Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – IX ZR 122/19

InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5

Die Entnahme von Guthaben auf einem Kapitalkonto des Kommanditisten ist wie die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens anfechtbar, wenn die Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergibt, dass das Guthaben keine Beteiligung des Kommanditisten, sondern schuldrechtliche Forderungen ausweist.

Tenor

Die Revision gegen den die Berufung zurückweisenden Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 14. Mai 2019 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 24. April 2014 über das Vermögen der E.GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
(nachfolgend: Schuldnerin) am 1. Juli 2014 eröffneten Insolvenzverfahren.

Bis zum Ausscheiden des Mitgesellschafters waren der Beklagte mit 77 vom Hundert und sein Mitgesellschafter O. mit 23 vom Hundert als Kommanditistenan der Schuldnerin beteiligt. Ferner hielten der Beklagte und O. im gleichen Verhältnis Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH der Schuldnerin.

Nach § 10 des Gesellschaftsvertrags (nachfolgend: GV) führte die Schuldnerin für die Gesellschafter jeweils ein festes Kapitaleinlagekonto (Kapitalkonto I), ein gesamthänderisch gebundenes Kapitalrücklagekonto (Kapitalkonto II), ein gesamthänderisch gebundenes Gewinnrücklagen- und Verlustvortragskonto (Kapitalkonto III) und ein variables Privatkonto (Verrechnungskonto). Für die nicht verzinslichen Kapitalkonten II und III ist eine Verrechnung mit Verlustanteilen ausdrücklich vorgesehen. Auf dem verzinslichen variablen Privatkonto sind hingegen insbesondere Gewinngutschriften und -Entnahmen der jeweiligen Gesellschafter zu buchen.

Die Gesellschafterversammlung der Schuldnerin beschloss am 24. April 2013 nach Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
, den im Geschäftsjahr 2012 erwirtschafteten Jahresüberschuss in Höhe von 520.856,04 € den Kommanditisten im Verhältnis ihrer Kommanditeinlagen auf ihren sogenannten Privat- oder Verrechnungskonten gutzuschreiben. Demzufolge wurde mit Wirkung zum 31. Dezember 2012 dem Privatkonto des Beklagten ein Betrag von 401.059,15 € gutgebracht, das sodann ein Guthaben von 731.724,75 € auswies. Im Geschäftsjahr 2013 erwirtschaftete die Schuldnerin einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 477.432,42 €. Das Guthaben des Beklagten auf seinem Privatkonto belief sich zum 31. Dezember 2013 auf 781.548,34 €.

Durch notariellen Vertrag vom 11. September 2013 erwarb der Beklagte von O. dessen Kommanditanteile an der Schuldnerin sowie dessen Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH der Schuldnerin mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 für einen Gesamtkaufpreis von 250.000 €.

Am 8. Januar 2014 entrichtete die Schuldnerin an den Beklagten zu Lasten seines Privatkontos eine Zahlung von 250.000 €, die er an O. zur Tilgung des diesem geschuldeten Kaufpreises weiterleitete. Nach Anfechtung der Auszahlung der Schuldnerin durch den Kläger ist derauf Zahlung von 250.000 € gerichteten Klage in den Vorinstanzen stattgegeben worden. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klageforderung finde ihre Grundlage in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, weil es sich bei der Auszahlung an den Beklagten um die Rückgewähr einer Forderung handele, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspreche. Einem Darlehen sei ein gesellschaftsrechtlicher Gewinnanspruch gleichzustellen, wenn er als unentziehbares Recht bereits dem Vermögen des Gesellschafters zugeordnet werden könne. Könnten spätere Verluste von dem Gewinnanspruch abgesetzt werden, handele es sich nicht um eine unentziehbare Forderung und es bleibe nur die Annahme einer Beteiligung.

Der auf dem Verrechnungskonto des Beklagten gebuchte Jahresüberschuss stelle eine unentziehbare Forderung dar, weil das Guthaben jederzeit ohne Beschlussfassung habe entnommen werden können und eine Verrechnung des Guthabens mit Verlusten nicht stattgefunden habe. Das Konto sei nicht als Kapitalkonto, sondern als variables Privatkonto bezeichnet worden. Entnahmebeschränkungen nähmen dem Guthaben nicht den Charakter eines selbständigen, unentziehbaren Forderungsrechts. Angesichts des Zeitraums von acht Monaten zwischen dem Gewinnverwendungsbeschluss und der Entnahme sei eine darlehensgleiche Forderung entstanden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand.

Die Klageforderung findet ihre Grundlage in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Deswegen kann dahinstehen, ob möglicherweise auch Kapitalschutzbestimmungen der Zahlung von Gewinnen an den Beklagten entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – II ZR 10/19, WM 2020, 515, zVb in BGHZ 224, 235).

1.

Die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
geführte Schuldnerin wird gemäß § 39 Abs. 4 InsO von der Regelung des § 135Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst, weil sie keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat.

Der Beklagte ist Gesellschafter der Schuldnerin, weil er ihr alleiniger Kommanditist und zudem Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH der Schuldnerin ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2019 – IX ZR 223/18, WM 2020, 98 Rn. 12).

2.

Die Gewinnauszahlung an den Beklagten in Höhe von 250.000 € unterliegt als Rückführung einer einem Darlehen wirtschaftlich entsprechenden Forderung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO der Anfechtung.

a) Die Vorschriften in § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterwerfen neben Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens auch Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, dem insolvenzrechtlichen Nachrang und damit auch der Insolvenzanfechtung. Ungeachtet des Entstehungsgrundes entsprechen einem Darlehen alle aus sonstigem Rechtsgrund herrührenden Forderungen, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet werden, weil eine Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt. Wird eine Leistung bargeschäftlich abgewickelt, scheidet eine rechtliche oder rein faktische Stundung, die zur Umqualifizierung als Darlehen führt, aus (BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – IX ZR 210/18, WM 2019, 1646 Rn. 12 f). Wird eine aus einem anderen Rechtsgrund als Darlehen herrührende Forderung eines Gesellschafters über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten rechtsgeschäftlich oder faktisch zu Gunsten der Gesellschaft gestundet, handelt es sich grundsätzlich um eine darlehensgleiche Forderung (BGH, aaO Rn. 15 ff). Wird durch einen Gewinnverwendungsbeschluss der Gesellschaft ein Gewinnanspruch des Gesellschafters begründet, handelt es sich um eine darlehensgleiche Forderung, wenn die Gewinnforderung stehen gelassen wird.

Der Gewinnanspruch des Gesellschafters aus der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft wird seinem Vermögen jedenfalls ab dem Zeitpunkt zugeordnet, in dem die Gesellschafterversammlung den Gewinnverwendungsbeschluss gefasst hat. Mit diesem Zeitpunkt ist der Gewinnanspruch als Gläubigeranspruch entstanden. Das entspricht den Differenzierungen, die zu § 58 Abs. 4 AktG und § 29 GmbHG zwischen dem allgemeinen mitgliedschaftlichen Anspruch auf Gewinnbeteiligung, dem mit dem festgestellten Jahresabschluss entstehenden Anspruch auf Ausschüttung des Bilanzgewinns und dem Dividendenanspruch, der aus dem Gewinnverwendungsbeschluss beruht, getroffen werden (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 – II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 381; vom 14. September 1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302 f; vom 30. Juni 2004 – VIII ZR 349/03, WM 2004, 1684, 1685). Mit dem Ablauf des Geschäftsjahres wird ein mitgliedschaftlicher Anspruch auf Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses, der Auszahlungsanspruch auf die ausgeschüttete Dividende aber erst mit dem Gewinnverwendungsbeschluss und durch denselben begründet (BGH, Urteil vom 14. September 1998, aaO S. 303). Wird die beschlossene Dividendenforderung stehen gelassen, kann sie sich nach einheitlicher Auffassung in eine darlehensgleiche Forderung verwandeln (vgl. etwa Müller in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 29 Rn. 64; Priester, GmbHR 2017, 1245, 1247).

b) Das auf dem Privatkonto des Beklagten befindliche Guthaben, zu dessen Lasten die Zahlung der 250.000 € vorgenommen worden war, stellte eine schuldrechtliche Forderung des Beklagten gegen die Schuldnerin dar.

Diese Forderung hat der Beklagte für mehr als acht Monate auf seinem Privatkonto stehen gelassen, so dass es sich bei der Auszahlung der 250.000 € um die Rückgewährung einer Forderung, die einem Darlehen wirtschaftlich entspricht (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), handelte.

aa) Mit der Beschlussfassung über die Verwendung des ausgewiesenen Jahresgewinns für das Geschäftsjahr 2012 in der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin und der Komplementär-GmbH am 24. April 2013 ist ein selbständiger Gewinnanspruch des Beklagten entstanden, welcher als eigenständige Forderung seinem Vermögen zuzuordnen ist. In Umsetzung des Gewinnverwendungsbeschlusses wurde der Anteil des Beklagten am Jahresüberschuss für das Geschäftsjahr 2012 in Höhe von 401.059,15 € auf sein Privatkonto gebucht, welches zum 31. Dezember 2012 sodann ein Guthaben von 731.724,75 € auswies. Dieses Guthaben wurde auch nicht durch den im Geschäftsjahr 2013 erzielten Verlust der Schuldnerin verringert.

bb) Das auf dem Privatkonto des Beklagten vorhandene Guthaben ist als schuldrechtliche Forderung des Beklagten gegen die Schuldnerin und nicht als Ausweis seiner Beteiligung an der Schuldnerin zu qualifizieren.

Führt eine Kommanditgesellschaft – wie hier – für ihre Kommanditisten mehrere Konten mit verschiedenen Bezeichnungen, ist durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, welche Rechtsnatur diese Konten haben. Dabei ist die Bezeichnung des Kontos für sich gesehen nicht für die rechtliche Qualifikation ausreichend. Maßgeblich ist vielmehr der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende Wille der Gesellschafter und der mit der Einrichtung des Kontos verfolgte Zweck (BFH, Urteil vom 15.05.2008 – IV R 46/05, DStR 2008, 1577, 1578; OLG Schleswig, ZIP 2017, 622, 625; vgl. BGH, Urteil vom 23.Februar 1978 – II ZR 145/76, WM 1978, 342, 343; von Falkenhausen/Schneider in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 5. Aufl., § 22 Rn. 50).

(1) Entscheidende Bedeutung für die Einordnung eines Guthabens auf einem Kapitalkonto eines Kommanditisten als Ausweis einer Beteiligung oder eines Forderungsrechts kommt dem Umstand zu, ob Verluste das Konto belasten dürfen oder ob sie von einem anderen Kapitalkonto abzusetzen oder einem Verlustsonderkonto zuzuschreiben sind (BFH, Urteil vom 15.05.2008, aaO S. 1578; OLG Schleswig, aaO S. 625).

Typisches Kennzeichen für eine Einlage ist, dass der Gesellschafter mit dieser Einlage auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt ist. Wenn auf einem Kapitalkonto spätere Verluste abgesetzt werden können, die auf demselben Kontostehen gelassene Gewinne aufzehren können, wird mit dem Konto daher im Regelfall eine Beteiligung ausgewiesen. Demgegenüber ist vom Vorliegen einer unentziehbaren Forderung auszugehen, wenn eine spätere Verlustverrechnung ausgeschlossen ist.

(a) Vorliegend ist in § 10 GV eine Verrechnung von Verlustanteilen der Gesellschafter lediglich mit Guthaben auf den Kapitalkonten II und III, nicht aber mit Guthaben auf den Privatkonten vorgesehen.

Nach § 10 Abs. 3 GV werden auf das als Kapitalrücklagenkonto geführte Kapitalkonto II Einlagen der Gesellschafter gebucht, sofern die Gesellschafter dies beschließen. Die Einlagen auf dem Kapitalkonto II dienen dazu, schon erlittene Verluste oder künftige Verluste der Gesellschaft auszugleichen und werden mit Verlustanteilen verrechnet. Auf das als Gewinnrücklage- und Verlustvortragskonto geführte Kapitalkonto III werden nach § 10 Abs. 4 GV Teile des Jahresüberschusses gebucht, sofern die Gesellschafter dies beschließen. Außerdem werden auf dem Kapitalkonto III etwaige Verlustanteile der Gesellschafter gebucht, soweit diese nicht aus den Kapitalkonten II gedeckt werden können.

Demgegenüber werden gemäß §10 Abs. 5 GV über das Privatkonto insbesondere Gewinngutschriften und -Entnahmen gebucht. Eine Verlustverrechnung mit dem Guthaben auf denPrivatkonten der Gesellschafter ist – anders als bei den Kapitalkonten II und III – nicht ausdrücklich vorgesehen. Aus dem Umstand, dass Teile des Jahresüberschusses den als Gewinnrücklage- und Verlustvortragskonten geführten Kapitalkonten III zugeführt werden können, folgt im Umkehrschluss zudem, dass es sich bei den auf das Privatkonto gebuchten Gewinngutschriften um grundsätzlich entnahmefähige Gewinnanteile der Gesellschafter handeln muss.

(b) Die in § 13 GV vorgesehene Entnahmebeschränkung, wonach die Gesellschafter ohne vorherigen Beschluss der Gesellschafterversammlung von ihrem Privatkonto 50 vom Hundert der auf sie entfallenden Gewinne zuzüglich eines Betrages, der der auf ihre Beteiligung zu entrichtenden Einkommensteuer entspricht, (nur) nach Ausgleich ihrer Verlustkonten entnehmen können und weitergehende Entnahmen einer Beschlussfassung der Gesellschafter bedürfen, bewirkt keine Beteiligung der Guthaben auf den Privatkonten an den Verlusten der Gesellschaft. Entnahmebeschränkungen in Gesellschaftsverträgen sind nichts Ungewöhnliches, sondern werden häufig zur Erhaltung der Liquidität der Gesellschaft vereinbart und setzen gerade voraus, dass die Gesellschafter sonst Anspruch auf eine sofortige Auszahlung haben würden (BGH, Urteil vom 23. Februar 1978 – II ZR 145/76, WM 1978, 342, 343; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, ZIP 2000, 1726, 1727f).

Im Übrigen können auch Gesellschafterdarlehen mit Kündigungsbeschränkungen versehen sein, die Entnahmebeschränkungen wirtschaftlich vergleichbar sind.

(c) Auch die Regelung in § 17 GV zur Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters steht einer Qualifikation des Guthabens auf dem Privatkonto als schuldrechtliche Forderung des Beklagten nicht entgegen. Danach wird das Abfindungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters in Höhe des nach betriebswirtschaftlichen Unternehmensbewertungsgrundsätzen zu ermittelnden Werts des Gesellschaftsanteils um den Saldo des „Darlehenskontos“ (gemeint ist das Privatkonto) erhöht oder bei negativem Saldo ermäßigt. Eine Verrechnung des Guthabens auf dem Privatkonto mit etwaigen Verlustanteilen ist bei der Ermittlung des Abfindungsanspruchs dagegen nicht vorgesehen (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 23. Februar 1978, aaO S. 344).

(2) Als zusätzliches Indiz für die rechtliche Einordnung des Kontos kann dessen Bezeichnung als „Privatkonto (Verrechnungskonto)“herangezogen werden. Unter der Bezeichnung „Privatkonto“oder „Verrechnungskonto“werden weitere laufende Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschafter verbucht. Derartige Konten spiegeln daher regelmäßig schuldrechtliche Forderungsrechte der Gesellschafter wider, nicht aber Beteiligungsrechte (von Falkenhausen/Schneider, aaORn. 70 f). In § 10 Abs. 5 GV ist neben der Bezeichnung des Kontos als „Privatkonto (Verrechnungskonto)“ ausdrücklich vorgesehen, dass es der Abwicklung aller sonstiger Buchungen im Verhältnis zu der Gesellschaft dient, soweit sie nicht die Kapitalkonten I, II oder III berühren. Aus der Gesamtschau mit den Regelungen in § 10 Abs. 2, Abs. 3 GV zum Zweck der Kapitalkonten I und II ergibt sich weiter, dass der Bestand des Privatkontos keinen Einfluss auf die festen Kapitalanteile und die Beteiligung der Gesellschafter haben sollte.

(3) Dafür, dass es sich beidem Privatkonto um ein Forderungskonto handelt, welches eine schuldrechtliche Forderung des Beklagten ausweist, spricht auch die in § 10 Abs. 5 GV vorgesehene feste, gewinnunabhängige Verzinsung der Guthaben und der Schulden. Eine ausdrücklich vereinbarte oder stillschweigend gewährte feste Verzinsung kann insoweit als Indiz gewertet werden (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, ZIP 2000, 1726, 1728; von Falkenhausen/Schneider, aaORn. 51, 66).

In dem Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin wird diesbezüglich auch zwischen den Privatkonten und den Kapitalkonten I, II und III differenziert, denn letztere sind gem. § 10 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 GV ausdrücklich unverzinslich.

(4) Schließlich spricht der Ausweis der Privatkonten in den Bilanzen der Schuldnerin unter „Verbindlichkeitengegen über Gesellschaftern“ für die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebende Qualifizierung der auf den Privatkonten ausgewiesenen Guthaben als schuldrechtliche Forderung desBeklagten.

cc) Die von dem Beklagten auf seinem Privatkonto für die Dauer von mehr als acht Monaten stehen gelassene Gewinnforderung gegen die Schuldnerin entspricht wirtschaftlich einem Darlehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

3.

Die Anfechtungsfrist von einem Jahr (§ 135 Abs.1 Nr. 2 InsO) ist im Blick auf die am 8. Januar 2014 erfolgte Auszahlung an den Beklagten und den am 24. April 2014 gestellten Insolvenzantrag gewahrt. Die Insolvenzanfechtung der Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens binnen eines Jahres vor Stellung eines Insolvenzantrags setzt entgegen der vondem Beklagten in den Vorinstanzen vertretenen Auffassung keine Krise der Gesellschaft voraus (BGH, Beschluss vom 30. April 2015 – IX ZR 196/13, WM 2015, 1119 Rn. 5).

4.

Die in der Literatur und obergerichtlichen Rechtsprechung streitige Frage, ob ein stehengelassener Gewinnanspruch des Gesellschafters bei Auflösung einer Gewinnrücklage oder eines Gewinnvortrags als darlehensgleiche Forderung zu bewerten ist (vgl. etwa Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 22. Aufl., Anh. § 64 Rn. 83a mwN), bedarf im Streitfall nach alldem keiner Entscheidung.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2020 – IV ZR 294/19

VVG § 203 Abs. 5

Die Mitteilung der maßgeblichen Gründe für die Neufestsetzung der Prämie nach § 203 Abs. 5 VVG erfordert die Angabe der Rechnungsgrundlage, deren nicht nur vorübergehende Veränderung die Neufestsetzung nach § 203 Abs. 2 Satz 1 VVG veranlasst hat. Dagegen muss der Versicherer nicht mitteilen, in welcher Höhe sich diese Rechnungsgrundlage verändert hat. Er hat auch nicht die Veränderung weitererFaktoren, welche die Prämienhöhe beeinflusst haben, wie z.B. des Rechnungszinses, anzugeben.

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Beklagten und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 29. Oktober 2019 teilweise aufgehoben, das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. August 2018 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.

Es wird festgestellt, dass folgende Erhöhungen des Monatsbeitrags in der zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Krankenversicherung, Versicherungsschein Nr.: …, in den nachfolgenden Zeiträumen nicht wirksam geworden sind:

a) in der Krankheitskostenversicherung im Tarif E. die Erhöhungen zum 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2017 um 79 € und zum 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2017 um weitere 98 €,

b) in der Krankheitskostenversicherung zahnärztliche Heilbehandlung im Tarif 5.. zum 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2017 um 16,71 €.

2.

Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht zur Tragung des jeweiligen Erhöhungsbetrages aus den folgenden Erhöhungen des Monatsbeitrags verpflichtet ist:

a) in der Krankheitskostenversicherung im Tarif E. aus der Erhöhung um 79 € zum 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2016 und um weitere 98 € zum 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2016,

b) in der Krankheitskostenversicherung zahnärztliche Heilbehandlung im Tarif 5.. aus der Erhöhung um 16,71 € zum 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2017.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.673,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatzaus 3.473,04 € seit dem 13. Januar 2017 und aus weiteren 200,52 € seit dem 26. April 2018 zu zahlen.

4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet ist, die sie bis zum 12. Januar 2017 aus den in den Jahren 2015 und 2016 sowie bis zum 25. April 2018 aus denim Jahr 2017 auf die unter Ziffer 2. aufgeführten Beitragserhöhungen gezahlten Prämienanteilen gezogen hat.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger zu 59 % und die Beklagte zu 41%. Die kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 37% und die Beklagte zu 63 %.

Tatbestand

BGH, Urteil vom 18. November 2020 -IV ZR 217/19

GmbHG § 64 Satz 1

AVB für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten (ULLA) Ziffer 1.1

Der in § 64 Satz 1 GmbHG geregelte Anspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer auf Ersatz von nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleisteten Zahlungen ist ein gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne von Ziffer 1.1 ULLA.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. August 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

DerKläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. Maschinenfabrik GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Versicherungsleistungen aus einer D&O-Versicherung in Anspruch.

Die Schuldnerin schloss mit der Beklagten im Jahr 2008 eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter von Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die Versicherungssumme ist auf 1.500.000 € für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres begrenzt. In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten (ULLA) heißt es auszugsweise:

„1. Gegenstand der Versicherung

1.1 Versicherte Tätigkeit

Der Versicherer gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin, einem Tochterunternehmen oder einem auf Antrag mitversicherten Unternehmen begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.

1.3 Versicherte Schäden

Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden (Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen) noch Sachschäden (Beschädigung, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen) sind noch sich aus solchen Schäden herleiten.“

Im August 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Im Dezember 2015 nahm der Kläger den Geschäftsführer der Schuldnerin auf Ersatz von Zahlungen nach InsolvenzreifeBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Anspruch. Im August 2016 focht die Beklagte ihre Vertragsannahme wegen arglistiger Täuschung an. Mit Vereinbarung vom 8./15. November 2016 trat der Geschäftsführer der Schuldnerin seine Deckungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag an den Kläger ab.

Der Kläger macht geltend, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 8. September 2011 zahlungsunfähig gewesen. Deren Geschäftsführer hafte nach § 64 Satz 1 GmbHG wegen in den Versicherungsjahren 2011/2012 und 2012/2013 vorgenommener Zahlungen in Höhe von jeweils mindestens 1.500.000 €.

Die Beklagte meint, sie habe ihre Vertragserklärung wirksam angefochten. Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG seien im Übrigen nicht vom Versicherungsschutz erfasst; jedenfalls lägen aber wissentliche Pflichtverletzungen des Geschäftsführers vor.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Sena tzugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob der Versicherungsvertrag wirksam angefochten, die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei oder der Geschäftsführer der Schuldnerin wissentlich gegen Pflichten verstoßen habe. Denn der Anspruch der Schuldnerin gegen ihren Geschäftsführer aus § 64 Satz 1 GmbHG sei schon nicht vom Versicherungsschutz gemäß Ziffer 1.1 ULLA umfasst. Zur Begründung stützt sich das Berufungsgericht auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juli 2018 (4 U 93/16, VersR 2018, 1314), dessen Auffassung es sich anschließt. Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG stelle keinen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der Versicherungsbedingungen dar, sondern sei ein „Ersatzanspruch eigener Art“.

Der Anspruch sei – selbst unter Berücksichtigung der interessen der versicherten Person an einer möglichst weitgehenden Absicherung – einem bedingungsgemäßen Schadensersatzanspruch auch nicht gleichzusetzen.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne von Ziffer 1.1 ULLA. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.

1.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteile vom 8. Januar 2020 – IV ZR 240/18, VersR 2020, 283 Rn. 9; vom 20. Juli 2016 – IV ZR 245/15, VersR 2016, 1184 Rn. 22; jeweils m.w.N.; st. Rspr.). Liegt – wie hier – eine Versicherung für fremde Rechnung vor (vgl. Senatsurteile vom 4. März 2020 – IV ZR 110/19, VersR 2020, 541 Rn. 10; vom 5. April 2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 13; vom 13. April 2016 – IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20), kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre interessen an (vgl. Senatsurteile vom 4. März 2020 – IV ZR 110/19, VersR 2020, 541 Rn. 12; vom 16. Juli 2014 – IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16; vom 22. Januar 2014 – IV ZR 127/12, juris Rn. 13; vom 11. September 2013 – IV ZR 303/12, VersR 2013, 1397 Rn. 13). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis in der D&O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Mai 2011 – IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22 zur Transportversicherung; vom 21. April 2010 – IV ZR 308/07, VersR 2010, 809 Rn. 12 zur Betriebsunterbrechungsversicherung; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
VersR 2018, 406 [juris Rn. 48]).

2.

Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung von Ziffer 1.1 ULLA für den durchschnittlichen, hier mithin geschäftserfahrenen und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten Versicherungsnehmer/Versicherten einer D&O-Versicherung, dass der in § 64 Satz 1 GmbHG geregelte Anspruch ein bedingungsgemäßer gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ist.

a) Soweit Ziffer 1.1 ULLA für die Gewährung von Versicherungsschutz voraussetzt, dass die versicherte Person aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen in Anspruch genommen wird, ist in der Senatsrechtsprechung bereits geklärt, dass es sich dabei nach dem maßgeblichen Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers/Versichertenum solche Bestimmungen handeln muss, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter die Klausel fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen (vgl. Senatsurteilevom 11. Dezember 2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 unter II 1 [juris Rn.14]; vom 8. Dezember 1999 – IV ZR 40/99, VersR 2000, 311unter II 3a[juris Rn. 11] m.w.N.). Das trifft auf den in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch zu (zutreffend Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1856). Denn die Vorschrift knüpft an nach Insolvenzreife geleistete, zur Masseschmälerung führende Zahlungen unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien die rechtliche Verpflichtung des Geschäftsführers, diese Zahlungen der Gesellschaft zu ersetzen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 10 f.; vom 8. Januar 2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 unter III 1 [juris Rn. 31];siehe auch BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, NJW-RR 2007, 984 Rn. 7; Beschluss vom 5. Februar 2007 – II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 6f.;jeweils zu § 130a Abs. 3 Sat z1 HGBa.F.).

b) Ausgehend vom Wortlaut der Klausel und dem für ihn erkennbaren Zweck der D&O-Versicherung wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts den Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG auch als Schadensersatzanspruch im Sinne der Versicherungsbedingungen ansehen.

aa) Er wird dem Wortlaut der Klausel zunächst entnehmen, dass die hier genommene Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung nicht sämtliche mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers einhergehende Risiken abdeckt, sondern Versicherungsschutz nur für eine Inanspruchnahme der versicherten Person wegen Vermögensschäden gewährt, also solcher Schäden, die gemäß Ziffer 1.3 ULLA weder Personen- noch Sachschäden sind. Er erkennt zudem, dass lediglich auf Schadensersatz gerichtete Ansprüche und somit keine Ansprüche wegen Eigenschäden der versicherten Person oder Ansprüche auf Erfüllung vertraglicher Leistungsverpflichtungen erfasst sind (vgl. MünchKomm-VVG/Littbarski, 2. Aufl. § 100 Rn. 98; Späte/Schimikowski/v.Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziffer 1 AHB Rn. 262; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1858).

bb) Den in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch der Gesellschaft auf Ersatz von nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleisteten Zahlungen wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte als auf bedingungsgemäßen Schadensersatz gerichtet ansehen. Der in Ziffer 1.1 ULLA verwendete Ausdruck „Schadensersatz“ verweist ihn nicht auf den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadensersatzbegriff gibt.

In der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 – IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 unter II 3 b[juris Rn. 20]; vom 8. Dezember 1999 – IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b bb[juris Rn. 18]; jeweils zu § 1 Nr. 1 AHB; siehe auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 – IV ZR 17/10, VersR 2011, 1179 Rn. 14 zu § 3 Abs. 1 Buchst. c ARB 94/2000). Dementsprechend wird der Versicherungsnehmer/Versicherte unabhängig davon, wie die einschlägige gesetzliche Haftpflichtbestimmung diese Rechtsfolge beschreibt, nach Ziffer 1.1 ULLA Versicherungsschutz jedenfalls dann erwarten, wenn der gegen den Versicherten erhobene Anspruch wie hier auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 aaO; vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc[juris Rn. 19]; siehe auch BGH, Urteil vom 11. Juni 1999 – V ZR 377/98, BGHZ 142, 66 unter II 2 [juris Rn. 16]; Späte/Schimikowski/v.Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziff. 1 AHB Rn. 262 ff.).

cc) Anders wird der Versicherungsnehmer/Versicherte die Klausel auch nicht infolge der rechtsdogmatischen Einordnung des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG verstehen.

(1) Das Berufungsgericht hat allerdings zur Begründung seiner anderslautenden Auffassung darauf abgestellt, dass § 64 Satz 1 GmbHG mit der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bezweckt, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 – II ZR 119/14, NJW 2016, 2660 Rn. 15; vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, NJW 2011, 2427 Rn. 20; vom 25. Januar 2010 – II ZR 258/08, NJW-RR 2010, 607 Rn. 10; vom 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 unter II 2 a [juris Rn. 9]). Die Vorschrift erfasst damit im Regelfall nicht einen Schaden der Schuldnerin, da die verbotswidrigen Zahlungen in der Regel der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten dienen und deshalb bei ihr nicht zu einem Vermögensschaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB führen. Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt (BGH, Urteile vom 15. März 2016 aaO Rn.15; vom 18. März 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089 Rn. 7; siehe auch BGH, Urteile vom 20. September 2010 – II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 Rn. 14 zu § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG; vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 10;vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, NJW-RR 2007, 984 Rn.7; Beschluss vom 5. Februar 2007 – II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 7; jeweils zu § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB bzw. § 130a Abs. 3 Satz 1 HGBa.F.). Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG wird daher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht als Deliktstatbestand, sondern als eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. als „Ersatzanspruch eigener Art“ eingeordnet (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2011 aaO; vom 8. Januar 2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 unter III 1 [juris Rn. 31]; vom 18. März 1974 aaO), der seiner Natur nach darauf gerichtet ist, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 aaO; vom 8. Januar 2001 aaO).

(2) Die Revisionserwiderung hat ergänzt, dass – rechtsdogmatisch betrachtet – der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG die Rechtsfolgen eines Eingriffs in die mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin geänderte Forderungszuständigkeit festlege. Diese Forderungszuständigkeit gehe in der Weise vom einzelnen Gläubiger auf das Gläubigerkollektiv mit dem Ziel einer gleichmäßigen Verteilung der Masse über, dass dem Geschäftsführer ein Zahlungsverbot auferlegt werde und der Anspruch der Schuldnerin aus § 64 Satz 1 GmbHG dem Umstand Rechnung trage, dass das eigentlich forderungszuständige Gläubigerkollektiv bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit noch keine eigene Rechtspersönlichkeit habe.

Entgegen den Auffassungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung kann jedoch selbst von einem geschäftserfahrenen und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten, dennoch nicht juristisch oder versicherungsrechtlich vorgebildeten Versicherungsnehmer/Versicherten einer D&O-Versicherung (siehe auch Senatsurteil vom 21. April 2010 – IV ZR 308/07, VersR 2010, 809 [juris Rn. 12 f.] zur Betriebsunterbrechungsversicherung) weder diese komplexe rechtsdogmatische Einordnung des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG noch ein darauf gestütztes Verständnis des in Ziffer 1.1 ULLA formulierten Leistungsversprechens erwartet werden (zutreffend Brinkmann in Festschrift für Bergmann, 2018 S. 93, 104f.; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1297; Czaplinski/Friesen, r+s 2018, 538, 539; Farian, GmbHR 2018, 975; Henne/Dittert, DStR 2019, 227, 229; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1292f.; Merk/Köhler, AnwBl BE 2019, 127, 130; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634, 2638; Möhrle, AG 2019,243, 245; Plaßmann-Robertz, ZW H 2018, 316, 318 f.; Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1939 f.; a.A. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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VersR 2020, 1307, 1311f.[juris Rn. 108, 114 f.];Schneider/Hardung, E-WiR 2018, 553, 554).Der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte kann und muss mithin solche rechtsdogmatischen Überlegungen beim Bemühen um das Verständnis von Ziffer 1.1 ULLA nicht anstellen. Dies gilt auch für die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angesprochene Erwägung, eine bedingungsgemäße Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit liege nicht vor, weil den Versicherten die verletzte Pflicht „qua Stellung“ treffe.

(3) Vielmehr hängt der Versicherungsschutz für ihn entscheidend davon ab, dass der Versicherte – wie im Falle des § 64 Satz 1 GmbHG – den Zustand vor Vornahme seiner pflichtwidrigen Zahlungen wiederherzustellen hat, gleichviel, ob dies der Gesellschaft oder den Gesellschaftsgläubigern zugutekommt (vgl. Armbrüster/Schilbach,ZIP 2018, 1853, 1858f.; Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1294; in diese Richtung auch Bauer/Malitz, ZIP 2018, 2149, 2152, 2154; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1297f.; Primozic/Nöller, ZInsO 2018, 2509, 2511).

Denn den Klauselwortlaut, der nicht darauf abstellt, bei wem der zu ersetzende Schaden eingetreten ist, versteht der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte so, dass in der Außenhaftung auch und gerade Versicherungsschutz gegenüber Dritten gewährt wird, zu denen die Insolvenzgläubiger gehören (vgl. Bruck/Möller/Baumann, VVG 9. Aufl. Ziffer 1 AVB-AVG 2011/2013 Rn. 53; Mitterlechner/Wax/Witsch, D&O-Versicherung 2. Aufl. § 4 Rn. 10; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1856; Brinkmann in Festschrift für Bergmann, 2018 S. 93, 105; Fiedler, VersR 2018, 1298, 1301f.; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634, 2637; Monhemius, r+s 2019, 624, 629f.). Dass der Versicherungsschutz auch davon abhängen soll, bei wem ein Vermögensschaden eingetreten ist und dass es insoweit einen Unterschied mache, ob die Schuldnerin oder die Insolvenzgläubiger geschädigt sind, kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte dem Leistungsver -sprechen in Ziffer 1.1 ULLA nicht entnehmen. Darin, dass der maßgebliche Vermögensschaden nicht zwingend bei der Schuldnerin eingetreten sein muss, wird er auch durch den Klammerzusatz der Klausel bestärkt, der den Insolvenzverwalter zu den möglichen Anspruchstellern zählt (vgl. Armbrüster/SchilbachZIP 2018, 1853, 1859; Merk/Köhler, AnwBl BE 2019, 127, 130f.; Schmidt/Gundlach, DStR 2018, 2030, 2034), denn typischerweise verfolgt der Insolvenzverwalter gerade auch die interessen der Insolvenzgläubiger (vgl. Schmidt/Gundlach,DStR 2018, 2030, 2034).

(4) Auch soweit das Berufungsgericht einen bedingungsgemäßen Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, die Verteidigungsmöglichkeiten gegen eine Inanspruchnahme aus § 64 Satz 1 GmbHG seien möglicherweise eingeschränkt, ergibt sich dies für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer/Versicherten weder aus dem Bedingungswortlaut (vgl. Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1;Monhemius, r+s 2019, 624, 630; siehe auch Fiedler, VersR 2018, 1298, 1301 f.) noch misst er dem bei der Auslegung der Klausel Bedeutung bei (zutreffend Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1859). Vielmehr erwartet er von einer Haftpflichtversicherung gerade auch dann Versicherungsschutz, wenn seine Möglichkeiten, den gegen ihn erhobenen Anspruch im Haftpflichtprozess abzuwehren, begrenzt sind.

dd) Die Einbeziehung von Ansprüchen aus § 64 Satz 1 GmbHG in den Versicherungsschutz entspricht auchdem für den Versicherungsnehmer/Versicherten erkennbaren Zweck des Versicherungsvertrages. Die bei der Beklagten gehaltene D&O-Versicherung dient als Fremdversicherung der Absicherung der versicherten Personen, die im Bereich der Außen- und auch der Innenhaftung von Schadensersatzansprüchen befreit werden sollen (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 29). Anders als das Berufungsgericht meint, werden vom Versicherungsschutz daher nicht primär die Vermögensinteressen der Versicherungsnehmerin, sondern die der versicherten Person geschützt (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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VersR 2005, 540; Bruck/Möller/Baumann, VVG 9. Aufl. Allgemeine Einführung AVB-AVG 2011/2013 Rn. 13; Mitterlechner/Wax/Witsch, D&O-Versicherung 2. Aufl. §2 Rn. 22; MAH-VersR/Sieg, 4. Aufl. § 17 Rn. 38; Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 15; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1855; Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Monhemius, r+s 2019, 624, 629). Der Schutz auch der Vermögensinteressen des Versicherungsnehmers ist lediglich eine Reflexwirkung des versicherten Haftpflichtinteresses der versicherten Person (vgl. Bruck/Möller/Baumann aaO; Mitterlechner/Wax/WitschaaO; Armbrüster/SchilbachaaO).

Der durchschnittliche Versicherte erwartet, dass diese Versicherung als Passivenversicherung sein Interesse daran schützt, keine Vermögenseinbußen infolge von gegen ihn gerichteten Schadenersatzforderungen zu erleiden (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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VersR 2005, 540 unter 1.1; Langheid/Rixecker/Langheid, VVG 6. Aufl. § 100 Rn.8; MAH-VersR/Sieg, 4. Aufl. § 17 Rn. 38; Späte/Schimikowski/v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziffer 1 AHB Rn. 253; Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 4; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1859). Er wird deshalb nicht annehmen, dass gerade das für ihn bedeutende und potentiell existenzvernichtende Haftpflichtrisiko aus § 64 Satz 1 GmbHG von der Deckung der D&O-Versicherung deshalb ausgenommen sein soll, weil ein Vermögensschaden nicht bei der Versicherungsnehmerin, sondern bei deren Gläubigern eingetreten ist (vgl.dazu auch Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG 22. Aufl. § 64 Rn. 44; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1296f.; Lehmann/Rettig, NZI 2018, 761, 762; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293; Schubert, DB 2017, 1767, 1768; Schubert, GmbHR 2017, R 321; Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1940; a.A. Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 36; ders., D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2014 § 8 Rn.19).

III.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – noch nicht geprüft, ob die Beklagte ihre Vertragsannahme wirksam angefochten oder der Versicherte gegebenenfalls seine Pflichten wissentlich verletzt hat. Möglicherweise wird das Berufungsgericht auch Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs nach § 64 Satz 1 GmbHG zu treffen haben.

BGH, Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19

GmbHG § 16 Abs. 1 Satz 1

Eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
ist durch die negative Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht gehindert, einen nach einem möglicherweise fehlgeschlagenen Einziehungsversuch aus der Gesellschafterliste entfernten, aber materiell bestehenden Geschäftsanteil aus einem in der Person des materiell berechtigten Gesellschafters liegenden wichtigen Grund einzuziehen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 21. August 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger gründete am 9. Juni 2011 mit L. die beklagte GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 €. Jeder Gesellschafter hielt einen Geschäftsanteil von 12.500 €, in der Gesellschafterliste eingetragen mit den laufenden Nummern 1 und 2. In der Gesellschafterversammlung vom 17. April 2015 beschloss L. die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers. Am 26. Mai 2015 wurde R. anstelle von L. als Inhaber des Geschäftsanteils mit der laufenden Nummer 1 in die Gesellschafterliste eingetragen. Am 4. Juni 2015 wurde eine neue Gesellschafterliste in den Registerordner eingestellt, nach deren Inhalt lediglich R. als Inhaber eines Geschäftsanteils mit dem Nennbetrag von 12.500 € eingetragen war, während der Anteil des Klägers mit der laufenden Nummer 2 durchgestrichen und als „nach Einziehung erloschen“ gekennzeichnet war. Am 30. August 2016 beschloss R. erneut die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers. Der Kläger klagte erfolgreich auf Feststellung derNichtigkeit der Beschlüsse über die Einziehung seines Geschäftsanteils. Die Berufung der Beklagten wurde mit Urteil vom 20. Juni 2019 zurückgewiesen (OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, GmbHR 2019, 830).

Mit Vertrag vom 20. September 2016 übertrug R. seinen Geschäftsanteil auf die N. GmbH. Am 18.Oktober 2016 wurde eine Gesellschafterliste in den Registerordner eingestellt, in der die N. GmbH mit einem Geschäftsanteil von 12.500 € mit der laufenden Nummer 1 ausgewiesen war. Der Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 2 wurde weiterhin als „nach Einziehung erloschen“ geführt.

Am 20. Oktober 2017 wurde eine „Zwischenliste“ in den Registerordner eingestellt, die die N. GmbH als Inhaberin eines einzigen Geschäftsanteils mit einem Nennbetrag von 25.000 € und der laufenden Nummer 1 auswies. Der Geschäftsanteil mit der laufenden Nummer 2 war in der Liste nicht mehr enthalten. Auf einer Gesellschafterversammlung vom selben Tag, zuder der Kläger eingeladen war, beschlossen die N. GmbH und die H. GmbH die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers, weil dieser gepfändet worden war. Der Einziehungsbeschluss wurde dem Kläger am Tag der Versammlung bekannt gegeben.

Am 23. Oktober 2017 wurde eine „2. Zwischenliste“ in den Registerordner eingestellt, die die Bildung von 25.000 Geschäftsanteilen mit einem Nennwert von jeweils 1 € und den laufenden Nummern 1 bis 25.000 auswies, die von der N.GmbH gehalten wurden. Am 24. Oktober 2017 wurde eine Gesellschafterliste in den Registerordner eingestellt, nach der die N. GmbH 80% der Anteile (20.000 €, laufende Nummern 1 bis 20.000) und die H. GmbH 20% der Anteile (5.000 €, laufende Nummern 20.001 bis 25.000) hielten.

Das Landgericht hat die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses vom 20. Oktober 2017 festgestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht (OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Brandenburg
, GmbHR 2020, 98) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Bis zum Tag der Beschlussfassung am 20. Oktober 2017 sei allein die N. GmbH als Anteilsinhaberin mit einem Anteil von 12.500 € eingetragen gewesen. Die Mitteilung über die Aufstockung des Geschäftsanteils auf 25.000 € sei am 20. Oktober 2017, die in die Liste eingetragene Bildung der Geschäftsanteile zu je 1 € am 23. Oktober 2017 und die Liste nach Anteilsübertragung von Geschäftsanteilen mit einem Nennbetrag von insgesamt 5.000 € an die H. GmbH am 24. Oktober 2017 in das Handelsregister aufgenommen worden. Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gelte eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlung als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen werde. ln der Gesellschafterversammlung hätten die Gesellschafter N. GmbH und H. GmbH ausdrücklich auf diese bereits angemeldete Anteilsübertragung abgestellt. Sie hätten festgestellt, dass das „Stammkapital von 25.000 € in Höhe von 25.000 € vertreten“ sei, zugleich aber auch, dass der Kläger mit einem Anteil von 12.500 € nicht erschienen sei. Sie hätten beschlossen, dass der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen werde. Da weder die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung gültige, noch die geänderte Gesellschafterliste, deren Einstellung in den Registerordner veranlasst worden sei, den Kläger als Gesellschafter ausgewiesen habe, habe die Beklagte eine wirksame Einziehung seines Geschäftsanteils am 20. Oktober 2017 nicht beschließen können.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Einziehungsbeschluss vom 20. Oktober 2017 sei ins Leere gegangen, weil die Einziehung einen nach der Gesellschafterliste nicht existenten Geschäftsanteil betroffen habe. Eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist durch die negative Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht gehindert, einen nach einem möglicherweise fehlgeschlagenen Einziehungsversuch aus der Gesellschafterliste entfernten, aber materiell bestehenden Geschäftsanteil aus einem in der Person des materiell berechtigten Gesellschafters liegenden wichtigen Grund einzuziehen.

1.

Der Einziehungsbeschluss vom 20. Oktober 2017 ging nicht deshalb ins Leere, weil der Geschäftsanteil des Klägers bereits am 17. April 2015 und am 30. August 2016 eingezogen worden war. Aufgrund der Entscheidung des Berufungsgerichts vom 8. Mai 2019 steht rechtskräftig fest, dass diese Einziehungsbeschlüsse nichtig waren (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 8).

Dass bei der Beschlussfassung am 20. Oktober 2017 unklar war, ob die vorangehenden Einziehungsbeschlüsse wirksam waren und der Geschäftsanteil noch bestand, steht der erneuten Einziehung nicht entgegen. Der neue Beschluss ist erkennbar für den Fall gefasst, dass die Unwirksamkeit der früheren Einziehungsbeschlüsse festgestellt wird und der Kläger damit entgegen der im Vorprozess vertretenen Auffassung der Beklagten noch Inhaber der Geschäftsanteile ist. In der neuerlichen Beschlussfassung liegt kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten; vielmehr hat sie ein anerkennenswertes Interesse, Zweifel an der Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses durch die Neuvornahme des Beschlusses auszuräumen oder für den Fall des Fehlschlagens eines Einziehungsversuchs wegen neu aufgetretener oder bekannt gewordener Einziehungsgründe den Geschäftsanteil vorsorglich noch einmal einzuziehen.

2.

Der Einziehungsbeschluss vom 20. Oktober 2017 ging auch nicht deshalb ins Leere, weil der eingezogene Geschäftsanteil mit der Nummer 2 in der Gesellschafterliste nicht mehr einem Inhaber zugeordnet war. Es war nicht erforderlich, dass die Gesellschaft vor der Einziehung eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichte, in der der materiell berechtigte Gesellschafter wieder als Inhaber des einzuziehenden Geschäftsanteils eingetragen war. Da die im Geschäftsanteil verkörperte materiell-rechtliche Gesellschafterstellung nicht von der Eintragung des einzuziehenden Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste abhängt, war auch die Wirksamkeit der Einziehung allein vom materiellen Bestehen des Geschäftsanteils abhängig.

a) Durch die Löschung des Geschäftsanteils des Klägers aus der Gesellschafterliste der Beklagten wurde dessen durch § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vermittelte formale Gesellschafterstellung unabhängig von der Wirksamkeit der ersten Einziehungsversuche beendet, so dass er der Beklagten gegenüber keine Mitgliedschaftsrechte mehr geltend machen konnte.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift diese Vermutung, stehen dem als Inhaber eines Geschäftsanteils in die Gesellschafterliste Eingetragenen sämtliche Mitgliedschaftsrechte zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 23; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 35). Diese Legitimationswirkung greift auch bei einem eingezogenen Geschäftsanteil (BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 25 ff., 45; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 38). Wird der Inhaber eines Geschäftsanteils nach dessen Einziehung in der Gesellschafterliste gestrichen, kann der Gesellschafter ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 35).

Materielle und formale Gesellschafterstellung können entkoppelt sein. Der materiell Berechtigte, aber nicht mehr in der Gesellschafterliste Aufgeführte ist zwar in der Ausübung seiner Rechte gegenüber der Gesellschaft gehindert, verliert aber nicht seine materiell-rechtliche Gesellschafterstellung. Die materiell-rechtliche Gesellschafterstellung ist unabhängig von der Eintragung in der Gesellschafterliste (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2016 – II ZR 314/15, ZIP 2017, 14 Rn. 10; Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 35;Urteil vom 15. Januar 2019 – II ZR 392/17, BGHZ 220, 377 Rn. 3, 38; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 39, 43; zu § 16 Abs. 1 GmbHG aF BGH, Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 312/16, BGHZ 219, 327 Rn. 38 mwN; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfungvon Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140, S. 37). Auch wenn der Gesellschafter im Hinblick auf die negative Legitimationswirkung keine Mitgliedschaftsrechte gegenüber der Gesellschaft mehr geltend machen kann, ist er als materiell Berechtigter Inhaber des Geschäftsanteils, so dass er ihn beispielsweise wirksam abtreten und verpfänden kann und auch seine Gläubiger den Geschäftsanteil pfändenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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können (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 37; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, Stand: 1. Februar 2020, § 16 Rn. 25, 26; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 10; Servatius in Baumbach/Hueck, 22. Aufl., § 16 Rn. 14; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 50, 92; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 16 Rn. 30; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 172).

Der Einziehungsbeschluss vom 20. Oktober 2017 ging danach nicht ins Leere, weil der Geschäftsanteil in der Gesellschafterliste als eingezogen gestrichen war, sondern betraf trotz Streichung in der Liste einen materiell-rechtlich existenten Geschäftsanteil. Die vorausgegangenen Einziehungsbeschlüsse vom 17. April 2015 und vom 30. August 2016 waren, wie das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 8. Mai 2019 festgestellt hat, nichtig und konnten damit den Geschäftsanteil des Klägers nicht vernichten.

c) Der Einziehungsbeschluss vom 20. Oktober 2017 konnte gegenüber dem Kläger gefasst werden, obwohl dieser mit seinem Geschäftsanteil nicht mehr in der aktuellen Gesellschafterliste aufgenommen war. Dabei kann dahinstehen, ob die negative Legitimationswirkung von § 16 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich bedeutet, dass die Gesellschaft einen zwar materiell berechtigten, aber nicht in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter weder in Anspruch nehmen noch gegen ihn vorgehen darf. Jedenfalls nach einem möglicherweise gescheiterten Einziehungsversuch kann die Gesellschaft vorsorglich erneut die Einziehung eines Geschäftsanteils beschließen, auch wenn dieser Geschäftsanteil nicht mehr in der Gesellschafterliste eingetragen oder einem Gesellschafter zugeordnet ist.

aa) Die Gesellschaft muss einen materiell möglichen, vorsorglichen erneuten Einziehungsbeschluss fassen können. Jedenfalls in diesem Fall ist daher die vorherige Wiederaufnahme in die Gesellschafterliste entbehrlich.

Im Regelfall verursacht das Auseinanderfallen von formaler und materieller Gesellschafterstellung für die Gesellschaft keine Schwierigkeiten, weil ihr Geschäftsführer gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG berechtigt und verpflichtet ist, eine unzutreffende Gesellschafterliste zu korrigieren, unabhängig davon, wer sie eingereicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 33). Sie kann damit den Inhaber eines Geschäftsanteils, wenn der Geschäftsführer die Überzeugung gewinnt,dass er zu Unrecht gelöscht oder sonst nicht als Anteilsinhaber aufgenommen ist, vor einem Einziehungsbeschluss wieder in eine Gesellschafterliste aufnehmen und diese einreichen.

Wenn nach einem Einziehungsversuch vorsorglich erneut die Einziehung beschlossen werden soll, ist dies nicht ohne weiteres möglich. Denn die Wiederaufnahme des Anteilsinhabers in die Gesellschafterliste setzt voraus, dass die Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer die Löschung für unrichtig hält. Solange nicht rechtskräftig über die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses entschieden ist, darf sie diesen und die darauf beruhende Löschung in der Gesellschafterliste aber für zutreffend erachten. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Änderung der Gesellschafterliste, ihre Unrichtigkeit, aus der Sicht des Geschäftsführers nicht vor. Bei einer Neueintragung müsste die Gesellschaft sich auch ein widersprüchliches Verhalten vorwerfen lassen. Bei einer vorsorglichen Beschlussfassung ist dagegen der Beschluss nur für den Fall gefasst, dass der Geschäftsanteil noch besteht, und steht nicht im Widerspruch dazu, dass der vorangehende Einziehungsbeschluss für wirksam erachtet wird. Eine lediglich vorsorgliche Wiederaufnahme in die Gesellschafterliste ist, anders als die vorsorgliche Annahme der materiellen Gesellschafterstellung als Voraussetzung des erneuten Einziehungsbeschlusses, nicht möglich.

Wird eine Einziehung vorsorglich wiederholt, weil Zweifel an der Wirksamkeit der ersten Einziehung bestehen, ein Einziehungsgrund indes fortbesteht, ist es der Gesellschaft auch nicht zumutbar, vor der Einziehung allein zur Schaffung einer formalen Einziehungsgrundlage eine neue Liste zum Handelsregister einzureichen, die den materiell Berechtigten als Inhaber des einzuziehenden Geschäftsanteils ausweist. Dem Gesellschafter würde in diesem Fall seine formale Gesellschafterstellung einschließlich der damit verbundenen Möglichkeit, seine Mitgliedschaftsrechte gegenüber der Gesellschaft auszuüben, wieder eingeräumt, obwohl ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung berechtigt. Damit würde ermöglicht, dass er den Betrieb der Gesellschaft durch obstruktive Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte stört (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 39). Die Begründung der formalen Gesellschafterstellung würde dem von der Einziehung betroffenen Gesellschafter zudem erleichtern, sich durch Übertragung seines Geschäftsanteils der Einziehung zu entziehen.

bb) Der Normzweck des § 16 Abs. 1 GmbHG steht der Einziehung eines nach unwirksamer Einziehung bestehenden, aber nicht mehr in der Gesellschafterliste eingetragenen Geschäftsanteils nicht entgegen.

(1) Die Regelung soll zum einen zur Missbrauchs- und Geldwäschebekämpfung Transparenz über die Anteilseigner bewirken und damit Vermögensverschiebungen mit kriminellem Hintergrund auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage verhindern. Zum anderen dient sie der Rechtssicherheit und -klarheit, indem innerhalb der Gesellschaft eindeutige Verhältnisse geschaffen werden, wer im Verhältnis zur Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2015 – II ZB 17/14, ZIP 2015, 732 Rn. 20; Beschluss vom 26. Juni 2018 – II ZB 12/16, ZIP 2018, 1591 Rn. 21; Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 35, 41; BT-Drucks. 16/6140 S. 37;Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, BT-Drucks. 18/11555, S. 173). Der Einziehung eines bestehenden, aber nicht mehr in der Gesellschafterliste eingetragenen Geschäftsanteils steht dieses Ziel nicht entgegen, weil die Liste nach erneuter wirksamer Einziehung der materiellen Rechtslage entspricht und damit sowohl eine zutreffende Darstellung der Anteilseigner nach außen als auch Rechtssicherheit nach innen herstellt.

(2) Dass die formale und die materielle Gesellschafterstellung bis zur Fassung eines wirksamen Einziehungsbeschlusses möglicherweise auseinanderfallen und damit eine korrekte Nachvollziehung der Entwicklung nicht möglich ist, ist auch unter Berücksichtigung des Normzwecks hinnehmbar.

Es bestünde auch dann ein den Normzweck des § 16 Abs. 1 GmbHG beeinträchtigender Schwebezustand, wenn man verlangen würde, dass vor der Einziehung eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht werden muss, in der der Gesellschafter wieder als Inhaber des einzuziehenden Geschäftsanteils eingetragen ist (so Miller, ZIP 2020, 62, 64). Die materielle Berechtigung ist nach einer ersten, möglicherweise unwirksamen Einziehung unklar, so dass der Schwebezustand schon vorher besteht und ungewiss ist, ob die Eintragung des Gesellschafters in eine neu eingereichte Liste den materiellen Zustand richtig wiedergibt. Wenn der erste Einziehungsbeschluss wirksam war, würde eine Aufnahme in die Gesellschafterliste vor erneuter Einziehung unzutreffend einen nicht existenten Geschäftsanteil ausweisen.

Durch die erneute wirksame Einziehung fielen nach Voreintragung des materiell berechtigten Gesellschafters materielle und die formale Gesellschafterstellung zunächst wieder auseinander und müssten durch neuerliche Aufnahme einer geänderten Liste angepasst werden.

cc) Der Zulässigkeit eines vorsorglichen Einziehungsbeschlusses ohne Voreintragung des betroffenen Gesellschafters steht auch nicht entgegen, dass die Gesellschaft sich durch die vorschnelle Einreichung einer Gesellschafterliste ohne den betroffenen Gesellschafter nach den ersten Einziehungen selbst in die Lage gebracht hat, dass der vorsorglich einzuziehende Geschäftsanteil formell nicht mehr besteht.

Die Einreichung einer neuen Liste war verfrüht, weil sie nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG das Wirksamwerden der Veränderung voraussetzt. Ein Einziehungsbeschluss wird mit der Mitteilung an den Betroffenen aber nur wirksam, wenn er nicht nichtig ist oder für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Vorprozess war der Einziehungsbeschluss nichtig. Vor Ablauf der Anfechtungsfrist und gegebenenfalls des Anfechtungsprozesses konnte der Geschäftsführer nicht sicher davon ausgehen, dass er nicht für nichtig erklärt wird.

Eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers führt nach § 40 Abs. 3 GmbHG aber nur zur Schadensersatzverpflichtung des Geschäftsführers und hindert eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafter nicht.

III.

Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig.

1.

Der Kläger war ausweislich der Feststellung des Berufungsgerichts zur Gesellschafterversammlung am 20. Oktober 2017 geladen worden, so dass insoweit kein Nichtigkeitsgrund besteht. Die Rechte des von der Einziehung betroffenen Gesellschafters müssen durch Ladung wie ein Gesellschafter gewahrt werden, wenn die Gesellschaft ihn hinsichtlich der Einziehung wieder als Gesellschafter behandeln will (vgl. OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Brandenburg
, GmbHR 1998, 1037, 1038; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 48 Rn.14; Wagner, GmbHR 2016, 463, 468).

2.

Der Kläger ist zur Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss vom 20. Oktober 2017 befugt, obwohl er im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einziehung nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 24; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41; beide mwN). Diese Rechtsschutzmöglichkeit hängt nicht von der Eintragung des materiell berechtigten, von einem Einziehungsbeschluss betroffenen Gesellschafters als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste ab (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 – II ZR 234/18, juris; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41). Das gilt nicht nur dann, wenn zwischen der Einziehung und der Erhebung der Anfechtungsklage eine von der Gesellschaft eingereichte geänderte Gesellschafterliste, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufgenommen worden ist. Der Rechtsschutz muss auch dann gewährleistet werden, wenn der Geschäftsanteil bereits im Zeitpunkt der Einziehung in der Gesellschafterliste nicht mehr geführt wird, da der Gesellschafter in gleicher Weise in seiner materiellen Gesellschafterstellung betroffen ist, wie ein Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil nach der Einziehung, aber vor Klageerhebung aus der Gesellschafterliste gestrichen wurde.

Dem steht nicht entgegen, dass, wie der Senat zur Rechtslage vor dem MoMiG bereits ausgeführt hat, die Anfechtungsbefugnis nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG aF zu bestimmenden rechtlichen, nicht auch dem wirtschaftlichen Gesellschafter oder dem Treugeber zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 11), weil damit nicht die Frage beantwortet wird, wem die Anfechtungsbefugnis zusteht, wenn eine formale Gesellschafterstellung nicht mehr begründet ist.

IV.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Einziehung aus anderen Gründen unwirksam ist.

Das Landgericht hat die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses vom 20. Oktober 2017 festgestellt, weil im Zeitpunkt der Einziehung festgestanden habe, dass die Beklagte das dem Kläger zustehende Einziehungsentgelt nicht aus freiem Vermögen habe begleichen können. Dies ist im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend. Auszahlungen an ausgeschiedene Gesellschafter dürfen nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen (BGH, Urteil vom 4. August 2020 – II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 31 mwN). Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 AktG wegen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 Satz 1, § 34 Abs. 3 GmbHG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 – II ZR 65/16, ZIP 2018, 1540 Rn. 13 mwN). Dazu ist eine Entscheidung durch den Senat nicht möglich, weil die Parteien zu dieser Frage im Berufungsrechtszug umfangreich vorgetragen haben und das Berufungsgericht dazu, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen hat.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht darüber hinaus Gelegenheit, gegebenenfalls auch von der Revisionserwiderung aufgeworfenen Nichtigkeitsgründen nachzugehen.

BGH, Beschluss vom 10. November 2020 – II ZR 243/19

§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZP; § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; §§ 3 ff. ZPO; § 247 Abs.1 AktG

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Oktober 2019 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.

Streitwert: bis zu 3.000 €

Gründe

1.

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist als unzulässig zu verwerfen, da nicht – wie geboten – glaubhaft gemacht ist, dass der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € übersteigt (§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO in der bis zum 31.Dezember 2019 gültigen Fassung, § 544 Abs. 2 Nr.1 ZPO). Durch die Abweisung der Klage ist der Kläger in Höhe von 2.604 € beschwert.

a) Die Wertberechnung im Rahmen des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO aF, § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 3 ff. ZPO vorzunehmen. Für die Berechnung des Werts der Beschwer kommt es auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels an (§ 4 Abs. 1 ZPO). Maßgebend ist das Interesse des Rechtsmittelführers an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Über die Höhe der Beschwer hat das Revisionsgericht selbst zu befinden. An die – möglicherweise fehlerhafte – Wertfestsetzung des Berufungsgerichts ist es nicht gebunden (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2010 – II ZR 99/09, juris Rn. 3; Beschluss vom 12. November 2019 – II ZR 262/18, ZInsO 2020, 440 Rn. 2).

b) Der Kläger, der mit 2.170 Geschäftsanteilen zum Nennbetrag von jeweils 1 € an der beklagten GmbH beteiligt ist, wendet sich mit seiner Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anfechtungsklage
Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
gegen den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 12. Juni 2018, mit dem eine Neufassung des Gesellschaftsvertrags der Beklagten beschlossen wurde. Er macht geltend, der Beschluss sei auf Grundlage einer unwirksamen Vertretungsklausel ohne seine und die Stimmen seines Gesellschafterstamms zustande gekommen. Zudem sei die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich gewesen, weil der Gesellschaftsvertrag die Übertragung von Gesellschaftsanteilen erschwere.

Land-und Oberlandesgericht haben den Streitwert auf 26.040 € festgesetzt, ihre übereinstimmenden Wertfestsetzungen jedoch nicht begründet. Offensichtlich haben sie ihrer Wertbemessung das Stammkapital der Beklagten in Höhe von nominal 26.040 € zugrunde gelegt. Auch die Nichtzulassungsbeschwerde geht davon aus, dass dieser Streitwert dem Wert der Beschwer und der Bedeutung der Sache für die Parteien entspreche. Sie beruft sich zudem darauf, dass der wirtschaftliche Wert der Beteiligung des Klägers an der Beklagten die Nennwerte um ein Vielfaches übersteige, weil die Beklagte Komplementärin einer Kommanditgesellschaft mit einem Festkapital in Höhe von 30.000.000 € sei.

c) Damit hat der Kläger nicht glaubhaft gemacht, dass der Wert desBeschwerdegegenstands für das beabsichtigte Revisionsverfahren den Betrag von 20.000 € übersteigt.

aa) Es obliegt grundsätzlich dem Beschwerdeführer, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang erstreben will, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – II ZR 177/15, juris Rn. 5; Beschluss vom 12. November 2019 – II ZR 262/18, ZInsO 2020, 440 Rn .3). Bei gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen richtet sich die Wertbemessung der Beschwer oder des Beschwerdegegenstands nach den Grundsätzen des § 247 Abs.1 AktG (BGH, Beschluss vom 28. September 1981 – II ZR 88/81, ZIP 1981, 1335, 1336; Beschluss vom 15. März 1999 – II ZR 94/98, ZIP 1999, 840; Beschluss vom 21. Juni 2011 – II ZR 22/10, NZG 2011, 997).

Der Streitwert ist danach unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das gilt auch bei der GmbH (BGH, Beschluss vom 5. Juli 1999 – II ZR 313/97, NZG 1999, 999; Beschluss vom 10. November 2009 – II ZR 196/08, NZG 2009, 1438 Rn. 3).

bb) Das Interesse des Klägers bemisst sich an dem wirtschaftlichen Erfolg, den er durch die Nichtigerklärung des Beschlusses anstrebt. Durch die Wirksamkeit des die neuen Regelungen im Gesellschaftsvertrag tragenden Beschlusses wird er – da er sich hierdurch völlig entrechtet sieht – allenfalls im Wert seiner Beteiligung an der Beklagten in Höhe von 2.170 € beschwert. Der Vermögenswert von gesellschafterlichen Verwaltungs- und Herrschaftsrechte ist nicht höher als sein Anteilswert zu bemessen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2008 – II ZR 39/08, NZG 2009, 518 Rn. 2). In Ermangelung anderer Anhaltspunkte ist der Nennwert der Gesellschaftsanteile des Klägers zugrunde zu legen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2009 – II ZR 59/08, GmbHR 2009, 995 Rn. 4; Beschluss vom 14. Mai 2013 – II ZR 123/12, juris Rn. 1).

Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Beklagte Komplementärin einer wirtschaftlich erfolgreichen Kommanditgesellschaft ist. Bei der Kommanditgesellschaft und der Beklagten als deren Komplementär-GmbH handelt es sich um zwei rechtlich selbständige und damit getrennte Gesellschaften, die jede über ihren eigenen Unternehmenswert verfügen, der wiederum in den jeweiligen Geschäfts-bzw. Gesellschaftsanteilen abgebildet wird. Der Unternehmenswert der Kommanditgesellschaft hat nur dann Einfluss auf den Wert der Komplementär-GmbH und damit auf die daran gehaltenen Geschäftsanteile, wenn die GmbH am Vermögen der Kommanditgesellschaft beteiligt ist (BGH, Beschluss vom 2. März 2009 – II ZR 59/08, GmbHR 2009, 995 Rn. 6; Beschluss vom 24. Juni 2014 – II ZR 29/13, juris Rn. 3). Eine solche Beteiligung der Beklagten am Vermögen der S. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
hat der Kläger weder dargelegt, noch ist sie im Übrigen ersichtlich.

Soweit der Kläger sich darauf beruft, der wirtschaftliche Wert seiner Beteiligung übersteige die Nennwerte um ein Vielfaches, hat er einen solchen abweichenden Wert nicht dargetan. In einem Kaufangebot der weiteren Gesellschafterin E. vom 5. Oktober 2018 werden ihre Anteile an der Beklagten, anders als die an der Kommanditgesellschaft, den weiteren Gesellschaftern in Höhe ihres Nennwerts zum Kauf angeboten.

cc) Die Bedeutung der Sache für die Beklagte orientiert sich an ihrem wirtschaftlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses (BGH, Beschluss vom 6. April 1992 – II ZR 249/90, NJW-RR 1992, 1122, 1123). Soweit sich ein konkreter Vermögenswert nicht feststellen lässt, können die Höhe des Stammkapitals, Bilanzsumme sowie ggf. die Ergebnisverschlechterung zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 1999 – II ZR 94/98, NZG 551, 552). Konkrete wirtschaftliche Auswirkungen des neuen Gesellschaftsvertrags für die Beklagte wurden von den Parteien nicht vorgetragen. Insoweit besteht nur ein „Lästigkeitswert“ des Begehrens des Klägers für die Gesellschaft, der mit höchstens 10% des Stammkapitals der Beklagten – mithin 2.604 €- zu veranschlagen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – II ZR 196/08, NZG 2009, 1438 Rn. 4).

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde wäre im Übrigen auch unbegründet, weil keiner der im Gesetz (§543 Abs.2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zuzulassen hat. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

BGH, Urteil vom 6. November 2020 – LwZR 5/19

BGB § 585aBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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BGB § 585a

Ist im Rubrum eines für längere Zeit als zwei Jahre abgeschlossenen Landpachtvertrags als Vertragspartei eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ohne Angabe zu den Vertretungsverhältnissen aufgeführt und unterzeichnet für diese ein Gesellschafter ohne einen die alleinige Vertretung der Gesellschaft anzeigenden Zusatz wie etwa einen Firmenstempel, ist die in § 585a BGB vorgesehene Schriftform nicht gewahrt (Anschluss an BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 – XII ZR 35/11, NJW 2013, 1082f).

Tenor

Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann und die Richterin Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die ehrenamtlichen Richter Rukwied und Obster für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Senats für Landwirtschaftssachen des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 7. Oktober 2019 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit geändert, als der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag abgewiesen worden ist.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Pachtverhältnis über landwirtschaftliche Flächen in der Gemarkung E., Flur 2: Flurstücke 68, 108 und 109, Flur 3: Flurstück 83, Flur 4: Flurstücke 111, 112 und 116, Flur 9: Flurstücke 35 und 91, zum 31. Oktober 2020 beendet ist.

Von den Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen tragen der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6.

Tatbestand

Die Mutter des Klägers verpachtete landwirtschaftliche Flächen an die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(GbR). § 2 des Vertrags vom 14. September 2007 enthält eine von der Beklagten gestellte Klausel, die sie in einer Vielzahl ihrer Landpachtverträge verwendet, und in der unter der Überschrift „Pachtdauer“ Folgendes geregelt wird:

„1.

Die Pachtzeit dauert zwölf Jahre, und zwar vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2019. Das Pachtjahr läuft vom 1. November bis zum 31.Oktober.

2.

Nach Ablauf des Pachtverhältnisses kann jeder Partner eine Vertragsverlängerung um weitere sechs Jahre verlangen, in diesem Fall wird der Pachtpreis dem ortsüblichen Niveau angepasst.“

Unterzeichnet wurde der Vertrag auf Seiten der Beklagten durch einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter nur mit dessen Namen und ohne weiteren Zusatz. Im Rubrum des Vertrags wird – ebenfalls ohne einen Zusatz – die GbR mit Firmenbezeichnung und Anschrift als Pächterin genannt.

Die Beklagte hat angekündigt, von der Verlängerungsoption Gebrauch zu machen.

Mit der Klage will der Kläger, der zwischenzeitlich im Wege der vorweggenommenen Erbfolge Eigentümer der Grundstücke geworden ist, feststellen lassen, dass das Pachtverhältnis zum 31.Oktober 2019 beendet ist.

Das Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – hat die Klage abgewiesen.

In zweiter Instanz hat der Kläger – gestützt auf eine im laufenden Verfahren erklärte ordentliche Kündigung – hilfsweise die Feststellung begehrt, dass das Pachtverhältnis zum 31. Oktober 2020 beendet ist.

Das Oberlandesgericht – Senat für Landwirtschaftssachen – hat die Berufung unter Abweisung des Hilfsantrags zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts, das seine Entscheidung am 7. Oktober 2019 verkündet hat, lässt sich wegen der von der Beklagten in Aussicht gestellten Ausübung der Verlängerungsoption nicht feststellen, dass der Vertrag zum 31. Oktober 2019 endet. Die Regelungen zur Pachtdauer seien unter Einhaltung der Schriftform (§ 585a BGB) wirksam vereinbart worden.

Trete als Pächterin eine rechtsfähige GbR auf, könne die Unterschrift eines Gesellschafters ohne Vertretungszusatz nur bedeuten, dass er die GbR allein vertreten wolle. Die dahingehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Aktiengesellschaften (BGH, Urteil vom 22. April 2015 – XII ZR 55/14, BGHZ 205, 99ff.) sei auf die GbR übertragbar.

Auch halte die Verlängerungsoption der AGB-Kontrolle stand. Insbesondere erweise sich die Klausel nicht deshalb als intransparent, weil sie den Zeitpunkt, bis zu dem die Option ausgeübt werden müsse, nicht festlege. Da eine solche Option nach ständiger Rechtsprechung bis zum Ablauf der ursprünglichen Befristung ausgeübt werden müsse, erscheine es ausgeschlossen, dass ein verständiger Vertragspartner die Klausel ihrem Wortlaut entsprechend so verstehe, dass die Option nach Beendigung des Pachtvertrags auszuüben sei. Aufgrund der möglichen Verlängerung um weitere sechs Jahresei auch der Hilfsantrag unbegründet.

II.

Die Revision hat im Hinblick auf den Hilfsantrag Erfolg.

1.

Nur im Ergebnis zutreffend sieht das Berufungsgericht den Hauptantrag, mit dem die Beendigung des Pachtverhältnisses zum 31. Oktober 2019 festgestellt werden soll, als unbegründet an.

Es kann dahinstehen, ob die vorgesehene Verlängerungsoption einer AGB-Kontrolle standhalten kann. Denn anders als das Berufungsgericht meint, sind die in § 2 des Vertrags getroffenen Vereinbarungen über die Pachtdauer von zwölf Jahren sowie die Verlängerungsoption nicht wirksam geworden.

Auf der Grundlage der zu der äußeren Form des Vertrags getroffenen Feststellungen ist nämlich die gemäß § 585a BGB erforderliche Schriftform nicht eingehalten.

a) Wird ein Landpachtvertrag für längere Zeit als zwei Jahre nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er gemäß § 585a BGB für unbestimmte Zeit und kann nur durch Kündigung beendet werden. Infolgedessen bedurfte sowohl die Vereinbarung über eine Pachtzeit von zwölf Jahren als auch die Einräumung des Optionsrechts, das eine Verlängerung der Pachtzeit um weitere sechs Jahre ermöglichte, der Schriftform (vgl. zu Letzterem BGH, Urteil vom 21. November 2018 – XII ZR 78/17, BGHZ 220, 235 Rn. 21).

Bei langfristigen Miet- und Pachtverträgen ist es zur Wahrung der gemäß § 550 BGB vorgeschriebenen Schriftform nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erforderlich, dass sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2020 – XII ZR 51/19, BGHZ 224, 370 Rn. 19 mwN).

Für die dem gleichen Zweck dienende Formvorschrift des § 585a BGB gilt nichts anderes; auch insoweit ist die Unterschrift beider Parteien erforderlich (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 1994 -LwZR 4/93, BGHZ 125, 175, 177; Urteil vom 27. November 2009 – LwZR 15/09, NZM 2010, 280 Rn. 27).

b) Als Pächterin ist im Rubrum des Vertrags die GbR nur mit ihrem Namen – also ohne Benennung ihrer Gesellschafter und der Vertretungsverhältnisse – aufgeführt. Zur Bezeichnung des Vertragspartners war dies ausreichend, weil die GbR jedenfalls seit 2001 als rechtsfähig anerkannt ist, somit selbst Vertragspartner sein kann und vorliegend auch sein sollte.

Unterschrieben hat für die GbR jedoch nur einer ihrer Gesellschafter ohne jeglichen Zusatz. Das reicht nicht aus.

aa) Im Grundsatz müssen für eine GbR als Vertragspartei alle Gesellschafter unterschreiben. Unterschreibt lediglich ein Gesellschafter, ist zur Wahrung der Schriftform ein Vertretungszusatz erforderlich, weil anderenfalls nicht ersichtlich wäre, ob der Unterzeichnende die Unterschrift nur für sich selbst oder aber zugleich in Vertretung der anderen Gesellschafter leistet (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 – XII ZR 65/02, NJW 2003, 3053, 3054; Urteil vom 5. November 2003 – XII ZR 134/02, NZM 2004, 97, 98; Urteil vom 6. April 2005 – XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225, 2226 f.; Urteil vom 4. November 2009 – XII ZR 86/07, NJW 2010, 1453 Rn. 13 f.; Urteil vom 23. Januar 2013 – XII ZR 35/11, NJW 2013, 1082 Rn.10; Urteil vom 26. Februar 2020 – XII ZR 51/19, BGHZ 224, 370 Rn. 23f). Entscheidend ist insoweit die äußere Form der Vertragsurkunde. Aus dieser mus ssich eindeutig entnehmen lassen, ob der Vertrag mit den vorhandenen Unterschriften zustande gekommen ist oder ob dessen Wirksamkeit so lange hinausgeschoben sein soll, bis weitere Unterschriften geleistet werden.

Dagegen betrifft die Frage, ob die Vertretungsmacht besteht, nicht die Schriftform, sondern den Vertragsschluss (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2015 – XII ZR 55/14, BGHZ 205,99 Rn. 24 mwN).

Infolgedessen ist die Schriftform nicht gewahrt, wenn nach dem Erscheinungsbild der Urkunde die Unterschrift des Unterzeichners in seiner Eigenschaft als Mitglied eines mehrgliedrigen Organs abgegeben ist. (Nur) dann erweckt die Urkunde den Anschein, es könnten noch weitere Unterschriften, nämlich diejenigen der übrigen Organmitglieder, fehlen.

Anders liegt der Fall, wenn nach dem Erscheinungsbild der Urkunde der Unterzeichner für sich allein die Berechtigung zum Abschluss des fraglichen Rechtsgeschäfts in Anspruch nimmt und dies durch einen die alleinige Vertretung der Gesellschaft anzeigenden Zusatz kenntlich macht. Ein solcher Zusatz kann in der Verwendung des von dem Geschäftsinhaber autorisierten Firmen- oder Betriebsstempels liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 – XII ZR 35/11, NJW 2013, 1082 Rn. 13f.; Urteil vom 26. Februar 2020 – XII ZR 51/19, BGHZ 224, 370 Rn. 24).

bb) Daran gemessen genügt die Unterzeichnung auf Seiten der Beklagten nicht den Anforderungen an die Schriftform. Ist – wie hier – im Rubrum eines für längere Zeit als zwei Jahre abgeschlossenen Landpachtvertrags eine GbR ohne Angabe zu den Vertretungsverhältnissen als Vertragspartei aufgeführt und unterzeichnet für diese ein Gesellschafter ohne einen die alleinige Vertretung der Gesellschaft anzeigenden Zusatz wie etwa einen Firmenstempel, ist die in § 585a BGB vorgesehene Schriftform nicht gewahrt.

(1) Richtig ist allerdings, dass der Bundesgerichtshof bei einer Aktiengesellschaft die Unterschrift eines Vorstandsmitglieds ohne Vertretungszusatz für die Wahrung der Schriftform gemäß § 550 BGB dann als ausreichend erachtet hat, wenn die Vertragsurkunde keine Angaben zur Vertretungsregelung enthält (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2015 – XII ZR 55/14, BGHZ 205, 99 Rn.22). Auch bei der GmbH lässt sich der Unterschrift einer natürlichen Person ohne weiteren Zusatz entnehmen, dass diese die GmbH vertreten will (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2005 – XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225, 2226f.).

(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist diese Rechtsprechung auf eine GbR jedoch nicht übertragbar (so auch OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, ZMR 2019, 264; Schweitzer/Kuhnerth, ZfIR 2015, 564, 567; im Ergebnis Blank in Blank/Börsting-haus, Miete, 5.Aufl., § 550 BGB Rn.66). Darauf hat der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 6. April 2005 (XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225, 2226f.) und vom 22. April 2015 ausdrücklich hingewiesen (XII ZR 55/14, BGHZ 205, 99 Rn.25). In der zuletzt genannten Entscheidung hat er hervorgehoben, dass in seiner Entscheidung vom 23. Januar 2013 das Hinzufügen des Betriebsstempels zu der Unterschrift dem Zweck gedient habe, die Unterschriftsleistung eines nur gemeinsam mit den übrigen Gesellschaftern vertretungsberechtigten Gesellschafters als zugleich in deren Namen abgegeben auszuweisen. Aus dem Umstand, dass im vorliegenden Fall der unterzeichnende Gesellschafter allein vertretungsberechtigt war, folgt nichts anderes; auch dann bedarf es eines Zusatzes – wie etwa der Verwendung des von dem Geschäftsinhaber autorisierten Firmen- oder Betriebsstempels -, aus dem sich ergibt, dass der Unterzeichner die alleinige Vertretung der GbR für sich in Anspruch nimmt, (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 – XII ZR 35/11, NJW 2013, 1082 Rn.14; Urteil vom 26. Februar 2020 – XII ZR 51/19, BGHZ 224, 370 Rn. 24).

(a) Auf die materielle Vertretungsmacht kommt es für die Wahrung der Schriftform gerade nicht an, sondern darauf, ob sich aus der Vertragsurkunde selbst Zweifel an deren Vollständigkeit ergeben. Insoweit ist entscheidend, dass sich eine GbR zwingend aus mindestens zwei Gesellschaftern zusammensetzt, die nach dem Gesetz gesamtvertretungsberechtigt sind (§ 709 Abs. 1, § 714 BGB). Daher mag die Unterschrift eines einzelnen Gesellschafters ohne einen Zusatz zwar (noch) ausreichend verdeutlichen, dass der Unterzeichner Gesellschafter der Vertragspartei ist und dass er diese vertreten wollte. Nicht ersichtlich und auch nicht hinreichend bestimmbar ist es jedoch, in welcher Funktion er im Hinblick auf die übrigen Gesellschafter unterschrieben hat, ob er also die alleinige organschaftliche Vertretungsmacht für die GbR aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung (vgl. § 710 Satz 1, § 714 BGB) für sich in Anspruch nimmt, ob er – im Falle der Gesamtvertretung -als rechtsgeschäftlicher Vertreter zugleich für den (oder die) anderen Gesellschafter gehandelt hat (vgl. MüKoBGB/Schäfer, 8.Aufl., §714 Rn. 21f.) oder ob dessen (oder deren) Unterschrift noch erforderlich ist. Die Vertragsurkunde selbst enthält daher keine Aussage dazu, ob die Unterschrift ausreicht, um die GbR zu binden, und erweckt den Anschein der Unvollständigkeit.

(b) Bei der Aktiengesellschaft liegt es deshalb anders, weil der Vorstand einer Aktiengesellschaft ggf. aus einer Person bestehen kann (vgl. § 76 Abs. 2 Satz1 AktG). Selbst wenn der Vorstand aus mehreren Personen besteht, kann die Satzung einer Aktiengesellschaft gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 AktG bestimmen, dass einzelne Vorstandsmitglieder allein zur Vertretung der Aktiengesellschaft befugt sind (BGH, Urteil vom 22. April 2015 – XII ZR 55/14, BGHZ 205, 99 Rn. 22). Auch wenn für eine GmbH eine einzelne natürliche Person unterschreibt, erlaubt dies den Schluss, dass diese die GmbH vertreten will, da eine GmbH durch einen einzelnen Geschäftsführer vertreten werden kann (vgl. § 35 GmbHG). Im Gegensatz dazu ist bei einer GbR die Gesamtvertretung zwar dispositiv, aber gleichwohl als gesetzlicher Regelfall vorgesehen; da zudem mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind, verbleiben bei der Unterschrift eines Gesellschafters Zweifel, ob die Unterschrift der übrigen Gesellschafter noch erforderlich ist (vgl. Endebrock, ZfIR 2013, 357,360f.).

(3) Infolgedessen ist die Schriftform nicht gewahrt. Weder gehen aus der Bezeichnung der Vertragspartei die Vertretungsverhältnisse hervor noch ist bei der Unterschrift des Gesellschafters ein Zusatz vorhanden, der die alleinige Vertretung der Gesellschaft kenntlich macht. Der Firmenstempel der GbR ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst nachträglich von der Beklagten angebracht worden.

c) Weil die Schriftform nicht gewahrt ist, erweist sich der Hauptantrag als unbegründet. Gemäß § 585a BGB gilt der Pachtvertrag nämlich als auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann nur durch Kündigung beendet werden; die Befristung bis zum 31. Oktober 2019 ist nicht wirksam vereinbart worden.

2. Daraus ergibt sich zugleich, dass der Hilfsantrag begründet ist. Der gemäß § 585a BGB auf unbestimmte Zeit geschlossene Pachtvertrag konnte unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist (§ 594a Abs. 1 Satz 1 BGB) gekündigt werden, was mit Wirkung zum 31.Oktober 2020 geschehen ist.

III.

1.

Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach insoweit keinen Bestand haben, als der Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Der Senat kann in der Sache entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dabei hat der Senat das teilweise Obsiegen bzw. Unterliegen anhand der über den 31. Oktober 2019 hinausgehenden Pachtzeit bemessen, und zwar auch im Hinblick auf die Kosten der ersten Instanz (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. Januar 1957 – VIII ZR 204/56, NJW 1957, 543; Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 92 Rn. 3).

BGH, Urteil vom 5. November 2020 – VII ZR 188/19

HGB § 89b Abs. 1, Abs. 3; Richtlinie 86/653/EWG Art. 17, 18

§ 89b Abs. 3 HGB ist im Lichte von Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl.EG Nr.L382 vom 31.Dezember 1986 S.17) so auszulegen, dass diese Vorschrift, insbesondere § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, nicht analogiefähig ist, soweit eine analoge Anwendung sich in Gegensatz zu dem bei Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG maßgebenden Analogieverbot setzen würde (Aufgabe von BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 – VIII ZR 30/06, BGHZ 171, 192; Urteil vom 28. April 1999 – VIII ZR 354/97, BGHZ 141, 248; Urteil vom 13. Dezember 1995 – VIII ZR 61/95, NJW 1996, 848).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteildes 16.Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.Juli 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Handelsvertreterausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB geltend.

Die Klägerin, eine GmbH, war auf der Grundlage eines im Jahr 2002 geschlossenen Agenturvertrags nebst Nachträgen ab dem 1. Juni 2002 als Handelsvertreterin für die Beklagte tätig. Sie führte die seit dem Jahr 1968 bestehende „Generalagentur“ des H.-H.H. fort, deren Versicherungsbestände ihr zum Zwecke der Betreuung und des weiteren Ausbaus der Kundenbeziehung übertragen wurden. Gesellschafter mit einem Gesellschaftsanteil von je 50% und alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Klägerin waren T.H. und dessen Ehefrau, S.H.. Beide waren langjährige Mitarbeiter in der „Generalagentur“ und wünschten, diese in der Rechtsform einer GmbH fortzuführen. Die Beklagte wollte keinen Handelsvertretervertrag mit einer GmbH abschließen, deren Gesellschafter und/oder Geschäftsführer künftig beliebig würden ausgewechselt werden können; nach Vorstellung der Beklagten sollte das Vertragsverhältnis ungeachtet der Rechtsform als GmbH an die Gesellschaftergeschäftsführer – S.H. und T.H.- gebunden sein.

Der Nachtrag Nr. 4 zum Agenturvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:

„6. Der Vertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er endet jedoch spätestens

a) …,

b) …,

c)…,

d) mit Ausscheiden eines Geschäftsführers bzw. Gesellschafters aus der Gesellschaft,

e) ….

7. Zugunsten der Gesellschaft besteht ein Ausgleichsanspruch, wenn der Agenturvertrag beendet wird und die sonstigen Voraussetzungen des § 89 b HGB vorliegen. …“

Ab dem Jahr 2012 begann die Klägerin die Geschäftspraxis der Beklagten zu monieren und Abrechnungsfehler zu beanstanden.

Am 5. April 2017 beschlossen die Gesellschafter der Klägerin, dass S.H. mit Wirkung zum 7. April 2017 als Geschäftsführerin ausscheidet. Mit notariellem Vertrag vom 7. April 2017 übertrug diese ihre Geschäftsanteile ohne Gegenleistung auf ihren Ehemann, T.H., den jetzigen Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der im Jahr 2002 geschlossene Agenturvertrag mit dem Ausscheiden von S.H. endete.

Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 459.498,20 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Ausgleichsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten kein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB in Verbindung mit § 92 Abs. 2 HGB zu.

Die Vorschrift des § 89b HGB finde auf das Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung. Der Hinweis im Nachtrag Nr. 4 Ziffer 7 des Vertrages, wonach zugunsten der Gesellschaft ein Ausgleichsanspruch besteht, wenn der Agenturvertrag beendet wird und die sonstigen Voraussetzungen des § 89b HGB vorliegen, habe nur klarstellende Funktion.

Der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Versicherungsvertretervertrag sei seit dem 7. April 2017 infolge des Eintritts der vereinbarten auflösenden Bedingung beendet. Die Voraussetzung der Beendigung gemäß dem Nachtrag Nr. 4 Ziffer 6 d) liege vor. Danach ende der Vertrag mit Ausscheiden eines Geschäftsführers oder Gesellschafters aus der Gesellschaft. Die Gesellschafterin S.H.habe zum 7. April 2017 ihre sämtlichen Anteile an ihren Ehemann und Mitgesellschafter T.H. übertragen; ihre Bestellung als Geschäftsführerin sowie der Anstellungsvertrag seien gemäß Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 5. April 2017 einvernehmlich beendet worden.

Die Vertragsparteien hätten im Nachtrag Nr. 4 Ziffer 6 eine auflösende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB vereinbart. Mit dem Eintritt eines der dort genannten Umstände habe das Vertragsverhältnis automatisch enden sollen, ohne dass es einer weiteren Willenserklärung bedurft hätte. Die vertragliche Regelung im Nachtrag Nr. 4 Ziffer 6, wonach das Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
Ausscheiden eines Gesellschafters
/Geschäftsführers zur Beendigung des Versicherungsvertretervertrags der klagenden GmbH führe, sei rechtlich zulässig. Die in Rede stehende vertragliche Regelung über die auflösende Bedingung werde zulässigerweise den wechselseitigen Interessen der Parteien bei Abschluss des Versicherungsvertretervertrags gerecht.

Ein Ausgleichsanspruch der Klägerin bestehe indes nicht, weil die Beendigung des Handelsvertretervertrags der Sphäre der beiden Gesellschafter zuzurechnen sei.

Zwar liege keine der in § 89b Abs. 3 HGB ausdrücklich genannten Fallgestaltungen für einen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs im Streitfall vor; jedoch sei eine analogeAnwendung des § 89b Abs. 3 HGB geboten.

Die Regelung in § 89b Abs. 3 HGB stelle sich als besondere Ausprägung des den gesamten § 89b HGB beherrschenden Billigkeitsgrundsatzes dar. Die Ausschlusstatbestände des § 89b Abs. 3 HGB regelten die Voraussetzungen, unter denen der Ausgleichsanspruch – aus Gründen der Billigkeit – zwingend entfalle, abschließend und seien daher eng auszulegen. Für eine analoge Anwendung der Ausschlusstatbestände bestehe in aller Regel auch kein Bedürfnis, weil besondere Umstände des Einzelfalls, die nicht die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 HGB erfüllten, im Rahmen der allgemeinen Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB zu berücksichtigen seien und dort aufgrund einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles im Ergebnis ebenfalls dazu führen könnten, dass der Ausgleichsanspruch zu versagen sei.

Gleichwohl sei vorliegend eine analoge Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB gerechtfertigt. Es liege eine Regelungslücke vor. Der Gesetzgeber habe den Fall geregelt, dass der Handelsvertreter aus in seiner Sphäre liegenden Gründen das Vertragsverhältnis beende. Er habe es selbst in der Hand zu entscheiden, ob er den Vertrag beende. Der Fall, dass der Handelsvertreter nicht kündige, das Vertragsverhältnis jedoch wegen des Eintritts einer auflösenden Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB ende, wobei die Bedingung durch den Handelsvertreter aus in seiner Sphäre liegenden Gründen herbeigeführt werde, sei gesetzlich nicht geregelt.

Der zu beurteilende Sachverhalt sei in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem gesetzlichen Tatbestand vergleichbar, dass angenommen werden könne, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen wie bei Erlass der Gesetzesvorschrift hätte leiten lassen, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Ein vergleichbarer Sachverhalt liege vor, wenn der Handelsvertreter über die Fortsetzung oder Beendigung des Vertrags frei, insbesondere unbeeinflusst vom Unternehmer entscheide und damit das wirtschaftliche Risiko der Vertragsbeendigung übernehme. Dies treffe hier zu. Der Umstand, dass nicht die Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten das Ende der Vertragsbeziehung willentlich herbeigeführt habe, sondern die Vertragsbeendigung eine Konsequenz des Handelns der Gesellschafter gewesen sei, stehe dem nicht entgegen. Den Eintritt der auflösenden Bedingung hätten die Gesellschafter einvernehmlich aus freien Stücken in Kenntnis des Umstandes herbeigeführt, dass hierdurch der Handelsvertretervertrag zwischen der von ihnen gehaltenen Gesellschaft und der Beklagten beendet werde. Besondere Bedeutung komme dabei dem Umstand zu, dass es der einheitliche Entschluss beider Gesellschafter gewesen sei, den Bedingungseintritt gemäß § 158 Abs. 2 BGB herbeizuführen. Dieser allein in der Sphäre der Klägerin gefasste freie Entschluss ihrer Gesellschafter sei nicht anders zu bewerten als der freie Entschluss eines Handelsvertreters zur Eigenkündigung. Beide Instrumente dienten allein dem Zweck, das Ende der Vertragsbeziehung herbeizuführen.

Für eine Analogie spreche, dass der Bundesgerichtshof diese bereits für den Fall von Kettenhandelsvertreterverträgen bejaht habe (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1995 – VIII ZR 61/95, NJW 1996, 848).

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Vertragsbeendigung nicht durch die Beklagte veranlasst worden sei. Nach § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB bleibe der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters trotz Eigenkündigung oder eines gleich zu behandelnden Beendigungstatbestandes unberührt, wenn ein Verhalten des Unternehmers dem Handelsvertreter begründeten Anlass zur Beendigung des Vertragsverhältnisses gegeben habe. Es sei nicht feststellbar, dass ein Verhalten der Beklagten der Klägerin begründeten Anlass zur Herbeiführung der auflösenden Bedingung gegeben habe. Da der Ausgleichsanspruch der Klägerin aufgrund der analogen Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB ausgeschlossen sei, könne offenbleiben, ob eine Begrenzung beziehungsweise ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach den allgemeinen Billigkeitserwägungen des § 89b Abs. 1 HGB in Betracht komme.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1.

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Versicherungsvertretervertrag seit dem 7. April 2017 infolge Eintritts der in Ziffer 6 d) des Nachtrags Nr. 4 vereinbarten auflösenden Bedingung beendet ist, wird dies von den Parteien nicht beanstandet. Insoweit sind auch keine revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler ersichtlich.

2.

Soweit das Berufungsgericht Ziffer 7 Satz 1 des Nachtrags Nr. 4, wonach zugunsten der Klägerin ein Ausgleichsanspruch besteht, wenn der Agenturvertrag beendet wird und die sonstigen Voraussetzungen des § 89b HGB vorliegen, eine lediglich klarstellende Funktion beigemessen hat, lässt diese Auslegung keine revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler erkennen. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Gehörsrüge hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

3.

Der rechtlichen Nachprüfung hält es indes nicht stand, dass das Berufungsgericht einen Ausgleichsanspruch der Klägerin gemäß § 92 Abs. 2 i.V.m. § 89b HGB aufgrund einer analogen Anwendung des § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB für ausgeschlossen erachtet hat.

Im Streitfall ist eine richtlinienkonforme Auslegung von § 89b Abs. 3 HGB, insbesondere von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, im Lichte von Art. 18 der Richtlinie86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 vom 31. Dezember 1986 S. 17) geboten. Sie führt dazu, dass auch für § 89b Abs. 3 HGB das bei Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG maßgebende Analogieverbot gelten muss. Für die hier gegebene Konstellation, dass der Handelsvertretervertrag eine auflösende Bedingung für den Fall des Ausscheidens eines Geschäftsführers oder Gesellschafters aus der als Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
organisierten Handelsvertreterin enthält und dass das Vertragsverhältnis durch einen vom Handelsvertreter herbeigeführten Eintritt dieser auflösenden Bedingung beendet wird, sieht Art. 18 Buchst. b) der Richtlinie 86/653/EWG entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keinen Ausschlusstatbestand vor. Dementsprechend scheidet auch eine analoge Anwendung von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB zum Nachteil der Klägerin aus.

a) Gemäß Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG besteht der Anspruch auf Ausgleich oder Schadensersatz nach Art. 17 der Richtlinie in den drei dort tatbestandlich näher beschriebenen Fällen nicht. Danach besteht kein Anspruch, wenn der Unternehmer den Vertrag wegen eines schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters beendet hat, das aufgrund der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften eine fristlose Beendigung des Vertrages rechtfertigt (Buchst. a), wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis beendet hat, es sei denn, diese Beendigung ist aus Umständen, die dem Unternehmer zuzurechnen sind, oder durch Alter, Gebrechen oder Krankheit des Handelsvertreters, derentwegen ihm eine Fortsetzung seiner Tätigkeit billigerweise nicht zugemutet werden kann, gerechtfertigt (Buchst. b), oder wenn der Handelsvertreter gemäß einer Vereinbarung mit dem Unternehmer die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag besitzt, an einen Dritten abtritt (Buchst. c).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 19. April 2018 – C-645/16, ZVertriebsR 2018, 169 = IHR 2018, 205, juris Rn. 31 m.w.N. – CMR, zur Auslegung von Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG ausgeführt, dass diese Richtlinienbestimmung als Ausnahme von dem Anspruch auf Ausgleich und auf Schadensersatz eng auszulegen ist und dass sie nicht in einer Weise ausgelegt werden kann, die darauf hinausliefe, dass ein dort nicht ausdrücklich vorgesehener Grund für den Ausschluss des Ausgleichs oder des Schadensersatzanspruchs hinzukommt. Damit hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Regelung in Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG für nicht analogiefähig erachtet (vgl. Muhl, GWR 2018, 307).

Für die hier gegebene Konstellation, dass der Handelsvertretervertrag die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung für den Fall des Ausscheidens eines Geschäftsführers oder Gesellschafters aus der als Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
organisierten Handelsvertreterin enthält und dass das Vertragsverhältnis durch Eintritt dieser auflösenden Bedingung beendet wird, sieht Art.18 Buchst. b) der Richtlinie 86/653/EWG keinen Ausschlusstatbestand vor. Diese Richtlinienbestimmung setzt voraus, dass der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis beendet hat. Dies ist bei einer Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Kündigung seitens des Handelsvertreters der Fall.

Im Hinblick darauf, dass Art. 18 Buchst. b) der Richtlinie 86/653/EWG als Ausnahme von dem Anspruch auf Ausgleich und auf Schadensersatz eng auszulegen ist und dass diese Richtlinienbestimmung nicht in einer Weise ausgelegt werden kann, die darauf hinausliefe, dass ein dort nicht ausdrücklich vorgesehener Grund für den Ausschluss des Ausgleichs- oder des Schadensersatzanspruchs hinzukommt, kann die Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Eintritt einer zwischen den Vertragsparteien vereinbarten auflösenden Bedingung hingegen nicht als Beendigung des Vertragsverhältnisses seitens des Handelsvertreters im Sinne von Art. 18 Buchst. b) der Richtlinie 86/653/EWG eingestuft werden. Dies gilt auch dann, wenn der Eintritt der auflösenden Bedingung von dem Handelsvertreter beziehungsweise dessen Organen herbeigeführt wird. Denn in derartigen Fällen wird das Vertragsverhältnis nicht unmittelbar durch rechtsgeschäftliches Handeln des Handelsvertreters, sondern ipso jure durch den Eintritt der vereinbarten auflösenden Bedingung beendet. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Auslegung von Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG ist nicht veranlasst, auch wenn ein solches Ersuchen unbeschadet der Nichteröffnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 86/653/EWG grundsätzlich möglich wäre. Es stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung dieser Richtlinienbestimmung, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 -283/81, Slg. 1982, 3415, juris Rn. 21 – Cilfit u.a.; BGH, Urteil vom 30. April 2020 – I ZR 115/16 Rn.83 m.w.N., MDR 2020, 1136 -Metall auf Metall IV).

b) Im Streitfall ist eine richtlinienkonforme Auslegung von § 89b Abs. 3 HGB, insbesondere von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB, im Lichte von Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 19. April 2018 – C‑645/16, ZVertriebsR 2018, 169 = IHR 2018, 205, juris Rn. 31 -CMR) geboten. Sie führt dazu, dass auch für § 89b Abs. 3 HGB das bei Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG geltende Analogieverbot gelten muss mit dem Ergebnis, dass im Streitfall eine analoge Anwendung von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB zum Nachteil der Klägerin ausscheidet.

aa) Die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung ergibt sich allerdings im Streitfall nicht aus dem Unionsrecht selbst. Denn der Anwendungsbereich der Richtlinie 86/653/EWG beschränkt sich auf Warenvertreterverhältnisse (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG). Die Richtlinie ist auf Versicherungsvertreterverhältnisse nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 – VIII ZR 203/10 Rn. 25, IHR 2012, 63; Urteil vom 25. Oktober 2012 – VII ZR 56/11 Rn. 38, BGHZ 195, 207).

bb) Im innerstaatlichen Recht kann indes eine für bestimmte Sachverhalte gebotene richtlinienkonforme Auslegung auf eine nicht von der Richtlinie erfasste Konstellation zu erstrecken sein, wenn der nationale Gesetzgeber die beiden Fallgestaltungen parallel regeln wollte (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2011 – VIII ZR 203/10 Rn. 26 m.w.N., ZVertriebsR 2012, 110 = IHR 2012, 63; Urteil vom 25. Oktober 2012 – VII ZR 56/11 Rn. 38, BGHZ 195, 207; vgl. ferner EuGH, Urteil vom 17. Mai 2017 – C-48/16, ZVertriebsR 2017, 235 = IHR 2017, 258, juris Rn. 29 – ERGO Poist’ovňa). So liegt der Fall hier bezüglich der Regelung in § 89b Abs. 3 HGB, die kraft der Verweisung in § 89b Abs. 5 HGB auch für Versicherungsvertreter gilt.

Die Neufassung der §§ 84 ff. HGB durch das Gesetz vom 23. Oktober1989 zur Durchführung der EG-Richtlinie zur Koordinierung des Rechts der Handelsvertreter (BGBl. 1989 I S. 1910, 1911), mit dem die genannte Richtlinie (Richtlinie 86/653/EWG) ins deutsche Recht umgesetzt wurde, gilt grundsätzlich für alle Arten von Handelsvertretern (vgl. BT-Drucks. 11/3077 S. 6). Der vorstehenden Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 23. November 2011 – VIII ZR 203/10 Rn. 26 ff., IHR 2012, 63 sowie in dem Beschluss vom 21. Februar 2013 – VII ZA 14/12 Rn. 2 zu § 89b HGB a.F. ausgeführt hat, ein Wille des Gesetzgebers, Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern und solche von Versicherungsvertretern gleich zu behandeln, existiere nicht. Diese Ausführungen des Bundesgerichtshofs betreffen nur die unterschiedliche dogmatische Konzeption des Ausgleichsanspruchs von Versicherungsvertretern gemäß § 89b Abs. 5 HGB im Vergleich zum Ausgleichsanspruch anderer Handelsvertreter gemäß § 89b Abs. 1 HGB, nicht hingegen die Regelung der Ausschlusstatbestände in § 89b Abs. 3 HGB.

cc) Entsprechend der vorstehend vorgenommenen Auslegung von Art. 18 Buchst. b) der Richtlinie 86/653/EWG scheidet eine analoge Anwendung von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB zum Nachteil der Klägerin aus.

c) Soweit der Bundesgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung die Ausschlusstatbestände des § 89b Abs. 3 HGB für – begrenzt – analogiefähig erachtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2007- VIII ZR 30/06 Rn. 15 m.w.N., BGHZ 171, 192; Urteil vom 28. April 1999 – VIII ZR 354/97, BGHZ 141, 248, juris Rn.11 i.V.m. Rn.10, zu § 89b Abs. 3 Satz 1 HGB in der bis zum 31. Dezember 1989 geltenden Fassung, der Vorläufervorschrift von § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB; Urteil vom 13. Dezember 1995 – VIII ZR 61/95, NJW 1996, 848, juris Rn. 6), hält der Senat, der nunmehr für die Rechtsstreitigkeiten über die Vertragsverhältnisse der Handelsvertreter zuständig ist, daran im Hinblick auf Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG und auf das zu dieser Bestimmung ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. April 2018 – C‑645/16, ZVertriebsR 2018, 169 = IHR 2018, 205, juris Rn. 31-CMR, nicht fest, soweit eine analoge Anwendung von § 89b Abs. 3 HGB sich in Gegensatz zu dem bei Art. 18 der Richtlinie 86/653/EWG maßgebenden Analogieverbot setzen würde. Für eine analoge Anwendung der Ausschlusstatbestände des § 89b Abs. 3 HGB besteht auch kein Bedürfnis, weil besondere Umstände des Einzelfalls, die nicht die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 3 HGB erfüllen, im Rahmen der allgemeinen Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2HGB zu berücksichtigen sind und dort aufgrund einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls im Ergebnis ebenfalls dazu führen können, dass der Ausgleichsanspruch zu versagen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 – VIII ZR 30/06 Rn. 15 m.w.N., BGHZ 171, 192; Urteil vom 13. März 1969 – VII ZR 48/67, BGHZ 52, 12, juris Rn. 13 m.w.N.).

4.

Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen deshalb als richtig dar (vgl. § 561ZPO), weil die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit nicht entspricht (vgl. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Denn das Berufungsgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob eine Begrenzung oder ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nach den allgemeinen Billigkeitserwägungen des § 89b Abs. 1 HGB in Betracht kommt.

5.

Das Berufungsurteil kann nach alledem nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Senat mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden kann.

BGH, Urteil vom 29. Oktober 2020 – IX ZR 212/19

BGB § 167 Abs. 1, § 181

Ein im Außenverhältnis erlaubtes, aber internen Beschränkungen widersprechendes Insichgeschäft ist nur dann unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam, wenn es für den Vertretenen nachteilig ist.

BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1

Bei Fehlen einer wirksamen Anweisung richtet sich der Bereicherungsanspruch des Zuwendenden gegen den vermeintlich Anweisenden, wenn der Fehler der Anweisung darauf beruht, dass für den vermeintlich Anweisenden ein Vertreter handelt, der dem Zuwendungsempfänger unbekannte interne Beschränkungen seiner im Außenverhältnis unbeschränkten Vertretungsmacht missachtet.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird der die Berufung zurückweisende
Beschluss des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 13. August 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.

Tatbestand
Der Beklagte ist Verwalter in dem am 4. November 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(fortan: Schuldnerin), einer Publikums-KG. Die Parteien streiten um die Berechtigung einer Forderung, welche die Klägerin als eine solche aus Darlehen, hilfsweise nachrangig – zur Tabelle angemeldet hat. Die Klägerin hatte der Schuldnerin in den Jahren 2010 bis 2014 zahlreiche Darlehen gewährt. Am 1. Januar 2013 schlossen die Klägerin und die Schuldnerin einen Darlehensvertrag über 27.122,82 €. Bei Abschluss dieses Vertrages wurden beide Vertragsparteien von E. (fortan auch: Geschäftsführer) vertreten, der damals sowohl Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin als auch Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin war. Die Komplementärin der Schuldnerin war im Außenverhältnis von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Die Befreiung war im Handelsregister eingetragen.

Nach § 6 Nr. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages der Schuldnerin konnte die Komplementärin durch die Gesellschafterversammlung im Einzelfall von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden. In § 6 Nr. 4c des Gesellschaftsvertrags heißt es weiter, für die Aufnahme von Krediten, die über den Rahmen des üblichen Geschäftsbetriebes hinausgingen, bedürfe die persönlich haftende Gesellschafterin der Einwilligung der Gesellschafterversammlung; ausgenommen seien kurzfristige Kredite für die Aufrechterhaltung des Schifffahrtsbetriebs, sofern sie insgesamt 200.000 DM nicht überstiegen.

Nach Darstellung der Klägerin wurde der Darlehensbetrag zur Begleichung einer Verbindlichkeit der Schuldnerin unmittelbar an die M. GmbH ausgezahlt.

Die Klägerin hat beantragt, ihre aus dem Darlehensvertrag vom 24. Januar 2013, jedenfalls aber aus ungerechtfertigter Bereicherung folgende Forderung gegen die Schuldnerin in Höhe von 27.122,82 € – hilfsweise nachrangig – zur Tabelle festzustellen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr
bisheriges Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Darlehensvertrag vom 24. Januar 2013 sei wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Komplementärin der Schuldnerin unwirksam. Die Komplementärin sei nur im Außenverhältnis von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen, nicht jedoch im Innenverhältnis. Die gemäß § 6 Nr. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages mögliche Befreiung auch im Innenverhältnis sei nicht erteilt worden. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren erstmals behauptet habe, der Gesellschaftsvertrag sei mit dem Eintritt der Komplementärin dahingehend geändert worden, dass die Befreiung auch im Innenverhältnis gelte, werde dieser Vortrag gemäß § 529 Abs. 1, § 531 ZPO nicht zugelassen. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei zudem gegen § 6 Nr. 4c des Gesellschaftsvertrages verstoßen worden.

Die Grenze von 200.000 DM sei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits
überschritten gewesen. Da der für beide Vertragsparteien handelnde Geschäftsführer die Beschränkung seiner Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis und das Fehlen eines die Befreiung aussprechenden Gesellschafterbeschlusses gekannt habe, könne sich die Klägerin nicht auf ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht berufen.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB
seien ebenfalls nicht erfüllt. Die Anweisung, das Darlehen an die M. GmbH auszuzahlen, habe gegen § 181 BGB verstoßen. Fehle eine Anweisung, habe der bereicherungsrechtliche Ausgleich im Wege einer Nichtleistungskondiktion zwischen dem Angewiesenen und dem Zahlungsempfänger zu erfolgen. Dies gelte zwar nicht, wenn der Zahlungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung nicht gekannt habe, die Zahlung aus seiner Sicht eine Leistung des vermeintlich Anweisenden dargestellt habe und dieser Rechtsschein dem vermeintlich Anweisenden zuzurechnen sei. Im Fall eines Missbrauchs der
Vertretungsmacht seien diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt. Der vom Geschäftsführer missbräuchlich gesetzte Rechtsschein könne der Schuldnerin nicht zugerechnet werden.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.

Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Anspruch der Klägerin aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Rückzahlung des der Schuldnerin zur
Verfügung gestellten Darlehens nicht verneint werden. Der revisionsrechtlich maßgebliche Sachverhalt lässt den Schluss auf einen Missbrauch der Vertretungsmacht nicht zu.

a) E. , der Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin, hat bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht gegen das Verbot der Mehrfachvertretung gemäß § 181 Halbsatz 1 Fall 2 BGB verstoßen. Ausweislich des die Schuldnerin betreffenden Handelsregisterauszuges, welchen der Beklagte vorgelegt hat, war die Komplementärin befugt, im Namen der Schuldnerin mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Februar 1972 – II ZR 169/69, BGHZ 58, 115, 117). Die Beschränkungen gemäß § 6 Nr. 1 Satz 3, Nr. 4c des Gesellschaftsvertrages hatten auf die im Außenverhältnis umfassende Vertretungsbefugnis der Komplementärin grundsätzlich keinen Einfluss (Abstraktionsgrundsatz).

b) Handelt der Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht, führt dies
grundsätzlich zu einer rechtsgeschäftlichen Bindung des Vertretenen (Schäfer in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, 4. Aufl., § 167 Rn. 47). Das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung der Vollmacht hat grundsätzlich der Vertretene zu tragen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 – XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883). Die Missachtung von Regeln und Weisungen, die sich aus dem Innenverhältnis des Vertreters zum Vertretenen ergeben, wirkt sich erst dann im Außenverhältnis aus, wenn die Grenzen des rechtlich Tragbaren überschritten werden. Erst dann spricht man von einem Vollmachtsmissbrauch im Rechtssinne, der sich auf die
Wirksamkeit des vom Vertreter geschlossenen Rechtsgeschäfts auswirkt (Staudinger/Schilken, BGB, 2019, § 167 Rn. 91, 99). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Vertreter und Geschäftsgegner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken oder wenn der Missbrauch der Vertretungsmacht dem Geschäftsgegner bekannt ist oder wegen Evidenz des Missbrauchs ohne weitere Nachforschungen hätte bekannt sein müssen. Das Vertrauen des Geschäftsgegners auf den Bestand des Geschäfts ist nicht schutzwürdig, wenn er weiß oder wenn es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Vertreter seine Vertretungsmacht missbraucht.

In einem solchen Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht kann der Geschäftsgegner aus dem formal durch die Vertretungsmacht gedeckten Geschäft keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten. Von den Fällen der Kollusion abgesehen, muss das Geschäft grundsätzlich nicht notwendig nachteilig für den Vertretenen sein (BGH, Beschluss vom 1. April 2006 – II ZR 337/05, NJW 2006, 2776 Rn. 2 f; Urteil vom 18. Oktober
2017 – I ZR 6/16, WM 2018, 230 Rn. 22).

c) In dem hier gegebenen Fall der Mehrfachvertretung – ein und dieselbe
natürliche Person handelt für beide Vertragsparteien – kennt der Vertreter, auf dessen Kenntnisstand es gemäß § 166 Abs. 1 BGB ankommt, stets etwaige Einschränkungen seiner Vertretungsmacht im Innenverhältnis. Die oben dargestellten Grundsätze würden stets zu einer Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führen, auch dann, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Dieses Ergebnis würde der Wertentscheidung des § 181 Halbsatz 2 BGB widersprechen. Wenn der die im Innenverhältnis geltende Beschränkung seiner Vertretungsmacht überschreitende Vertreter zugleich den Geschäftsgegner vertritt, gelten für den Missbrauch der Vertretungsmacht daher besondere Regeln. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Unwirksamkeit eines Insichgeschäfts gemäß § 181 BGB unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht voraus, dass es für den Vertretenen nachteilig ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 – II ZR 371/12, WM 2014,
628 Rn. 10; vom 18. Oktober 2017 – I ZR 6/16, WM 2018, 230 Rn. 25 mwN; Staudinger/Schilken, BGB, 2019, § 167 Rn. 93; vgl. auch MünchKomm-BGB/
Schubert, 8. Aufl., § 164 Rn. 223, der für jeden Fall des Missbrauchs ein Handeln verlangt, welches den objektiven Interessen des Vertretenen widerspricht und sich nachteilig auswirkt).

d) Feststellungen dazu, ob der Darlehensvertrag vom 24. Januar 2013 für
die Schuldnerin nachteilig war, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, weder hinsichtlich der Darlehensbed ngungen noch hinsichtlich der Aufnahme des Darlehens als solcher. Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Vollmachtsmissbrauchs ist derjenige, der sich darauf beruft (Erman/Maier-Reimer/Finkenauer, BGB, 16. Aufl., § 167 Rn. 78; Frensch in Prütting/Wegen/Weinreich, 15. Aufl., § 167 Rn. 57), hier also der Beklagte.

e) Nichts anderes gilt, soweit der Missbrauchstatbestand aus einem Verstoß gegen § 6 Nr. 4c des Gesellschaftsvertrages hergeleitet wird.

f) Weitere Voraussetzung eines Rückzahlungsanspruchs aus § 488 Abs. 1
Satz 2 BGB neben dem Zustandekommen eines Darlehensvertrages ist, dass
der Darlehensbetrag dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt worden ist (MünchKomm-BGB/Berger, 8. Aufl., § 488 Rn. 44). Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin ist diese Voraussetzung ebenfalls erfüllt. Das Darlehen soll unmittelbar an die M. GmbH zur Begleichung einer Verbindlichkeit der Schuldnerin ausgezahlt worden sein. Gegenteilige Feststellungen haben die Vorinstanzen nicht getroffen.

2.

Auch die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin gegen die
Schuldnerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB können auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts nicht verneint werden.

a) Die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Vollmachtsmissbrauchs, dessen tatsächliche Voraussetzungen bisher nicht festgestellt sind, und der Anweisung, den Darlehensbetrag an die M. GmbH auszuzahlen, wird im Folgenden ebenso unterstellt wie die von der Klägerin behauptete und unter Beweis gestellte Auszahlung des Darlehensbetrags an die M. GmbH. Zu entscheiden ist also die Rechtsfrage, ob sich bei Fehlen einer wirksamen Anweisung der Bereicherungsanspruch des Zuwendenden gegen den Zuwendungsempfänger oder gegen den vermeintlich Anweisenden richtet, wenn der Fehler der Anweisung darauf beruht, dass für den vermeintlich Anweisenden ein Vertreter handelt, der interne Einschränkungen seiner nach außen hin unbeschränkten Vertretungsmacht missachtet.

b) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen richtet sich der Bereicherungsanspruch in dem genannten Fall gegen den Anweisenden, der im Verhältnis zum Zuwendungsempfänger den Rechtsschein einer wirksamen Anweisung gesetzt hat.

aa) Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ist zur Herausgabe verpflichtet,
wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat.

Diese Leistungskondiktion hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorrang vor der Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1Fall 2 BGB (BGH, Urteil vom 31. Januar 2018 – VIII ZR 39/17, NJW 2018, 1079 Rn. 16 mwN).

bb) Unter einer Leistung im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ist
die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Wer Leistender und wer Empfänger einer Leistung ist, richtet sich in erster Linie nach dem Zweck der Zuwendung. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zweck, welchen die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung mit dieser nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers geboten. Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte.

cc) Das gilt grundsätzlich auch für den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen (BGH, Urteil vom 31. Januar 2018, aaO Rn. 17). Bei der bereicherungsrechtlichen Behandlung von Vorgängen, an denen mehr als zwei Personen beteiligt sind, verbietet sich nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung jede schematische Lösung. Vielmehr sind für die sachgerechte bereicherungsrechtliche Abwicklung stets die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen, zu denen insbesondere Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und der Risikoverteilung zählen (BGH, Urteil vom 19. September 2014 – V ZR 269/13, WM 2014, 2269 Rn. 22 mwN; vom 31. Januar 2018, aaO Rn. 18).

Aus der Sicht der Zuwendungsempfängerin, der M. GmbH, handelte es sich bei dem überwiesenen Darlehensbetrag um eine Leistung der Schuldnerin. Diese war ihre Vertragspartnerin und schuldete ihr den streitgegenständlichen Betrag. Mit der Klägerin verbanden sie dagegen keine vertraglichen Beziehungen. Die Klägerin ihrerseits wollte mit der Zahlung an die M. GmbH ihre Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag vom 1. Januar 2013 erfüllen, der Darlehensnehmerin – der Schuldnerin – den vereinbarten Darlehensbetrag zur Verfügung zu stellen (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Schuldnerin ist hierdurch von ihrer Verbindlichkeit gegenüber der M. GmbH frei geworden. Dass der Darlehensvertrag nicht wirksam geworden war, änderte hieran zunächst nichts. Die Zahlung stellte also eine Leistung der Klägerin an die Schuldnerin und zugleich eine Leistung der Schuldnerin an die M. GmbH dar.

dd) Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung hat grundsätzlich im
Rahmen der jeweiligen fehlerhaften Leistungsbeziehung zu erfolgen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – XI ZR 243/13, BGHZ 205, 377 Rn. 17; vom 31. Januar 2018 VIII ZR 39/17, NJW 2018, 1079 Rn. 30 mwN). Fehlerhaft war hier nur das Deckungsverhältnis, nämlich der Darlehensvertrag zwischen der Schuldnerin und der Klägerin. Das Valutaverhältnis wies dagegen keine Fehler auf. Dass die Schuldnerin der M. GmbH den Betrag von 27.122,82 € schuldete, hat keine Partei in Zweifel gezogen. Der Schuldnerin steht danach grundsätzlich kein Bereicherungsanspruch gegen die genannte Gesellschaft zu. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin unmittelbar gegen die M. GmbH aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB kommt wegen des Vorrangs der Leistungs- vor der Eingriffskondiktion grundsätzlich ebenfalls nicht in Betracht.

ee) Die genannten Grundsätze gelten allerdings uneingeschränkt nur
dann, wenn eine wirksame, fehlerfreie Anweisung vorliegt. Fehlt eine Anweisung oder weist sie Mängel auf, ist zu unterscheiden.

(1) Im Anwendungsbereich des § 675u BGB führt jeder Fehler der Anweisung dazu, dass der Zahlungsdienstleister den Zahlungsbetrag im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) vom Zahlungsempfänger herausverlangen kann (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – XI ZR 243/13, BGHZ 205, 377 Rn. 21 ff).

(2) In allen anderen Fällen ist nach der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, an welcher der Senat festhält (ebenso etwa Wendehorst in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, 4. Aufl., § 812 Rn. 214; offengelassen von BGH, Urteil vom 16. Juni 2015, aaO Rn. 22; vom 31. Januar 2018 – VIII ZR 39/17, NJW 2018, 1079 Rn. 34), aufgrund einer wertenden Betrachtung unter Berücksichtigung einer Veranlasser- und Rechtsscheinhaftung zu entscheiden.

(a) Der Angewiesene hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch aus
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine
wirksame Anweisung gänzlich fehlt. In diesen Fällen hat der Angewiesene lediglich erfolglos versucht, eine Leistung an den Anweisenden zu erbringen. Der Zuwendungsempfänger ist daher in sonstiger Weise auf Kosten des Angewiesenen bereichert und deshalb dessen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion ausgesetzt. Das gilt unabhängig davon, ob der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte oder nicht kannte (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015, aaO Rn. 18 mwN; vom 31. Januar 2018 – VIII ZR 39/17, NJW 2018, 1079 Rn. 32). Ebenso ist der Fall zu behandeln, wenn der Anweisende geschäftsunfähig war (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015, aaO mwN). Der Geschäftsunfähige hat die Anweisung zwar veranlasst; gemäß den Wertungen der §§ 104, 105 BGB geht sein Schutz demjenigen des Zuwendungsempfängers jedoch vor.

(b) Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen
den Zuwendungsempfänger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB kommt dagegen nicht in Betracht, wenn der Anweisende die Anweisung mit veranlasst und gegenüber dem Zunwendungsempfänger den zurechenbaren Rechtsschein einer Leistung gesetzt hat. Nach der früheren Rechtsprechung des Bankensenats galt dies insbesondere in Fällen, in denen die Bank den Widerruf einer Überweisung oder eines Dauerauftrags oder die Kündigung eines Überweisungsauftrags irrtümlich nicht beachtet oder versehentlich eine Zuvielüberweisung vorgenommen hatte. Anderes gilt wiederum dann, wenn der Anweisende die Anweisung zwar mit veranlasst hatte, der Zuwendungsempfänger aber wusste, dass die Anweisung widerrufen worden war oder einen geringeren Betrag betraf (BGH, Urteil vom 31. Januar 2018 – VIII ZR 39/17, NJW 2018, 1079 Rn. 34 ff).

(c) Wird die Anweisung von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht erteilt,
kann sie dem Vertretenen nicht zugerechnet werden. Das gilt auch dann, wenn die Anweisung von einem nur gesamtvertretungsberechtigten Vertreter allein und damit zivilrechtlich unwirksam erteilt worden ist. Zweck der Regeln über die Gesamtvertretung ist es gerade, dass der Vertretene grundsätzlich nur durch übereinstimmende Willenserklärungen aller gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter verpflichtet oder berechtigt werden kann. In einem solchen Fall hat der Vertretene nicht den Anschein erweckt, die in seinem Namen handelnde Person sei alleinvertretungsberechtigt. Damit hat er keine Ursache für den Anschein gesetzt, die Zahlung sei seine Leistung. Der Bereicherungsausgleich hat
daher im Wege einer Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) zwischen dem Empfänger der vermeintlichen Weisung und dem Leistungsempfänger zu erfolgen (BGH, Urteil vom 20. März 2001 – XI ZR 157/00, BGHZ 147, 145, 149 f).

(d) Im vorliegenden Fall stammte die Weisung, den Darlehensbetrag an
die M. GmbH auszuzahlen, vom gesetzlichen Vertreter der
Komplementärin der Schuldnerin, die ausweislich der Eintragung im Handelsregister uneingeschränkt zur Vertretung der Schuldnerin berechtigt war. Damit hat die Schuldnerin die in Frage stehende Anweisung jedenfalls mit veranlasst. Sie hat die Komplementärin mit einer nach außen unbegrenzten Vollmacht ausgestattet. Sie trägt deshalb grundsätzlich auch das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung der Vollmacht. Auf die oben dargestellten Grundsätze des Vollmachtsmissbrauchs kann sich die Schuldnerin im Verhältnis zur Zuwendungsempfängerin, der M. GmbH, nicht berufen. Diese kannte die internen Beschränkungen der Vertretungsmacht der Komplementärin nicht und brauchte sie auch nicht zu kennen. Ihr Schutz verdient Vorrang vor demjenigen der Schuldnerin, welche die nach außen unbeschränkte Vollmacht erteilt hat, aufgrund derer die Anweisung erfolgt ist. Eine Rückabwicklung hat daher im Verhältnis der Schuldnerin und der Klägerin zu erfolgen, in welchem der von der Schuldnerin zurechenbar veranlasste Fehler aufgetreten ist. Die Schuldnerin ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB zur Rückgewähr des Darlehensbetrages an die Klägerin verpflichtet. Ein Anspruch der Klägerin gegen die M. GmbH aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB besteht dagegen nicht.

III.


Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Sie
ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, wird sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Ob ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
besteht, hängt davon ab, ob die Klägerin die Auszahlung des Darlehensbetrages beweisen kann. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Beklagte die oben erläuterten Voraussetzungen eines Vollmachtsmissbrauchs darlegen und beweisen kann. Voraussetzung eines Herausgabeanspruchs der Klägerin gegen die Schuldnerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ist ebenfalls die von der Klägerin zu beweisende Auszahlung des Darlehensbetrages. Eine als Forderung aus Darlehensvertrag zur Tabelle angemeldete Forderung kann, wenn ein Vertragsmangel gegeben ist, im Forderungsfeststellungsverfahren als Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung verfolgt und festgestellt werden (BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – IX ZR 313/14, WM 2016, 46 Rn. 3 f; vgl. auch Urteil vom 25. Juni 2020 – IX ZR 47/19, WM 2020, 1443 Rn. 19 ff).

BVerfG, Beschluss vom 28. Oktober 2020 – 2 BvR 765/20

Art 2 Abs 1 GG, Art 20 Abs 3 GG, § 93c Abs 1 S 1 BVerfGG, § 248 InsO, § 253 Abs 4 S 1 InsO, § 253 Abs 4 S 2 InsO

Tenor

  1. Der Beschluss des Landgerichts Bremen vom 25. März 2020 – 6 T 85/20 – verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes). Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Bremen zurückverwiesen.
  1. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.
  1. Die Freie Hansestadt Bremen hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe
A.

Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die unverzügliche Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde gegen die gerichtliche Bestätigung eines Insolvenzplans im Verfahren nach § 253 Abs. 4 InsO.

I.

1. Die Beschwerdeführerin schloss mit der späteren Insolvenzschuldnerin (nachfolgend: Schuldnerin) am 15. Juli 2015 einen notariellen Grundstückskaufvertrag mit Herstellungsverpflichtung (im Folgenden: Bauträgervertrag) ab. Darin verpflichtete sich die Schuldnerin, ein ihr gehörendes Grundstück mit einer Wohnanlage mit 19 Wohneinheiten sowie Tiefgaragenstellplätzen zu bebauen und an die Beschwerdeführerin zu veräußern. Zur Sicherung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Auflassung des Grundstücks bewilligte die Schuldnerin zu deren Gunsten eine Vormerkung, die später im Grundbuch eingetragen wurde. Im Bauträgervertrag wurde ein Gesamtkaufpreis von 4,910 Mio. Euro vereinbart, von dem ein Teilbetrag von 327.600 Euro auf das Grundstück entfallen sollte; der Kaufpreis sollte nach Baufortschritt in Teilbeträgen gezahlt werden. Die Beschwerdeführerin leistete bis zum Frühjahr 2017 insgesamt knapp 3 Mio. Euro in drei Raten an die Schuldnerin. Anfang des Jahres 2017 kam es zu Streit zwischen den Vertragsparteien; die Bautätigkeit kam nach Errichtung des Rohbaus mit Türen und Fenstern zum Stillstand. Die Beschwerdeführerin sprach im Frühjahr 2017 eine Teilkündigung des Bauträgervertrages hinsichtlich der Bauleistungen aus und verlangte Auflassung des Grundstücks. Im Juli 2017 erhob sie hierauf Klage gegen die Schuldnerin vor dem Landgericht X…; das Landgericht verurteilte die Schuldnerin durch Urteil vom 14. August 2018 antragsgemäß zur Auflassung des Grundstücks an die Beschwerdeführerin und wies zugleich von der Schuldnerin nach eigenen Rücktrittserklärungen geltend gemachte Gegenansprüche auf Rückabwicklung des Vertrages zurück. Die Schuldnerin legte gegen dieses Urteil fristgemäß Berufung ein.

Auf Eigenantrag der Schuldnerin eröffnete das Amtsgericht Bremen am 18. Dezember 2019 ein Insolvenzverfahren über deren Vermögen und bestellte einen Verwalter. Der oben dargestellte Rechtsstreit war bereits durch Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots am 7. November 2019 noch während des Laufs der Berufungsbegründungsfrist unterbrochen worden. Am 6. Februar 2020 verkaufte der Verwalter das Grundstück zu einem Kaufpreis in Höhe von 4,37 Mio. Euro an einen Dritten (nachfolgend: Käuferin). Der Kaufvertrag enthält einen Rücktrittsvorbehalt zugunsten des Verwalters bis zum 31. März 2021 für den Fall, dass bis zum 28. Februar 2021 keine Löschungsbewilligung für die zugunsten der Beschwerdeführerin im Grundbuch eingetragene Auflassungsvormerkung vorliegt.

Im Erörterungs- und Abstimmungstermin am 10. Februar 2020 wurde der vom Verwalter vorgelegte Insolvenzplan von allen Gruppen mit Ausnahme der – allein die Beschwerdeführerin umfassenden – Gruppe der „Vertragspartner des Bauträgervertrages“ angenommen. Der Plan sieht im gestaltenden Teil eine als „Vergleich“ bezeichnete Regelung zwischen der Beschwerdeführerin und der Schuldnerin vor. Danach wird der Bauträgervertrag einvernehmlich aufgehoben und der Rechtsstreit vor dem Landgericht X… für erledigt erklärt; die Beschwerdeführerin bewilligt und beantragt die Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Vormerkung in grundbuchförmlicher Weise. Im Gegenzug erhält sie „in entsprechender Anwendung des § 144 Abs. 1 Satz 1 InsO und zur Abgeltung der durch die Vormerkung gesicherten Rechte“ einen Betrag in Höhe von 360.360 Euro im Rang einer sonstigen Masseverbindlichkeit. Der Betrag setzt sich zusammen aus dem nach dem Bauträgervertrag auf den Erwerb des Grundstücks entfallenden Teil des Kaufpreises und einem „pauschalen Zuschlag zur Abgeltung der Rechtsrisiken“ in Höhe von 10 %. Mit der Erfüllung des Vergleichs sollen alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus dem Bauträgervertrag einschließlich solcher aus insolvenzrechtlicher Anfechtung dieses Vertrages abgegolten und erledigt sein.

Zu Art und Zielen des Plans ist im darstellenden Teil ausgeführt: Das Grundstück stelle den einzigen Vermögenswert der Schuldnerin dar. Es habe einen Wert, der deutlich oberhalb des Wertes liege, der ihm in dem Bauträgervertrag beigemessen worden sei. Bei Vollzug des Urteils des Landgerichts X… würde der Beschwerdeführerin der volle Mehrwert der teilfertigen Bebauung zugutekommen, obwohl sie grundpfandrechtlich insoweit nicht gesichert sei und ihr daher keine insolvenzrechtliche Vorrangposition zustehe. Der Insolvenzplan verfolge daher das Ziel, den in dem Grundstück gebundenen Mehrwert sowie den durch zwischenzeitliche teilweise Bebauung realisierten Wert durch freien Verkauf des Grundstücks zugunsten der Gläubigergesamtheit zu realisieren. Die Beschwerdeführerin sei als Insolvenzgläubigerin nach § 38 InsO Planbeteiligte. § 106 Abs. 1, § 254 Abs. 2 InsO stünden dem freien Verkauf der Immobilie nicht entgegen, weil der Plan nicht in einen nichtdispositiven Masseanspruch des Gläubigers eingreife, sondern unter Abwägung der beidseitigen rechtlichen Risiken die Erklärungen sowohl des Gläubigers als auch der Schuldnerin zur vergleichsweisen Aufhebung des Kausalgeschäfts vorsehe. Es werde nicht auf die Vormerkung eingewirkt, sondern das Kausalgeschäft unter Berücksichtigung seiner insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit durch Gestaltungserklärung der Parteien aufgehoben. Der Bauträgervertrag sei als teilweise unentgeltliche Leistung der Schuldnerin gemäß § 129, § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, so dass der durch die Auflassungsvormerkung gesicherte Anspruch der Beschwerdeführerin keinen Bestand haben könne. Der Bauträgervertrag sehe einen deutlich zu geringen anteiligen Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks vor. Der vereinbarte Kaufpreisanteil habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 16 % unter dem Bodenrichtwert gelegen; im Verhältnis zum tatsächlichen Wert des Grundstücks am Tag der Teilkündigung sei er ausweislich einer vom Verwalter veranlassten Begutachtung um rund 60 % zu niedrig angesetzt worden. Zusätzlich bestünden für die Beschwerdeführerin weitere Rechtsrisiken aus dem gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreit vor dem Landgericht X… Der Plan nehme das Ergebnis der Anfechtung vorweg und regele die einvernehmliche Aufhebung des Bauträgervertrages gegen vollständige Rückzahlung des Kaufpreises nebst einem Zuschlag zur Abgeltung der diesseitigen Prozessrisiken. Hierdurch werde zugleich das Ziel erreicht, der Gläubigergesamtheit den der Beschwerdeführerin nicht zustehenden Mehrwert des Grundstücks zuzuweisen.

2. Mit Beschluss vom 24. Februar 2020 bestätigte das Amtsgericht den Insolvenzplan. Der Insolvenzplan enthalte eine Regelung der von § 217 Satz 1 InsO umfassten Regelungsgegenstände. Auch Anfechtungsansprüche seien einer Planregelung mit Zwangswirkung gegen Widersprechende zugänglich, weil sie zur Masse gehörten und ihre Durchsetzung eine Frage der Verwertung der Masse sei. Allerdings dürften keine neuen selbständigen Zahlungsverpflichtungen zu Lasten des Anfechtungsgegners begründet werden. Hierauf komme es aber letztlich nicht an, weil der Plan vorrangig gerade keine Anfechtungsansprüche regele, sondern eine Aufhebung des Bauträgervertrages vorsehe, neben den die Anfechtbarkeit trete. Eine solche Einigung sei der Regelung durch den Plan zugänglich. Hierdurch werde auch nicht unmittelbar auf die Auflassungsvormerkung eingewirkt, weil diese allein wegen ihrer gesetzlichen Akzessorietät zu der im Plan geregelten Vertragsaufhebung erlösche. Die Zustimmung der Beschwerdeführerin gelte gemäß § 245 Abs. 1 InsO als erteilt, weil eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Schlechterstellung der Beschwerdeführerin durch den Plan unabhängig davon, ob sie im Anfechtungsprozess obsiegen würde oder nicht, nach der Prognose des Gerichts („voraussichtlich“) nicht gegeben sei; ihre Zustimmung sei daher zu fingieren.

3. Hiergegen legte die Beschwerdeführerin am 9. März 2020 sofortige Beschwerde ein, die sie am 11. März 2020 begründete. Aufgrund einer zuvor vom Verwalter beim Amtsgericht hinterlegten Schutzschrift vom 7. Februar 2020, mit der dieser eine Entscheidung im Freigabeverfahren gemäß § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO beantragt hatte, legte dieses dem Landgericht die Akten ohne Abhilfeprüfung vor.

Das Landgericht wies die sofortige Beschwerde durch Beschluss vom 25. März 2020 im Freigabeverfahren gemäß § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO zurück. Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Landgericht aus:

a) Nach § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO könne der Insolvenzverwalter in den Ablauf eines Beschwerdeverfahrens eingreifen, um eine beschleunigte Zurückweisung der sofortigen Beschwerde zu erreichen. Die Begründetheit der gegen den Plan vorgebrachten Einwände werde dann nicht geprüft. Der Antrag des Insolvenzverwalters sei begründet, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheine, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwögen. Maßgebend sei dabei eine Interessenabwägung, bei der eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzulegen sei. Die Gefahr, dass eine etwa geplante Unternehmenssanierung ohne den Insolvenzplan scheitere, sei nicht Voraussetzung für den Antrag des Insolvenzverwalters; vielmehr genüge jeder drohende Nachteil. Dabei sei auch der dem Beschwerdeführer zustehende Anspruch aus § 253 Abs. 4 Satz 3 InsO zu berücksichtigen. Denn den Interessenten am Planvollzug stehe ein vergleichbarer Anspruch bei Ablehnung der Bestätigung nicht zu. Die Interessenabwägung gehe in der Regel zu Gunsten des Planvollzugs aus, wenn ein fortzuführender Geschäftsbetrieb mit einer gewissen Anzahl von Arbeitsplätzen betroffen sei.

Lediglich dann, wenn ein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliege, komme die beschleunigte Zurückweisung der sofortigen Beschwerde nicht in Betracht, § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO. Die Anforderungen an einen schweren Rechtsverstoß seien dabei hoch. Der Makel der Unwirksamkeit müsse dem Plan quasi auf der Stirn geschrieben stehen. Entscheidend seien dabei nicht nur die Bedeutung der verletzten Norm, sondern auch das konkrete Ausmaß und die konkreten Auswirkungen der Verletzung.

b) Im vorliegenden Fall gehe die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung im Ergebnis dahin, dass die Nachteile, die bei einer verzögerten oder unterbleibenden Umsetzung des Insolvenzplans entstünden, stärker wögen als die Nachteile, die sich für die Beschwerdeführerin aus dem Insolvenzplan ergeben (könnten).

Es sei richtig, dass der Beschwerdeführerin durch den Vollzug des Plans erhebliche wirtschaftliche Nachteile entstehen könnten. Insbesondere werde ihr die Möglichkeit abgeschnitten, sich gegen die behauptete Anfechtbarkeit des Bauträgervertrages gemäß § 134 InsO zu verteidigen. Ob sie allerdings auch im Fall ihres Unterliegens durch den Plan wirtschaftlich schlechter gestellt werde, sei zwischen den Parteien streitig.

Auf der anderen Seite sei bei der Abwägung zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Grundstück um den einzigen Vermögenswert der Insolvenzschuldnerin handele und dessen Verwertung deshalb sorgfältig betrieben werden müsse. Das Bauwerk befinde sich im Rohbauzustand, die Bauarbeiten würden seit einigen Jahren nicht mehr fortgeführt. Das Gebäude sei deshalb seit geraumer Zeit der Witterung ausgesetzt, ohne dass offenbar nennenswerte Schutzmaßnahmen möglich oder erfolgt seien. Würde der Insolvenzplan nicht umgesetzt, müsste konkret befürchtet werden, dass dieser Zustand noch länger anhalte, denn dann dürfte es dazu kommen, dass der vor dem Landgericht X… begonnene Rechtsstreit in der Berufungsinstanz vor dem … fortgesetzt werde. In diesem Zeitraum wäre das begonnene Bauwerk weiterhin ungeschützt Wind, Regen, Sonne, Temperaturschwankungen sowie möglicherweise auch Beschädigungen durch unbefugte Dritte, die auf das Grundstück eindrängen, ausgesetzt. Je nach Art und Umfang von Schäden, die dabei eintreten könnten, wäre zu befürchten, dass das begonnene Bauwerk schlimmstenfalls nach rechtskräftiger Klärung aller Rechtsfragen nicht mehr für den Weiterbau verwendet werden könnte und deshalb abgerissen werden müsste.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass der behauptete Schaden der Beschwerdeführerin nicht feststehe, weil sie nach den Darlegungen des Verwalters voraussichtlich nicht schlechter gestellt werde. Die Quotenerwartung sei nach den Angaben des Insolvenzverwalters bei prognostischer Betrachtung – und eine andere Betrachtung sei derzeit nicht möglich – im Fall einer Anwendung des Plans deutlich höher als im Regelinsolvenzverfahren. Von erheblicher Bedeutung sei schließlich, dass für die Schadensersatzansprüche der Beschwerdeführerin gemäß § 253 Abs. 4 InsO im Plan Absicherungen in Form einer erheblichen Rücklage vorgesehen seien. Im Ergebnis überwiege das Interesse, den Plan zu vollziehen und es nicht auf die Fortsetzung jahrelanger Rechtsstreitigkeiten mit ungewissem Ausgang ankommen zu lassen.

Bei Würdigung der vorstehend geschilderten Punkte und unter Berücksichtigung dessen, dass bereits jeder drohende Nachteil in die Abwägung einzubeziehen sei und tendenziell aufgrund der ungleichen gesetzlichen Verteilung der Schadensersatzansprüche (die nach § 253 Abs. 3 Satz 4 InsO nur der Beschwerdeführerin zustünden, umgekehrt aber nicht den sonstigen Gläubigern) dem Antrag des Insolvenzverwalters stattzugeben sei, überwiege im Ergebnis das Interesse daran, den Insolvenzplan zu vollziehen und es nicht auf die Fortsetzung jahrelanger Rechtsstreitigkeiten mit ungewissem Ergebnis ankommen zu lassen.

c) Es liege auch kein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne des § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO vor.

Das Gericht verkenne nicht, dass die Beschwerdeführerin ganz erhebliche Rechtsverstöße, überwiegend mit verfassungsrechtlichem Rang, geltend mache. Insbesondere rüge sie einen Eingriff in Art. 14 GG, weil der Plan die Aufhebung eines durch Vormerkung gesicherten Anspruchs vorsehe und sie zu einem „Zwangsvergleich“ genötigt werde, für den es an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehle. Gerügt werde auch eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG, weil trotz dargelegter Nachteile im Rahmen der Verfahrensart des § 253 Abs. 4 InsO keine vollständige Beschwerdeprüfung stattfinde, und schließlich eine willkürliche Entscheidung des Insolvenzgerichts.

Die gerügten Verfassungsverstöße lägen bei genauerer Betrachtung aber nicht so klar zutage. Die Entscheidung des Insolvenzgerichts sei nicht willkürlich. Soweit es einzelne Argumente der Beschwerdeführerin mit relativ kurzen Worten zurückgewiesen habe, habe es sich auf eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen beschränken dürfen. Im Zusammenhang mit den weiteren Grundrechtsrügen sei darauf hinzuweisen, dass gegen die Regelung des § 254 (gemeint: 253) Abs. 4 InsO keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden. Dem Verwalter und dem Insolvenzgericht sei auch darin zuzustimmen, dass der Verlust der Vormerkung lediglich Reflex, nicht aber Gegenstand der Planregelungen sei und angesichts dessen der behauptete Verstoß gegen Art. 14 GG keineswegs klar zutage liege. Die verfassungsrechtliche Problematik beginne mit der Frage, ob angesichts der vom Verwalter geltend gemachten Anfechtbarkeit der rechtlichen Position der Beschwerdeführerin der Schutzbereich von Art. 14 GG überhaupt eröffnet sei, und führe weiter zu der Frage, ob § 217 InsO eine ausreichende Rechtfertigung für einen unterstellten Eingriff darstelle. Ähnlich verhalte es sich im Ergebnis mit Art. 19 Abs. 4 GG, zumal die Beschwerdeführerin durch das vorliegende Freigabeverfahren nicht schutzlos gestellt werde und die Einschränkung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten gesetzlich angelegt sei.

Im Ergebnis müsse nicht abschließend entschieden werden, ob die von der Beschwerdeführerin gerügten (Verfassungs-)Verstöße vorlägen oder nicht; denn ein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne von § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO setze voraus, dass der Verstoß offensichtlich sei und bei der Prüfung des Insolvenzplans geradezu ins Auge springe, wobei wiederum ein strenger Maßstab anzulegen sei. Diese Voraussetzung sei hier, wie dargelegt, nicht erfüllt.

II.

1. Mit ihrer fristgerecht erhobenen Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die vorgenannten Beschlüsse und rügt eine Verletzung der Vertragsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Insolvenzordnung enthalte keine Rechtsgrundlage für die Aufhebung ihres durch eine Vormerkung gesicherten und daher von § 106 InsO in der Insolvenz der Schuldnerin geschützten Anspruchs auf Übereignung des Grundstücks im Wege eines „Zwangsvergleichs“. Soweit sich der Verwalter auf das Bestehen insolvenzrechtlicher Anfechtungsansprüche berufe, müsse er diese in einem Rechtsstreit vor den Zivilgerichten geltend machen. Die Entscheidung des Landgerichts verletze darüber hinaus ihren Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG oder jedenfalls den allgemeinen Justizgewährungsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Das Landgericht verweigere sich im Freigabeverfahren der Prüfung eines besonders schweren Rechtsverstoßes im Sinne des § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO. Es unterlasse jegliche Ausführungen dazu, ob sich die Rechtsauffassung des Amtsgerichts wenigstens als vertretbar darstelle. Eine sorgfältige Prüfung des Beschwerdegerichts sei auch aufgrund des von ihr geltend gemachten Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 GG geboten. Soweit das Landgericht für die Feststellung eines besonders schweren Rechtsverstoßes dessen Offensichtlichkeit fordere, liege diese Voraussetzung angesichts einer offenkundigen Verletzung des § 217 InsO vor.

2. Die Senatorin für Justiz und Verfassung des Freistaates Bremen und der Insolvenzverwalter hatten Gelegenheit zur Äußerung. Die Präsidentin des Bundesgerichtshofs wurde gemäß § 41 GOBVerfG in Verbindung mit § 82 Abs. 4 BVerfGG um eine Stellungnahme ersucht.

a) Die Senatorin für Justiz und Verfassung des Freistaates Bremen hält die Verfassungsbeschwerde für jedenfalls unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts verletze die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz, weil sie den für die Feststellung eines besonders schweren Rechtsverstoßes geltenden Anforderungen gerecht werde. Rechtsprechung und Literatur verlangten das Vorliegen eines unerträglichen und offensichtlichen Gesetzesverstoßes. Im Ausgangsverfahren hätten hingegen vielschichtige Rechtsfragen ungeklärter Natur in Rede gestanden. Eine abschließende Entscheidung über die von der Beschwerdeführerin gerügten Verfassungsverstöße habe das Landgericht nicht treffen müssen, weil keine genuinen Verfassungsverstöße aus sich heraus geltend gemacht, sondern bloß genuin fachrechtliche Fragestellungen des Insolvenzrechts verfassungsrechtlich aufgeladen worden seien. Eine Verletzung der Vertragsfreiheit oder des Eigentumsrechts der Beschwerdeführerin liege nicht vor.

b) Der Insolvenzverwalter hält die Verfassungsbeschwerde aufgrund der unterbliebenen Erhebung einer Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO, § 4 InsO für unzulässig. Sie sei auch unbegründet, weil kein Verstoß gegen Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte der Beschwerdeführerin vorliege. Das Landgericht habe – auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Bundesgerichtshofs – das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz oder den allgemeinen Justizgewährungsanspruch der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Zu Recht habe es darauf abgestellt, dass die Feststellung eines besonders schweren Rechtsverstoßes dessen Offensichtlichkeit voraussetze, und dies zutreffend verneint. Die Beschwerdeführerin habe auch gegen ihren Willen in den Insolvenzplan einbezogen werden können. Die Rechtsfrage, ob in einem Insolvenzplan auch Anfechtungsansprüche gegen den Widerstand des Anfechtungsgegners geregelt werden könnten, sei umstritten. Da solche Ansprüche mit der Verwirklichung des jeweiligen Anfechtungstatbestandes und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstünden, sei der durch die Vormerkung gesicherte und von § 106 InsO geschützte Anspruch nicht mehr durchsetzbar gewesen. Eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG liege nicht vor. Der Wegfall der Vormerkung sei das Ergebnis der vom Sachenrecht vorgegebenen Akzessorietät.

c) Die Präsidentin des Bundesgerichtshofs hat auf das Ersuchen eine Stellungnahme des Vorsitzenden des IX. Zivilsenats vorgelegt, der sich für den Senat wie folgt geäußert hat:

Der Senat habe entschieden, dass im Verfahren nach § 253 Abs. 4 InsO die Rechtsbeschwerde gegen die unverzügliche Zurückweisung der sofortigen Beschwerde nicht statthaft sei (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2014 – IX ZB 26/14 -, WM 2014, S. 2011). Im Übrigen sei der Senat mit Fragen des Verfahrens nach § 253 Abs. 4 InsO bisher nicht befasst gewesen. Die Entscheidung des Landgerichts werfe zu dieser Vorschrift zwei Fragen auf:

aa) Die erste betreffe den Anwendungsbereich von § 253 Abs. 4 InsO. Das Verfahren setze nach Auffassung des Senats voraus, dass eine rechtzeitige Entscheidung über die Beschwerde nicht möglich sei (Zeitgrund) und der Insolvenzplan der Sanierung diene (Sachgrund). Nach § 253 Abs. 4 InsO komme eine Zurückweisung der Beschwerde ohne Sachprüfung nur in Betracht, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheine. Die Interessenabwägung beziehe sich daher nicht darauf, ob die Durchführung des Insolvenzplans Vorteile biete, sondern ob sich aus dem Zeitablauf bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens Nachteile für die Durchführung des Insolvenzplans ergäben. Außerdem spreche bei vorläufiger Betrachtung einiges dafür, die Vorschrift des § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO in der Sache auf Sanierungsfälle zu beschränken, mit denen dem Schuldner eine Existenz nach der Insolvenz ermöglicht werden solle, in erster Linie also auf Fälle, bei denen der Insolvenzplan eine Unternehmensfortführung ermöglichen solle. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs werde allerdings – soweit ersichtlich – in der Kommentarliteratur und der Rechtsprechung praktisch nicht erörtert. Der Senat habe sich zu diesen Fragen auch noch keine abschließende Meinung gebildet.

Jedenfalls komme der besonderen Eilbedürftigkeit und dem Zweck des Insolvenzplans erhebliches Gewicht im Rahmen der Abwägung zu. Dabei sei für das Vollzugsinteresse allein die Lage bei einer sofortigen Bestätigung des Insolvenzplans ohne Sachprüfung der Beschwerde mit der Lage zu vergleichen, die sich bei einer späteren Bestätigung des Insolvenzplans nach (rechtskräftiger) Sachprüfung ergebe. Das Landgericht habe keine Umstände festgestellt, die ein rasches Vollzugsinteresse vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde begründen könnten. Soweit ersichtlich, habe der Insolvenzverwalter den Kaufvertrag mit dem Erwerber bereits (bindend) abgeschlossen. Der Schuldnerin stehe nach den vertraglichen Vereinbarungen ein Rücktrittsvorbehalt bis zum 28. Februar 2021 zu. Dass eine Verzögerung der Entscheidung über die Bestätigung des Insolvenzplans die Rechtsposition des Erwerbers zum Nachteil der Insolvenzmasse verbessere, sei nicht festgestellt. Warum ein Zeitraum von über einem Jahr ab der am 24. Februar 2020 erfolgten Bestätigung des Insolvenzplans nicht ausreichen solle, um eine rechtskräftige Beschwerdeentscheidung zu treffen, zeige das Landgericht nicht auf. Es habe vielmehr fälschlich auf Nachteile abgestellt, die sich ergäben, wenn der Plan nicht umgesetzt würde; solche Nachteile könnten aber allenfalls berücksichtigt werden, wenn der Insolvenzplan aus Gründen nicht umgesetzt werden könne, die aus der zeitlichen Länge eines normalen Beschwerdeverfahrens folgten.

bb) Die zweite Frage sei, wann ein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne des § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO vorliege. Nach Auffassung des Senats weise der Insolvenzplan mehrere solcher Verstöße auf.

(1) Für die Frage, wann ein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliege, könne aus vorläufiger Sicht des Senats die Bildung von drei Fallgruppen angezeigt sein. Die erste Fallgruppe betreffe Rechtsverstöße, bei denen der Plan die Grenzen des § 217 InsO überschreite, weil er nicht plandispositive Gegenstände regele. Von planfesten Vorschriften dürfe nach der Rechtsprechung des Senats nicht abgewichen werden, es sei denn, es bestünden Sondervorschriften, die eine Abweichung ausdrücklich zuließen. Eine nicht der Disposition der Gläubiger zugängliche, aber gleichwohl in den Plan aufgenommene Bestimmung führe zu einem Verstoß des Insolvenzplans gegen die Vorschriften über dessen Inhalt. Die zweite Fallgruppe bildeten Rechtsverstöße gegen wesentliche Verfahrensvorschriften, etwa über die verfahrensmäßige Behandlung des Plans und dessen Annahme durch die Beteiligten (vgl. § 250 Nr. 1 InsO). Hier liege ein besonders schwerer Rechtsverstoß vor, wenn wesentliche Verfahrensrechte zum Nachteil eines Beteiligten verletzt und dadurch dessen Rechtsstellung in einer der Verletzung von Verfahrensgrundrechten vergleichbaren Weise verletzt werde. Die dritte Fallgruppe betreffe alle übrigen Rechtsverstöße; hier richte sich die Bewertung als besonders schwer in erster Linie danach, ob der Rechtsverstoß offensichtlich sei. Die Rechtslage, aus der sich der Rechtsverstoß des Insolvenzplans ergebe, müsse so eindeutig sein, dass die Antwort auch ohne eine höchstrichterliche Klärung der Frage keinem Zweifel unterliege. Hierauf beziehe sich die Äußerung des Senats im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17. September 2014 (IX ZB 26/14, WM 2014, S. 2011, Rn. 18). Dies sehe die Kommentarliteratur ebenso, soweit dort auf eine „greifbare Gesetzeswidrigkeit“ verwiesen oder ausgeführt werde, der Makel müsse dem Plan „quasi auf die Stirn geschrieben“ stehen. Die den Rechtsverstoß begründende Rechtslage müsse so eindeutig sein, dass sie keiner Klärung im Rahmen einer Rechtsbeschwerde bedürfe; daran orientierten sich auch die in der Kommentarliteratur erwähnten Beispielsfälle. Es genüge in der dritten Fallgruppe nach Auffassung des Senats daher nicht, wenn der Plan eine Regelung vorsehe, die auf einer bislang höchstrichterlich nicht geklärten Rechtsfrage beruhe und hinsichtlich derer die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde vorlägen. Das Verfahren nach § 253 Abs. 4 InsO diene gerade dazu, in Fällen einer eilbedürftigen Bestätigung des Insolvenzplans die Lösung nicht daran scheitern zu lassen, dass schwierige und ungeklärte Rechtsfragen zu beantworten seien. Es sei daher nicht zu beanstanden, wenn ein Beschwerdegericht in der dritten Fallgruppe einen besonders schweren Rechtsverstoß deshalb ablehne, weil die Rechtsfrage umstritten sei oder einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof bedürfe.

(2) Die Entscheidung des Landgerichts falle nach Ansicht des Senats in die erste Fallgruppe. Liege der Rechtsverstoß des Insolvenzplans darin, dass dieser nicht plandispositive Gegenstände regele, sei dies bei entsprechender Rüge des Beschwerdeführers grundsätzlich als besonders schwerer Rechtsverstoß einzustufen, weil es für Eingriffe in nicht plandispositive Rechte an einer Rechtsgrundlage fehle. § 217 Satz 1 InsO regele, wessen subjektive Rechte einer Gestaltung durch den Insolvenzplan unterlägen. Dies seien die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger einschließlich der nachrangigen Insolvenzgläubiger sowie der Schuldner und die an der Schuldnergesellschaft beteiligten Personen. Nicht zu den zwangsweise Planunterworfenen gehörten nach allgemeiner Meinung Massegläubiger sowie Aussonderungsberechtigte. Nicht dazu gehörten schließlich Gläubiger, denen gemäß § 106 InsO ein vormerkungsgesicherter Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks zustehe. Ein durch eine Vormerkung gesicherter Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks verschaffe dem Gläubiger eine Rechtsstellung, die einem Aussonderungsrecht entspreche.

Ob die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen plandispositiv sei, sei in der Literatur umstritten. Hiervon zu unterscheiden sei jedoch die Frage, ob ein Anfechtungsanspruch gegen den Anfechtungsgegner im Wege des Insolvenzplans in einer zum Nachteil des Anfechtungsgegners von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Weise ohne dessen Zustimmung durchgesetzt werden könne. Diese Frage sei zu verneinen. § 259 Abs. 3 InsO ermögliche nur eine Planregelung, wonach der Verwalter ermächtigt werde, bereits anhängige Rechtsstreite über Anfechtungsansprüche fortzuführen.

Nach diesen Maßstäben leide der Insolvenzplan im vorliegenden Fall an besonders schweren Rechtsverstößen. Er greife im Streitfall, was die Beschwerdeführerin beanstandet habe, in die gemäß § 106 InsO insolvenzfeste Vormerkung auf Übereignung ein. Dass der Plan zugleich eine Regelung vorsehe, wonach der Bauträgervertrag einvernehmlich aufgehoben werde, ändere an dem Eingriff in die durch eine Vormerkung gesicherte Rechtsposition nichts. Vielmehr begründe dies den Eingriff, weil die Vormerkung ein akzessorisches Recht sei, das vom Bestand des gesicherten Anspruchs abhängig sei. Schließlich regele der Insolvenzplan die zwangsweise Durchsetzung eines streitigen Anfechtungsanspruchs, dessen Voraussetzungen nicht geklärt seien.

3. Auf (zunächst isoliert gestellten) Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 15. Mai 2020 – 2 BvQ 24/20 – gemäß § 32 BVerfGG den Vollzug des Insolvenzplans über das Vermögen der Schuldnerin hinsichtlich der vergleichsweisen Aufhebung des Bauträgervertrages und der Löschung der Vormerkung bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde, längstens für die Dauer von sechs Monaten, vorläufig ausgesetzt und zugleich das Grundbuchamt angewiesen, die Vormerkung nicht aufgrund der im Insolvenzplan erteilten Löschungsbewilligung zu löschen.

4. Die Akten des Ausgangsverfahrens sind beigezogen worden.

B.

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet, nimmt die Kammer sie gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts der Beschwerdeführerin aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) angezeigt ist. Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen insoweit vor (§ 93c BVerfGG). Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

I.

Die Verfassungsbeschwerde gegen die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts ist zulässig.

1. Sie genügt dem Erfordernis der Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG), auch ohne dass die Beschwerdeführerin gegen die Entscheidung des Landgerichts eine Anhörungsrüge gemäß § 4 InsO, § 321a ZPO erhoben hat.

Ein Verfassungsbeschwerdeführer ist zwar durch den in § 90 Abs. 2 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität gehalten, alle nach Lage der Dinge zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung schon im fachgerichtlichen Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 107, 395 <414>; 112, 50 <60>; 134, 106 <115 Rn. 27>). Zur Vermeidung der Unzulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde müssen Beschwerdeführer daher auch, wenn sie sich – wie hier – nicht auf eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG berufen, aus Gründen der Subsidiarität eine Anhörungsrüge ergreifen, wenn den Umständen nach ein Gehörsverstoß durch die Fachgerichte nahe liegt und zu erwarten wäre, dass vernünftige Verfahrensbeteiligte mit Rücksicht auf die geltend gemachte Beschwer bereits im gerichtlichen Verfahren einen entsprechenden Rechtsbehelf ergreifen würden (BVerfGE 134, 106 <115 f. Rn. 28>).

So liegt der Fall hier indes nicht. Das Landgericht hat das Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Vorliegen eines besonders schweren Rechtsverstoßes im Sinne des § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO nicht übergangen, sondern als rechtlich unerheblich erachtet, weil ein besonders schwerer Rechtsverstoß Offensichtlichkeit voraussetze, an der es fehle. Auch soweit die Beschwerdeführerin vorgetragen hat, dass im Rahmen der von § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO geforderten Nachteilsabwägung das Vollzugsinteresse der übrigen Beteiligten gegen das Aufschub-interesse der Beschwerdeführerin abzuwägen sei und der Verwalter ein besonderes Vollzugsinteresse für den Zeitraum bis zum Erlöschen seines Rechts zum Rücktritt von dem geschlossenen Kaufvertrag nicht dargetan habe, war ein Gehörsverstoß fernliegend. Das Landgericht ist im Rahmen der Maßstabsbildung entsprechend dem Vortrag der Beschwerdeführerin davon ausgegangen, dass die Nachteile der Beschwerdeführerin mit den Nachteilen einer „Verzögerung des Planvollzugs“ abzuwägen seien. Dass es diesen Maßstab – wie der Insolvenzverwalter meint – möglicherweise versehentlich nicht richtig zur Anwendung gebracht hat, begründet eine fehlerhafte rechtliche Würdigung, aber keinen Gehörsverstoß.

2. Die Verfassungsbeschwerde genügt auch jedenfalls in Bezug auf die behauptete Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG oder des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) durch das Landgericht den Begründungsanforderungen des § 23 Abs.1 Satz 2, § 92 BVerfGG. Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass sich der allgemeine Justizgewährungsanspruch und als dessen Spezialregelung die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG in ihrem rechtsstaatlichen Kerngehalt nicht unterscheiden (vgl. BVerfGE 107, 395 <407>). Zu den jeweiligen Anwendungsbereichen hat die Beschwerdeführerin ebenso hinreichend substantiiert vorgetragen wie dazu, dass die Auslegung und Anwendung von § 253 Abs. 4 InsO durch das Landgericht den sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht ausreichend Rechnung trage.

Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob die Verfassungsbeschwerde den Begründungsanforderungen des § 23 Abs.1 Satz 2, § 92 BVerfGG auch im Hinblick auf die behauptete Verletzung der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) durch eine einfachrechtlich fehlerhafte Anwendung von § 253 Abs. 4 GG seitens des Landgerichts genügt.

II.

Die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 25. März 2020 ist begründet. Er verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem allgemeinen Justizgewährungsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG).

1. Maßstab für die verfassungsrechtliche Prüfung ist der allgemeine Justizgewährungsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG und nicht das aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleitete Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz, weil die Entscheidung des Landgerichts im Kern zivilprozessualer Streit-entscheidung zuzuordnen ist.

a) Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 8, 274 <326>; 67, 43 <58>; 104, 220 <231>; 129, 1 <20>; stRspr). Nicht zur öffentlichen Gewalt im Sinne dieser Bestimmung gehören allerdings Akte der Rechtsprechung. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Schutz durch den Richter, nicht gegen den Richter (vgl. BVerfGE 11, 263 <265>; 15, 275 <280 f.>; 49, 329 <340>; 65, 76 <90>; 107, 395 <403 f.>; 138, 33 <39 Rn. 17>).

In bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten ist die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes deshalb aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleiten (vgl. BVerfGE 54, 277 <291>; 69, 381 <385>; 80, 103 <107>; 85, 337 <345>; 88, 118 <123 ff.>; 93, 99 <107 ff.>; 97, 169 <185 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 16. Juli 2019 – 2 BvR 881/17 -, Rn. 16). Der allgemeine Justizgewährungsanspruch bildet hier die Grundlage des Rechtsschutzes, weil Art. 19 Abs. 4 GG nicht anwendbar ist (vgl. BVerfGE 88, 118 <123>; 93, 99 <107>; 97, 169 <185>). Wird Art. 19 Abs. 4 GG einengend dahin ausgelegt, dass er den Rechtsschutz gegen richterliche Akte nicht umfasst, verbleibt ein Rechtsschutzdefizit, das durch den allgemeinen Justizgewährungsanspruch behoben wird (vgl. BVerfGE 107, 395 <407>).

b) Der Begriff der rechtsprechenden Gewalt ist durch die Verfassungsrechtsprechung nicht abschließend geklärt. Ob die Wahrnehmung einer Aufgabe als Rechtsprechung im Sinne von Art. 92 GG anzusehen ist, hängt wesentlich von verfassungsrechtlichen Vorgaben sowie von traditionellen oder durch den Gesetzgeber vorgenommenen Qualifizierungen ab. Von der Ausübung rechtsprechender Gewalt kann nicht schon dann gesprochen werden, wenn ein staatliches Gremium mit unabhängigen Richtern im Sinne der Art. 92 ff. GG besetzt ist (BVerfGE 103, 111 <136 f.> m.w.N.). Der Begriff der rechtsprechenden Gewalt wird vielmehr maßgeblich von der konkreten sachlichen Tätigkeit her bestimmt (vgl. BVerfGE 103, 111 <137>; 107, 395 <406>; 116, 1 <10>; 138, 33 <39 f. Rn. 18>).

Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG ist eröffnet, wenn Gerichte außerhalb ihrer spruchrichterlichen Tätigkeit aufgrund eines ausdrücklich normierten Richtervorbehalts tätig werden (vgl. BVerfGE 96, 27 <39 ff.>; 104, 220 <231 ff.>; 107, 395 <406>). In diesen Fällen handeln die Gerichte nicht in ihrer typischen Funktion als Instanzen der unbeteiligten Streitentscheidung. Sie nehmen vielmehr auf Antrag eigenständig einen Eingriff vor, der – auch soweit er funktional Ausübung vollziehender Gewalt ist – im Interesse des besonderen rechtsstaatlichen Schutzes nicht der Exekutive oder jedenfalls nicht ihr allein überlassen wird (BVerfGE 107, 395 <406>; 116, 1 <10>). Nach diesen Maßgaben ist Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet gegenüber der Bestellung des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht (BVerfGE 116, 1 <10>).

Kennzeichen der – nicht Art. 19 Abs. 4 GG unterfallenden – Rechtsprechung ist dagegen typischerweise die letztverbindliche Klärung der Rechtslage in einem Streitfall im Rahmen besonders geregelter Verfahren (BVerfGE 103, 111 <138>; 138, 33 <40 Rn. 18>).

c) Danach ist die Bestätigung eines Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht gemäß § 248 InsO der rechtsprechenden Gewalt im Sinne von Art. 92 GG und mithin nicht der öffentlichen Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zuzuordnen, so dass der Schutzbereich des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) eröffnet ist. Entsprechendes gilt für die Beschwerdeentscheidung nach § 253 InsO, unabhängig davon, ob sie in einem normalen Beschwerdeverfahren oder im verkürzten Verfahren nach § 253 Abs. 4 InsO ergeht. Mit der Insolvenzplanbestätigung gemäß § 248 InsO erfolgt, insbesondere soweit wie hier der Schutz eines dem Insolvenzplan widersprechenden Gläubigers in Rede steht, eine letztverbindliche Klärung der Rechtslage in einem Streitfall in einem besonders geregelten Verfahren.

Im Insolvenzplanverfahren gemäß §§ 217 ff. InsO können die Verfahrensbeteiligten von der gesetzlichen Zwangsverwertung abweichen und sich vom Leitbild der Zwangsvollstreckung entfernen (vgl. Ganter/Bruns, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2019, Vorbemerkungen vor §§ 2 bis 10 Rn. 7). Der durch den Insolvenzverwalter oder Schuldner aufgestellte Insolvenzplan (§ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO) bedarf zu seinem Wirksamwerden der Zustimmung der Gläubiger und der Anteilsinhaber nach Maßgabe von §§ 244 ff. InsO sowie des Schuldners gemäß § 247 InsO. Anschließend muss der Plan durch das Insolvenzgericht bestätigt werden (§ 248 InsO). Das Gericht soll vor der Entscheidung über die Bestätigung den Insolvenzverwalter, den Gläubigerausschuss, wenn ein solcher bestellt ist, und den Schuldner hören (§ 248 Abs. 2 InsO). Die Bestätigung ist von Amts wegen zu versagen, wenn die Vorschriften über den Inhalt und die verfahrensmäßige Behandlung des Insolvenzplans sowie über die Annahme durch die Beteiligten und die Zustimmung des Schuldners in einem wesentlichen Punkt nicht beachtet worden sind und der Mangel nicht behoben werden kann oder wenn die Annahme des Plans unlauter, insbesondere durch Begünstigung eines Beteiligten, herbeigeführt worden ist (§ 250 InsO). Das Insolvenzgericht hat darüber hinaus einen Minderheitenschutz sicherzustellen (§ 251 InsO). Auf Antrag eines Gläubigers, der dem Plan spätestens im Abstimmungstermin widersprochen hat, ist die Bestätigung des Insolvenzplans zu versagen, wenn der Antragsteller durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne einen Plan stünde.

Die Planbestätigung durch den Insolvenzrichter dient damit zum einen der Kontrolle der Einhaltung der Verfahrensvorschriften, die einen fairen Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Planbeteiligten gewährleisten. Zum andern hat sie streitentscheidende Funktion und dient der letztverbindlichen Klärung der Rechtslage, soweit ein Gläubiger dem Plan widerspricht. Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1 InsO).

2. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende grundrechtsgleiche Recht auf Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes beeinflusst die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen, die für die Eröffnung eines Rechtswegs und die Beschreitung eines Instanzenzugs von Bedeutung sind. Die Rechtsschutzgarantie gewährleistet zwar keinen Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 107, 395 <402>; 112, 185 <207>). Hat der Gesetzgeber sich aber für die Eröffnung einer weiteren Instanz entschieden und sieht die betreffende Prozessordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 10, 264 <268>; 40, 272 <275>; 69, 381 <385>; 74, 228 <234>; 79, 372 <378>; 122, 248 <271>; 125, 104 <137>). Eröffnet das Prozessrecht eine weitere Instanz, ist dem Bürger in diesem Rahmen die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle gewährleistet (vgl. BVerfGE 40, 272 <274 f.>; 54, 94 <96 f.>; 65, 76 <90>; 96, 27 <39>; 104, 220 <232>). Das Gericht darf ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel daher nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer „leerlaufen“ lassen (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>; 104, 220 <232>; 112, 185 <208>; 122, 248 <271>). Der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen ihm von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen (BVerfGE 35, 263 <274>; 40, 272 <275>).

3. Diesen Anforderungen wird die Auslegung und Anwendung von § 253 Abs. 4 InsO durch das Landgericht auch unter Berücksichtigung der Grenzen, die der Gesetzgeber einer Prüfung durch das Beschwerdegericht mit der Vorschrift gesetzt hat, nicht gerecht.

a) Gemäß § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO ist Voraussetzung für die unverzügliche Zurückweisung einer Beschwerde gegen einen Beschluss des Insolvenzgerichts, durch den der Insolvenzplan bestätigt worden ist, dass das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen.

aa) Abzuwägen ist danach zwischen den Folgen einer Verzögerung des Planvollzugs für die übrigen Planbetroffenen durch ein Beschwerdeverfahren gemäß § 253 Abs. 1 und 2 InsO und den Nachteilen für den Beschwerdeführer durch den sofortigen Planvollzug. Der Gesetzgeber sah die Gefahr, dass der Vollzug des Insolvenzplans und damit die Umsetzung des dem Plan zugrundeliegenden Sanierungskonzepts durch die Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Bestätigungsbeschluss verzögert und mitunter auch gefährdet werden könnte. Er wollte dem Bedürfnis Rechnung tragen, das Rechtsschutzinteresse der Rechtsmittelführer gegen das Vollzugsinteresse der übrigen Beteiligten in Ausgleich zu bringen, und deshalb die Möglichkeit schaffen, die Beschwerde auf Antrag des Insolvenzverwalters zurückzuweisen, sofern das Vollzugsinteresse der Beteiligten das Aufschubinteresse des Beschwerdeführers überwiegt (BTDrucks 17/7511, S. 36).

Zu vergleichen ist also die Lage bei einer sofortigen Bestätigung des Insolvenzplans ohne Sachprüfung der Beschwerde mit der Lage, die sich bei einer späteren Bestätigung des Insolvenzplans nach rechtskräftiger Sachprüfung der Beschwerde ergibt. Es geht mithin um Nachteile, die sich für die Umsetzung des Insolvenzplans aus der Verzögerung durch eine möglicherweise umfangreiche und schwierige Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung in der Beschwerdeinstanz ergeben können, nicht um Nachteile einer möglichen Aufhebung des Insolvenzplans im Beschwerdeverfahren für die übrigen Planbetroffenen (vgl. Kern, in: Jaeger, InsO, 1. Aufl. 2019, § 253 Rn. 56; Sinz, in: Münchener Kommentar zur InsO, 4. Aufl. 2020, § 253 Rn. 69; Spliedt, in: Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 253 Rn. 19; ferner LG Hamburg, Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 326 T 163/14 -, juris, Rn. 26; LG München, Beschluss vom 28. November 2018 – 14 T 12593/18 -, juris, Rn. 43 f.).

bb) Das Landgericht geht zwar zunächst zutreffend davon aus, dass es für die Abwägung auf die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs ankommt. Bei seiner Subsumtion stellt es jedoch auf die Nachteile ab, die eintreten würden, wenn der Insolvenzplan nicht umgesetzt würde. Es weist auf das seit längerer Zeit stillstehende Bauvorhaben auf dem Grundstück hin, das den einzigen Vermögenswert der Insolvenzschuldnerin darstelle und dessen wirtschaftliche Verwertung deshalb sorgfältig betrieben werden müsse. Das darauf befindliche Bauwerk im Rohbaustadium werde seit einigen Jahren nicht mehr fortgeführt und sei seit geraumer Zeit der Witterung ausgesetzt, ohne dass nennenswerte Schutzmaßnahmen erfolgt seien. Würde der Insolvenzplan nicht umgesetzt, so das Landgericht, müsse befürchtet werden, dass dieser Zustand noch länger anhalte, weil es dann dazu kommen dürfte, dass der Rechtsstreit vor dem Landgericht X… um den Übereignungsanspruch der Beschwerdeführerin in der Berufungsinstanz fortgesetzt werde. In diesem Zeitraum wäre das begonnene Bauwerk weiterhin ungeschützt Witterungseinflüssen und möglicherweise auch Beschädigungen durch unbefugte Dritte ausgesetzt. Je nach Art und Umfang von Schäden, die dabei eintreten könnten, wäre zu befürchten, dass das begonnene Bauwerk schlimmstenfalls nach rechtskräftiger Klärung aller Rechtsfragen nicht mehr für den Weiterbau verwertet werden könnte.

Damit nimmt das Landgericht lediglich eine gänzlich unterbleibende Umsetzung des Insolvenzplans, wie sie auch im Fall eines Obsiegens der Beschwerdeführerin im normalen Beschwerdeverfahren eintreten könnte, in den Blick, nicht aber Nachteile, die sich gerade aus einer Verzögerung der Umsetzung wegen der Dauer des Beschwerdeverfahrens ergeben können. Auf diese Weise verkennt das Landgericht grundlegend den Zweck, den der Gesetzgeber mit § 253 Abs. 4 Satz 1 InsO verfolgt, und schränkt das Rechtsmittel des Beschwerdeführers in einer aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise ein. Nachteile durch die Dauer des Beschwerdeverfahrens stellt das Landgericht weder fest, noch sind sie sonst ersichtlich. Von dem Kaufvertrag über das Grundstück der Schuldnerin kann der Verwalter noch bis zum 31. März 2021 zurücktreten, wenn die im Insolvenzplan erklärte Löschungsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht bis zum 28. Februar 2021 vorliegt. Es ist nicht erkennbar, warum das Beschwerdeverfahren nicht innerhalb eines Jahres nach der am 24. Februar 2020 erfolgten Bestätigung des Insolvenzplans abgeschlossen werden kann oder warum schon eine Verzögerung während dieses Zeitraums eine Umsetzung des Insolvenzplans gefährden würde.

b) Ebenso wenig genügt die Anwendung von § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO durch das Landgericht den Anforderungen des verfassungsrechtlich begründeten Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz. Dabei kann offenbleiben, ob schon seine Auslegung des Tatbestandsmerkmals „besonders schwerer Rechtsverstoß“ im Sinne eines offensichtlichen Rechtsverstoßes verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, weil sie weder vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt ist noch sich ohne Weiteres aus dem aktienrechtlichen Freigabeverfahren gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG ableiten lässt, dem die Norm nach dem Willen des Gesetzgebers nachgebildet ist (vgl. BTDrucks 17/7511, S. 36). Auch ausgehend von der Auslegung durch das Landgericht lässt jedenfalls dessen Subsumtion den – vom Gesetzgeber im Freigabeverfahren gerade für schwere Rechtsverstöße uneingeschränkt gewährten – Rechtsschutz gänzlich leerlaufen. Denn das Landgericht nimmt eine Rechtsprüfung, die diese Bezeichnung verdient, überhaupt nicht vor, so dass seine Bewertung, es mangele an der Offensichtlichkeit eines Rechtsverstoßes, jeglicher Grundlage entbehrt.

aa) Mit der zentralen Frage, ob eine Verletzung der durch die §§ 248 bis 252 InsO geschützten Rechte der Beschwerdeführerin vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2014 – IX ZB 26/14 -, BGHZ 202, 133 <146 Rn. 35>), insbesondere ob § 217 InsO ungeachtet der Regelung des § 106 InsO überhaupt eine Einbeziehung der vormerkungsgesicherten Forderung der Beschwerdeführerin auf Übereignung des Grundstücks in den Insolvenzplan erlaubt oder ob dem Plan gemäß § 250 Nr. 1 InsO die Bestätigung zu versagen ist, weil die Vorschriften über den Inhalt des Insolvenzplans in einem wesentlichen Punkt nicht beachtet worden sind und der Mangel nicht behoben werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – IX ZB 103/15 -, juris, Rn. 17 ff.; Beschluss vom 26. April 2018 – IX ZB 49/17 -, juris, Rn. 14), beschäftigt sich das Landgericht nur mit einem Satz. Dem Amtsgericht und dem Insolvenzverwalter sei darin zuzustimmen, dass der Verlust der Auflassungsvormerkung nicht Gegenstand, sondern lediglich Reflex der Regelung im Insolvenzplan sei.

Schon bei einer nur oberflächlichen Prüfung hätte sich dem Landgericht indes aufdrängen müssen, dass § 217 InsO seinem Wortlaut nach als möglichen Planinhalt nur die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger bezeichnet. Bei dem gemäß § 106 InsO mit Vormerkung gesicherten Recht handelt es sich dagegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um die Verstärkung eines schuldrechtlichen Anspruchs, um eine Sache aus der Ist-Masse als nicht zur Soll-Masse gehörend herauszulösen, also inhaltlich um Aussonderung oder jedenfalls um eine mit dem Aussonderungsrecht vergleichbare Befugnis (BGH, Beschluss vom 13. März 2008 – IX ZB 39/05 -, juris, Rn. 11, m.w.N.; Urteil vom 12. Oktober 2017 – IX ZR 288/14 -, juris, Rn. 11). Der Gläubiger einer vormerkungsgesicherten Forderung ist damit weder der Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger noch der Gruppe der Insolvenzgläubiger zuzurechnen. Das Schrifttum vertritt deshalb, soweit erkennbar, einhellig die Auffassung, dass Rechte eines Gläubigers, dem gemäß § 106 InsO ein vormerkungsgesicherter Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks zusteht, nicht zwangsweise, also ohne Zustimmung des betroffenen Gläubigers durch einen „Zwangsvergleich“, den Regelungen eines Insolvenzplans unterworfen werden können (vgl. Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, 4. Aufl. 2018, § 217 Rn. 2, 9; Marotzke, in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 10. Aufl. 2020, § 106 Rn. 31 f.; Eidenmüller, in: Münchener Kommentar zur InsO, 4. Aufl. 2020, § 217 Rn. 89; Rühle, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 217 Rn. 15 (Okt. 2018); Brünkmanns, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, 2. Aufl. 2020, § 8 Rn. 233; vgl. ferner BTDrucks 12/2443, S. 195). Aus der Stellungnahme des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Verfahren ergibt sich nichts anderes. Warum angesichts dieser einhelligen Beurteilung in der Einbeziehung einer vormerkungsgesicherten Forderung in den Insolvenzplan kein „offensichtlicher“ Verstoß gegen § 217 InsO vorliegen soll, erschließt sich nicht.

bb) Wegen des Ausfalls dieser Prüfung befasst sich das Landgericht auch nicht näher mit der Frage, ob etwas anderes gelten kann, wenn der vormerkungsgesicherte Anspruch – wie der Insolvenzverwalter geltend macht – anfechtbar erworben worden ist (§§ 129 ff. InsO), und ob über die Anfechtbarkeit gegen den Widerspruch des Forderungsinhabers im Insolvenzplan entschieden werden kann. Auch das Amtsgericht hat diese Frage letztlich offen gelassen. Sie wird – unabhängig davon, ob die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen als „Verwertung der Insolvenzmasse“ (§ 217 InsO) grundsätzlich einer Planregelung zugänglich ist – gerade zu Lasten des Anspruchsgegners von Teilen des Schrifttums ausdrücklich verneint (vgl. Haas, in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 10. Aufl. 2020, § 217 Rn. 4; Münch, in: Jaeger, InsO, 1. Aufl. 2019, § 217 Rn. 49 Fn. 591; Borries/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 129 Rn. 71).

cc) Da das Landgericht keiner dieser Rechtsfragen auch nur ansatzweise nachgegangen ist, hat es sich jeder Grundlage begeben für die Bewertung, ob ein schwerer oder jedenfalls ein offensichtlicher Rechtsverstoß im Sinne von § 253 Abs. 4 Satz 2 InsO vorliegt. Damit wird es dem Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes in der Beschwerdeinstanz nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung des Freigabeverfahrens in § 253 Abs. 4 InsO nicht gerecht.

4. Da die Entscheidung des Landgerichts bereits gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verstößt, bedarf es keiner Entscheidung, ob auch ein Verstoß gegen die weiteren von der Beschwerdeführerin als verletzt gerügten Grundrechte vorliegt.

III.

1. Danach war festzustellen, dass der Beschluss des Landgerichts vom 25. März 2020 die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 1 BVerfGG). Der Beschluss war aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 93 Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG).

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Aufgrund der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht steht der Rechtsweg zur Entscheidung über die verfassungsrechtlichen Einwendungen gegen den Bestätigungsbeschluss des Amtsgerichts wieder offen, so dass die Verfassungsbeschwerde insoweit nach dem in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität nicht zur Entscheidung anzunehmen war (vgl. BVerfGK 7, 350 <357>; 15, 37 <53>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 25. September 2003 – 1 BvR 1920/03 -, Rn. 16; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Juli 2016 – 2 BvR 548/16 -, Rn. 21; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 15. Mai 2019 – 2 BvR 2425/18 -, Rn. 28).

3. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.

BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 -II ZR 150/19

BGB § 735 Satz 1

Auch eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, die keine Publikumsgesellschaft ist, kann nach ihrer Auflösung, vertreten durch den Liquidator, Nachschüsse zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern einfordern.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Mai 2019 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres Zahlungsantrags zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, wurde von dem Beklagten und Rechtsanwalt G. 1992 zur Errichtung und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshauses gegründet. Im September 2001 wurde die K. GmbH als alleinvertretungsberechtigte Gesellschafterin ohne Kapitalbeteiligung aufgenommen. Seit dem Verkauf der gesellschaftseigenen Immobilie im März 2008 befindet sich die Klägerin in Liquidation.

Unter dem 9. November 2011 erstellte die K. Vermögensverwaltungs- und Steuerberatungsgesellschaft für die Klägerin eine Auseinandersetzungsbilanz, die zum 16. September 2010 eine Auseinandersetzungsforderung des G. in Höhe von 11.846,14 € sowie eine Auseinandersetzungsverbindlichkeit des Beklagten in gleicher Höhe ausweist. Die Ausgleichsforderung beruht rechnerisch darauf, dass unter den sonstigen Verbindlichkeiten der Klägerin ein Betrag in Höhe von 24.261,38 € als Darlehen des G. ausgewiesen ist. Der abschließend genannte Ausgleichsbetrag entspricht der Hälfte des Darlehensbetrags abzüglich anderweitiger Entnahmen des G.. Die Auseinandersetzungsbilanz ist nicht durch Gesellschafterbeschluss festgestellt worden, da der Beklagte seine Zustimmung verweigert hat.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, der Auseinandersetzungsbilanz „zum 30.6.2008“ zuzustimmen und an die Klägerin 11.846,14 € zuzüglich Darlehenszinsen für den Zeitraum von 2008 bis 2011 in Höhe von 2.001,57 € zu zahlen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin die rechtswirksame Vereinbarung des Darlehens über 24.261,38 € und damit die inhaltliche Richtigkeit der Auseinandersetzungsbilanz nicht dargelegt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat hinsichtlich des Zahlungsantrags Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin werde durch die K. GmbH als Liquidatorin ordnungsgemäß vertreten. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe sich, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft auch der Liquidator der Gesellschaft nach ihrer Auflösung sein solle. Dass sich neben der K. GmbH mit deren Billigung auch der Gesellschafter G. als Liquidator geriere, sei unschädlich.

Die Klägerin sei aber nicht berechtigt, den Ausgleichsanspruch des G. gegen den Beklagten geltend zu machen, und könne daher weder die Zustimmung zu einer den Ausgleichsanspruch ausweisenden Auseinandersetzungsbilanz noch entsprechende Zahlung verlangen.

Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zur Geltendmachung von Nachschussansprüchen gemäß § 735 BGB berechtigt sei, wenn der Nachschuss wie im Streitfall nur noch zum Ausgleich unter den Gesellschaftern benötigt werde, sei nicht abschließend geklärt. Der Bundesgerichtshof habe eine solche Befugnis für Liquidatoren einer Publikumsgesellschaft bejaht, aber offengelassen, ob die Liquidatoren von Personengesellschaften generell, auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung, zur Durchführung des Ausgleichs unter den Gesellschaftern berechtigt seien.

Die Frage sei jedenfalls für den hier vorliegenden Fall, in dem nur zwei Personen am Gesellschaftskapital beteiligt seien, zu verneinen. Dies entspreche dem Wortlaut des § 730 Abs. 1 BGB, der nach Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Ansehung des Gesellschaftsvermögens eine Auseinandersetzung „unter den Gesellschaftern“ vorsehe. Anders als bei kapitalistisch strukturierten Publikumsgesellschaften sprächen bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts, in denen lediglich die Kapitalkonten zweier Gesellschafter auszugleichen seien, auch keine Zweckmäßigkeitserwägungen für einen vom Liquidator vorzunehmenden Innenausgleich. Eine mögliche Einmischung der Gesellschaft als Prozesspartei würde den Innenausgleich vielmehr unnötig erschweren. Bei Zweipersonengesellschaften sei zudem nicht einsichtig, warum der Gesellschafter, der Ausgleichsforderungen erhebe, die Möglichkeit haben sollte, das Prozesskostenrisiko auf die Gesellschaft zu verlagern.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann nach ihrer Auflösung gemäß § 735 BGB Nachschüsse einfordern, auch wenn dies nur noch dem Ausgleich unter den Gesellschaftern dient.

1.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin wird allerdings nicht, wie vom Berufungsgericht angenommen, nur von der K. GmbH vertreten, sondern durch diese und G..

Es kann offenbleiben, ob dem Gesellschaftsvertrag in Übereinstimmung mit dem Berufungsurteil entnommen werden kann, dass ein Geschäftsführer der Klägerin abweichend von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB nach Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Liquidator sein und als solcher vertretungsberechtigt bleiben soll. Denn zur Geschäftsführung und Vertretung waren ohnehin sämtliche Gesellschafter der Klägerin befugt. Für die Gründungsgesellschafter folgt dies aus § 5 (1) des Gesellschaftsvertrags, der für beide Gesellschafter Einzelvertretungsbefugnis vorsieht. Der K. GmbH ist bei ihrer Aufnahme in die Gesellschaft gleichfalls Alleinvertretungsberechtigung eingeräumt worden. Dieser Vorgang ließ die aus § 5 (1) des Gesellschaftsvertrags folgenden Befugnisse der beiden anderen Gesellschafter aber nicht entfallen.

Der Beklagte ist von der Vertretung der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ausgeschlossen, da der prozess gegen ihn geführt wird (vgl. Münch-KommBGB/Schäfer, 8.Aufl., § 705 Rn. 207). Mithin wird die Klägerin von den beiden anderen Liquidatoren vertreten. Hiermit stimmen die Vertretungsangaben in der Klageschrift und der Revisionseinlegungsschrift überein.

2.

Die Abweisung des Zahlungsantrags ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht und im Revisionsverfahren unbeanstandet angenommen, dass im Zuge der Abwicklung der Klägerin nur noch der unter den kapitalbeteiligten Gesellschaftern vorzunehmende Innenausgleich ansteht. Insbesondere ist es zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem möglichen Anspruch des G. auf Darlehensrückzahlung nicht um einen Drittgläubigeranspruch handelt.

Drittgläubigeransprüche eines Gesellschafters sind Ansprüche, die ihre Grundlage nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern in einem davon unabhängig mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft haben (BGH, Urteil vom 3 .April 2006 – II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 18; MünchKommBGB/Schäfer, 8. Aufl., § 705 Rn. 193, 208). In der Liquidation betreffen sie nicht den internen Ausgleich und unterliegen dementsprechend keiner Durchsetzungssperre (BGH, Urteil vom 3. April 2006 – II ZR 40/05, ZIP 2006, 994 Rn. 16ff.; Urteil vom12. November 2007 – II ZR 183/06, ZIP 2008, 24 Rn. 14).

Ein solcher Anspruch ist hier nicht gegeben. Nach dem Vortrag der Klägerin ergab sich der in die Schlussrechnung aufgenommene Darlehensbetrag aus der Umwandlung einer zuvor entstandenen Differenz der Kapitalkonten. Der Verbuchung des so bezeichneten Darlehens liegt damit kein vom Gesellschaftsverhältnis unabhängiges Rechtsgeschäft zugrunde.

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin könne die Zahlung des Ausgleichsbetrags nicht fordern, da ihr hierzu die Anspruchsberechtigung fehle.

aa) Der Senat hat, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bereits entschieden, dass bei einer Publikumsgesellschaft der Liquidator auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung befugt ist, namens der Gesellschaft rückständige Einlagen oder Nachschüsse nach § 735 BGB zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs einzufordern (BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 67 ff. mwN). Ob diese Befugnis auch bei anderen Personengesellschaften besteht, ist in der jüngeren Rechtsprechung des Senats hingegen offengeblieben (BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 80; siehe auch zur Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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: BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20. November 2012 – II ZR 148/10, juris Rn. 34).

In der Literatur ist die Frage umstritten. Einige vertreten in Anlehnung an frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1966 – II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. November 1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 54) weiterhin die Auffassung, der Liquidator sei ohne besondere Ermächtigung durch die Gesellschafter nicht befugt, Nachschüsse gemäß § 735 BGB zum Zweck der Ausgleichung unter den Gesellschaftern geltend zumachen (Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn.15; Oetker/Kamanabrou, HGB, 6. Aufl., § 149 Rn. 11; Kindler in Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 155 Rn. 4). Die inzwischen wohl überwiegende Ansicht bejaht hingegen einen vom Liquidator geltend zu machenden Nachschussanspruch der Gesellschaft auch zum Zweck des Innenausgleichs (MünchKommBGB/Schäfer, 8. Aufl., § 735 Rn. 5; Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 3; MünchKommHGB/K.Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29; ders. ZHR 153 [1989], 270, 294ff.; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149Rn. 23ff., 31; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 39. Aufl., § 149 Rn. 3, § 155 Rn. 4; Klöhn in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 149 HGB Rn. 12, § 155 HGB Rn. 8; ders. ZGR 2020, 154, 170 f.; Anissimov in Heidel/Schall, HGB, 3.Aufl., § 149 Rn. 6; Rock/Contius, ZIP 2017, 1889, 1891; Bochmann/Becker, EWiR 2018, 229). Soweit im Schrifttum ein Anspruch der Gesellschaft auf Beträge, die zur Rückerstattung von Einlagen benötigt werden, deshalb verneint wird, weil die Rückerstattung der Einlagen in einer Personenhandelsgesellschaft nicht vorgesehen sei (vgl. Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 11), lässt sich diese Argumentation nicht auf die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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übertragen. § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB sieht die Rückerstattung der Einlagen ausdrücklich vor.

bb) Der Senat schließt sich der im Vordringen begriffenen Meinung an. Eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann, auch wenn sie keine Publikumsgesellschaft ist, durch ihren Liquidator Nachschüsse gemäß § 735 BGB einfordern, selbst wenn dies nur noch dem Ausgleich unter den Gesellschaftern dient.

(1) Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) sind Ausgleichsansprüche der Gesellschafter nicht mehr als reine Ansprüche der Gesellschafter untereinander anzusehen, sondern als Sozialansprüche bzw. Sozialverbindlichkeiten der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 77). Gläubigerin des Anspruchs auf Nachschuss gemäß § 735 BGB ist die Gesellschaft (BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 30; Urteil vom 20. November 2012 – II ZR 148/10, juris Rn. 28; MünchKommBGB/Schäfer, 8. Aufl., § 735 Rn. 5; Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 3; MünchKommHGB/K.Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 27; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24, 32, § 155 Rn. 9; Klöhn in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 155 HGB Rn. 8). Dieser Anspruch umfasst auch den Ausgleich eines durch die Rückerstattung von Einlagen entstehenden Fehlbetrags (§ 733 Abs. 2, § 735 Satz 1 Fall 2 BGB). Solange der Gesellschaft noch ein Anspruch auf Nachschuss gemäß § 735 BGB zusteht, ist ihre Vollbeendigung nicht eingetreten. Sie besteht als Rechtssubjekt fort und wird vorbehaltlich einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung durch ihre Liquidatoren vertreten.

Die abweichende Auffassung der früheren Senatsrechtsprechung (BGH, Urteil vom 14. April 1966 – II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. November 1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 54) beruhte – in Übereinstimmung mit den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers – noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft kannte; dieses Verständnis ist inzwischen überholt (BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 77).

(2) Zweckmäßigkeitserwägungen rechtfertigen kein anderes Ergebnis.

Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass bei überschaubaren Verhältnissen ein unmittelbarer Ausgleich unter den Gesellschaftern einfacher umsetzbar sein kann als ein den Sozialansprüchen auf Einlagenrückgewähr und Nachschuss folgender Ausgleich „über die Gesellschaft“. Dem praktischen Bedürfnis nach einer erleichterten Verfahrensweise in Liquidationsfällen, die ohne weiteres unter den Gesellschaftern unmittelbar abgewickelt werden können, wird aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass in geeigneten Fällen die Ausgleichung unmittelbar unter den Gesellschaftern auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung vorgenommen werden kann.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens nach der Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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keiner – von den Gesellschaftern festgestellten – Auseinandersetzungsbilanz, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses aufgrund einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem prozess zu entscheiden (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 – II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307, 1309; Urteil vom 21. November 2005 – II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 Rn. 10f.; Urteil vom 23. Oktober 2006 – II ZR 192/05, ZIP 2006, 2271 Rn. 10;Urteil vom 13. Oktober 2015 – II ZR 214/13, ZIP 2016, 216 Rn. 15 mwN). Dieser Möglichkeit, bei überschaubaren Verhältnissen, namentlich in einer Zweipersonengesellschaft, den internen Ausgleich auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar unter den Gesellschaftern vornehmen zu können, steht die Existenz zum internen Ausgleich benötigter Nachschussansprüche nicht entgegen; es genügt die vorherige Abwicklung des übrigen Gesellschaftsvermögens (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 – II ZR 214/13, ZIP 2016, 216 Rn. 16 a.E.).

(3) Wählt ein ausgleichsberechtigter Gesellschafter bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen den eben beschriebenen einfacheren Weg des unmittelbaren Ausgleichs, entfällt sein gegen die Gesellschaft gerichteter Anspruch auf Einlagenrückgewähr und damit zugleich der korrespondierende Nachschussanspruch der Gesellschaft gegen den anderen Gesellschafter.

Die bloße Möglichkeit einer vereinfachten Abwicklung schließt den auf Einlagenrückgewähr gerichteten Anspruch gegen die Gesellschaft aber noch nicht aus. Es kann im Einzelfall zweifelhaft sein, ob die Voraussetzungen eines Direktausgleichs aufgrund einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung vorliegen. Zudem können diese Voraussetzungen gegebenenfalls auch erst im Verlauf der Abwicklung und Auseinandersetzung eintreten. Würde es dem anspruchsberechtigten Gesellschafter in einem solchen Fall verwehrt, den „sicheren Weg“ zu gehen und die Anspruchsabwicklung über die Gesellschaft zu betreiben, würde die mit dem Mittel der vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung angestrebte Erleichterung in ihr Gegenteil verkehrt.

Unbeschadet dessen kann allerdings in Fällen, in denen die Voraussetzungen eines unmittelbaren Ausgleichsanspruchs eindeutig gegeben sind, eine auf Erstattung der Mehrkosten gerichtete Ersatzforderung gegen denjenigen Gesellschafter bzw. Liquidator in Betracht zu ziehen sein, der den Ausgleich unnötigerweise über die Gesellschaft betreibt und hierdurch treupflichtwidrig handelt.

c) Die Abweisung des Zahlungsanspruchs erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

aa) Dem von der Revisionserwiderung mit der Gegenrüge vorgebrachten Einwand, die Erhebung der Klage habe der Zustimmung des Beklagten bedurft, kann nicht gefolgt werden. Zwar wird in § 7 des Gesellschaftsvertrags unter den Geschäften und Handlungen, die der Zustimmung „beider Gesellschafter“ bedürfen, auch die „Einleitung von Aktivprozessen“ aufgeführt. Vorbehaltlich weiterer Feststellungen zu diesem von den Parteien bislang nicht näher erörterten Punkt ist indes davon auszugehen, dass diese Regelung nur Prozesse gegen Dritte betrifft. Gälte sie auch für Sozialansprüche, wäre deren gerichtliche Geltendmachung namens der Gesellschaft praktisch ausgeschlossen. Es liegt fern, dass die Gründungsgesellschafter dies bedacht und gewollt haben.

bb) DasBerufungsurteil kann auch nicht mit der Begründung des Landgerichts aufrechterhalten werden. Das Landgericht hat darauf abgestellt, dass die Klägerin eine rechtswirksame Darlehensvereinbarung nicht dargelegt habe. Die Revisionserwiderung teilt diese Auffassung, da jedenfalls der Beklagte die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung zur Darlehensgewährung nicht erteilt habe.

Zu Recht hat sich das Berufungsgericht diese Begründung nicht zu eigen gemacht. Der geltend gemachte Nachschussanspruch setzt den wirksamen Abschluss eines Darlehensvertrags nicht voraus. Es genügt ein Anspruch des G. auf Einlagenrückgewähr oder gegebenenfalls auch aus ungerechtfertigter Bereicherung, um eine korrespondierende Nachschusspflicht des Beklagten gemäß § 735 BGB zu begründen. Ein solcher Anspruch kann nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden.

cc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Zahlungsklage auch nicht deswegen abzuweisen, weil die Auseinandersetzungsrechnung noch nicht durch Gesellschafterbeschluss festgestellt wurde und der Klägerin die Berechtigung fehle, den Beklagten auf Zustimmung in Anspruch zu nehmen.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist der Streit darüber, ob ein Gesellschafter der Feststellung einer Schlussrechnung zustimmen muss, unter den Gesellschaftern auszutragen (BGH, Urteil vom 9. November 1998 – II ZR 213/97, ZIP 1999, 68, 69; siehe auch MünchKommBGB/Schäfer, 8. Aufl., § 721 Rn. 7, 11 mwN). Ob hieran festzuhalten ist oder ob die Gesellschaft auf Zustimmung klagen kann, wenn sie den aus der betreffenden Schlussrechnung folgenden Nachschussanspruch geltend macht, kann im Streitfall offen bleiben. Denn unter den hier gegebenen Umständen bedarf es keiner Feststellung der Schlussrechnung, um die Fälligkeit der Nachschussforderung zu begründen.

Die Fälligkeit des Anspruchs auf Nachschuss (§ 735 BGB) hängt zwar grundsätzlich von der Feststellung der Schlussrechnung ab (BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 20; Urteil vom20. November 2012 – II ZR 99/10, juris Rn. 25; MünchKommBGB/Schäfer, 8. Aufl., § 735 Rn. 5; Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 3). Allerdings ergibt sich der Nachschussanspruch als solcher bereits aus dem Gesetz (§ 735 BGB) und besteht unabhängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters (BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 20; Urteil vom 20. November 2012 – II ZR 99/10, juris Rn. 25). Die Feststellung der zugrundeliegenden Schlussrechnung bildet lediglich eine im Regelfall notwendige Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs (BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 20; Urteil vom 20. November 2012 – II ZR 99/10, juris Rn. 25). Liegen die Voraussetzungen für einen unmittelbaren Ausgleich auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung vor, bedarf es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats keiner vorherigen Bilanzfeststellung (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 – II ZR 214/13, ZIP 2016, 216 Rn. 15 mwN).

Im Streitfall ist die vorherige Feststellung der Schlussrechnung ebenfalls entbehrlich. Wie das Berufungsgericht, wenn auch in anderem Zusammenhang, zutreffend ausgeführt hat, kommt die Klägerin hinsichtlich ihrer Liquidation einer Zweipersonengesellschaft gleich, da die dritte Gesellschafterin nicht am Kapital beteiligt ist. Des Weiteren ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass nur noch der interne Ausgleich und insoweit auch nur noch die als Darlehensforderung des G. bezeichnete Abrechnungsposition im Streit steht. Abgesehen von der hier geltend gemachten Nachschussforderung ist kein weiteres noch zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen erkennbar.

Bei dieser Sachlage, die bereits ein vereinfachtes Vorgehen auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung ermöglicht hätte, ist die Feststellung der Schlussbilanz keine Voraussetzung für die Geltendmachung des Nachschussanspruchs.

Der Umstand, dass hier von der Möglichkeit eines erleichterten Direktausgleichs kein Gebrauch gemacht und statt einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung eine Schlussbilanz aufgestellt worden ist, gibt keine hinreichende Rechtfertigung dafür, die Erfüllung zusätzlicher Anforderungen zu verlangen, deren es der Sache nach nicht bedarf. Liegen die Voraussetzungen für eine Abrechnung auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung vor, kann die Klärung streitiger Abrechnungspositionen auch dann dem Rechtsstreit überlassen werden, wenn von den übrigen Verfahrenserleichterungen kein Gebrauch gemacht wird.

3.

Die Abweisung des auf Zustimmung zur Auseinandersetzungsbilanz gerichteten Klageantrags erweist sich aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Für diesen Antrag besteht neben dem gleichzeitig verfolgten Zahlungsantrag kein Rechtsschutzinteresse.

Der auf Zustimmung gerichtete Antrag dient allein dazu, den Erfolg des auf die Auseinandersetzungsbilanz gestützten Zahlungsantrags sicherzustellen, indem ein gegen die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs gerichteter Einwand ausgeräumt wird. Dessen bedarf es jedoch nicht, da die Fälligkeit des Anspruchs auf Nachschuss – wie ausgeführt – unter den hier gegebenen Umständen ohnehin nicht von einer vorherigen Feststellung der Schlussrechnung abhängt.

III.

Die Revision bleibt damit ohne Erfolg, soweit die Klägerin den Klageantrag auf Zustimmung zur Auseinandersetzungsbilanz weiterverfolgt hat. Im Übrigen, hinsichtlich des Zahlungsanspruchs, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).

Die Sache ist insoweit noch nicht zur Endentscheidungreif. Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, dass der Beklagte die von der Klägerin erstinstanzlich im Einzelnen dargelegte Entwicklung der Kapitalkonten nicht substantiiert bestritten habe. Auf dieser Grundlage allein kann aber nicht revisionsrechtlich überprüft werden, ob die zwischen den Parteien im Streit stehende Schlussrechnung inhaltlich zutrifft. Hierzu hat das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine weiteren Ausführungen gemacht.