeeinträchtigt werden, hängt davon ab, inwieweit der dem Schuldner zustehende Rückzahlungsanspruch durchsetzbar ist. Sofern bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensausreichung die Schuldnerin – was das Berufungsgericht unterstellt – überschuldet und deshalb insolvenzreif gewesen sein sollte, hätte die F. als Gegenleistung für die Darlehensausreichung einen Rückzahlungsanspruch erworben, bei dem angesichts der zum Auszahlungszeitpunkt bestehenden Insolvenzreife ernsthaft zweifelhaft war, ob die Schuldnerin diesen erfüllen konnte. Soweit das Berufungsgericht meint, hierauf käme es im Hinblick auf die bestellten Sicherheiten nicht an, rügt die Revision des Beklagten zu Recht, dass sich das Berufungsgericht weder mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die Sicherheitsabtretung hinreichend bestimmt war noch ob die mit der Abtretung der Provisionsansprüche gewährten Sicherheiten überhaupt werthaltig waren.

II.

Die Voraussetzungen einer unentgeltlichen Leistung der Schuldnerin gemäß § 134 Abs. 1 InsO können mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejaht werden.

1. Unentgeltlich ist im Zwei-Personen-Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll (BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 10 mwN).

a) Die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit beurteilt sich bei Erfüllungshandlungen nach dem Grundgeschäft (BGH, Urteil vom 13.Oktober 2016 -IXZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 13). Auch dies richtet sich entsprechend der Zielrichtung des §134 Abs.1 InsO im Zwei-Personen-Verhältnis danach, inwieweit der leistende Schuldner eine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung erhalten soll oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 11 mwN). Die Erfüllung einer eigenen, rechtsbeständigen, infolge einerentgeltlichen Gegenleistung begründeten Verbindlichkeit stellt eine entgeltliche Leistung dar (BGH, Ur-teil vom 12. Juli 1990 -IX ZR 245/89, BGHZ 112, 136, 138 zu §32 KO; vom 9. Dezember 2010 -IX ZR 60/10, WM 2011, 364 Rn. 10; vom 4. Februar 2016 -IX ZR 77/15, BGHZ 209, 8 Rn. 15; BAGE 154, 28 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., § 134 Rn. 26; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., §134 Rn. 41). Ausschlaggebend ist, dass die eingegangene Schuld ihrerseits als entgeltlich anzusehen ist, weil der Schuldner eine entsprechende, seinem Vermögen zufließende Gegenleistung erhalten hat oder soll (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 47).

Entgeltlich ist aber auch die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen (BGH, Urteil vom 18.März 2010 -IXZR 57/09, ZIP 2010, 841 Rn. 9; vom 29.Oktober 2015 -IXZR 123/13, ZIP 2015, 2484 Rn. 8; vom 4.Februar 2016 -IXZR 77/15, BGHZ 209, 8 Rn. 15). Bei solchen Ansprüchen kommt es nicht darauf an, ob dem Schuldner im Einzelfall ein ausgleichender Gegenwert zufließt. Die Entgeltlichkeit folgt aus der Schuldbefreiung. Die Bestimmungen über gesetzliche Schuldverhältnisse beruhen auf der gesetzlichen Wertung, dass mit ihnen stets ein Ausgleich verfolgt wird, so dass sich ein Schuldner bei der Erfüllung solcher Verbindlichkeiten nicht auf Kosten seiner Gläubiger objektiv freigiebig zeigt.

b) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Schuldner die Erfüllung des Anspruchs im Hinblick auf eine ihm zustehende Einrede oder Einwendung hätte verweigern können. Erfüllungsleistungen, die ihrer Art nach inkongruent sind, sind entgeltlich, wenn ihnen eine rechtswirksam begründete entgeltliche Verbindlichkeit zugrunde liegt (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 48; Jaeger/Henckel, InsO, §134 Rn. 12; vgl. auch BGH, Urteil vom 21.Mai 1987 -IXZR 77/86, WM 1987, 986, 988 unter 2.c.cc.). Denn die entgeltlich begründete Verbindlichkeit setzt voraus, dass der Gläubiger einen objektiv gleichwertigen Gegenwert für die Begründung der Verbindlichkeit erbracht hat oder erbringen soll. Ist dem Schuldner ein solcher Gegenwert zugeflossen, ist es nicht gerechtfertigt, die Erfüllung derentgeltlichen Verbindlichkeit als unentgeltlich anzusehen, weil dem Schuldner eine Einrede zustand. Gleiches gilt, sofern dem Schuldner ein ausgleichender Gegenwert zufließen soll. Soweit dem Schuldner bei dauerhaften Einreden ein Bereicherungsanspruch gemäß § 813 Abs. 1 BGB zusteht, führt schon dies zur Entgeltlichkeit seiner Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 13). Anders ist dies bei ent-geltlich begründeten Verbindlichkeiten dann, wenn die ausgleichende Gegen-leistung noch aussteht, der Gläubiger die Erfüllung des Anspruchs auf die Ge-genleistung aufgrund einer ihm zustehenden Einrede oder Einwendung dauernd verweigern kann und der Schuldner daran gehindert ist, seine gleichwohl erbrachte Leistung zurückzufordern.

Die Erfüllung von Ansprüchen aus unvollkommenen Verbindlichkeiten ist -jedenfalls sofern diese entgeltlich begründet worden sind – entgeltlich (vgl. BGH, Urteil vom 29.November 1990 -IXZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101 unter II.2.a.; vom 29.November1990 -IXZR 55/90, WM 1991, 331, 332 unter II.2.a. zum Termin-und Differenzeinwand; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 81; Jaeger/Henckel, InsO, §134 Rn. 12; aA Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15.Aufl., §134 Rn. 49). Auch die Erfüllung einer verjährten Verbindlichkeit ist entgeltlich, sofern die Verbindlichkeit entgeltlich war (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 48; Jaeger/Henckel, InsO, §134 Rn. 12).

Ebenso wie im Fall einer Leistung ohne Rechtsgrund gebietet der Schutzzweck des § 134 InsO bei einer Leistung trotz bestehender Einrede keine uneingeschränkte Anfechtung als unentgeltliche Leistung. Kann sich der Schuldner gegenüber einem Anspruch des Gläubigers mit einer Einrede oder Einwendung verteidigen, stellt eine Leistung des Schuldners trotz bestehender Einrede eine Leistung dar, die der Empfänger nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat und die deshalb inkongruent ist. Mithin ist diese Rechtshandlung unter den Voraussetzungen des § 131 InsO und gegebenenfalls des § 133 Abs.1 InsO anfechtbar. Die Erweiterung des Begriffs der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO auf sämtliche einredebehaftete Leistungen würde regelmäßig alle insoweit inkongruenten Leistungen erfassen und damit die Möglichkeit ihrer Anfechtbarkeit in sachlicher und zeitlicher Hinsicht deutlich ausdehnen. Dies würde die Abgrenzung der Anfechtungswürdigkeit eines Verhaltens nach §131 InsO unterlaufen (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.Juli 2004 -IXZR 183/03, WM 2004, 1837, 1839 unter III.1.d; vom 18.März 2010 -IXZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 10; vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 17).

2. Nach diesen Maßstäben stellen die angefochtenen 610 Rückzahlun-gen der Schuldnerin keine unentgeltlichen Leistungen dar.

a) Unstreitig lag den Zahlungen zugrunde, dass die F. die bei ihr vorhandenen Einlagegelder in einen Geldkreislauf einzahlen wollte. Schuldnerin und F. beabsichtigten von Anfang an, die Gelder an die F. zurückfließen zu lassen. Es bestand jedenfalls eine Willensübereinstimmung zwischen den Vertragsparteien, wonach die Schuldnerin verpflichtet war, die erhaltenen Gelder zurückzuzahlen. Das Berufungsgericht hat – wenngleich in anderem Zusammenhang -angenommen, dass kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vorlag. Unabhängig davon waren sich Schuldnerin und F. jedenfalls in rechtlich bindender Weise darüber einig, dass die Schuldnerin die von der F. im Rahmen der Hin- und Herzahlungen erhaltenen Zahlungen der F. auf deren Verlangen zurückzuzahlen hatte. Beide Vertragsparteien handhabten die wechselseitigen Zahlungen auf diese Weise. Anhaltspunkte, dass die Vertragsparteien die Auszahlungen etwa als verdecktes Geschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) mit dem Willen vorgenommen haben, dass die Gelder endgültig bei der Schuldnerin verbleiben sollten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Danach handelt es sich bei den angefochtenen Zahlungen der Schuldnerin um entgeltliche Leistungen.

aa) Sofern die Abreden zwischen der F. und der Schuldnerin wirksam waren, stand der F. ein – entgeltlicher- Anspruch auf Rückzahlung der Gelder zu. Beruht eine Verbindlichkeit darauf, dass der Gläubiger dem Schuldner seinerseits zuvor Geld mit der Maßgabe überlassen hat, dieses Geld binnen einer bestimmten Frist zurückzuzahlen, so stellt die entsprechende Leistung des Schuldners im Hinblick auf diese Rückzahlungsverpflichtung eine entgeltliche Leistung dar. Die F. ihrerseits erbrachte mit den Auszahlungen aufgrund der Rückzahlungspflicht der Schuldnerin entgeltliche Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 13.Oktober 2016 -IXZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14 zur Ausreichung eines Darlehens). Demgemäß ist auch die Rückzahlung des Darlehens entgeltlich. Entgeltlich ist die Rückzahlung des erhaltenen Darlehenskapitals auch dann, wenn der Darlehensvertrag unwirksam ist, sofern dadurch ein entsprechender Bereicherungsanspruch des Gläubigers erfüllt wird.

bb) Entgeltlich ist die Rückzahlung schließlich, wenn die Verbindlichkeit des Schuldners einredebehaftet ist. Auch wenn der Schuldner sich gegen seine Zahlungspflicht verteidigen kann, diese Verteidigung jedoch nicht wahrnimmt, bleibt es dabei, dass die Zahlung -sofern eine entsprechende entgeltliche Verbindlichkeit bestand – entgeltlich ist.

Dass der Gläubiger keinen durchsetzbaren Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta besitzt, macht die Rückzahlung nicht zu einer unentgeltlichen Leistung des Schuldners. Dies gilt auch für die Erfüllung der Rückzahlungsansprüche des Darlehensgebers aus einem wegen Sittenwidrigkeit nichtigen Darlehensvertrag. Zum einen steht § 817 Satz 2 BGB bei einer Nichtigkeit eines Darlehensvertrags gemäß § 138 BGB oder wegen eines Gesetzesverstoßes dem Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers hinsichtlich des Darlehenskapitals grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15.März 1990 -IIIZR 248/88, ZIP 1990, 915, 917 f unter 3.a.; vom 12.September 2006 -XIZR 296/05, ZIP 2006, 2119 Rn. 15). Als Leistung im Sinne des § 817 Satz 2 BGB sind nur solche Zuwendungen anzusehen, die nach dem – nichtigen- Vertragsverhältnis endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen sollten (BGH, Urteil vom 17.Januar 1995 -XIZR 225/93, ZIP 1995, 453, 454 unter II.2. mwN). Feststellungen des Berufungsgerichts, die zu einem Ausschluss auch des Anspruchs auf Rückzahlung der Darlehensvaluta führen können, fehlen.

Im Übrigen ordnet § 817 Satz 2 BGB nicht an, dass die jeweiligen Berei-cherungsansprüche erlöschen, sondern nimmt den Bereicherungsansprüchen die gerichtliche Durchsetzbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 21.Dezember 1955 -IVZR 36/55, BGHZ 19, 338, 340 f; vom 7.März 1962 -VZR 132/60, BGHZ 36, 395, 399 f; vom 14.Dezember 2016 -IVZR 7/15, WM 2017, 1573 Rn. 42 mwN; Palandt/Sprau BGB, 78.Aufl., §817 Rn. 11). Es handelt sich um eine Kondiktionssperre, die eine rechtshindernde Einwendung begründet (vgl. MünchKomm-BGB/Schwab, 7.Aufl., §817 Rn. 87). Eine solche Kondiktionssperre führt -wie nach §814 BGB bei einer Leistung in Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes – dazu, dass der Leistende, der seine Leistung aufgrund der Kondiktionssperre nicht zurückfordern kann, eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO erbringt. Soweit der Bereicherungsschuldner hingegen eine erhaltene Leistung trotz eines ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechts erstattet, führt dies zwar zu einer inkongruenten, nicht jedoch zu einer unentgeltlichen Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO. Der Schuldner, der auf einen nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossenen Rückforderungsanspruch leistet, erfüllt eine bestehende, aber nicht durchsetzbare Verbindlichkeit. Sie ist entgeltlich, sofern dem Schuldner im rechtlichen Zusammenhang mit dieser Verbindlichkeit eine ausgleichende Gegenleistung zugeflossen ist. Eine hierfür ausreichende rechtliche Verknüpfung liegt vor, wenn die Verbindlichkeit darauf beruht, dass der Schuldner zuvor von Anfang an rückzahlbare Darlehensvaluta erhalten hat. Damit kann dahinstehen, ob – wie der Beklagte geltend macht- die F. ein Schneeballsystem betrieben hat und dieses Schneeballsystem einer Rückzahlungssperre aus § 817 Satz 2 BGB entgegenstünde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13.März 2008 -IIIZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn.8ff).

III.

Ohne Erfolg macht die Revision des Beklagten geltend, die klägerische Anfechtung sei treuwidrig. Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte könne einem Anfechtungsanspruch der Klägerin weder die Sittenwidrigkeit des Darlehensgeschäfts entgegenhalten noch sich auf § 242 BGB berufen, ist rechtsfehlerfrei. § 242 BGB hindert die Geltendmachung eines Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs.1 Satz 1 InsO nur in Extremfällen (BGH, Urteil vom 11.Dezember 2008 -IXZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 21; vom 18.Juli 2013 -IXZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 31). Die Behauptung des Beklagten, dass die F. ein betrügerisches Schneeballsystem zu Lasten der Anleger betrieben und die Schuldnerin kollusiv mit der F. zusammengearbeitet habe, genügt hierzu nicht. Dem steht schon entgegen, dass sich die Anfechtungsansprüche nicht gegen die Anleger richten.

D.

Die Revision der Klägerin ist nur hinsichtlich eines Teils der angefochtenen Zinszahlungen der Schuldnerin begründet. Überwiegend hält das Berufungsurteil den Revisionsangriffen der Klägerin stand.

I.

Soweit das Berufungsgericht einen Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr.2 InsO bejaht, kann die Klägerin jedenfalls nicht mehr als die vom Berufungsgericht zugesprochenen 73.127.064,50€ verlangen. Die Befriedigungshandlungen der Schuldnerin erfolgten im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses zur F.. Damit kommt eine Anfechtung nicht in Höhe der gesamten Zahlungen der Schuldnerin, sondern nur in Betracht, soweit die Schuldnerin den höchsten Sollsaldo des bestehenden Kreditengagements zurückgeführt hat.

1. Ein echtes Kontokorrentverhältnis liegt nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Der Streitfall ist jedoch ebenso zu behandeln, wie das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen hat. Erforderlich ist, dass mehrere Gesellschafterdarlehen, mit denen der Gesellschaft fortlaufend Kredit gewährt wird, durch ihre gleichbleibenden Bedingungen, den mit ihrer Ausreichung verfolgten Zweck und das zwischen den Vertragspartnern bestehende Gesellschaftsverhältnis nach der Art eines Kontokorrentkredits miteinander verbunden sind (BGH, Urteil vom 7.März 2013 -IXZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 17; vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 34f; Beschluss vom 16.Januar 2014 -IXZR 116/13, WM 2014, 329 Rn. 4). Eine einheitlich angelegte Vermögenszuwendung darf wegen des Gebots, den wirtschaftlichen Vorgang vollständig und richtig zu erfassen, nicht mangels formaler Führung einer laufenden Rechnung und einer dauernden Kreditlinie sinnwidrig in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zerlegt werden (BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO). Hierbei fällt entscheidend ins Gewicht, ob die Vertragsparteien das Kreditverhältnisdurch wechselseitige Ein- und Auszahlungen in der Art eines Kontokorrents handhaben, insbesondere wenn der Gesellschafter über die wechselseitigen Ein- und Auszahlungen der Gesellschaft mehr Mittel zuführt als er von ihr erhält (vgl. BGH, Urteil vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 35).

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Berufungsgerichts erfüllt.

a) Die F. hat der Schuldnerin mit ihren Zahlungen fortlaufend Kredite gewährt. Jede Zahlung sollte den gleichbleibenden Bedingungen der Rahmenvereinbarung vom 29.Dezember 2005 unterliegen. Wirtschaftlich spricht schon die Vielzahl der über 600 wechselseitigen, oft mehrmals täglich erfolgten Ein- und Auszahlungen innerhalb eines Jahres für einen in laufender Rechnung gewährten dauernden Kreditrahmen. Dass sich aus der Zuordnung der Rückzahlungen der Schuldnerin eine schwankende Dauer der Geldüberlassung zwischen Auszahlung und Rückzahlung bis zu 94 Tagen ergibt, steht einem kontokorrentähnlichen Verhältnis nicht entgegen, weil Aus- und Rückzahlungen ineinander übergingen und sämtliche Zahlungen nach dem tatsächlichen Ablauf miteinander verknüpft waren. Wirtschaftlich war allein ausschlaggebend, ob die Summe der Ein- und Auszahlungen des jeweiligen Tages den offenen Saldo erhöhte oder verminderte. Das zwischen der F. und der Schuldnerin bestehende Gesellschaftsverhältnis rechtfertigt daher eine Behandlung nach Art eines Kontokorrentkredits.

Hierfür spricht zudem, dass die F. zwischen dem 25. September 2013 und dem 1. November 2013 weitere 48 Auszahlungen an die Schuldnerin in einem Gesamtvolumen von 28.506.000 € vornahm, welche die Schuldnerin ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr zurückführte. Es wäre sinnwidrig, diese einheitlich angelegte – teilweise als Hin-und Herzahlung erfolgte – Finanzierungshandlung mangels formaler Führung einer laufenden Rechnung oder mangels einer ausdrücklich vereinbarten dauernden Kreditlinie in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zu zerlegen.

b) Anders als die Revision der Klägerin meint, kommt es insoweitnicht darauf an, ob ein konkretes Kreditlimit oder eine Darlehensobergrenze vereinbart worden ist. Ebensowenig ist erforderlich, dass die Schuldnerin einen Anspruch auf weitere Darlehen innerhalb einer kontokorrentartigen Vereinbarung hatte oder ein konkreter Verwendungszweck vereinbart worden ist. Es genügt, dass die wechselseitigen Zahlungen nach der Art einer Kreditlinie in einem Kontokorrent miteinander verknüpft waren und gehandhabt worden sind. Die Interessen der Gläubiger der Schuldnerin werden dadurch nicht beeinträchtigt, weil jede faktische Ausweitung der Darlehensgewährung zu einer Verschiebung der anfechtbaren Obergrenze führt. § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO stellt nicht schematisch auf die Summe der einzelnen dem Schuldner überlassenen Geldbeträge ab, sondern stellt in den Vordergrund die Frage der Darlehensgewährung. Eine durch sich ständig erneuernde, einander überlappende und in der Art eines Hin- und Herzahlens der Geldbeträge durchgeführte Überlassung von Geldmitteln zwischen Schuldner und Gesellschafter stellt nach der § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO zugrundeliegenden gesetzlichen Interessenbewertung nur eine Darlehensgewährung in Form des höchsten innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag erreichten Sollsaldos dar.

II.

Soweit das Berufungsgericht mit seiner alternativen Begründung die Zahlungen der Schuldnerin als unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO ansieht, hält das Berufungsurteil hinsichtlich der Zahlungen der Schuldnerin auf die Hauptforderung der F. nur im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Hinsichtlich der Zinszahlungen über 3.106.568,83 € ist die Revision der Klägerin in Höhe von 2.507.504,33 € begründet.

1. Steht der Klägerin ein Anfechtungsanspruch aus §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO hinsichtlich der von der Schuldnerin vorgenommenen 610 Rückzahlungen zu, kann dieser Anfechtungsanspruch – soweit die Schuldnerin unentgeltliche Zahlungen erbracht hat – nicht mit der Begründung verneint werden, zwischen Schuldnerin und F. habe ein kontokorrentähnliches Kreditverhältnis bestanden, welches durch die unentgeltlichen Zahlungen nur in Höhe von 73.127.064,50 € zurückgeführt worden sei. Selbst bei einem echten Kontokorrentverhältnis ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, die in dieses Kontokorrentverhältnis eingestellt wird, in voller Höhe anfechtbar. Es besteht kein Grund, unentgeltliche Leistungen des Schuldners, deren Anfechtbarkeit gerade darauf beruht, dass dem schuldnerischen Vermögen keine ausgleichende Gegenleistung zufließt, deshalb zu privilegieren, weil die Leistung innerhalb eines Kontokorrentverhältnisses mit anderen Ansprüchen verrechnet werden kann. Für ein kontokorrentähnliches Kreditverhältnis im Rahmen von Gesellschafterdarlehen gilt nichts Anderes.

Sollten – wie das Berufungsgericht bei seiner alternativen Begründung unterstellt – die einzelnen Rückzahlungen der Schuldnerin in der Gesamthöhe von 359.407.568,83 € eine unentgeltliche Leistung darstellen, kommt eine Beschränkung der Höhe des Anfechtungsanspruchs daher nur in Betracht, sofern die F. durch erneute Auszahlungen innerhalb des kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses, welche der jeweiligen unentgeltlichen Leistung der Schuldnerin nachfolgten, die bei der Schuldnerin eingetretene Gläubigerbenachteiligung wieder beseitigt haben sollte (vgl. BGH, Urteil vom 25.Januar 2018 -IXZR 299/16, WM 2018, 328 Rn. 10ff) oder sofern sich die F. auf eine fehlende Bereicherung gemäß § 143 Abs.2 InsO berufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 27.Oktober 2016 -IXZR 160/14, WM 2016, 2319 Rn. 11ff). Ob dies aufgrund der Handhabung der Hin- und Herzahlungen zwischen der Schuldnerin und der F. der Fall ist, kann mangels tatrichterlicher Feststellungen nicht beurteilt werden.

2. Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt jedoch aus anderen Gründen überwiegend als richtig. Eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung kann lediglich wegen eines Teils der Zinszahlungen über noch 2.507.504,33 € nicht ausgeschlossen werden.

a) Für die Rückgewähr der Darlehensvaluta sind die Voraussetzungen einer Schenkungsanfechtung bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Die Rückzahlungen der Schuldnerin erfolgten – wie sich aus den Ausführungen zur Revision des Beklagten ergibt (oben unter C.II.2.) -jedenfalls im Hinblick auf die zuvor in rechtlicher Verknüpfung erhaltenen Zahlungen der F. entgeltlich.

b) Hingegen lässt sich für die im Gesamtbetrag enthaltenen Zinszahlungen der Schuldnerin in Höhe von 3.106.568,83 € eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung nicht ausschließen. Davon hat das Berufungsgericht 2.507.504,33 € aberkannt.

aa) Die Zinszahlungen können bereits dann als unentgeltliche Leistung gemäß §134 Abs.1 InsO anfechtbar sein, wenn die Darlehensabreden -wie das Berufungsgericht unterstellt – gemäß §138 Abs.1 BGB nichtig gewesen sein sollten, ohne dass es darauf ankäme, ob § 817 Satz 2 BGB einem Bereicherungsanspruch der Schuldnerin entgegenstünde. Waren die Darlehensabreden nichtig, bestand keine vertragliche Grundlage für Zinsansprüche der F.. Zu anderen Anspruchsgrundlagen für eine Verzinsung fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.

Die auf der Grundlage nichtiger Darlehensabreden gezahlten Zinsen stellen eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin dar, wenn diese gewusst haben sollte, dass sie die Zinsen ohne Rechtsgrund zahlt. In diesem Fall wäre ein Bereicherungsanspruch hinsichtlich der gezahlten Zinsen gemäß § 814 BGB ausgeschlossen, so dass eine Anfechtung der Zinszahlungen als unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO in Betracht käme (vgl. BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 16). Tatrichterliche Feststellungen zur Kenntnis der Schuldnerin fehlen; ebenso fehlen tatrichterliche Feststellungen zu einem – sich auch gegenüber § 814 BGB durchsetzenden (vgl. BGH, Urteil vom 9.Februar 1961 -VIIZR 183/59, WM 1961, 530, 531; vom 7.Dezember 1988 -IVbZR 93/87, BGHZ 106, 169, 171) – etwaigen Bereicherungsanspruch der Schuldnerin gemäß § 817 Satz 1 BGB.

bb) Dies führt in Höhe von 2.507.504,33 € zur Aufhebung des Berufungsurteils. Von den von der Klägerin angefochtenen Zinszahlungen der Schuldnerin über insgesamt 3.106.568,83 € hat das Berufungsgericht der Klägerin bereits einen Betrag von 599.064,50 € zugesprochen. Das Berufungsgericht stellt in seine Berechnung des Anfechtungsanspruchs für den am 23.März 2013 erreichten Höchststand Zinsen in Höhe von 709.969,67 € ein und erhöht den Tiefstand am 16. Oktober 2013 um offene Zinsen in Höhe von 110.905,17 €. Die Differenz beträgt 599.064,50 € zurückgeführte Zinsen, welche mithin im Verurteilungsbetrag bereits enthalten sind.

III.

Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt bestehen keine Anfechtungsansprüche der Klägerin aufgrund sonstiger Anfechtungstatbestände.

1. Aus § 131 Abs.1 Nr. 1 InsO folgt kein weitergehender Anfechtungsanspruch. Auch wenn die Zahlungen der Schuldnerin im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag inkongruent gewesen sein sollten, weil dem Rückzahlungsanspruch der F. die Einrede des § 817 Satz 2 BGB entgegengestanden haben sollte, können die Zahlungen der Schuldnerin im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag angesichts des kontokorrentähnlichen Verhältnisses nur insoweit angefochten werden, als sie dazu geführt haben, den Saldo bis zur Insolvenzeröffnung endgültig zurückzuführen.

2. Für andere Anfechtungstatbestände – etwa nach §§130, 133 InsO – ist nichts ersichtlich. Die Revision der Klägerin erhebt insoweit keine Rügen und zeigt insbesondere keine Umstände auf, die für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sprechen könnten.

E.

Die Revision der Klägerin ist – mit Ausnahme der Zinszahlungen der Schuldnerin in Höhe von 2.507.504,33 € – zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Soweit der Beklagte gegenüber einem Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO die Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung der F. einwenden kann, kommt es im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses zwischen Gesellschafter und Gesellschaft nicht darauf an, welche konkreten Ein- und Auszahlungen die Vertragsparteien einander zugeordnet haben. In einem kontokorrentähnlichen Rechtsverhältnis ist der für die Vollendung der Rechtshandlung gemäß § 140 Abs.1 InsO maßgebliche Zeitpunkt die Handlung des Gesellschafters, die zum letzten Anstieg des offenen Saldos vor der jeweiligen gemäß § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbaren endgültigen Rückführung des offenen Saldos geführt hat. Frühere Erhöhungen des Saldos durch anfechtbare Rechtshandlungen des Gesellschafters, welche die Gesellschaft nur vorübergehend wieder zurückgeführt hat, sind hingegen für die Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung unerheblich.

BGH, Beschluss vom 25. Juni 2019 -II ZB 21/18

AÜG § 14 Abs. 2 Satz 6; MitbestG § 1 Abs. 1 Nr. 2

Die Mindesteinsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG ist arbeitsplatzbezogen zu verstehen. Maßgeblich ist danach, ob das Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, unabhängig davon, ob es sich dabei um den Einsatz bestimmter oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Ist dies der Fall, sind die betreffenden Arbeitsplätze bei der Bestimmung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG mitzuzählen, wenn die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern über die Dauer von sechs Monaten hinaus regelmäßig erfolgt.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerinnen gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. September 2018 wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin zu2, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), ist ein Logistikunternehmen, das an acht Standorten in Deutschland Logistikleistungen, hauptsächlich für die Kraftfahrzeugindustrie, erbringt. Die Antragsgegnerin zu 1, ebenfalls eine GmbH, ist selbst nicht operativ am Markt tätig und beschäftigt keine Arbeitnehmer. Sie hält 95% der Geschäftsanteile der Antragsgegnerin zu 2. Zwischen den Antragsgegnerinnen besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Der Antragsteller ist der Gesamtbetriebsrat der Antragsgegnerin zu 2.

Die Antragsgegnerin zu 2 beschäftigt zum überwiegenden Teil fest angestellte Arbeitnehmer sowie daneben im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft Leiharbeitnehmer, deren Anzahl in Abhängigkeit von der Auftragslage schwankt. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen betrug die Zahl der fest angestellten Arbeitnehmer und der Leiharbeitnehmer mit einer tatsächlichen oder prognostizierten Beschäftigungsdauer von mehr als sechs Monaten an den Stichtagen 28. Februar 2017 und 19. Mai 2017 ebenso wie im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 im Durchschnitt insgesamt nie mehr als 1.878 Beschäftigte, wohingegen die Zahl der fest angestellten Arbeitnehmer und sämtlicher Leiharbeitnehmer, d.h. auch solcher mit einer Beschäftigungsdauer von weniger als sechs Monaten, an beiden Stichtagen und im angegebenen Zeitraum im Durchschnitt jeweils über 2.000 Beschäftigten lag.

Der Antragsteller hat die Feststellung beantragt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4. Mai 1976 (BGBl.I S.1153 – Mitbestimmungsgesetz), hilfsweise bei der Antragsgegnerin zu 2 ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vom 18.Mai 2004 (BGBl.I S.974 – Drittelbeteiligungsgesetz) zu bilden sei. Das Landgericht hat die Hauptanträge zurückgewiesen und dem Hilfsantrag stattgegeben. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist.

Dagegen wenden sich die Antragsgegnerinnen mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Zurückweisung der Beschwerde begehren.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 99 Abs. 1 AktG, § 27 EGAktG, § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere sind die Antragsgegnerinnen beschwerdebefugt.

Gemäß § 27 EGAktG gelten für Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Vorschriften des Statusverfahrens nach § 98 f. AktG sinngemäß. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem Statusverfahren nach § 98 f. AktG die betroffene Gesellschaft beschwerdebefugt ist, ist dem Gesetz nicht eindeutig zu entnehmen und in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einerseits wird die Ge-sellschaft in der Aufzählung der Antragsberechtigten (§ 98 Abs. 2 AktG), die nach § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG zugleich beschwerdeberechtigt sind, nicht ausdrücklich genannt. Andererseitsenthält § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG eine Regelung zum Beginn der für die Gesellschaft geltenden Beschwerdefrist, was dafür spricht, dass das Gesetz von einer Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft ausgeht.

Die mittlerweile überwiegende Meinung bejaht eine Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft jedenfalls dann, wenn der Antrag in der vorherigen Instanz Erfolg hatte, wobei teilweise auf die allgemeine Regelung der Beschwerdebefugnis in § 59 Abs. 1 FamFG abgestellt wird, die neben der besonderen Regelung in § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG anwendbar bleibe (KG, ZIP 2016, 369 f.; MünchKomm-AktG/Habersack, 5. Aufl., §99 Rn. 19; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 99 Rn. 29; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., §99 Rn. 8; Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 13; Grigoleit/Tomasic, AktG, § 99 Rn. 9; Henssler in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., §99 AktG Rn. 5). Die Gegenansicht hält die besondere Regelung der Beschwerdebefugnis in § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG hingegen für abschließend und meint, danach sei zwar unter anderem der Vorstand im eigenen Namen (§ 98 Abs.2 Satz1 Nr. 1 i.V.m. § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG), nicht aber die Gesellschaft beschwerdebefugt (Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 99 Rn. 11; Israel in Bürgers/Körber, Aktiengesetz,4. Aufl., § 99 Rn. 5).

Zuzustimmen ist im Ergebnis der Auffassung, die die Beschwerdebefugnis der Gesellschaft bejaht. Ihre Beschwerdeberechtigung folgt daraus, dass die Antrags- und Beschwerdeberechtigung des Vorstands (§ 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG) diesem nicht oder jedenfalls nicht allein als einem aus eigenem Recht selbständig Beteiligten zusteht, sondern ihm – zumindest auch – als dem Vertretungsorgan der Gesellschaft eingeräumt ist (Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., §§ 97-99 Rn. 23; a.A. Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 98 Rn. 30). Mithin kann der Vorstand aufgrund der ihm zugewiesenen Organkompetenz für die Gesellschaft Beschwerde einlegen. Da es sich in diesem Fall um eine Beschwerde der Gesellschaft handelt, fügt sich auch die Regelung zu dem Beginn der für die Gesellschaft geltenden Beschwerdefrist (§ 99 Abs. 4 Satz4 AktG) widerspruchsfrei in den normativen Gesamtzusammenhang ein.

Das gilt entsprechend für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und deren Geschäftsführer als ihr Vertretungsorgan.

2.

Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet.

a) Das Beschwerdegericht (OLG Celle, ZIP 2018, 1929) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Bei der Antragsgegnerin zu 2 sei ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden, weil die Anzahl der bei ihr regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG von in der Regel 2.000 Arbeitnehmern überschreite. Bei der Bestimmung der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer seien gemäß § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteige. Diese Einsatzdauer sei – anders als vom Landgericht angenommen – nicht Arbeitnehmer-, sondern arbeitsplatzbezogen zu verstehen, d.h. es sei nicht auf die Dauer des Einsatzes des einzelnen Leiharbeitnehmers, sondern darauf abzustellen, ob ein Arbeitsplatz regelmäßig über sechs Monate hinaus mit -auch wechselnden-Leiharbeitnehmern besetzt werde. Danach seien hier sämtliche Leiharbeitnehmer der Antragsgegnerin zu 2 zu berücksichtigen, weil die Anzahl derLeiharbeitnehmer nach den Angaben der Antragsgegnerinnen über den Durchschnittszeitraum von 15 Monaten hinweg nicht gesunken, sondern gestiegen sei, und daher von einem kontinuierlichen, sechs Monate stets überschreitenden Einsatz auszugehen sei. Dass sich dies in absehbarer Zeit ändern könne, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Damit sei auch bei der Antragsgegnerin zu 1 aufgrund der für Konzernunternehmen geltenden Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 18 Abs. 1 AktG ein Aufsichtsrat nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG zu bilden.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 14 Abs.2 Satz6 AÜG vorausgesetzte Einsatzdauer von mehr als sechs Monaten arbeitsplatz- und nicht arbeitnehmerbezogen zu verstehen ist.

Nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 7 MitbestG ist in Unternehmen, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden.

Arbeitnehmer im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes sind gemäß § 3 Abs. 1 MitbestG die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen sowie die in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten leitenden Angestellten. Das Mitbestimmungsgesetz verweist damit auf den allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG. Danach ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts, siehe etwa BAGE 144, 74 Rn. 17; BAGE 153, 171 Rn. 28; BAGE 158, 19 Rn. 23; jeweils mwN). Das ist hier bei den fest angestellten Arbeitnehmern der Antragsgegnerin zu 2 der Fall.

Zusätzlich dazu sind nach § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG auch Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von Schwellenwerten in Gesetzen zur unternehmerischen Mitbestimmung, u.a. des Mitbestimmungsgesetzes, grundsätzlich zu berücksichtigen. Bei Schwellenwerten, die – wie § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG – für die Anwendung des jeweiligen Gesetzes gelten, sind Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG allerdings nur mitzuzählen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Diese Einsatzdauer ist, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, nicht Arbeitnehmer-, sondern arbeitsplatzbezogen zu bestimmen. Abzustellen ist daher nicht auf die Dauer des Einsatzes der einzelnen Leiharbeitnehmer, sondern darauf, wie viele Arbeitsplätze in einem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit – auch wechselnden- Leiharbeitnehmern besetzt sind.

(1) In der Literatur ist umstritten, wie die Einsatzdauer von über sechs Monaten in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG zu verstehen ist.

Nach einer Ansicht knüpft § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG an die individuelle Einsatzdauer des Leiharbeitnehmers an und ist somit arbeitnehmerbezogen ausgestaltet. Mitzuzählen seien daher nur die Leiharbeitnehmer, deren persönliche Einsatzdauer in dem entleihenden Unternehmen tatsächlich oder nach der konkreten Planung voraussichtlich sechs Monate übersteigt. Anschließend sei in einem weiteren Schritt festzustellen, ob die demnach zu berücksichtigenden Leiharbeitnehmer auch zu den „in der Regel“ in dem Unternehmen Beschäftigten im Sinne von § 1 Abs.1 Nr. 2 MitbestG zu zählen sind (BeckOK ArbR/Motz, Stand: 1.12.2018, §14 AÜG Rn.26; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Oetker, 19. Aufl., § 1 MitbestG Rn. 9 f.; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Wank, 19. Aufl., §14 AÜG Rn.34; Oetker in Großkomm. AktG, 5.Aufl., § 1 MitbestG Rn. 29 und NZA 2017, 29, 33; Ulrici, AÜG, § 14 Rn. 42; Bissels in Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, § 5 Rn. 3; Bungert/Rogier, DB2016, 3022, 3027; Löwisch/Wegmann, BB2017, 373, 377; Schubert/Liese, NZA2016, 1297, 1300ff., 1303; Neighbour/Schröder, BB 2016, 2869, 2873; Bauer, NZA-Beilage 2017, 85, 87;zustimmend, aber kri-tisch Aszmons/Homborg/Gerum, GmbHR 2017, 130, 131 und DB 2017, 726, 731f.; für eine Kombination von grundsätzlich Arbeitnehmer – mitin Ausnahmefällen arbeitsplatzbezogener Betrachtung Dittmann, Schwellenwerte und Unternehmensmitbestimmung, S. 151 ff.).

Die Gegenauffassung versteht die Mindesteinsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG arbeitsplatzbezogen. Leiharbeitnehmer seien bei der Bestimmung der Beschäftigtenzahl mitzuzählen, wenn sie auf einem dauerhaft eingerichteten bzw. regelmäßig zu besetzenden Arbeitsplatz eingesetzt werden und dieser Arbeitsplatz länger als sechs Monate mit – auch wechselnden- Leiharbeitnehmern besetzt wird. Werde diese Einsatzdauer nicht erreicht, sei danach zu unterscheiden, ob es sich um einen in der Regel vorhandenen und sonst mit Stammarbeitnehmern besetzten Arbeitsplatz handelt, der nur zeitweise (z.B. zur Vertretung) mit Leiharbeitnehmern besetzt wird, oder ob der Arbeitsplatz nur kurzzeitig (unter sechs Monaten), etwa zur Bewältigung von Auftragsspitzen, zu besetzen war. Im ersten Fall sei der Arbeitsplatz für die Bestimmung des Schwellenwerts mitzuzählen, im zweiten Fall nicht (Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 5.Aufl., §14 Rn.141f.; Wißmann in Wißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl., § 1 MitbestG Rn. 41b ff., 41e; ders. in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3.Aufl., §279 Rn.5; Düwell,jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 3;Fuchs/Köstler/Pütz, AG 2017, R104, R105 und AiB 5/2017, 24, 25; Flockenhaus, EWiR 2019, 73, 74; Hay/Grüneberg, AuR2019, 135, 136).

(2) Die Mindesteinsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG ist arbeitsplatzbezogen zu verstehen. Maßgeblich ist danach, ob das Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, unabhängig davon, ob es sich dabei um den Einsatz einesbestimmten oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden. Ist dies der Fall, sind die betreffenden Arbeitsplätze bei der Bestimmung des Schwellenwerts nach §1 Abs.1 Nr.2 MitbestG mitzuzählen, wenn die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern über die Dauer von sechs Monaten hinaus regelmäßig erfolgt.

(a) Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG gibt keinen Aufschluss darüber, wonach die Mindesteinsatzdauer zu bestimmen ist. Der Begriff der „Einsatzdauer“ ist als solcher neutral und kann sich sowohl auf den Einsatz einer bestimmten Person als auch auf die Besetzung von Arbeitsplätzen beziehen. Für eine personenbezogene Auslegung lässt sich zwar anführen, dass die Vorschrift im Übrigen von der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern und nicht von mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätzen spricht (so etwa Bissels in Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, §5 Rn.347;Oetker, NZA 2017, 29, 33). Andererseits weist das Beschwerdegericht jedoch zutreffend darauf hin, dass § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG nur auf „die“, nicht aber auf “ die jeweilige“ Einsatzdauer abstellt, was für ein von der Person des einzelnen Leiharbeitnehmers gelöstes Verständnis sprechen könnte (so auch Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl., § 14 Rn. 141; Düwell, jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 3).

(b) Die Gesetzesmaterialien enthalten keine nähere Begründung zu § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG.§14 Abs.2 Satz6 AÜG wurde zusammen mit §14 Abs.2 Satz 4 und 5 AÜG durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 (BGBl. I S. 258) mit Wirkung zum 1. April 2017 in § 14 Abs. 2 AÜG neu eingefügt. Ziel des Gesetzes war nach der Begründung des Regierungsentwurfs, die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung eines Arbeitskräftebedarfs hin zu orientieren, Missbrauch von Leiharbeit zu verhindern, die Stellung der Leiharbeitnehmer zu stärken und die Arbeit der Betriebsräte zu erleichtern (BT-Drucks. 18/9232, S. 1). Durch § 14 Abs. 2 Satz 4 bis 6 AÜG sollte die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgreifend gesetzlich klargestellt werden, dass Leiharbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen und den für die Unternehmensmitbestimmung geltenden Schwellenwerten auch beim Entleiher zu berücksichtigen seien, soweit dies der Zielrichtung der jeweiligen Norm nicht widerspreche (BT-Drucks. 18/9232, S. 15, 29 f.).

Die Begründung des Regierungsentwurfs verweist hierzu auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der zufolge die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung von betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten im Entleiherbetrieb nicht mehr – wie zuvor nach der sogenannten „Zwei-Komponenten-Lehre“- grundsätzlich ausgeschlossen ist (siehe etwa BAGE 106, 64 Rn. 15 ff. sowie zuletzt BAGE 110, 27 Rn. 22), sondern für jeden Schwellenwert gesondert anhand dessen Zwecksetzung zu prüfen ist (BAGE139, 342 zu §111 Satz1 BetrVG; BAGE144, 340 zu §9BetrVG). Mit § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG sollte nach der Begründung gesetzlich klargestellt werden, bei welchen betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten Leiharbeitnehmer aufgrund des jeweiligen Normzwecks grundsätzlich mitzählen. Die Neuregelung sollte jedoch ausdrücklich nicht zugleich das Vorliegen der gegebenenfalls in der jeweiligen Norm enthaltenen weiteren Voraussetzungen wie etwa die Wahlberechtigung oder eine Beschränkung auf „in der Regel“ fingieren (BT-Drucks. 18/9232, S. 29).

Mit der Neuregelung in § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG sollte für den Bereich der Unternehmensmitbestimmung auf dem langjährigen Grundsatz der Parallelität zum Betriebsverfassungsrecht aufgebaut und ebenfalls der am Normzweck des jeweiligen Schwellenwerts orientierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Bereich des Betriebsverfassungsrechts, die das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung zu § 9 MitbestG (BAGE 153, 171) auch für den Bereich der Unternehmensbestimmung bestätigt habe, Rechnung getragen werden. Da durch die Unternehmensmitbestimmung die Arbeitnehmerinteressen bei der Unternehmensführung gewahrt werden sollten, entspreche die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten dem Zweck der jeweiligen Regelungen (BT-Drucks. 18/9232, S. 30).

Zu § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG beschränkt sich die Begründung des Regierungsentwurfs dagegen auf den bloßen Hinweis, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern bei den Anwendungsschwellen für die Unternehmensmitbestimmung nur dann Berücksichtigung finde, wenn „die Gesamtdauer der Entleihung“ sechs Monate übersteige (BT-Drucks.18/9232, S.15, 30). Hieraus lässt sich kein weiterer Rückschluss ziehen. Die Befürworter einer arbeitsplatzbezogenen Auslegung weisen zwar zutreffend darauf hin, dass die Berechnung einer Gesamtdauer die Addition mehrerer Überlassungszeiträume erfordert (soWißmann in Wißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5.Aufl., § 1 MitbestG Rn. 41b;Fuchs/Köstler/Pütz, AG 2017, R104, R105 und AiB 5/2017, 24, 25). Eine solche Addition kann aber auch nur in Bezug auf einen einzelnen Leiharbeitnehmer und damit personenbezogen in Betracht kommen, wie etwa § 1 Abs. 1 b Satz 2 AÜG zeigt.

(c) Der systematische Zusammenhang des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG spricht indes für eine arbeitsplatzbezogene Auslegung.

(aa) Dem Argument der Befürworter einer personenbezogenen Auslegung, aus der personenbezogenen Regelung der Höchstüberlassungsdauer in § 1 Abs. 1 b Satz 2 AÜG ergebe sich, dass auch die Einsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG entsprechend zu verstehen sei (so etwa Schubert/Liese, NZA 2016, 1303), steht entgegen, dass § 1 Abs. 1 b Satz 2 AÜG ausdrücklich auf „denselben“ Leiharbeiter abstellt, während § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG abstrakt von der Einsatzdauer spricht. Zudem ergibt sich das personenbezogene Verständnis bei der Regelung einer Höchstüberlassungsdauer bereits aus der Natur der Sache.

(bb) Für eine arbeitsplatzbezogene Auslegung spricht dagegen, dass § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG eine Regelung zur Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen des Anwendungsschwellenwerts von § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG trifft, dem seinerseits eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung zugrunde liegt.

Der Anwendungsschwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bestimmt sich nach den „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern des Unternehmens. Maßgeblich ist damit nicht das Beschäftigungsverhältnis des einzelnen Leiharbeitnehmers, sondern die abstrakte Zahl der regelmäßigen Belegschaftsstärke des Unternehmens über einen längeren Zeitraum hinweg.

Mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG sollte die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes an die durch die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer bestimmte Unternehmensgröße geknüpft werden, weil erst in Unternehmen ab einer gewissen Größe eine institutionalisierte Kooperation von Kapital (Eigentümern) und Arbeit für erforderlich erachtet und eine ausreichend differenzierte Organisation angenommen wurde, an der die Mitbestimmungsregelungen des Gesetzes wirkungsvoll ansetzen könnten (Begründung des Regierungsentwurfs zum Mitbestimmungsgesetz, BT-Drucks.7/2172, S.19; Bericht der Sachverständigenkommission, BT-Drucks. VI/334, S. 19).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für die Anzahl der „in der Regel“ in einem Unternehmen Beschäftigten die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist, maßgeblich. Ihre Feststellung erfordert sowohl eine rückblickende Betrachtung, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet wird, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen sind. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d.h. länger als sechs Monate beschäftigt werden. Das gilt nach derRechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch für Leiharbeitnehmer, wenn Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb genutzt wird (BAGE 144, 222 Rn. 24; BAGE 153, 171 Rn.36; BAGE 158, 19 Rn. 34; BAG, NZA2017, 1343 Rn.25; siehe auch BGH, Urteil vom 17.April2018 -IIZR277/16, ZIP 2018, 1173, Rn. 16 zum Drittelbeteiligungsgesetz).

Vor diesem Hintergrund wäre die Hinzufügung einer personenbezogenen Regelung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen von §1 Abs. 1 Nr.2 MitbestG – sei sie klarstellend, konkretisierend oder einschränkend – systemfremd.

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG einen solchen Systemwechsel beabsichtigte, sind den Gesetzesmaterialien, wie oben ausgeführt, nicht zu entnehmen (vgl. Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 5.Aufl., §14 Rn.141; Wißmann inWißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5.Aufl., §1 MitbestG Rn.41c; Fuchs/Köstler/Pütz, AG2017, R104, R105 und AiB 2017, 24, 25; Düwell, jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 3).

(cc) Der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass das Mitbestimmungsgesetz in § 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 Satz 2 MitbestG i.V.m. § 7 Abs. 2 BetrVG betreffend das aktive Wahlrecht von Leiharbeitnehmern auch auf eine personenbezogene Betrachtung der Mindesteinsatzdauer abstelle, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Das aktive Wahlrecht ist ein höchstpersönliches Recht des einzelnen Leiharbeitnehmers, für das auch dessen persönliche Bindung an den Entleiherbetrieb von Bedeutung ist. Für die – für § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG maßgebliche – Größe des Unternehmens spielt die persönliche Bindung des einzelnen Leiharbeitnehmers jedoch keine Rolle. Insofern stellt es auch keinen Widerspruch dar, wenn zunächst (arbeitsplatzbezogen) anhand der Größe des Unternehmens auf Grundlage der Stammarbeitsplätze und der in der Regel längerals sechs Monate besetzten Leiharbeitsplätze festgestellt wird, ob überhaupt ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden ist, während bei der anschließenden wahl (personenbezogen) auch Leiharbeitnehmer aktiv wahlberechtigt sind, die nur unter sechs Monaten im Unternehmen beschäftigt werden.

(dd) Gegen die arbeitsplatzbezogene Betrachtung lässt sich auch nicht anführen, dass der Mindesteinsatzdauer des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG danach kein eigenständiger Regelungsgehalt gegenüber dem Merkmal der „in der Regel“ Beschäftigten gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG mehr zukäme, weil Leiharbeitnehmer mit einer Einsatzzeit von unter sechs Monaten ohnehin noch nicht zu den „in der Regel“ Beschäftigten zählten und sich der Ausschluss der unter sechs Monaten Beschäftigten somit bereits aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ergebe (so etwa Bissels in Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung und Werkver-träge, § 5 Rn. 347;Ulrici, AÜG, § 14 Rn. 42; Schubert/Liese, NZA 2016, 1297, 1302 f.).

(aaa) Es ist allerdings davon auszugehen, dass das Merkmal der regelmäßigen Beschäftigung im Sinn von § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG weiterhin auch bei den nach § 14 Abs. 2 Satz 5 und 6 AÜG zu berücksichtigenden Leiharbeitnehmern erfüllt sein muss. In der Begründung des Regierungsentwurfs wird dies zwar nur zu § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG, d.h. betreffend die betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerte ausdrücklich klargestellt (BT-Drucks.18/9232, S. 29). Die nach der Begründung beabsichtigte Parallelität der Unternehmensmitbestimmung zum Betriebsverfassungsrecht spricht aber dafür, dass dies auch für die Regelungen in § 14 Abs. 2 Satz 5 und 6 AÜG gelten sollte (vgl. Henssler in Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 3 MitbestG Rn. 36c).

(bbb) Auch dann kommt der nach § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG erforderlichen Mindesteinsatzdauer aber bei einer arbeitsplatzbezogenen Betrachtung eine eigenständige Bedeutung gegenüber der regelmäßigen Beschäftigung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG zu. Danach ist bei der arbeitsplatzbezogenen Betrachtung eine zweistufige Prüfung vorzunehmen:

Zunächst ist festzustellen, ob das Unternehmen während eines Jahres über die Dauer von sechs Monaten hinaus Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt, unabhängig davon, ob es sich dabei um den Einsatz eines bestimmten oder wechselnder Leiharbeitnehmer handelt und ob die Leiharbeitnehmer auf demselben oder auf verschiedenen Arbeitsplätzen eingesetzt werden (§ 14 Abs.2 Satz 6 AÜG).

Ist dies der Fall, sind die betreffenden Arbeitsplätze bei der Bestimmung des Anwendungsschwellenwerts mitzuzählen, wenn diese Beschäftigung von Leiharbeitnehmern über die Dauer von sechs Monaten hinaus regelmäßig erfolgt (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 Mit-bestG).

Das Ergebnis dieser beiden Prüfungsschritte muss nicht immer übereinstimmen. So kann es etwa bei Umstrukturierungen oder zur Bewältigung anderer zeitlich begrenzter Aufgaben einen Zusatzbedarf an Arbeitskräften geben, der zwar die Dauer von sechs Monaten übersteigt, aber nicht kennzeichnend für den regelmäßigen Personalbestand des Unternehmens ist. In diesem Fall, in dem die Leiharbeitnehmer nicht – wie nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erforderlich – längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb eingesetzt werden, zählen sie daher selbst dann nicht für den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG mit, wenn sie länger als sechs Monate zum Einsatz kommen.

(ccc) Dass der Gesetzgeber sich mit § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG bei der unternehmerischen Mitbestimmung – anders als bei der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung – nicht auf einen Hinweis in den Materialien auf die Fortgeltung eventueller weiterer Voraussetzungen der jeweiligen Norm beschränkt hat, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

Im Bereich des Betriebsverfassungsrechts war die Fortgeltung der Voraussetzung der regelmäßigen Beschäftigung auch nach der Neuregelung bereits durch die Rechtsprechung des insoweit zuständigen Bundesarbeitsgerichts vorgegeben (vgl. BAGE139, 342 Rn.21 zu §111 Satz1 BetrVG; BAGE144, 340 Rn. 24 zu § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG; BAGE 153, 171 Rn. 40 f. zu § 9 MitbestG; BAGE 158, 19 Rn. 33 zu § 38 Abs. 1 BetrVG). Im Bereich der für die Frage der Bildung und Zusammensetzung eines Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz gemäß § 74 Abs. 4b GVG, § 98 Abs. 1 AktG, § 1 Abs. 1 MitbestG zuständigen ordentlichen Gerichtsbarkeit war dies jedoch nicht der Fall. Vielmehr hatte die ordentliche Gerichtsbarkeit die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bis zur Einführung von § 14 Abs. 2 Satz 5 und 6 AÜG grundsätzlich abgelehnt (vgl. OLG Saarbrücken, ZIP2016, 1286, 1288; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, ZIP2014, 680, 682; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, DB2007, 2762; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, GmbHR2004, 1081, 1083). Vor diesem Hintergrund diente die ausdrückliche Festschreibung der mehr als sechsmonatigen Einsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG dazu, auch insoweit einen Gleichlauf der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte mit der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung gesetzlich sicherzustellen und insoweit Rechtssicherheit auch für die Unternehmensmitbestimmung zu schaffen.

(d) Für ein arbeitsplatzbezogenes Verständnis des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG sprechen schließlich insbesondere Sinn und Zweck der Regelung.

(aa) Da § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG eine Regelung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen der Anwendungsschwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung enthält, ist gemäß der Begründung des Regierungsentwurfs zunächst auf den Normzweck des jeweiligen Schwellenwerts, d.h. hier des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG abzustellen. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG bezweckt wie oben ausgeführt bei größeren Unternehmen die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Willensbildung betreffend die Unternehmensführung zu gewährleisten. Danach bestimmt sich die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes nach der Größe des Unternehmens, für die die abstrakte Anzahl der im Unternehmen Beschäftigten maßgeblich ist (BT-Drucks.7/2172, S.1, 19). Die persönliche Bindung bzw. Eingliederung des einzelnen Leiharbeitnehmers in das Unternehmen ist dagegen für die Bestimmung seiner regelmäßigen Beschäftigtenzahl ohne Belang. Dem widerspräche es, für die Bestimmung der Einsatzdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG auf den Einsatz des einzelnen Leiharbeitnehmers abzustellen.

(bb) Außerdem ist die Zielsetzung zu berücksichtigen, die der Einfügung von §14 Abs. 2 Satz 4 bis 6 AÜG zugrunde lag. Mit dieser Neuregelung sollte zum einen die Flexibilität der Unternehmen erhalten bleiben, vorübergehenden Arbeitskräftebedarf bei Auftragsspitzen decken zu können. Zum anderen sollte die Stellung der Leiharbeitnehmer gestärkt, die Arbeit der Betriebsräte erleichtert sowie insbesondere die Arbeitnehmerüberlassung auf ihre Kernfunktion als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskräftebedarfs zurückgeführt und der Missbrauch von Leiharbeit verhindert werden (BT-Drucks.18/9232, S. 1, 14).

Dieser doppelten Zielsetzung wird die arbeitsplatzbezogene Auslegung der Einsatzdauer in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG gerecht. Mit ihr wird zum einen verhindert, dass ein Unternehmen allein aufgrund der Mitberücksichtigung von in besonderen Situationen (wie etwa der Umstrukturierung eines Unternehmens) ausnahmsweise kurzfristig eingesetzten Leiharbeitnehmern in die unternehmerischen Mitbestimmungsregelungen „hineinwächst“. Zum anderen wird damit aber auch klar- und zugleich sichergestellt, dass Leiharbeitnehmer, mit denen ein Unternehmen dauerhaft seinen regelmäßigen Personalbedarf deckt, mitgezählt werden, da sie in diesem Fall für die wirtschaftliche Größe und Bedeutung des Unternehmens ebenso prägend sind wie die beschäftigten Stammarbeitnehmer.

Demgegenüber würde bei einer personenbezogenen Auslegung das Ziel des Gesetzgebers, die Arbeitnehmerüberlassung auf ihre Kernfunktion als Instrument einer zeitlich begrenzten Deckung des Arbeitskräftebedarfs zurückzuführen, bereits mit der gesetzlichen Regelung unterlaufen. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, könnte danach die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes trotz dauerhafter Besetzung eines Arbeitsplatzes dadurch umgangen werden, dass auf diesem Arbeitsplatz ausschließlich Leiharbeitnehmer mit einer persönlichen Einsatzdauer von unter sechs Monaten beschäftigt werden (ebenso Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 5.Aufl., §14 Rn.141; Aszmons/Homborg/Gerum, GmbHR 2017, 130, 131f. und DB 2017, 726, 732; Fuchs/Köstler/Pütz, AG 2017, R104, R105 und AiB 2017, 24, 25; Kössel/Stütze, DB 2017, 3071, 3076; Düwell, jurisPR-ArbR 32/2018 Anm. 3). Dies würde die Stellung der Leiharbeitnehmer in Anbetracht dessen, dass Leiharbeitnehmer gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG grundsätzlich nach neun Monaten ihrer Überlassung an den Entleiher Anspruch auf das Arbeitsentgelt haben, das vergleichbare Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb erhalten (EqualPay), entgegen der gesetzgeberischen Absicht deutlich verschlechtern. Dass der Gesetzgeber dies mit der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG als „legaler Vermeidungsstrategie“ einer unternehmerischen Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz in Kauf nehmen wollte, ist nicht anzunehmen (so aber wohl Henssler in Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., §3 MitbestG Rn.37; ebenso Bissels in Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, § 5 Rn. 437; Ulrici, AÜG, § 14 Rn. 42).

Aus der Zielsetzung des Gesetzes folgt im Weiteren auch, dass – anders als in der Literatur vertreten – § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG bei einem arbeitsplatzbezogenen Verständnis nicht voraussetzt, dass ein konkreter Arbeitsplatz über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit (ggf. wechselnden) Leiharbeitnehmern besetzt ist. Für die nach § 1 Abs. 1 Nr.2 MitbestG maßgebliche Größe eines Unternehmens ist es ohne Belang, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolgt, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie ein Stammarbeitsplatz.

bb) Danach hat das Beschwerdegericht hier auch zu Recht sämtliche bei der Antragsgegnerin zu 2 im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 im Durchschnitt beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG berücksichtigt.

(1) Die Antragsgegnerin zu 2 hat in dem angegebenen Zeitraum durchgehend und damit innerhalb des Zeitraums von einem Jahr über die Dauer von sechs Monaten hinaus Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern in der von den Antragsgegnerinnen genannten Anzahl besetzt (§ 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG). Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus den vorgetragenen Beschäftigungszahlen, dass die Antragsgegnerin zu 2 im angegebenen Zeitraum durchgehend einen Personalbestand von insgesamt über 2.000 Beschäftigten hatte, der ebenfalls durchgehend zu ungefähr einem Drittel aus Leiharbeitnehmern bestand. Dabei ist die Zahl der beschäftigten Leiharbeitnehmer nicht gesunken, sondern sogar gestiegen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde bedurfte es insoweit keiner weiteren Feststellung, ob auch der konkrete Arbeitsplatz, auf dem die Leiharbeitnehmer eingesetzt wurden, jeweils über die Dauer von sechs Monaten hinaus bestand. Wie oben ausgeführt ist für die Mindesteinsatzdauer des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG allein auf die Besetzung von Arbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern als solche abzustellen, unabhängig davon, auf welchem Arbeitsplatz dieser Einsatz erfolgt.

(2) Nach den vorliegenden Angaben ist auch davon auszugehen, dass dieser Einsatz von Leiharbeitnehmern bei der Antragsgegnerin zu 2 „in der Regel“ erfolgt (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG).

Anhaltspunkte dafür, dass die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer in dem angegebenen Zeitraum auf einem ungewöhnlichen, auf einer Ausnahmesituation beruhenden Bedarf an Arbeitnehmern beruhte, der für das Unternehmen als solcher nicht prägend wäre, sind nicht dargetan und im Übrigen auch nicht ersichtlich. Dass aufgrund konkreter unternehmerischer Entscheidungen künftig ein Rückgang der Beschäftigtenzahlen zu erwarten wäre, durch den die Anzahl von insgesamt 2.000 Beschäftigten unterschritten würde, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Daraus ergibt sich, dass die Beschäftigungszahl von insgesamt über 2.000 Arbeitnehmern im Allgemeinen für das Unternehmen der Antragsgegnerin zu 2 und damit für die nach § 1 Abs.1 Nr.2MitbestG maßgebliche Unternehmensgröße kennzeichnend ist, unabhängig davon, ob sich die Beschäftigungszahl aus Stammarbeitnehmern, aus länger im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmern oder aus ständig wechselnden Leiharbeitnehmern zusammensetzt (vgl. BAGE 144, 222 Rn.17, 20, 23 zu § 23 KSchG).

cc) Damit ist auch bei der Antragsgegnerin zu 1 ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden, da sie ihr Unternehmen ebenfalls in der Rechtsform einer GmbH betreibt und die den Schwellenwert übersteigende Anzahl regelmäßig beschäftigter Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 14 Abs. 2 Satz 5 und 6 AÜG bei der Antragsgegnerin zu 2 nach § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 18 Abs. 1 AktG zugleich als Arbeitnehmeranzahl der Antragsgegnerin zu 1 gilt.

III.

Der angefochtene Beschluss ist gemäß § 99 Abs. 1 AktG, § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß § 99 Abs. 1 AktG, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG eine abschließende Entscheidung treffen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Gerichtskosten haben die Antragsgegnerinnen kraft Gesetzes zu tragen. Ein Anlass, die kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen, besteht nicht (§ 99 Abs. 6 Satz 1 AktG). kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 75 GNotKG.

BGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – II ZR 299/17

GmbHG § 46 Nr. 5

Der Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Regelung der Geschäftsführervergütung unterfällt auch eine Absprache der GmbH mit einem Dritten, nach der der Dritte die Kosten, die bei ihm deshalb ohne Gegenleistung anfallen, weil seine von ihm bezahlten Mitarbeiter ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH nachgehen, der GmbH weiterberechnen darf.

Urteil

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 2. August 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien sind GmbH, die über den an beiden Gesellschaften beteiligten F. S. miteinander verbunden waren. Geschäftsführer der Klägerin waren H. J. und W. S. , Sohn des F. S. . In der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 wurde die Abberufung von W. S. als Geschäftsführer der Klägerin beantragt. Der Antrag wurde mit den Stimmen des Mehrheitsgesellschafters F. S. abgelehnt. Ferner wurde in dieser Gesellschafterversammlung, gestützt auf eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag, die erstmalige Einrichtung eines Aufsichtsrats bei der Klägerin beschlossen. Dem Aufsichtsrat wurden die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie der Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Anstellungsverträgen mit diesen übertragen. Der Aufsichtsrat beschloss am 7. Dezember 2014 die Abberufung des H. J. als Geschäftsführer der Klägerin. Zugleich bestellte der Aufsichtsrat zwei Mitarbeiter der Beklagten, S. L. und R. W. , neben W. S. zu Geschäftsführern der Klägerin. Geschäftsführerdienstverträge zwischen der Klägerin und W. S. , S. L. sowie R. W. bestehen nicht. Die Einrichtung des Aufsichtsrats und dessen Beschlüsse sind angefochten.

Die Beklagte erstellte drei an die Klägerin gerichtete Rechnungen, die den Zeitraum Dezember 2014 bis Juni 2015 betreffen, den Betreff „Weiterver-rechnung unserer Leistungen der Geschäftsführung“ bzw. „Weiterverrechnung Leistungen der Geschäftsführung“ aufweisen und die in Rechnung gestellten Leistungen als „Aufwendungen für die Geschäftsführung“ beschreiben. Nach der Rechnungsbegründung handelt es sich um die Bruttoarbeitslöhne der Mitarbeiter der Beklagten W. S. , S. L. und R. W. . Ausgewiesen werden verschiedene Prozentanteile der Gesamtarbeitsleistung, ein Faktor von 2,8 und die jeweilige Anzahl der abgerechneten Monate. Die Rechnungen in Höhe von 428.209,50 € wurden von der Klägerin beglichen.

Die Beklagte behauptet, sie habe diejenigen Aufwendungen in Rechnung gestellt, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie mit den von ihr entlohnten Mitarbeitern Arbeiten für die Klägerin erbracht habe und ihr deshalb die Mitarbeiter nicht zur Verfügung gestanden hätten. Grundlage der Vergütungspflicht sei eine mündlich getroffene Vereinbarung der Parteien vom 25. Februar 2015. Die Vereinbarung sei zwischen W. S. als seinerzeitigem Geschäftsführer der Klägerin und T. S. als seinerzeitigem Geschäftsführer der Beklagten getroffen worden.

Die Klägerin verlangt im Urkundenprozess die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten 428.209,50 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Ausweislich des in der mündlichen Verhandlung vom 2. August 2017 be-sprochenen Handelsregisterauszugs für die Klägerin sei bei Klageerhebung und danach H. J. Geschäftsführer der Klägerin und könne diese durchgängig sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich vertreten. Die Klage sei damit wirksam erhoben und zulässig.

Die Klage sei in der gewählten Prozessart unstatthaft. Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs im Urkundenprozess setze gemäß § 592 Satz 1 ZPO voraus, dass sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden könnten. Die Klägerin habe es nicht vermocht, den geltend gemachten Bereicherungsanspruch urkundlich zu belegen.

Die erfolgreiche Geltendmachung eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB setze neben der Leistung auch voraus, dass der Anspruchsgegner die Leistung ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Da über das Vorliegen eines Rechtsgrunds für die Zahlungen der Klägerin Streit bestehe, sei insoweit von der Klägerin der Beweis durch Urkunden zu führen. Das Fehlen eines rechtlichen Grunds sei Tatbestandsvoraussetzung und vom Bereicherungsgläubiger darzulegen sowie zu beweisen, jedoch mit der Modifikation, dass der Bereicherungsschuldner im Sinne einer nach den Umständen gegebenenfalls gesteigerten sekundären Behauptungslast die Umstände darzulegen habe, aus denen er ableite, das Erlangte behalten zu dürfen. Der Gläubiger dürfe sich in einem solchen Fall auf den Vortrag des Bereicherungsschuldners aufbauend darauf beschränken, nachzuweisen, dass die vom Schuldner vorgebrachten Rechtsgründe nicht bestünden.

Die Beklagte habe als Rechtsgrund für die erhaltenen Zahlungen einerseits einen von den Parteien, jeweils vertreten durch ihren Geschäftsführer, ge-schlossenen Vertrag, zum anderen die Erbringung von Arbeit zugunsten der Klägerin in einem konkret behaupteten Umfang durch drei bei der Beklagten als Geschäftsführer bzw. Arbeitnehmer beschäftigte und entlohnte Mitarbeiter benannt. Zum Vertrag seien von der Beklagten sowohl die sich einigenden natürlichen Personen, der Tag der Vereinbarung und der genaue Einigungsgehalt konkret bezeichnet worden. Die Beklagte habe zur Einigung vom 25. Februar 2015 eine ihren Sachvortrag ergänzende Aktennotiz vom 13. Januar 2017 vorgelegt.

Die Klägerin hätte daraufhin durch Urkunden den Nachweis führen müssen, dass die behaupteten und in Rechnung gestellten Arbeitsleistungen tatsächlich nicht erbracht worden seien bzw. eine Vereinbarung zur Entlohnung nicht oder nicht so existent oder unwirksam sei. Diesen Nachweis habe die Klägerin nicht zu führen vermocht.

Die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen belegten zunächst nicht, dass der Klägerin von der Beklagten „Geschäftsführergehälter“ verschiedener natürlicher Personen in Rechnung gestellt worden seien. Den Rechnungen fehle jeglicher Hinweis oder Anhaltspunkt, die Beklagte habe in Vertretung oder Standschaft für Dritte deren Geschäftsführergehaltsansprüche gegenüber der Klägerin in Rechnung gestellt. Damit stünden die vorgelegten Rechnungen der von der Beklagten behaupteten, einen Rechtsgrund für die Leistungen schaffenden Vereinbarung vom 25. Februar 2015 nicht entgegen.

Unwiderlegt sei W. S. auch seinerzeit alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin gewesen. Erst am 20. August 2015 sei die entsprechende Eintragung im Handelsregister gelöscht worden. Der Nachweis einer Abberufung des W. S. bereits zum 13. Oktober 2014 sei im Urkundenprozess durch die Vorlage des Protokolls der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13. Oktober 2014 nicht geführt. Unabhängig von der Publizität des Handelsregisters ergebe sich aus dem vorgelegten Protokoll nämlich, dass die Abberufung des W. S. seinerzeit zwar auf der Tagesordnung gestanden habe, der Antrag jedoch abgelehnt worden sei. Weshalb der Gesellschafter F. S. hierbei einem Stimmverbot unterlegen gewesen sein soll, sei aus dem Protokoll nicht ersichtlich. Der Versammlungsleiter habe jedenfalls ein derartiges Stimmverbot nicht angenommen und eine allein verwandtschaftliche Beziehung zum Betroffenen reiche hierfür nicht.

Soweit die Klägerin meine, eine Nichtbeteiligung des neu installierten Aufsichtsrats der Klägerin sei hinreichender Grund für eine fehlende Wirksamkeit der Vereinbarung vom 25. Februar 2015, verkenne sie, dass sie selbst das wirksame Zustandekommen eines Aufsichtsrates in Zweifel ziehe. So behaupte sie sowohl im gegenständlichen als auch in anderen (insbesondere vor den Gerichten in Berlin) geführten Verfahren, die Einrichtung des Aufsichtsrats sei tatsächlich nicht wirksam erfolgt. Die Klägerin könne mit der Vorlage von Protokollen der Gesellschaft allein den Ablauf der jeweiligen Versammlungen nachweisen, nicht jedoch die Wirksamkeit protokollierter Beschlüsse. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin, wie ausgeführt, über die Frage der Wirksamkeit streite.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht durfte die auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gestützte Klage nicht mit der Begründung als im Urkundenprozess unstatthaft abweisen, die Klägerin könne im Hinblick auf die von der Beklagten behauptete mündliche Vereinbarung vom 25. Februar 2015 das Fehlen eines Rechtsgrunds für die Zahlungen der Klägerin an die Beklagte in Höhe von 428.209,50 € nicht durch Urkunden beweisen.

1. Es kann dahinstehen, ob die Vereinbarung unwirksam ist, weil sie nicht von dem bei der Klägerin gebildeten Aufsichtsrat geschlossen wurde. Selbst wenn der Aufsichtsrat in der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam eingerichtet worden wäre, wäre zur Wirksamkeit der behaupteten Vereinbarung vom 25. Februar 2015 ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin erforderlich gewesen. Inhalt der Vereinbarung war die Regelung der Vergütung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsführer
Vergütung
Vergütung der Geschäftsführer
der Klägerin. Eine solche Regelung unterliegt nach § 46 Nr. 5 GmbHG der Bestimmung der Gesellschafterversammlung auch dann, wenn sie mit einem Dritten geschlossen wird.

a) Die Vereinbarung der Vergütung mit dem Geschäftsführer einer GmbH fällt in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das zum Abschluss, zur Änderung und Beendigung des Dienstvertrags eines Geschäftsführers allein befugte Organ einer GmbH bei Fehlen abweichender Satzungsbestimmungen die Gesellschafterversammlung (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Beschluss vom 26. November 2007 II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3, 6; Urteil vom 3. Juli 2018 II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rn. 10). Dies gilt auch bei Vereinbarungen über einzelne Bestandteile eines Geschäftsführeranstellungsverhältnisses, vor allem der Vergütung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsführer
Vergütung
Vergütung der Geschäftsführer
(BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Beschluss vom 26. November 2007 II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3; Urteil vom 3. Juli 2018 II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rn. 9, 10). Der Grund für diese Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung liegt darin, dass Vereinbarungen, die das Anstellungsverhältnis der Geschäftsführer betreffen, geeignet sind, in erheblicher Weise die Entscheidungen der Gesellschafter über dessen Organstellung zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Urteil vom 3. Juli 2018 II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rn. 10) und durch diese Kompetenzzuweisung auch der Gefahr kollegialer Rücksichtnahme durch den (aktuellen) Geschäftsführer begegnet werden soll (BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Urteil vom 8. Dezember 1997 II ZR 236/96, ZIP 1998, 332, 333; Urteil vom 3. Juli 2018 II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rn. 10).

Nach der Feststellung des Berufungsgerichts war W. S. bis 20. August 2015 Geschäftsführer der Klägerin. Unstreitig hat der Aufsichtsrat der Klägerin am 7. Dezember 2014 die beiden Mitarbeiter der Beklagten, S. L. und R. W. neben W. S. zu Geschäftsführern der Klägerin bestellt. Selbst wenn der Aufsichtsrat der Klägerin nicht wirksam eingerichtet worden wäre, würden die Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung gelten. Diese Grundsätze kommen zur Anwendung, wenn die Bestellung durch ein für die Gesellschaft tätiges Organ unter Wirksamkeitsmängeln leidet (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 286 f.; Urteil vom 3. Juli 2006 II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 14; Urteil vom 19. Februar 2013 II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 24; Urteil vom 28. April 2015 II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rn. 38). Die Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung gelten auch dann, wenn das Bestellungsorgan nicht wirksam errichtet worden sein sollte. Bis zur Beendigung der Geschäftsführerstellung durch die Gesellschafterversammlung der Klägerin oder S. L. und R. W. waren diese danach wie Geschäftsführer zu behandeln, und für die Regelung ihrer Vergütung gilt die Kompetenzzuweisung an die Gesellschafterversammlung.

b) Die Vereinbarung vom 25. Februar 2015 wird von der Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung der Klägerin erfasst. Der Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Regelung der Geschäftsführervergütung unterfällt auch eine Absprache der GmbH mit einem Dritten, nach der der Dritte die Kosten, die bei ihm deshalb ohne Gegenleistung anfallen, weil seine von ihm bezahlten Mitarbeiter ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH nachgehen, der GmbH weiterberechnen darf.

aa) Für die Aktiengesellschaft hat der Senat bereits entschieden, dass der Abschluss des die Vergütung eines Vorstandsmitglieds betreffenden Vertrags auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats und nicht des Vorstands fällt, wenn er von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern mit einem Dritten abgeschlossen und mit dem Dritten eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Für die Entscheidung über die Vergütung der Vorstandsmitglieder und für den Abschluss der die Vergütung betreffenden Verträge ist nach § 84 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Satz 1, § 87, § 112 AktG der Aufsichtsrat zuständig. Der Abschluss dieser Verträge fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn sie von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen werden und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird. Nur dadurch ist der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz gewährleistet (BGH, Urteil vom 28. April 2015 II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rn. 24).

bb) Für die GmbH gilt insoweit nichts anderes als für die Aktiengesellschaft.

(1) Zwar fehlen im GmbH-Recht die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Vergütung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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anordnende Vorschriften, wie es sie im Aktienrecht gibt. Indes erstreckt sich, wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, die Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung auch ohne ausdrückliche normative Zuweisung auf die Regelung der Vergütung der GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Beschluss vom 26. November 2007 II ZR 161/06, ZIP 2008, 117 Rn. 3; Urteil vom 3. Juli 2018 II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629 Rn. 9, 10).

Der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz erfordert es, die in Frage stehende Vertragsgestaltung der mittelbaren Vergütung von Geschäftsführern einer GmbH durch Leistung von Aufwendungsersatz an den Dritten für die Zurverfügungstellung seiner von ihm entlohnten Mitarbeiter als Geschäftsführer der Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung einer GmbH zu unterstellen. Dies ist auch gerechtfertigt. Vereinbarungen mit einem Dritten, die die Vergütung eines Geschäftsführers einer GmbH betreffen, sind in gleicher Weise wie Vereinbarungen mit dem Geschäftsführer selbst generell geeignet, in erheblicher Weise die Entscheidungen der Gesellschafter über dessen Organstellung zu beeinflussen und bergen die Gefahr kollegialer Rücksichtnahme. Da es zur Rechtfertigung der Annexkompetenz allein auf diese generelle Eignung ankommt, ist es, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht relevant, ob das Bestellungsorgan der Klägerin durch die behauptete Vereinbarung vom 25. Februar 2015 konkret in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt war bzw. Anhaltspunkte für eine Begünstigung durch den Geschäftsführer der Klägerin vorliegen.

(2) Die Vereinbarung vom 25. Februar 2015 sollte nach der Behauptung der Beklagten die Vergütung der Klägerin für die Geschäftsführertätigkeit von S. L. , R. W. und W. S. bei der Klägerin regeln. Diese sollten für die Geschäftsführung bei der Klägerin nicht unmittelbar von dieser vergütet werden. Ziel der Vereinbarung war es aber, der Beklagten die Weiterberechnung der Kosten zu ermöglichen, die bei ihr ohne Gegenleistung deshalb anfielen, weil die von ihr bezahlten Mitarbeiter nicht mehr uneingeschränkt ihr zur Verfügung standen, sondern ihrer Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin nachgingen.

c) Die Vereinbarung vom 25. Februar 2015 ist unwirksam, weil sie nach der Behauptung der Beklagten auf Seiten der Klägerin von dem Geschäftsführer der Klägerin W. S. geschlossen wurde. Schließt ein Geschäftsführer eine – auch mittelbare – Vereinbarung über die Vergütung eines (weiteren) Geschäftsführers einer GmbH, ist diese Vereinbarung unwirksam, weil für deren Abschluss die Gesellschafterversammlung zuständig bzw. ein Gesellschafterbeschluss erforderlich gewesen wäre. Da der Abschluss derartiger Rechtsgeschäfte unter die Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG fällt, wird er von der gesetzlichen Vertretungsmacht eines anderen Geschäftsführers gem. § 35 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1991 II ZR 169/90, ZIP 1991, 580, 582; Urteil vom 8. Dezember 1997 II ZR 236/96, ZIP 1998, 332, 333; Urteil vom 3. Juli 2000 II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443; ferner BGH, Urteil vom 28. April 2015 II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rn. 24). Dass die Gesellschafterversammlung der Klägerin oder bei wirksamer Bestellung der Aufsichtsrat den Kompetenzverstoß durch einen wirksamen Genehmigungsbeschluss geheilt hätten, ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht.

2. Ohne Erfolg verweist die Beklagte auf § 814 BGB, wonach das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete dann nicht zurückgefordert werden kann, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Dieser Kondiktionsausschluss greift erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 III ZR 58/02, NJW 2002, 3772, 3773 mwN). Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagte eine solche Kenntnis der Klägerin substantiiert vorgetragen hat. Ein solcher Sachverhalt lässt sich dem Sachstand und den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen.

III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Es steht nicht fest, dass der Klägerin wie die Beklagte meint die Prozessfähigkeit fehlt, weil sie mit H. J. nach seiner Abberufung nicht durch den Geschäftsführer vertreten wird.

1. Nach § 56 Abs. 1 ZPO hat das Gericht den Mangel in der gesetzlichen Vertretung und das damit einhergehende Fehlen der Prozessfähigkeit des Vertretenen von Amts wegen zu berücksichtigen. Das gilt auch in der Revisionsinstanz und insoweit auch für das zurückliegende Verfahren (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1963 V ZR 146/57, BGHZ 40, 197, 198 f.; Beschluss vom 20. Oktober 1966 III ZR 150/65, WM 1967, 24; Urteil vom 20. Dezember 1982 II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 178; Urteil vom 22. Dezember 1982 V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, 188; Urteil vom 10. Oktober 1985 IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; Urteil vom 11. Juli 2018 IV ZR 243/17, ZIP 2018, 1640 Rn. 28 mwN).

Unabhängig von der Verpflichtung zur Prüfung von Amts wegen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz ausdrücklich gerügt, dass die Klage nicht wirksam erhoben sei, weil der für die Klägerin im prozess auftretende H. J. nicht (mehr) deren Geschäftsführer sei. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat diese Rüge in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederholt.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Prozessfähigkeit der Klägerin allerdings allein darauf gestützt, dass ausweislich des Handelsregisterauszugs bei Klageerhebung und danach H. J. Geschäftsführer der Klägerin sei.

Es kann offenbleiben, ob sich § 15 HGB schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auf die Prozessfähigkeit einer juristischen Person beziehen kann (so OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, NJW-RR 1998, 470; offen BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 II ZR 115/09, ZIP 2010, 2444 Rn. 15). Denn die Klägerin kann sich zum Beleg der fortbestehenden Vertretungsmacht des H. J. angesichts von dessen ungeklärter Abberufung nicht auf § 15 Abs. 2 HGB berufen. § 15 Abs. 2 HGB entbindet das Berufungsgericht nicht von der Prüfung, ob H. J. bei Klageerhebung Geschäftsführer der Klägerin war.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 HGB muss zwar ein Dritter eine eingetragene und bekannt gemachte Tatsache gegen sich gelten lassen. Dabei muss es sich aber um eine richtige Tatsache handeln, weil § 15 Abs. 2 HGB nicht das Ver-trauen in eine unrichtige Tatsache schützt, sondern dem Anmeldepflichtigen lediglich die Berufung auf die tatsächliche Rechtslage auch gegenüber einem abweichenden Vertrauenstatbestand ermöglichen soll. Auf unrichtige und unzulässige Eintragungen findet die Vorschrift daher keine Anwendung (BAG, Urteil vom 11. Juli 1991 2 AZR 107/91, ZIP 1992, 497, 501; BeckOK HGB/Müther, 23. Edition 15. Januar 2019, § 15 Rn. 18; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 15 Rn. 13; Oetker/Preuß, HGB, 5. Aufl., § 15 Rn. 33 f.; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 15 Rn. 17; Ries in Röhricht/ Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 15 Rn. 24; MünchKommHGB/ Krebs, 4. Aufl., § 15 Rn. 66; Koch in Staub, HGB, 5. Aufl., § 15 Rn. 74).

Die fehlende Eintragung der Abberufung hindert nicht nach § 15 Abs. 1 HGB, das Fehlen der Prozessfähigkeit festzustellen (vgl. BFH, Beschluss vom 10. März 2016 IX B 135/15, BFH/NV 2016, 939 Rn. 2). Darauf, dass das mit der Abberufung des H. J. einhergehende Ende seiner Vertretungsbefugnis als eintragungspflichtige Tatsache (vgl. § 39 Abs. 1 GmbHG) noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, kann sich die Klägerin nicht berufen. Die Eintragung ist nur deklaratorisch (BGH, Beschluss vom 9. Mai 1960 II ZB 3/60, WM 1960, 902). Die negative Publizität gem. § 15 Abs. 1 HGB wirkt nur zu Lasten desjenigen, in dessen Angelegenheiten die jeweilige Tatsache einzutragen war. Die Klägerin, in deren Angelegenheit die Abberufung des H. J. einzutragen war, beruft sich aber nicht auf seine Abberufung. Geschützt wird im Übrigen nur der redliche Dritte (BGH, Urteil vom 1. Juli 1991 II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 80 f.). In diesem Sinne redliche Dritte ist aber nicht die Klägerin, um deren eigene Vertretung es geht (vgl. BFH, Beschluss vom 10. März 2016 IX B 135/15, BFH/NV 2016, 939 Rn. 2).

3. Es steht andererseits auch nicht fest, dass die Klägerin prozessunfähig ist, weil H. J. bei Einleitung des vorliegenden Verfahrens nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin war.

a) Es ist ungeklärt, ob der von der Klägerin im Rechtsstreit als ihr Geschäftsführer benannte H. J. vor Einleitung des Urkundenverfahrens im Jahr 2016 durch den Aufsichtsrat wirksam abberufen worden ist. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. H. J. hatte mit seiner Feststellungsklage gegen den Abberufungsbeschluss vor dem Kammergericht zwar Erfolg, doch ist das Urteil noch nicht rechtskräftig (KG, GmbHR 2018, 361).

b) Die Abberufung ist auch nicht entsprechend § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG als wirksam zu erachten.

aa) Auf die Wirksamkeit des Abberufungsbeschlusses vom 13. Oktober 2014 käme es allerdings nicht an, wenn § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG entsprechend anzuwenden wäre, wonach der aus wichtigem Grund erklärte Bestellungswiderruf wirksam ist, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. Ist die Wirksamkeit der Abberufung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer streitig, kommt nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats jedenfalls in der nicht mitbestimmten GmbH, in der der Widerruf der Bestellung keinem anderen Organ als der Gesellschafterversammlung übertragen ist, § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG nicht zur Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1982 II ZR 110/82, BGHZ 86, 177, 181).

bb) Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 84 Abs. 3 Satz 4 AktG analog auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung Anwendung findet, in denen der Widerruf der Bestellung auf einen Aufsichtsrat übertragen wurde. Eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil ihr Anwendungsbereich bei der Abberufung des H. J. schon nicht eröffnet ist.

§ 84 Absatz 3 Satz 4 AktG bezieht sich ausschließlich darauf, dass ein wichtiger Grund für den Widerruf fehlt. Die Bestellung endet dagegen nicht, wenn der Aufsichtsratsbeschluss fehlt oder aus anderen Gründen als dem Fehlen eines wichtigen Grundes unwirksam ist (OLG Stuttgart, ZIP 1985, 539, 540; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, ZIP 2008, 1767, 1768; Koch in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 30 Rn. 105; Grigoleit/Vedder, AktG, § 84 Rn. 39; Wachter/Eckert, AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 60; Hölters/Weber, AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 79; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 52; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 130; MünchKommAktG/ Spindler, 5. Aufl., § 84 Rn. 145; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 84 Rn. 116; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 84 Rn. 188; aA Schürnbrand, NZG 2008, 609, 611).

Die Satzung der Klägerin macht die Abberufung eines Geschäftsführers nicht vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig. Das Kammergericht hat in dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren die Abberufung des H. J. für unwirksam erachtet, weil der Aufsichtsrat bei der Klägerin nicht wirksam bestellt worden sei (KG, GmbHR 2018, 361, 365 f.).

IV. Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).

Stellt das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Verfahren die Prozessunfähigkeit der Klägerin fest oder kann die Prozessfähigkeit nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten nicht bewiesen werden, ist die Klage als unzulässig abzuweisen (BGH, Urteil vom 24. September 1955 IV ZR 162/54, BGHZ 18, 184, 190; Urteil vom 9. Mai 1962 IV ZR 4/62, NJW 1962, 1510; Urteil vom 10. Oktober 1985 IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; Urteil vom 4. November 1999 III ZR 306/98, BGHZ 143, 122). Der Senat weist darauf hin, dass die Möglichkeit der Aussetzung nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Klärung der Wirksamkeit der Abberufung des H. J. besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1966 III ZR 150/65, WM 1967, 24, 25).

BGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – XI ZR 345/18

Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen

Der u.a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat hat entschieden, dass ein Kreditinstitut einen Prämiensparvertrag nicht vor Erreichen der höchsten Prämienstufe kündigen kann.

Sachverhalt

Die Kläger begehren in der Hauptsache die Feststellung des Fortbestandes dreier Sparverträge.

Im Jahr 1996 warb die beklagte Sparkasse für das „S-Prämiensparen flexibel“ mit einer Werbebroschüre, in der unter anderem eine Musterrechnung enthalten ist, mit der die Entwicklung eines Sparguthabens über einen Zeitraum von 25 Jahren bei einer monatlichen Sparrate von 150 DM einschließlich der jährlichen Prämienzahlungen dargestellt wird.

In den Jahren 1996 und 2004 schlossen die Kläger mit der Beklagten insgesamt drei Sparverträge „S-Prämiensparen flexibel“. Neben einer variablen Verzinsung des Sparguthabens sahen die Verträge erstmals nach Ablauf des dritten Sparjahres die Zahlung einer Prämie in Höhe von 3% der im abgelaufenen Sparjahr erbrachten Sparbeiträge vor. Vertragsgemäß stieg diese Prämie bis zum Ablauf des 15. Jahres auf 50% der geleisteten Sparbeiträge an.

Für alle Sparverträge galten die AGB-Sparkassen der Beklagten (Stand: 21. März 2016). Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthielt folgende Regelung:

„(1) Ordentliche KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kündigung
Ordentliche Kündigung

Soweit weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart sind, können der Kunde und bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes auch die Sparkasse die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Kündigt die Sparkasse, so wird sie den berechtigten Belangen des Kunden angemessen Rechnung tragen, insbesondere nicht zur Unzeit kündigen. …“

Unter Hinweis auf das niedrige Zinsumfeld erklärte die Beklagte am 5. Dezember 2016 die Kündigung des Sparvertrages aus dem Jahr 1996 mit Wirkung zum 1. April 2017 sowie die Kündigung der Sparverträge aus dem Jahr 2004 mit Wirkung zum 13. November 2019. Die Kläger sind der Ansicht, dass die von der Beklagten erklärten Kündigungen unwirksam seien.

Entscheidungsgründe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision der Kläger zurückgewiesen. Die beklagte Sparkasse durfte die Sparverträge nach Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen nach Erreichen der höchsten Prämienstufe, d.h. hier jeweils nach Ablauf des 15. Sparjahres, kündigen.

Die Beklagte hat das ordentliche Kündigungsrecht aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen für einen Zeitraum bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe – hier: 15 Jahre – ausgeschlossen. Die Sparverträge sind auf der Grundlage der vereinbarten Prämienstaffel und der weiteren vertraglichen Bestimmungen dahin zu verstehen, dass dem Sparer das Recht zukommt, einseitig zu bestimmen, ob er bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe spart. Die Beklagte hat mit der vereinbarten Prämienstaffel einen besonderen Bonusanreiz gesetzt. Dieser Bonusanreiz bedingt einen konkludenten Ausschluss des Kündigungsrechts aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen bis zum Ablauf des – hier – 15. Sparjahres, weil andernfalls die Beklagte den Klägern jederzeit den Anspruch auf Gewährung der Sparprämien entziehen könnte. Einen konkludenten und zeitlich befristeten Ausschluss des Kündigungsrechts aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen, die im Übrigen keinen Wirksamkeitsbedenken begegnet, haben die Parteien wirksam vereinbaren können, weil die Sparverträge dem Recht der unregelmäßigen Verwahrung unterliegen.

Einen über das Ende des 15. Sparjahres hinauswirkenden Ausschluss des Kündigungsrechts haben die Parteien dagegen auch im Hinblick auf die unbefristete Laufzeit des Vertrages nicht vereinbart. Nach dem Inhalt der Vertragsantragsformulare hat die Beklagte die Zahlung einer Sparprämie lediglich bis zum 15. Sparjahr versprochen. Ab diesem Zeitpunkt waren die Sparverträge zwar nicht automatisch – mit der Folge der Fälligkeit und Rückzahlung der Spareinlagen – beendet, sondern liefen weiter. Nach dem Vertragsinhalt stand der Beklagten aber ab diesem Zeitpunkt ein Recht zur ordentlichen Kündigung nach Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen unter Beachtung der in Nr. 4 Satz 1 der Bedingungen für den Sparverkehr geregelten Auslauffrist von drei Monaten zu.

Schließlich ergibt sich etwas anderes auch nicht aus dem von der Beklagten verwendeten Werbeflyer. Die in dem Werbeprospekt enthaltene Musterrechnung, die auf einen Zeitraum von 25 Jahren bezogen ist, stellt lediglich ein Rechenbeispiel dar, mit dem keine verbindliche Aussage zur tatsächlichen Laufzeit des Vertrages verbunden ist. Diese ergibt sich vielmehr aus den Vertragsantragsformularen, in denen die Beklagte ein Erreichen der höchsten Prämienstufe mit dem 15. Sparjahr zugesagt hat. Bei den weitergehenden Aussagen handelt es sich nach Darstellungsart, Inhalt und Formulierung lediglich um eine werbende Anpreisung der Leistung, der ein durchschnittlicher Sparer eine Änderung oder gar – hier in Bezug auf die Laufzeit – Erweiterung der wechselseitigen Ansprüche und der aus dem Sparvertrag folgenden Rechte, Pflichten und Obliegenheiten nicht entnehmen kann.