Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 20. August 2019 -II ZR 121/16

GmbHG § 46 Nr. 5, § 52 Abs. 1; BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 242
Ba., Ca.

Ein unwirksamer Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers, der unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit als wirksam zu behandeln ist, kann für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden; der Vertrag kann ausnahmsweise für die Zukunft als wirksam zu behandeln sein, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und die Gesellschaft den Geschäftsführer durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat oder das Scheitern des Vertrags an einem förmlichen Mangel für den Geschäftsführer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde.

BGB § 626 Abs.1

In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags rechtfertigen kann.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 5. April 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklagen, soweit der Kläger im ersten Rechtszug dazu verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 1 1.520,94 € und 653,37 € nebst Zinsen, an die Beklagte zu 5 653,37 € nebst Zinsen und an die Beklagte zu 7 375,92€ nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen hat.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. a. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 31. Juli 2014 wird zurückgewiesen, soweit dessen Klage, festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 weder durch die Kündigungen vom 17. Januar 2012 noch vom 6. März 2012 beendet worden ist und auch über den 6. März 2012 hinaus bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat, abgewiesen und er auf die Widerklage der Beklagten zu 1 verurteilt worden ist, an sie 1.520,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2012 zu zahlen.

Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Beklagte zu 1 ist eine auf dem Gebiet des Gesundheitswesens tätige GmbH, deren Gesellschafter der Landkreis O. ist. Die Beklagte zu 2, eine GmbH, ist deren Tochtergesellschaft, die Beklagten zu 5 und 7, ebenfalls GmbH, sind Töchter der Beklagten zu 2.

1993 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bestellt. 2004 wurde der Kläger auch zum Geschäftsführer der Beklagten zu 5 und 7 bestellt. Die Anstellungsverträge zwischen den Beklagten zu 5 und 7 und dem Kläger sollten jeweils mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 enden.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 7. November 2006 wurde die Beklagte zu 1 gegründet, die die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 übernahm. Die Beklagte zu 1 hatte nach gesellschaftsvertraglicher Bestimmung einen Aufsichtsrat, dem die Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern oblag. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 bestellte den Kläger zum Geschäftsführer, was der Aufsichtsrat nachfolgend bestätigte. Das Anstellungsverhältnis regelten die Parteien mit Vertrag vom 14. Februar 2007 in der Weise, dass der Kläger die Geschäftsführung in Nebentätigkeit in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ausüben sollte. Dementsprechend sollte die Anstellung des Klägers mit seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 enden.

Mit Vertrag vom 7. Januar 2010, den auf Seiten der Beklagten zu 1 der Landrat G., der zu diesem Zeitpunkt auch Vorsitzender des Aufsichtsrats war, „für den Gesellschafter“ schloss, wurde die Anstellung des Klägers neu geregelt.

Nun sollte der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auch die Geschäftsführung bei der Beklagten zu 2 ausüben, die mit der von der Beklagten zu 1 versprochenen Vergütung entgolten sein sollte. Der Dienstvertrag sollte mit einer Frist von zwölf Monaten erstmalig zum 31. Dezember 2014 kündbar sein.

Unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vereinbarten der Kläger und die von diesem vertretene Beklagte zu 2, dass der Anstellungsvertrag zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 enden sollte.

2010 kam es mit dem neu gewählten Landrat R. zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob der ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 wirksam ist. Zudem forderte R. den Kläger mehrfach vergeblich auf, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtigt. Dies nahm die Beklagte zu 1 zum Anlass, in ihrer außerordentlichen Gesellschafterversammlung – deren Zuständigkeit zwischenzeitlich durch Satzungsänderung begründet worden war – vom 17. Januar 2012 die Abberufung und fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers zu beschließen. In gleicher Weise wurde bei den Tochtergesellschaften der Beklagten zu 1 verfahren, darunter neben den Beklagten zu 2, 5 und 7 die frühere Beklagte zu 3 O.GmbH (im Folgenden: O.GmbH), die während des ersten Rechtszugs unter Auflösung ohne Abwicklung auf die Beklagte zu 1 verschmolzen wurde. Eine weitere fristlose Kündigung sprach die Beklagte zu 1 auf Grundlage eines Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung am 6. März 2012 aus, nachdem ein gegen den Kläger wegen Untreue zum Nachteil der Beklagten zu 5 geführtes Strafverfahren gegen Geldauflage nach § 153a StPO eingestellt worden war.

Die Wirksamkeit dieser Kündigungen und die Fortdauer der Anstellungsverhältnisse sind, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, Gegenstand negativer und positiver Feststellungsbegehren des Klägers. Zudem hat der Kläger im zweiten Rechtszug klageerweiternd Vergütungsfortzahlungsansprüche rechtshängig gemacht, über die er nicht mündlich verhandelt hat. Gegenstand der im zweiten Rechtszug noch rechtshängig gewesenen Widerklagen der Beklagten zu 1, 5 und 7 sind ein Anspruch der Beklagten zu 1 auf Erstattung von Rechtsberatungsvergütung in Höhe von 12.489,05 € und Ansprüche auf Rückzahlung von ungerechtfertigter Vergütung für die zweite Hälfte des Januars 2012, die die Beklagte zu 1 mit 1.520,94 € und 653,37 € (für die O.GmbH), die Beklagte zu 5 mit 653,37 € und die Beklagte zu 7 mit 375,92 € beziffert haben.

Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen und den Wider-klagen im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat der Feststellungsklage im Wesentlichen stattgegeben und festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 weder durch die Kündigungen vom 17. Januar 2012 noch vom 6. März 2012 beendet worden ist und auch über den 6. März 2012 hinaus bis zum 31. Dezember 2014, mit der Beklagten zu 2 bis zum 31. Juli 2012 und mit der O.GmbH und den Beklagten zu 5 und 7 bis zum 31. März 2012 fortbestanden hat; die Widerklagen hat es abgewiesen. Die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage hat das Berufungsgericht durch Versäumnisurteil abgewiesen; das Einspruchsverfahren ist ausgesetzt. Der erkennende Senat hat die Revision zugelassen, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklagen, soweit der Kläger im ersten Rechtszug dazu verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 1 1.520,94 € und 653,37 € nebst Zinsen, an die Beklagte zu 5 653,37 € nebst Zinsen und an die Beklagte zu 7 375,92 € nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen hat; in diesem Umfang verfolgen die Beklagten ihre Berufungsanträge im dritten Rechtszug weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden. Zwar sei die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Vertrags nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten worden. Auf diesen Vertretungsmangel könne sie sich aber nach Treu und Glauben nicht berufen, weil der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 seit vielen Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Selbst wenn sich die Beklagte zu 1 aber auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags aus Januar 2010 berufen könnte, hätte die Anstellung des Klägers im Vertrag aus Februar 2007 eine wirksame vertragliche Grundlage, da jener Vertrag diesen habe lediglich abändern sollen.

Der Anstellungsvertrag sei auch nicht durch die fristlosen Kündigungen beendet worden. Die dem Kläger zur Rechtfertigung der Kündigung vom 17. Januar 2012 vorgeworfenen Verfehlungen stellten überwiegend schon keine Pflichtverletzungen, im Übrigen zumindest keine von hinreichendem Gewicht, dar und begründeten jedenfalls nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2014. Soweit der Kläger durch Landrat R. mehrfach vergeblich aufgefordert worden sei, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtige, werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten geltend gemacht, die eine außerordentliche Kündigung nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne, woran es hier fehle. Auch die auf das Strafverfahren wegen Untreue gestützte Kündigung vom 6. März 2012 sei nicht berechtigt. Dabei habe es sich nicht um eine begründete Verdachtskündigung gehandelt, weil die Beklagte zu 1 sich weder aufgrund der Anklageerhebung nochder Eröffnung des Hauptverfahrens zur Kündigung veranlasst gesehen habe. Der nachfolgenden Einstellung gegen Geldauflage könne unter Beachtung der Unschuldsvermutung kein Werturteil entnommen werden, das einen wichtigen Grund für die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses darstelle. Auch die Anstellungsverträge des Klägers mit der O.GmbH und den übrigen Beklagten seien dementsprechend nicht durch fristlose Kündigung, sondern in geltungserhaltender Reduktion der darin enthaltenen Koppelungsklauseln innerhalb der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden.

Die Widerklagen seien unbegründet, weil die Vergütungsleistungen an den Kläger ihren Rechtsgrund in den im Januar 2012 fortbestehenden Anstellungsverträgen hätten.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann der Fortbestand der Anstellungsverhältnisse über den 17. Januar 2012 hinaus nicht bejaht werden.

1.

Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht teilweise durch streitiges Urteil entschieden hat, während es die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage auf Vergütungsfortzahlung durch Versäumnisurteil abgewiesen hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht damit kein nach § 301 Abs. 1 ZPO unzulässiges Teilurteil erlassen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstands zwar nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (etwa BGH, Urteil vom 1. März 2016 -VI ZR 437/14, BGHZ 209, 157 Rn. 30 mwN). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen wird hier aber durch die Feststellungsaussprüche ausgeschlossen. Denn mit ihnen hat das Berufungsgericht die für die Vergütungsansprüche maßgebliche Vorfrage der Laufzeit der Anstellungsverträge entschieden. Durch die klageerweiternde Leistungsklage des Klägers ist seine selbständige Feststellungsklage nachträglich zu einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs.2 ZPO) geworden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 – IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 320; Urteil vom 4. Mai 1994 – XII ZR 24/93, ZIP 1994, 1189, 1190). Durch die Feststellung von Vorfragen, die die materiellrechtliche Verzahnung der verschiedenen Ansprüche oder Anspruchsteile bewirken, kann die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil ausgeräumt werden (BGH, Urteil vom 26. April 2012 -VII ZR 25/11, NJW-RR 2012, 849 Rn.13; Urteil vom 7. März 2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 20).

2.

Das Berufungsurteil kann aber keinen Bestand haben, weil es auf der rechtsfehlerhaften Annahme beruht, der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden.

a) Der Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 konnte durch die Beklagte zu 1 für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden. Das ist durch die Kündigung vom 17. Januar 2012 geschehen.

aa) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 nicht wirksam geschlossen worden ist.

(1) Die Beklagte zu 1 war bei Abschluss des Anstellungsvertrags nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten, weil diesem nach der Satzung der Abschluss von Anstellungsverträgen oblag. Eine satzungsmäßige Übertragung der grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zustehenden Kompetenz zum Abschluss von Dienstverträgen mit Geschäftsführern auf den Aufsichtsrat ist rechtlich unbedenklich (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999 -II ZR 27/98, ZIP 1999, 1699, 1670 mwN).

Unerheblich ist, dass Landrat G. Vorsitzender des Aufsichtsrats war.

G. war vom Aufsichtsrat der Beklagten zu 1 nicht bevollmächtigt, den Anstellungsvertrag mit dem Kläger abzuschließen.

Der Aufsichtsrat der GmbH kann von seinem Vorsitzenden – wie der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (BGH, Urteil vom 6. April 1964 -II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 285) oder Genossenschaft (BGH, Urteil vom 17. März 2008 -II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn.11) – in seinem Aufgabenkreis nicht bei der Willensbildung vertreten werden. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aufgrund einer besonderen Bevollmächtigung einen Aufsichtsratsbeschluss vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats, dem nach der Satzung die Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern obliegt, Verträge mit dem Geschäftsführer abschließen. Die Vertretung gegenüber dem Geschäftsführer ist dem Aufsichtsrat als Gremium zugewiesen, das seinen Willen dadurch bildet, dass es einen Beschluss fasst. Diese Wil-lensbildung fehlt, wenn stattdessen ein Mitglied allein tätig wird (BGH, Urteil vom 6. April 1964 -II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 285; Urteil vom 17. März 2008 -II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11 mwN).

(2) Der Anstellungsvertrag ist entgegen der im Verhandlungstermin geäußerten Ansicht des Klägers auch nicht deshalb wirksam zustande gekommen, weil G. ihn „für den Gesellschafter“ geschlossen hat. Der Vertrag ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt einer durch Gesellschafterbeschluss legitimierten sog. punktuellen Satzungsdurchbrechung wirksam zustande gekommen.

Eine einen Einzelfall regelnde Satzungsdurchbrechung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Grundsatz auch ohne Einhaltung der formellen Voraussetzungen einer Satzungsänderung möglich, wenn sie sich auf eine punktuelle Regelung beschränkt, bei der sich die Wirkung des Beschlusses in der betreffenden Maßnahme erschöpft (BGH, Urteil vom 7.Juni 1993 -IIZR81/92, BGHZ123, 15, 19). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob sich der Abschluss eines befristeten Anstellungsvertrags durch ein unzuständiges Organ auf eine in diesem Sinne punktuelle Regelung beschränkt (vgl. dazu Fleck, ZGR1988, 104, 131; Priester, ZHR 151 (1987), 40, 52; Leuschner, ZHR 180 (2016), 422, 446 f., 457). Einen auch nur formlosen Vollversammlungsbeschluss gemäß § 48 Abs. 3, § 51 Abs. 3 GmbHG, wie hier allein in Betracht zu ziehen ist (vgl. OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, NZG 2002, 969, 970), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch der Kläger hat sich nicht auf einen solchen Beschluss berufen. Er ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass G. „für den Gesellschafter“ gehandelt haben will. Eine derartige Beschlussfassung setzt mindestens voraus, dass der Wille des Gesellschafters deutlich genug zum Ausdruck kommt, in einer Gesellschaftsangelegenheit als oberstes Gesellschaftsorgan verbindlich zu entscheiden, und zwar mit Bindungswirkung für die Gesellschaft selbst und nicht etwa für den Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1981 -II ZR 25/80, ZIP 1981, 1205, 1206).

Darüber hinaus hat der Kläger nicht dargelegt, dass G. den Landkreis, selbst wenn er dies gewollt hätte, bei der Fassung eines satzungsdurchbrechenden Gesellschafterbeschlusses alleine vertreten konnte. Eine solche Vertretungsbefugnis G. folgte nicht schon aus seinem Amt als Landrat. Die bei Gründung der Beklagten zu 1 geltende LKrO Bbg sah in § 29 Abs. 2 Nr. 6 (GVBl. I 1993, S. 433) vor, dass dem Kreistag die Bestellung der Vertreter des Landkreises in wirtschaftlichen Unternehmen vorbehalten war. Die Satzung der Beklagten zu 1 in der bei Abschluss des Anstellungsvertrags gültigen Fassung setzte in § 8 Nr. 3 die Berufung mehrerer Vertreter des Gesellschafters in die Gesellschafterversammlung durch den Kreistag voraus. Nach § 131 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 der BbgKVerf vom 18. Dezember 2007 (GVBl. I, S. 286) vertritt zwar der Landrat den Landkreis in der Gesellschafterversammlung. Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 3 bis 5 BbgKVerf kann der Kreistag aber weitere Vertreter bestimmen. Aus der in der Satzung vorgesehenen Berufung mehrerer Vertreter in die Gesellschafterversammlung ergab sich somit auch unter der Geltung der BbgKVerf das Erfordernis der Gesamtvertretung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1988 -II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 635).

bb) Unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis ist zwar der Vertrag für die Dauer der Tätigkeit des Klägers so zu behandeln, als wäre er wirksam zustande gekommen. Hat der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage eines unwirksamen Anstellungsvertrages aufgenommen und geschah dies mit Wissen des für den Vertragsabschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder auch nur eines Organmitglieds, ist diese Vereinbarung für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam (BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287; Urteil vom 16. Januar 1995 -II ZR 290/93, ZIP 1995, 377). Die Kenntnis G. als Vorsitzendem des Auf-sichtsrats von der Einstellung des Klägers reichte danach aus, um rechtserhebliches Wissen der Beklagten zu 1 zu begründen.

Das Anstellungsverhältnis konnte aber für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 f.; Urteil vom 19. Dezember 1988 – II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 295 f.; Urteil vom 3. Juli 2000 – II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443).

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen die getroffenen Feststellungen nicht, die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten. Hierfür genügt nicht, dass der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 für die Beklagte zu 1 seit mehreren Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig war.

Das Berufungsgericht verkennt, dass bereits die sinngemäße Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis Ergebnis eines Interessenausgleichs zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 289f.; Urteil vom 16. Januar 1995 -II ZR 290/93, ZIP 1995, 377 f.).

Der Bundesgerichtshof hat zwar einen unwirksamen Anstellungsvertrag auch für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaftihren Vertragspartner durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat (BGH, Urteil vom 8. März 1973 -II ZR 134/71, WM 1973, 506, 507). Hier haben die Vertragsparteien den unwirksamen Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 aber schon nicht jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kam es vielmehr bereits im Verlauf des Jahres 2010 zu einem Streit zwischen dem Landrat R. und dem Kläger darüber, ob der im Januar 2010 geschlossene Vertrag wirksam ist. Auch hat die Beklagte zu 1 den Kläger nicht durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Anstellungsvertrags bestärkt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann die Befristung des Anstellungsvertrags bis zum 31. Dezember 2014 nicht als weitere vertrauensbildende Handlung angesehen werden, weil die Befristung bereits in dem in Rede stehenden Vertrag enthalten war.

Sonstige Handlungen der Beklagten zu 1, die den Kläger in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Anstellungsvertrags aus Januar 2010 hätten bestärken können, sind nicht festgestellt. Insoweit kann insbesondere nicht der vorhergehende Anstellungsvertrag aus dem Jahre 2007 herangezogen werden, der als unbefristeter Vertrag zudem kein Vertrauen auf einen Fortbestand des Anstellungsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2014 begründen konnte.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Beklagte zu 1 auch nicht deswegen gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags vom 7. Januar 2010 zu berufen, weil mit G. ein Mitglied des Aufsichtsrats und Vertreter des Gesellschafters den Vertragsschluss zu verantworten hatte. Diese Argumentation verkennt, dass das Handeln eines unzuständigen Organs oder Organmitglieds gerade die Fehlerhaftigkeit des Anstellungsverhältnisses begründet. Diesem Umstand wird grundsätzlich bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass das Wissen schon eines Mitglieds des in der Angelegenheit vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft als eigenes zugerechnet wird (oben bb). Weitergehende Zurechnungsfolgen im Sinne einer Selbstbindung auch für die Zukunft kommen nur in Betracht, wenn das Scheitern des Anstellungsvertrags an dem förmlichen Mangel für den Dienstverpflichteten zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1988 -II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 296). Feststellungen, die die Wertung rechtfertigen könnten, die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses sei für den Kläger schlechthin untragbar, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

b) Unerheblich ist, ob mit der Beendigung des Anstellungsvertrags vom 7. Januar 2010 der Vertrag vom 14. Februar 2007 „Wirksamkeit entfalten“ würde, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Denn dieser Vertrag endete aufgrund der darin zulässigerweise vereinbarten Koppelungsklausel (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1989 -II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192; Urteil vom 9.Juli 1990 -II ZR 194/89, BGHZ 112, 103, 115) mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 am 17. Januar 2012 und rechtfertigt daher nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 bis zum 31.Dezember 2014 fortbestanden hat.

3.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Anstellungsverträge mit der O.GmbH und den Beklagten zu 2, 5 und 7 seien aufgrund der darin enthaltenen Koppelungsklauseln erst nach Ablauf der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die Anstellungsverträge aufgrund der darin vereinbarten Koppelungsklauseln nicht schon mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 und 2 am 17. Januar 2012, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB endeten. Denn eine für das Anstellungsverhältnis vom Gesetz getroffene zwingende Regelung, welche die Ausgestaltung des Organverhältnisses nicht beeinträchtigt, kann nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das Organverhältnis gekoppelt wird (BGH, Urteil vom 29. Mai 1989 -II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192).

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist aber die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung der Anstellungsverträge (§ 626 BGB) im Hinblick darauf verneint hat, dass R. den Kläger mehrfach vergeblich aufforderte, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtigt.

aa) Es ist in erster Linie eine tatrichterliche Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist. Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 28. April 1960 -VII ZR 218/59, LM BGB § 626 Nr.10; Urteil vom 21. April 1975 -II ZR 2/73, WM 1975, 761; Urteil vom 9. März 1992 -II ZR 102/91, ZIP 1992, 539f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 -II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 -II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

bb) Die Würdigung des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts ist ermessensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat einen Kündigungsgrund lediglich mit dem formalen Argument verneint, dem Kläger werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten zur Last gelegt, die eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne. In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt jedoch zugleich eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags rechtfertigen kann (vgl. etwa OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, ZIP 1984, 1476, 1477f.; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, NZG 2000, 154, 155; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2017, 1808, 1809; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 154). Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht unter Würdigung des konkreten, dem Kläger von der Be-klagten zu 1 vorgeworfenen Fehlverhaltens begründen müssen, weshalb diesem nicht das für eine fristlose Kündigung nötige Gewicht zukommt.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1.

Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), soweit der Kläger beantragt hat, festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis mit der Beklagten zu 1 bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat. Die Klage ist insoweit unbegründet, weil der fehlerhafte Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 durch die Kündigungserklärung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft beendet worden ist. Es sind keine weiteren Feststellungen zu erwarten, die es rechtfertigen könnten, die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten.

Weiter ist die Widerklage der Beklagten zu 1, mit der sie die Zahlung von 1.520,94 € nebst Zinsen verlangt hat, zur Endentscheidung reif. Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte zu 1 hat Anspruch auf Wertersatz in dieser Höhe, nachdem das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger als rechtlicher Grund für die Zahlung der Januarvergütung aufgrund der Kündigung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft weggefallen ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB). Nach den getroffenen Feststellungen entfällt eine Teilvergütung von 1.520,94 € auf die Zeit ab dem 17. Januar 2012. Ein Wiederaufleben des Anstellungsverhältnisses vom 14. Februar 2007, wie vom Berufungsgericht angenommen, kann auch insoweit dahinstehen, weil nach diesem Vertrag ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht bestand.

2.

Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs.1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner formalen Betrachtung, wonach der Kläger lediglich organschaftliche Pflichten verletzt habe, keine Feststellungen zum Hintergrund, zu Form und Inhalt von dessen Weigerung, eine einen weiteren Geschäftsführer berücksichtigende Geschäftsverteilung zu erarbeiten, getroffen. Da die konkreten Umstände der Verweigerung des Klägers nicht festgestellt sind, kann der Senat die Pflichtverletzung nicht gewichten und die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung nicht nachholen. In die Abwägung, ob es dem Dienstherrn nicht zugemutet werden kann, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen, sind alle für die Vertragsparteien maßgebenden Umstände einzubeziehen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 9. April 2013 -II ZR 273/11, ZIP 2013 Rn. 24 mwN).

BGH, Beschluss vom 6. August 2019 – X ARZ 317/19

HGB § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, § 177a

Für Ansprüche aus § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
begründet.

Tenor

Der Antrag auf Bestimmung eines zuständigen Gerichts wird abgelehnt.

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer im Handelsregister des Amtsgerichts Flensburg eingetragenen GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
. Die Antragsgegner, die ihren allgemeinen Gerichtsstand in den Bezirken unterschiedlicher Landgerichte (Hamburg und Itzehoe) haben, waren Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin.

Der Antragsteller macht geltend, die Schuldnerin sei mindestens seit April 2013 zahlungsunfähig gewesen. Er beabsichtigt, die Antragsgegner gemäß § 177a und § 130a HGB auf Erstattung von Zahlungen in Höhe von 100.127,08 Euro in Anspruch zu nehmen, die diese im betreffenden Zeitraum für die Schuldnerin geleistet haben, und beantragt, das Landgericht Hamburg als zuständiges Gericht zu bestimmen.

Das vorlegende Gericht möchte diesen Antrag ablehnen, weil nach seiner Auffassung ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der Schuldnerin be-steht. Es sieht sich daran durch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist zulässig.

Mit der von ihm beabsichtigten Entscheidung würde das vorlegende Gericht von Entscheidungen der Oberlandesgerichte Naumburg (NZG 2018, 270, juris Rn. 8 f.) und Stuttgart (MDR 2016, 179 Rn. 9 f.) abweichen.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die genannten Gerichte die Frage, ob die geltend gemachten Verpflichtungen am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen sind und deshalb ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand begründet ist, offengelassen und schon deshalb einen Gerichtsstand gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bestimmt haben, weil sie diese Frage als rechtlich zweifelhaft angesehen haben.

Für die Zulässigkeit einer Vorlage nach § 36 Abs. 3 Satz 1 ZPO reicht es aus, wenn eine Divergenz hinsichtlich einer Rechtsfrage besteht, die eine der Voraussetzungen betrifft, unter denen eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO überhaupt zulässig ist (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 X ARZ 303/18, NJW 2018, 2200 Rn. 8). Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn zwei Gerichte unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Frage haben, ob in einer bestimmten tatsächlichen Konstellation eine Gerichtsstandbestimmung im Hinblick auf das mögliche Bestehen eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstands ausscheidet.

III.

Der Antrag auf Bestimmung eines zuständigen Gerichts ist unbegründet, weil für die beabsichtigte Klage gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der Schuldnerin begründet ist.

1.

Zu Recht hat das vorlegende Gericht eine Gerichtsstandbestimmung nicht schon deshalb als zulässig angesehen, weil die Frage, ob für eine Klage gegen den Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft auf Ersatz einer nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlung (§ 64 Satz 1 GmbHG, § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 sowie § 177a HGB) der Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 Abs. 1 ZPO) begründet ist, in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Gerichtsstandbestimmung allerdings schon dann erfolgen, wenn die Voraussetzungen für das Bestehen eines gemeinsamen Gerichtsstands nicht zuverlässig festgestellt werden können. Letzteres kommt etwa in Betracht, wenn die Zuständigkeit an bestimmte Handlungen anknüpft, die Tatbeiträge der einzelnen Beklagten unterschiedlich sind und dem Klagevorbringen nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, ob es einen Ort gibt, an dem die Zuständigkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf alle Antragsgegner erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008 – X ARZ 98/08, NJW-RR 2008, 1514 Rn. 11 ff.). Entsprechendes kann gelten, wenn die Beurteilung der Zuständigkeit allein von Rechtsfragen abhängt und das Gericht, bei dem ein gemeinsamer Gerichtsstand begründet sein könnte, seine Zuständigkeit bereits abgelehnt hat (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 – X ARZ 303/18, NJW 2018, 2200 Rn. 15; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
NJW-RR 2017, 94, juris Rn. 14 f.).

Der Umstand, dass eine für die Zuständigkeit erhebliche Rechtsfrage in Literatur und Instanzrechtsprechung umstritten ist, reicht für sich gesehen indes nicht aus, um hinreichende Zweifel in diesem Sinne zu begründen.

Sofern eine Divergenz im Sinne von § 36 Abs. 3 ZPO besteht, hat das zur Entscheidung berufene Gericht jedenfalls dann eine Klärung der Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof herbeizuführen, wenn – wie im Streitfall – die Bestimmung eines Gerichts in Betracht kommt, bei dem mit Sicherheit kein gemeinsamer Gerichtsstand begründet ist. Liegen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 ZPO nicht vor, muss das zur Entscheidung berufene Gericht die Rechtsfrage grundsätzlich auch dann selbst beantworten, wenn sie in der Literatur oder in der Rechtsprechung anderer Gerichte unterschiedlich beurteilt wird.

Ob ausnahmsweise etwas Anderes gelten kann, wenn die Beurteilung der Zuständigkeit von einer besonders komplexen und schwierig zu beantwortenden Rechtsfrage abhängt, kann dahingestellt bleiben. Um eine solche Rechtsfrage geht es im Streitfall nicht.

2. Für Ansprüche aus § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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begründet.

a) Ein auf diese Grundlage gestützter Anspruch beruht auf einem Ver-tragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO.

aa) Zu den Vertragsverhältnissen im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO gehö-ren nicht durch Gesetz begründete Verpflichtungsverhältnisse, die an eine organschaftliche Sonderbeziehung zwischen einer Gesellschaft und ihrem Ge-schäftsführer anknüpfen. Diese Voraussetzungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt bei einem auf § 43 Abs. 2 GmbHG ge-stützten Schadensersatzanspruch einer GmbH gegen ihren Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801).

bb) Für einen auf § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützten Anspruch gilt nichts Anderes.

Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift statuiert § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB allerdings keinen Anspruch auf Schadensersatz im herkömmlichen Sinne. Ebenso wie nach § 64 Satz 1 HGB hat der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin eine nach Eintritt der Insolvenzreife für die Gesellschaft geleistete Zahlung vielmehr auch dann zu ersetzen, wenn der Gesellschaft im Einzelfall keine Vermögenseinbuße entstanden ist (BGH, Beschluss vom 5. Februar 2007 – II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 7). Dies steht in Einklang mit dem Zweck der Vorschriften, der darauf gerichtet ist, die verteilungs-fähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (so jeweils zu § 64 GmbHG: BGH, Urteil vom 18. März 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; Urteil vom 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186). Deshalb handelt es sich um einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (BGH, Urteil vom Januar 2001 II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278; Beschluss vom 11. Februar 2008 II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066 Rn. 6).

Entgegen einer in Literatur und Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. etwa Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 30; BeckOKGmbHG/Mätzig, 39. Edition, § 64 Rn. 69; LG Frankfurt a.M. NZI 2019, 473) sind diese Besonderheiten im Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 ZPO jedoch nicht ausschlaggebend. Entscheidende Bedeutung kommt vielmehr dem Rechtsverhältnis zu, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (ebenso OLG Mün-chen NZG 2017, 749 und NJW-RR 2019, 292; im Ergebnis auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
GmbHR 2010, 591).

Ein auf § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützter Anspruch beruht trotz der aufgezeigten Besonderheiten auf dem organschaftlichen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Passivlegitimiert sind nur Personen, die rechtlich oder faktisch (BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03, NZG 2005, 816) als Geschäftsführer fungiert haben. Eine ergänzende Haftung Dritter auf der Grundlage von § 830 BGB scheidet aus, weil es sich gerade nicht um einen Deliktstatbestand handelt (so zu § 64 GmbHG: BGH, Beschluss vom 11. Februar 2008 – II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066 Rn. 6). Vor diesem Hintergrund ist ein auf § 64 Abs.1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützter Anspruch aus denselben Gründen wie ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruch aus einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO anzusehen.

b) Erfüllungsort für den Anspruch ist grundsätzlich der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat.

Zahlungsverpflichtungen eines Geschäftsführers gegenüber der GmbH sind grundsätzlich am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen. Grund hierfür ist die besondere Bindung zwischen den Beteiligten, die – anders als bei reinen Austauschgeschäften – den Geschäftsführer verpflichtet, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich am Betriebssitz die gesamte betriebliche Einrichtung für die Abwicklung von Zahlungen befindet und die Bücher geführt werden (BGH, Urteil vom 26. November 1984 – II ZR 20/84, NJW 1985, 1286, 1287). Dies gilt auch für Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801).

Für Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB kann auch unter diesem Aspekt nichts Anderes gelten. Für die Be-urteilung solcher Ansprüche sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesell-schaft sowie Umfang und Zeitpunkt der geleisteten Zahlungen sogar von be-sonders großer Bedeutung. Der Umstand, dass der Anspruch in erster Linie den Vermögensinteressen der Gläubiger dient, führt auch insoweit nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019 -II ZB 20/18

AktG § 98 Abs. 1; SEBG § 34 Abs. 1 Nr. 1, § 35 Abs. 1

Wenn vor der Eintragung einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten, dualistisch aufgebauten Europäischen Gesellschaft (SE) in das Handelsregister ein Statusverfahren eingeleitet worden ist, richtet sich die in diesem Verfahren festzulegende Zusammensetzung des Aufsichtsorgans der SE bei Anwendbarkeit der Auffangregelung über die Mitbestimmung kraft Gesetzes (§§ 34ff. SEBG) danach, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtigerweise zusammenzusetzen war.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2018 wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin nach deren Umwandlung in eine Societas Europaea (SE).

Die Antragsgegnerin bestand ursprünglich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts. Ihre formwechselnde Umwandlung in eine SE wurde am 2. Juni 2017 von der Hauptversammlung beschlossen und am 31. Juli 2017 im Handelsregister eingetragen. Eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung gemäß § 21 des Gesetzes über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) wurde nicht geschlossen. Das bei der Antragsgegnerin bestehende Aufsichtsorgan setzt sich, ebenso wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung, ausschließlich aus Vertretern der Anteilseigner zusammen.

Die Antragsgegnerin beschäftigte vor der Umwandlung 205 Arbeitneh-mer. Unter Einbeziehung weiterer zu dem Konzern der Antragsgegnerin gehörender Gesellschaften betrug die Gesamtzahl der Beschäftigten 1.046. Ein Beherrschungsvertrag bestand nur mit höchstens zwei dieser Gesellschaften. Außerdem hielt die Antragsgegnerin eine Beteiligung von 49% an der K. Seniorenwohn- und Pflegeanlage Betriebs-GmbH, die etwa 1.300 Arbeitnehmer beschäftigte. Die konzernrechtliche Zurechnung dieser Gesellschaft ist streitig.

Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Mit am 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat er eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gemäß § 98 Abs. 1 AktG beantragt. Er ist der Ansicht, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den hier maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sei und richtigerweise zur Hälfte oder jedenfalls zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen müsse. Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen.

Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen (LG Frankfurt a.M., ZIP 2018, 932). Auf die Beschwerden des Antragstellers und der Rechtsbeschwerdegegnerin zu 2, einer Gewerkschaft, hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 99 Abs.1 AktG, § 70 Abs.1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Antragsgegnerin beschwerdebefugt.

Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem Statusverfahren nach § 98 f. AktG die betroffene Aktiengesellschaft beschwerdebefugt ist, ist dem Gesetz nicht eindeutig zu entnehmen und in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einerseits wird die Gesellschaft in der Aufzählung der Antragsberechtigten (§ 98 Abs. 2 AktG), die nach § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG zugleich beschwerdeberechtigt sind, nicht ausdrücklich genannt. Andererseits enthält § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG eine Regelung zum Beginn der für die Gesellschaft geltenden Beschwerdefrist, was dafür spricht, dass das Gesetz von einer Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft ausgeht.

Die mittlerweile überwiegende Meinung bejaht eine Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft jedenfalls dann, wenn der Antrag in der vorherigen Instanz Erfolg hatte, wobei teilweise auf die allgemeine Regelung der Beschwerdebefugnis in § 59 Abs. 1 FamFG abgestellt wird, die neben der besonderen Regelung in § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG anwendbar bleibe (KG, ZIP 2016, 369 f.; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl., § 99 Rn. 19; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 99 Rn. 29; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 99 Rn.8; Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 13; Grigoleit/Tomasic, AktG, § 99 Rn. 9; Henssler in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 99 AktG Rn. 5). Die Gegenansicht hält die besondere Regelung der Beschwerdebefugnis in § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG hingegen für abschließend und meint, danach sei zwar unter anderem der Vorstand im eigenen Namen (§ 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG), nicht aber die Gesellschaft beschwerdebefugt (Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 99 Rn. 11; Israel in Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl., § 99 Rn. 5).

Zuzustimmen ist im Ergebnis der Auffassung, die die Beschwerdebefugnis der Gesellschaft bejaht. Ihre Beschwerdeberechtigung folgt daraus, dass die Antrags- und Beschwerdeberechtigung des Vorstands (§ 98 Abs.2 Satz 1 Nr.1, § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG) diesem nicht oder jedenfalls nicht allein als einem aus eigenem Recht selbständig Beteiligten zusteht, sondern ihm – zumindest auch – als dem Vertretungsorgan der Gesellschaft eingeräumt ist (Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., §§ 97-99 Rn. 23; a.A. Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 98 Rn. 30). Mithin kann der Vorstand aufgrund der ihm zugewiesenen Organkompetenz für die Gesellschaft Beschwerde einlegen. Da es sich in diesem Fall um eine Beschwerde der Gesellschaft handelt, fügt sich auch die Regelung zu dem Beginn der für die Gesellschaft geltenden Beschwerdefrist (§ 99 Abs. 4 Satz 4 AktG) widerspruchsfrei in den normativen Gesamtzusammenhang ein.

2.

Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet.

a) Das Beschwerdegericht (OLG Frankfurt, ZIP 2018, 1874) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beschwerden seien zulässig. Die Beschwerdeberechtigung der beteiligten Gewerkschaft ergebe sich daraus, dass ihr bei Anwendung der Mitbestimmungsregeln ein Vorschlagsrecht nach § 16 Abs. 2 MitbestG zustünde (§ 99 Abs. 4 Satz 3, § 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 AktG). Hierfür genüge, dass die beteiligte Gewerkschaft bei einem Unternehmen im Konzern der Antragsgegnerin vertreten sei. Die Erfüllung dieser Voraussetzung habe die Beteiligte durch Vorlage einer öffentlichen Urkunde nachgewiesen, aus der sich ergebe, dass ein Mitglied der Gewerkschaft bei der F. GmbH, einer zum Konzern der Antragsgegnerin gehörenden Gesellschaft, beschäftigt sei.

Die Beschwerden seien auch begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts richte sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gemäß § 35 Abs. 1 SEBG nicht nach der vor Eintragung der SE in das Handelsregister tatsächlich praktizierten Mitbestimmung (Ist-Zustand), sondern nach der rechtlich gebotenen Mitbestimmung (Soll-Zustand). Das aus § 96 Abs. 4 AktG folgende Kontinuitätsprinzip stehe dem nicht entgegen. Ihm werde hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass auch in der SE die geänderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit dem Abschluss eines Statusverfahrens zum Tragen komme. Ein vor der Umwandlung bestehendes, noch nicht durchgesetztes Recht darauf, die rechtswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Wege eines Statusverfahrens dem rechtmäßigen Zustand anzugleichen, dürfe den Arbeitnehmern durch die Umwandlung nicht genommen werden. Andernfalls könnten sich zudem schwierige Abgrenzungsprobleme im Hinblick auf vor der Umwandlung eingeleitete aber noch nicht rechtskräftig beendete und umgesetzte Statusverfahren ergeben. Der Abschluss eines nach Bekanntgabe der Umwandlungsabsicht sogleich eingeleiteten Statusverfahrens noch vor Eintragung der SE, könne vom Zufall abhängen oder sogar durch eine bewusste Verzögerung des Statusverfahrens vereitelt werden.

Entscheidend sei danach, ob die Antragsgegnerin vor der Umwandlung nach dem Mitbestimmungsgesetz oder dem Drittelbeteiligungsgesetz mitbestimmungspflichtig gewesen sei. Da das Landgericht keine Feststellungen zur Frage einer etwaigen konzernrechtlichen Zuordnung der K. Seniorenwohn- und Pflegeanlage Betriebs-GmbH zur Antragsgegnerin und damit der für die Beurteilung der anzuwendenden Mitbestimmungsregeln maßgeblichen Verhältnisse getroffen habe, sei die Sache an das Landgericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

b) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde je-denfalls im Ergebnis stand.

aa) Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin, das Beschwerdegericht habe die Beschwerdebefugnis der beteiligten Gewerkschaft zu Unrecht angenommen, da die vorgelegte Urkunde eine Beschäftigung des nicht namentlich genannten Gewerkschaftsmitglieds bei der F. GmbH erst ab April 2018 belege, nicht aber für die Zeitpunkte der Umwandlung und des Ablaufs der Beschwerdefrist.

Das Beschwerdegericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis des Gewerkschaftsmitglieds bei der F. GmbH in dem für die Beurteilung der Beschwerdebefugnis rechtlich maßgebenden Zeitraum vorlag, der nach vorherrschender Auffassung in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung beginnt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 1989 – IV bZB 208/87, NJW 1989, 1858; KGR Berlin 1999, 259f.; Müther in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 3. Aufl., § 59 Rn.13; Zöller/Feskorn, ZPO, 32.Aufl., § 59 FamFG Rn. 6; a.A. Abramenko in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 59 Rn. 10).

Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass die zu den Akten gereichte Urkunde die Vorlage einer Gehaltsbescheinigung lediglich für April 2018 bestätigt. Das Beschwerdegericht war aber nicht gehindert, hieraus den Schluss zu ziehen, dass das Arbeitsverhältnis schon in der Zeit davor bestanden habe, zumal die Antragsgegnerin nach Vorlage der Urkunde im Beschwerdeverfahren nicht mehr auf ihren Einwand zurückgekommen ist, dass die Gewerkschaft schon nicht beschwerdebefugt sei. Der Senat teilt diese Einschätzung des Beschwerdegerichts.

Im Übrigen hätte selbst eine fehlende Beschwerdebefugnis der Gewerkschaft für das vom Antragsteller eingeleitete Statusverfahren keine weitergehenden Auswirkungen. Die Endentscheidung wirkt für und gegen alle (§ 99 Abs. 5 Satz 2 AktG). Die gerichtlichen kosten des Verfahrens sind von der Gesellschaft zu tragen, soweit sie nicht dem Antragsteller auferlegt werden; im Übrigen findet keine Kostenerstattung statt (§ 23 Nr. 10 GNotKG, § 99 Abs. 6 AktG). Ferner war die Gewerkschaft unabhängig von der Zulässigkeit ihrer Beschwerde jedenfalls ab April 2018 berechtigt, sich an dem vom Antragsteller betriebenen Verfahren zu beteiligen.

bb) Die angefochtene Entscheidung hält auch in der Sache rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Antrag auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zurückgewiesen werden kann und es einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts im Hinblick auf die vor der Eintragung der SE anzuwendenden Mitbestimmungsregelungen bedarf.

(1) Die Zulässigkeit des Antrags hat das Beschwerdegericht zu Recht bejaht. Hiergegen erinnert die Rechtsbeschwerde auch nichts.

(2) Die im Statusverfahren festzulegende Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin bestimmt sich aufgrund der Umstände des Streitfalls danach, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen war.

(a) Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Organen einer SE richtet sich gemäß § 47 Abs.1 Nr.1 SEBG allein nach diesem Gesetz. Durch das SEBG ist die zeitgleich mit der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-VO) erlassene Richtlinie 2001/86/EG des Rates zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (SE-Ergänzungsrichtlinie) in deutsches Recht umgesetzt worden. Nach Art. 13 Abs. 2 der SE-Ergänzungsrichtlinie finden einzelstaatliche Rechtsvorschriften in Bezug auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Gesellschaftsorganen, die nicht zur Umsetzung der Richtlinie dienen, keine Anwendung auf Gesellschaften in der Rechtsform der SE. Die Bestimmungen des Mitbestimmungs- und des Drittelbeteiligungsgesetzes sind auf die SE zudem deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nicht zu den in § 1 Abs.1 Nr. 1 MitbestG und § 1 DrittelbG abschließend aufgelisteten Gesellschaftsformen zählt.

Nach dem SEBG besteht eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer durch eine Beteiligung in Organen der SE nur dann, wenn zwischen den Leitungen der Gründungsgesellschaften und dem gemäß § 5 SEBG zusammengesetzten besonderen Verhandlungsgremium eine Vereinbarung getroffen wurde, die die Mitbestimmung vorsieht (§ 21 Abs. 3 bis 6 SEBG), oder wenn die Voraussetzungen der Mitbestimmung kraft Gesetzes gemäß §§ 34 ff. SEBG vorliegen.

(b) Das Beschwerdegericht hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu Recht angenommen, dass im Streitfall die Anwendung der Auffangregelungen nach §§ 34ff. SEBG in Betracht kommt. Eine Vereinbarung nach § 21 SEBG ist nicht getroffen worden. Die Anwendung der §§ 34 ff. SEBG schiede zwar auch dann aus, wenn das besondere Verhandlungsgremium gemäß § 16 SEBG wirksam beschlossen hätte, keine Verhandlungen aufzunehmen oder bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen (§ 34 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr.2 SEBG). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht aber nicht festgestellt und das Beschwerdegericht ist auf dieser Grundlage im Rahmen der ihm obliegenden Rechtsprüfung (§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG) rechts- und verfahrensfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine Beschlussfassung nach § 16 SEBG unterblieben ist.

Die erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung der Antragsgegnerin, das besondere Verhandlungsgremium habe beschlossen, keine Verhandlungen aufzunehmen, wie sich aus der Kürze derbis zur Eintragung der SE im Handelsregister verstrichenen Zeit ergebe, ist nicht mehr zu berücksichtigen (§ 99 Abs. 1 AktG, § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 1 ZPO). Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit schon deshalb keine durchgreifende Verfahrensrüge, weil ihr Vorbringen nicht erkennen lässt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine wirksame Beschlussfassung nach § 16 SEBG erfüllt gewesen seien. Eine auf äußere Abläufe gestützte Vermutung genügt nicht. Das Beschwerdegericht war zudem – auch in Anbetracht des Zeitablaufs bis zur Eintragung der SE – nicht gehalten, von Amts wegen der Frage nachzugehen, ob ein Beschluss nach § 16 SEBG gefasst worden ist. Es durfte vielmehr davon ausgehen, dass die im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertretene Antragsgegnerin für sie vorteilhafte Umstände, die von dem Sachverhalt, den das Landgericht zugrunde gelegt hatte, in einem wesentlichen Punkt abweichen, von sich aus geltend machen und ihre Nichtberücksichtigung gegebenenfalls rügen werde (vgl. OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 1966 f.; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, ZIP 1997, 546, 547).

(c) In dem hier gegebenen Fall einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten SE finden die §§ 35 bis 38 SEBG nur Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts-oder Verwaltungsorgan galten (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG). Ist diese Voraussetzung erfüllt, bleibt die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat (§ 35 Abs.1 SEBG).

Die Auslegung dieser Vorschriften ist insbesondere hinsichtlich der Frage umstritten, worauf für die Beurteilung des vor der Umwandlung gegebenen Anknüpfungstatbestandes abzustellen ist. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass es für das Mitbestimmungsstatut der SE auf die in der Gründungsgesellschaft tatsächlich praktizierte Mitbestimmung, mithin den „Ist-Zustand“, ankomme (LG München I, ZIP 2018, 1546, 1548; LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 21.Dezember 2017 – 3 – 05O81/17, juris Rn.17 f.; Oetker in Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 15; Münch-KommAktG/Jacobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5 und § 35 SEBG Rn. 2; Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 6 und § 35 SEBG Rn. 2; Habersack, AG 2018, 823, 828f.; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064; Mückl, BB 2018, 2868 ff.; Schapers, EWiR 2018, 615 f.).

Andere wollen auf die in der Gründungsgesellschaft gesetzlich gebotene Mitbestimmung, den „Soll-Zustand“, abstellen (Sagan in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 34 SEBG Rn. 3; Rudolph in Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, EBRG, § 34 SEBG Rn. 6; Forst in Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, § 2 Rn. 464; Cannistra, Das Verhandlungsverfahren zur Regelung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei Gründung einer Societas Europaea und bei Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, 2014, S. 199 f.; Grambow, BB 2012, 902; Kienast, DB 2018, 2487 f.; Ziegler/Gey, BB 2009, 1750, 1756), wobei einige annehmen, dass das tatsächlich praktizierte Mitbestimmungsstatut zwar zunächst fortgelte, aber im Wege des Statusverfahrens auch nach Gründung der SE noch an den vor Gründung geltenden Sollzustand angepasst werden könne (Rieble in Rieble/Junker, Vereinbarte Mitbestimmung in der SE, 2008, § 3 Rn. 128 ff., Rn. 140; Düwell/Sick, BetrVG, 5. Aufl., Europäische Aktiengesellschaft (SE) pp. Rn. 14; Behme, EWiR 2018, 333, 334; Kurzböck/Weinbeck, DB 2019, 244, 246; Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717).

(d) Welcher dieser Meinungen zu folgen ist, bedarf in der vorliegenden Sache keiner abschließenden Entscheidung; insbesondere kann offenbleiben, ob grundsätzlich auf den „Ist-Zustand“ oder den „Soll-Zustand“abzustellen ist.

(aa) Allerdings bedarf die mögliche Anknüpfung an einen in der Gründungsgesellschaft noch nicht praktizierten „Soll-Zustand“ stets eines geregelten Verfahrens, um rechtlich wirksam zu werden. Sofern vor der Umwandlung keine Vereinbarung über die Mitbestimmung geschlossen wurde, erfordert eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans zur Umsetzung der vor der Umwandlung rechtlich gebotenen Mitbestimmung die Durchführung eines Statusverfahrens nach den §§ 97 ff. AktG. Das Statusverfahren ist, wie sich aus § 17 Abs. 4 Satz 1 SEAG erschließt, auch auf die SE anwendbar (Habersack in Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 30; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 98 Rn. 5; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064). Damit gilt das in § 96 Abs. 4 AktG normierte Kontinuitätsprinzip auch für die SE. Hieraus hat das Beschwerdegericht zu Recht gefolgert, dass auch in einer SE die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit dem Abschluss des Statusverfahrens wirksam wird und der gewählte Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibt.

Hiermit ist indes nicht die Frage beantwortet, ob es für die gesetzlich gebotene, gegebenenfalls im Wege eines Statusverfahrens durchsetzbare, Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf den vor der Umwandlung bestehenden „Ist-Zustand“ oder den „Soll-Zustand“ ankommt.

(bb) Im Streitfall kann diese Frage jedoch offenbleiben, weil das hier anhängige Statusverfahren bereits vor der Eintragung der SE in das Handelsregister und damit vor dem für den Vollzug der formwechselnden Umwandlung maßgebenden Zeitpunkt (§ 202 UmwG) eingeleitet worden ist. Infolge dieses Umstandes käme es auch unter der Prämisse, dass grundsätzlich auf den „Ist-Zustand“ abzustellen sei, entscheidend darauf an, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtigerweise zusammenzusetzen war.

Ist ein Statusverfahren vor der Eintragung der SE in das Handelsregister eingeleitet worden, prägt dieser tatsächliche Umstand den vor der Umwandlung bestehenden „Ist-Zustand“ mit. Das anhängige Statusverfahren nimmt der bis dahin praktizierten Regelung ihre Verbindlichkeit für den Mitbestimmungsstatus der SE und öffnet die bisherige Handhabung für eine Korrektur nach Maßgabe der einschlägigen Mitbestimmungsregeln (vgl. Habersack, AG 2018, 823, 829; a.A. wohl Mückl, BB 2018, 2868, 2871). Dafür, dass diese Korrekturmöglichkeit mit der Eintragung der SE in das Handelsregister nicht entfällt, sondern auch im Hinblick auf das Aufsichtsorgan der SE erhalten bleibt, sprechen entscheidend Ziel und Zweck des SEBG und der ihm zugrunde liegenden Ergänzungsrichtlinie.

Fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel der Richtlinie ist gemäß Erwägungsgrund 18 die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen. Die vor der Gründung einer SE bestehenden Rechte der Arbeitnehmer sollten deshalb Ausgangspunkt auch für die Gestaltung ihrer Beteiligungsrechte in der SE sein (Vorher-Nachher-Prinzip). § 1 SEBG greift diese Zielvorgabe auf und sieht in Abs. 3 vor, die Vorschriften des SEBG so auszulegen, dass die Ziele der Europäischen Union, die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE sicherzustellen, gefördert werden. Für den Fall der SE-Gründung durch formwechselnde Umwandlung gilt das Vorher-Nachher-Prinzip besonders streng (vgl. § 15 Abs. 5, § 21 Abs. 6 SEBG). Der Gesetzgeber hat in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht die Gefahr, dass die Mitbestimmung der Arbeitnehmer beeinträchtigt wird, bei der SE-Gründung durch formwechselnde Umwandlung als besonders hoch eingeschätzt. Eine „Flucht aus der Mitbestimmung“ durch Umwandlung in eine SE sollte nach Möglichkeit unterbunden werden.

Einer solchen „Flucht aus der Mitbestimmung“ könnte aber, wie das Be-schwerdegericht zutreffend aufgezeigt hat, Vorschub geleistet werden, wenn ein Mitbestimmungsstatut dauerhaft festgeschrieben würde, obwohl dessen Übereinstimmung mit den anwendbaren Mitbestimmungsvorschriften durch die Einleitung eines Statusverfahrens bereits auf den Prüfstand gestellt wurde. Da die Einleitung eines Statusverfahrens die Gründung der SE durch Eintragung in das Handelsregister nicht hindert (Habersack, AG 2018, 823, 828 mwN), könnte mit der Eintragung der SE einem bis dahin noch nicht rechtskräftig beendeten Statusverfahren der Prüfungsgegenstand entzogen und die weitere gerichtliche Überprüfung vereitelt werden. In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Dauer eines Statusverfahrens von Umständen außerhalb der Einwirkungsmöglichkeiten der Antragsteller abhängen und gegebenenfalls durch ein auf Verfahrensverzögerung ausgerichtetes Prozessverhalten der Antragsgegnerseite beeinflusst werden kann.

3. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die An-tragsgegnerin kraft Gesetzes zu tragen (§ 23 Nr. 10 GNotKG).

Es besteht kein Anlass, die kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 99 Abs. 6 Satz 1 AktG).

kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).

BGH, Urteil vom 18. Juli 2019 – IX ZR 258/18

InsO § 133 Abs. 1 aF

Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs nicht gegeben sind.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juli 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 5. Februar 2014 am 26. März 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Diese war nach dem Tarifvertrag über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk (VTV) verpflichtet, monatliche Beiträge an die beklagte U. e.V. zu zahlen. Bei ausgeglichenem Beitragskonto haben die beteiligten Unternehmen Anspruch auf Erstattung der von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsvergütung.

Ab dem Jahr 2010 geriet die Schuldnerin mit der Zahlung der Beiträge vielfach für mehrere Monate in Rückstand. In den Jahren 2010 und 2011 erwirkte der Beklagte in drei Fällen Zahlungsurteile gegen die Schuldnerin. Zwischen dem 8. August 2011 und dem 23. August 2012 zahlte die Schuldnerin an den Beklagten insgesamt 19.482,23 €. Wegen erneut titulierter Beitragsrückstände erwirkte der Beklagte Ende des Jahres 2012 Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse bezüglich des Geschäftskontos der Schuldnerin. Die kontoführende Bank zahlte an den Beklagten daraufhin zwischen dem 3. Januar 2013 und dem 5. September 2013 insgesamt 8.884,62 €. Am 21. September 2011, 28. Oktober 2011, 3. Januar 2012 und 31. Juli 2013 erstattete der Beklagte der Schuldnerin Urlaubsvergütungen in Höhe von 6.312,19 €, 1.091,87 €, 8.129,11 € und 3.924,13 €.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr des Betrags von 28.366,85 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der erlangten Beträge nach § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 der Insolvenzordnung in der bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung bejaht und zur Begründung ausgeführt:

Der Beklagte habe die Zahlungen auch insoweit, als sie im Anschluss an die Kontenpfändung durch die Bank erbracht worden seien, durch eine Rechtshandlung der Schuldnerin erlangt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien Auszahlungen an die Pfändungsgläubiger immer nach Rücksprache und mit Zustimmung der Schuldnerin erfolgt. Wegen des darin liegenden Abrufs von Kreditmitteln sei auch das Pfändungspfandrecht auf der Grundlage einer mitwirkenden Rechtshandlung der Schuldnerin in anfechtbarer Weise entstanden. Die Zahlungen hätten deshalb die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt.

Die Gläubigerbenachteiligung sei nicht durch die Erstattungsleistungen des Beklagten entfallen. Eine Vorteilsausgleichung finde im Insolvenzrecht grundsätzlich nicht statt. An einer Gläubigerbenachteiligung fehle es nur dann, wenn dem Vermögen des Schuldners vereinbarungsgemäß eine objektiv gleichwertige, unmittelbar mit dem Vermögensnachteil zusammenhängende Gegenleistung zufließe. Die danach erforderliche unmittelbare Verknüpfung zwischen den Zahlungen der Schuldnerin und den Erstattungen des Beklagten sei hier nicht gegeben.

Alle angefochtenen Zahlungen seien von der Schuldnerin mit einem von dem Beklagten erkannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen worden. Die Schuldnerin habe schon zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 8. August 2011 ihre Zahlungen eingestellt gehabt. Dies ergebe sich aus dem vorherigen Zahlungsverhalten der Schuldnerin. Der Beklagte habe sich auch nicht der Kenntnis verschließen können, dass sämtliche Zahlungen auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin beruhten.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Anfechtbar nach § 133 Abs. 1 InsO in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Oktober 1994 (vgl. Art. 103j EGInsO) sind nur Vermögensverlagerungen, die durch eine Rechtshandlung des Schuldners bewirkt wurden. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht, auch soweit Zahlungen von dem gepfändeten Bankkonto der Schuldnerin erbracht wurden. Die Revision nimmt diese Beurteilung hin. Rechtsfehler sind nicht erkennbar.

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die angefochtenen Rechtshandlungen hätten die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO), ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat, wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 15. November 2018 – IX ZR 229/17, WM 2019, 213 Rn. 11 mwN; st. Rspr.). Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil die angefochtenen Zahlungen das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen der Schuldnerin verringert haben.

b) Die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Beitragszahlungen ist nicht dadurch teilweise aufgehoben worden, dass der Beklagte zeitlich nach den jeweiligen Beitragszahlungen der Schuldnerin Urlaubsvergütungen im Gesamtbetrag von 19.457,30 € erstattete.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Eine Vorteilsausgleichung nach schadensrechtlichen Grundsätzen findet im Anfechtungsrecht nicht statt. Sie würde dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt nicht deshalb, weil die anzufechtende Rechtshandlung in Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Insolvenzmasse auch Vorteile gebracht hat. Als Vorteil der Masse sind nur solche Folgen zu berücksichtigen, die an die angefochtene Rechtshandlung selbst anknüpfen (BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 – IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713; vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 14; vom 12. Juli 2007 – IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18; vom 9. Juli 2009 – IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 36 f; vom 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 11. März 2010 – IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10; vom 26. April 2012 – IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 30 f; vom 22. Oktober 2015 – IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 18; vom 28. Januar 2016 – IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 17). Die erforderliche Verknüpfung kann gegeben sein, wenn der Anfechtungsgegner im Anschluss an den Empfang der Leistung des Schuldners die vertraglich vereinbarte, ausgleichende Gegenleistung erbringt (BGH, Urteil vom 6. April 1995 – IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 240; vom 13. März 2003 – IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 195; vom 12. Juli 2007 – IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 28. Januar 2016 – IX ZR 185/13, ZIP 2016, 426 Rn. 18 ff; vom 9. Juni 2016 – IX ZR 153/15, WM 2016, 1455 Rn. 17; vgl. Bitter, KTS 2016, 455 ff). Erhält der Schuldner etwas, das zwar keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhängt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007, aaO).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die vom Beklagten erstatteten Urlaubsvergütungen in Höhe von insgesamt 19.457,30 € bei der Beurteilung, ob die Beitragszahlungen der Schuldnerin eine Benachteiligung ihrer Gläubiger bewirkt haben, nicht zu berücksichtigen.

Zwar spricht Einiges dafür, die Erstattungsleistungen des Beklagten als Gegenleistung für die Beitragszahlungen anzusehen. Vergleichbar einem Versicherungsvertrag, bei dem die Pflicht des Versicherungsnehmers zur Zahlung der Versicherungsprämie in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der durch den Eintritt des Versicherungsfalls bedingten Leistungspflicht des Versicherers steht (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 1 Rn. 150; MünchKommVVG/Looschelders, 2. Aufl., § 1 Rn. 72 f; Hk-VVG/Brömmelmeyer, 3. Aufl., § 1 Rn. 34 ff; vgl. auch MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 118; zum Verhältnis zwischen Prämienzahlung und Rückkaufswert vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – IX ZR 79/11, WM 2012, 46 Rn. 23), steht auch nach den Regelungen des Tarifvertrags über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk der Beitragspflicht des Arbeitgebers die Verpflichtung der Urlaubskasse zur Erstattung der Urlaubsvergütung gegenüber. Eine Verknüpfung zwischen Beitragszahlung und Erstattungsleistung besteht zudem durch die Regelung in § 7 Nr. 3 VTV (in seiner in den Jahren 2011 bis 2013 geltenden Fassung). Danach hat der Arbeitgeber nur Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung, wenn sein Beitragskonto bei der Urlaubskasse im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches ausgeglichen ist. Diese Regelung begründet, wie das Bundesarbeitsgericht für die vergleichbare Regelung in § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe entschieden hat, bei nicht vollständiger Erfüllung der Beitragspflicht ein Hindernis für die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10, AP Nr. 338 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau, Rn. 27 mwN).

Gleichwohl knüpfen die Erstattungsleistungen des Beklagten nicht in einer Weise an die Beitragszahlungen der Schuldnerin an, die es rechtfertigen könnte, die infolge der Beitragszahlungen eingetretene Gläubigerbenachteiligung im Umfang der Erstattungen als aufgehoben zu betrachten. Nach dem Tarifvertrag hat der Arbeitgeber an die Urlaubskasse monatliche Beiträge zu entrichten, deren Höhe sich nach der Anzahl der jeweils beschäftigten Arbeitnehmer und deren Bruttolohnsumme richtet (§ 5 VTV). Einen Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung hat der Arbeitgeber, wenn er einem Arbeitnehmer Urlaub gewährt, ihm die Urlaubsvergütung auszahlt, seine Erstattungsforderung mittels der von der Urlaubskasse zur Verfügung gestellten Unterlagen geltend macht und sein Beitragskonto ausgeglichen ist (§ 7 VTV). Es handelt sich somit um ein Dauerschuldverhältnis, in dem der Arbeitgeber mit den Beiträgen ständig wiederkehrende Leistungen zu erbringen hat, die von weiteren Voraussetzungen unabhängig und insbesondere auch dann geschuldet sind, wenn keine Erstattungsansprüche im Raum stehen. Die Beitragszahlung begründet den Erstattungsanspruch nicht noch macht sie ihn fällig. Die Leistungspflicht der Urlaubskasse knüpft vielmehr an die Gewährung von Urlaub und die Zahlung von Urlaubsvergütung durch den Arbeitgeber an und kann in einem größeren zeitlichen Abstand zu den Beitragszahlungen entstehen. Lediglich die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs ist ausgeschlossen, solange das Beitragskonto nicht ausgeglichen ist. Einen den Vermögensabfluss ausgleichenden Vorteil begründet die Beitragszahlung selbst daher nicht.

cc) Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Senat im Fall einer Verrechnung der Beitragsforderung einer Urlaubskasse mit dem Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung von Urlaubsvergütungen eine Gläubigerbenachteiligung verneint hat (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 – IX ZR 150/16, WM 2018, 1063 Rn. 6; vom 3. Mai 2018 – IX ZR 151/16, NZI 2018, 527 Rn. 6). Die durch die Verrechnung erloschenen Erstattungsansprüche waren für die Gläubiger des Schuldners ohne Wert, solange der Schuldner mit Beitragszahlungen in entsprechender Höhe im Rückstand war. Anders verhält es sich bei der Anfechtung von Beitragszahlungen. Die Zahlungen mindern das den Gläubigern haftende Vermögen des Schuldners und es stellt sich nur die vorstehend erörterte Frage, ob anschließende Erstattungsleistungen die dadurch eingetretene Benachteiligung entfallen lassen.

3. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die angefochtenen Zahlungen mit dem Vorsatz erbracht, ihre Gläubiger zu benachteiligen, ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Tatrichter hat die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Dabei hat er die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8 mwN). Die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter obliegenden Gesamtwürdigung beschränkt sich darauf, ob dieser sich entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 14. September 2017 – IX ZR 3/16, NZI 2018, 114 Rn. 9; vom 18. Januar 2018 – IX ZR 144/16, WM 2018, 433 Rn. 12; vom 12. April 2018 – IX ZR 88/17, WM 2018, 958 Rn. 15; st. Rspr.). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände außer Betracht gelassen.

b) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gegeben ist, wenn die Schuldnerin wusste, dass sie zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen zahlungsunfähig war. Ist der Schuldner zahlungsunfähig und ist ihm dies bewusst, kann regelmäßig von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ausgegangen werden, weil er weiß, dass er nicht sämtliche Gläubiger befriedigen kann (BGH, Urteil vom 7. September 2017 – IX ZR 224/16, WM 2017, 1910 Rn. 23 mwN; st. Rspr.). Das Berufungsgericht ist unter eingehender Würdigung des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin gegenüber dem Beklagten ab dem Jahr 2010, insbesondere der vielfachen Rückstände, der vom Beklagten durchgesetzten Titulierungen, aber auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten mehrfach erstatteten Urlaubsvergütungen und des kurzfristigen Ausgleichs des Beitragskontos am Ende des Jahres 2011 zu der Überzeugung gelangt, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen spätestens zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 11. August 2011 eingestellt hatte und deshalb nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ihre Zahlungsunfähigkeit anzunehmen war. Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es hierfür nicht der Feststellung, dass zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen noch weitere Gläubiger mit offenstehenden Forderungen gegen die Schuldnerin vorhanden waren. Für die Annahme einer Zahlungseinstellung kann es ausreichen, wenn die Zahlungseinstellung aufgrund der Nichtbezahlung nur einer – nicht unwesentlichen – Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urteil vom 27. April 1995 – IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1115; vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 185; vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 12).

c) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein auf eine Gläubigerbenachteiligung gerichteter Vorsatz der Schuldnerin nicht unter dem Gesichtspunkt eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs ausgeschlossen. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats handelt der Schuldner in Fällen kongruenter Leistungen trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 7 mwN; Beschluss vom 27. September 2018 – IX ZR 313/16, WM 2018, 2097 Rn. 3). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass eine Betriebsfortführung regelmäßig für die Gläubiger von Nutzen ist. Gleiches hat dann für Leistungen zu gelten, welche für die Fortführung des Betriebs notwendig sind und diese deshalb erst ermöglichen. Unentbehrlich in diesem Sinne sind etwa die zur Produktion notwendigen Rohstoffe (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, WM 2015, 591), die von einem Bauunternehmer benötigten Bauteile (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – IX ZR 240/13, WM 2014, 1588), die von einem Händler benötigte Handelsware (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017, aaO), die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer (BAGE 153, 163) oder die Möglichkeit, die Betriebsräume zu nutzen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 – IX ZR 61/14, WM 2016, 172). Um solche zur Fortführung des Betriebs notwendige Leistungen handelte es sich bei den Erstattungsleistungen des Beklagten nicht. Auf die weitere von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtsprechung zum bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausch nur auf vertragliche Austauschverhältnisse anwendbar ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 24), kommt es nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat aber außer Acht gelassen, dass die indizielle Bedeutung der erkannten Zahlungsunfähigkeit für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin aus anderen Gründen gemindert sein kann. Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung verborgen geblieben sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs nicht gegeben sind. Im Streitfall zahlte die Schuldnerin tarifvertraglich geschuldete Beiträge an die beklagte Urlaubskasse im Bewusstsein, dadurch eine zwingende rechtliche Voraussetzung für die Durchsetzung von Erstattungsansprüchen gegen den Beklagten zu schaffen. Hindernisse, die bei ausgeglichenem Beitragskonto einer Leistung des Beklagten entgegenstanden, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben waren, waren nicht zu erkennen. Wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt der jeweiligen Beitragszahlung annehmen konnte, dass ein vollständiger Ausgleich des Beitragskontos zu erreichen war und es tatsächlich zu Erstattungsleistungen des Beklagten kommen würde, kann ihr im Umfang der zu erwartenden Vermögenszuflüsse das Bewusstsein einer Gläubigerbenachteiligung gefehlt haben.

4. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt, beruht auf Rechtsfehlern.

a) Anders als die Revision meint, waren allerdings Feststellungen zu anderen Gläubigern, deren Forderungen von der Schuldnerin nicht beglichen wurden, nicht erforderlich, um die Überzeugung zu gewinnen, dass der Beklagte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt hatte. Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeiten anderer Gläubiger in der Regel vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern (BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 – IX ZR 178/16, WM 2017, 1709 Rn. 14). Die Kenntnis von zumindest drohender Zahlungsunfähigkeit indiziert deshalb regelmäßig das im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO geforderte Wissen von der Benachteiligung anderer Gläubiger. Mit dem Vorhandensein weiterer Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen muss ein Gläubiger jedenfalls dann rechnen, wenn der Schuldner – wie im Streitfall – gewerblich tätig ist (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14; vom 4. Mai 2017 – IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 8; vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14, WM 2017, 1424 Rn. 30 mwN). Konkrete weitere Gläubiger müssen dem Anfechtungsgegner nicht bekannt sein. Soweit die Revision meint, der Beklagte habe wegen branchentypischer Besonderheiten nicht von weiteren Gläubigern mit ungedeckten Ansprüchen ausgehen müssen, etwa weil es Arbeitgeber gebe, welche die Berechtigung der Urlaubskasse grundsätzlich ablehnten oder die Zahlungen wegen der niedrigen tariflichen Verzugszinsen bewusst hinauszögerten, handelt es sich um Umstände, die vom Kläger bestritten wurden und der Entscheidung deshalb nicht zugrunde gelegt werden konnten.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Beklagten die gläubigerbenachteiligende Wirkung der angefochtenen Rechtshandlungen in gleicher Weise wie der Schuldnerin möglicherweise nicht bewusst geworden ist, soweit er beim Empfang der jeweiligen Beitragszahlungen annehmen konnte, es werde durch von ihm zu erbringende Erstattungsleistungen zu einem Ausgleich im Vermögen der Schuldnerin kommen.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird, bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen, unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte und aufgrund dazu zu treffender ergänzender Feststellungen neu zu beurteilen haben, ob die Schuldnerin mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung handelte und der Beklagte einen solchen Vorsatz kannte.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 426/17

BGB § 138 Abs. 1

Die Veräußerung von betriesnotwendigem Vermögen durch eine GmbH, die aufgrund eines Teilgewinnabführungsvertrags verpflichtet ist, 20% ihres Jahresüberschusses abzuführen, an eine Gesellschaft mit im Wesentlichen gleichen Gesellschaftern gegen eine angemessene Gegenleistung begründet nicht ohne Weiteres eine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründende Verletzung der Leistungstreuepflicht.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. Dezember 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ging im Wege einer Umwandlung aus der LPG (nachfolgend: LPG) hervor. Sie schloss am 5. Oktober 1992/23. Juli 1993 mit der DG-Bank in Bezug auf Altverbindlichkeiten der LPG eine Rangrücktrittsvereinbarung. Die Beklagte, die als GmbH im Zuge der Umstrukturierung gegründet worden war und die von der Klägerin verschiedene Wirtschaftsgüter der ehemaligen LPG zur landwirtschaftlichen Produktion übernahm, trat den Altverbindlichkeiten durch eine Erklärung vom 5. Oktober 1992 in der Weise bei, dass sie sich gegenüber der Klägerin zur Abführung ihres Jahresüberschusses in Höhe von bis zu 20 % verpflichtete.

Die Beklagte verkaufte und übereignete vor ihrem am 26. Januar 2016 in das Handelsregister eingetragenen Formwechsel zur Aktiengesellschaft landwirtschaftliche Nutzflächen an die L. GmbH und die A. GmbH, deren Gesellschafter bei deren Errichtung weitgehend mit den Gesellschaftern der Beklagten identisch waren.

Die Klägerin meint, die Grundstückskaufträge seien einschließlich der Auflassungen wegen Sittenwidrigkeit nichtig, weil die Beklagte versuche, sich durch den Abschluss der Verträge und die Übertragung der Grundstücke auf Parallelgesellschaften aus ihrer Verpflichtung zur Teilgewinnabführung zu lösen. Das Landgericht hat der auf Feststellung der Nichtigkeit der Kaufverträge und Auflassungen gerichteten Klage stattgegeben und es der Beklagten untersagt, die Grundstücke an die L. GmbH und die A. GmbH zu veräußern, solange die Beklagte zur Teilgewinnabführung an die Klägerin verpflichtet ist.

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin habe ein hinreichendes Feststellungsinteresse. Sie wende sich gegen die mit der L GmbH und der A. GmbH vollzogenen Vermögenstransaktionen, an deren Rückgängigmachung sie von ihrem Rechtsstandpunkt aus gesehen ein legitimes Interesse habe und für dessen Durchsetzung gegenüber der Beklagten keine vorrangigen auf Leistung gerichteten Klagearten ersichtlich seien.

Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei an die in der Beitrittserklärung vom 5. Oktober 1992 enthaltene Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses an die Klägerin gebunden, die auch nach dem Formwechsel der Beklagten in eine Aktiengesellschaft bestehen geblieben sei. Bei der Verpflichtung der Beklagten handele es sich nicht um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, weil diese Verpflichtung nicht isoliert bestehe, sondern integraler Bestandteil der damaligen Regelung zur Altschuldenproblematik gewesen sei, deren Umsetzung der Wahrung der Interessen der Altschuldengläubigerin gedient habe. Die Abführungspflicht stehe im untrennbaren Sachzusammenhang mit dem Privileg, nicht für die Altschulden der früheren LPG einstehen zu müssen. Diesem funktionalen Zusammenhang trage das Regelungsgefüge der §§ 291 ff. AktG in keiner Weise Rechnung.

Die Beklagte könne gegen ihre Verpflichtung nicht einwenden, dass die Klägerin die abgeführten Gewinne in der Vergangenheit nicht zur Altschuldentilgung verwendet habe. Ob und in welchem Umfang die Klägerin zur Altschuldentilgung verpflichtet sei, ergebe sich ausschließlich aus der Rangrücktrittsvereinbarung. Auch wenn die damals eingegangene Verpflichtung aus heutiger Sicht Auslegungszweifel aufwerfe, sei ihr jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Klägerin automatisch und per se verpflichtet sei, die an sie abgeführten Jahresüberschüsse unmittelbar an die DZ Bank AG weiterzuleiten.

Mit den Vermögenstransaktionen entziehe sich die Beklagte ihrer Teilgewinnabführungsverpflichtung und verstoße mit dieser Umgehung gegen die Leistungstreuepflicht aus dem Vertrag. Angesichts der weitgehenden Identität zwischen den Gesellschaftern der Beklagten und der an den Kaufverträgen beteiligten Gesellschaften stellten sich die Vertragsabschlüsse als Maßnahmen dar, die ausschließlich dazu gedient hätten, die Gewinne auf nicht zur Teilgewinnabführung verpflichtete Gesellschaften zu verlagern, ohne dass die überwiegende Mehrzahl der Gesellschafter der Beklagten hierdurch wirtschaftliche Nachteile erlitten. Der Einwand der Beklagten, sie habe für die Übertragung der Grundstücke eine angemessene Gegenleistung erhalten, gehe am Kern der Sache vorbei, weil die Beklagte infolge der Grundstücksübertragungen keine Gewinne durch die Unterhaltung eines landwirtschaftlichen Betriebs mehr erzielen und an die Klägerin abführen könne. Die Vertragspartner hätten auch mit der Möglichkeit einer Schädigung der Klägerin gerechnet und diese billigend in Kauf genommen, weil die Beklagte durch die Grundstücksübertragungen die aus dem landwirtschaftlichen Betrieb erzielten Erträge auf Parallelgesellschaften verschoben habe, damit diese nicht mehr für die der Klägerin gegenüber der DZ Bank AG obliegenden Altschuldentilgung zur Verfügung stünden. Die Sittenwidrigkeit führe zur Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge und der entsprechenden Verfügungsgeschäfte sowie einer Verpflichtung der Beklagten, künftig ein vergleichbares Verhalten zu unterlassen.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1.

Das Urteil unterliegt allerdings nicht schon deswegen der Aufhebung, weil das Berufungsgericht bei Erlass des angefochtenen Urteils nicht ordnungsgemäß besetzt war, § 547 Nr. 1 ZPO.

a) Nicht ordnungsgemäß besetzt ist das Gericht nach § 309 ZPO, wenn das Urteil nicht von den Richtern gefällt wird, welche an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben. Gefällt ist ein Urteil im Sinne von § 309 ZPO, wenn es abschließend beraten und abgestimmt wurde (BGH, Urteil vom 21. April 2015 II ZR 255/13, WM 2015, 1241 Rn. 9, 12 mwN).

b) Die von der Revision zur Begründung ihrer Verfahrensrüge bezeichneten Tatsachen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 ZPO) lassen eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts nicht erkennen.

aa) Das Berufungsurteil ist, wie aus seinem Rubrum zu ersehen, auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2017 ergangen, an der die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Orth, der Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Oetker und der Richter am Oberlandesgericht Grüneberg teilgenommen haben. Das Urteil trägt die Unterschriften dieser drei Richter, wobei die Unterschrift der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Orth von Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Oetker ersetzt wurde.

bb) Die Revision behauptet, die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Orth habe aufgrund einer langwierigen Erkrankung nicht an der abschließenden Beratung und Abstimmung des Urteils teilnehmen können und stützt diese Annahme auf die Ersetzung ihrer Unterschrift sowie die Verkündung des Urteils am 6. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Schlinghoff. Diese Umstände lassen aufgrund des langen Zeitraums zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2017 und der Verkündung am 6. Dezember 2017 allein nicht den Rückschluss zu, dass die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Orth an der Fällung des Urteils nicht beteiligt war.

cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen geboten, weil am Tag vor der Verkündung und am Tag der Verkündung nicht nachgelassene Schriftsätze eingegangen sind, und der Vorsitzende aufgrund dessen die Terminstunde der Verkündung verlegt hat. Gehen vor der Verkündung eines Urteils nicht nachgelassene Schriftsätze ein, gibt dies dem Gericht nur Anlass, über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Diese Entscheidung ist, wenn ein an der mündlichen Verhandlung und Urteilsfällung beteiligter Richter erkrankt, in entsprechender Anwendung von § 320 Abs. 4 Satz 2 und 3 ZPO von den verbliebenen Richtern des Spruchkörpers zu treffen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2002 V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427; Urteil vom 21. April 2015 II ZR 255/13, WM 2015, 1241 Rn. 13). Dass am Tag der Verkündung im Ergebnis einer solchen Entscheidung eine (weitere) Urteilsberatung stattgefunden hat und auf diese hin das Urteil gefällt wurde, behauptet die Revision nicht.

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es der Klägerin nicht an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge und der diese vollziehenden Geschäfte fehlt. Das auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende Feststellungsinteresse wird von der Revision nicht erheblich in Frage gestellt.

Entgegen der Sicht der Revision hat die Klägerin ein Interesse an der Feststellung des zwischen der Beklagten und den Erwerbergesellschaften bestehenden Rechtsverhältnisses. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Prozessgegner und einem Dritten gerichteten Klage ist, dass es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung dieser Frage hat. Dabei ist es ausreichend, wenn der Kläger von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird (BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 II ZR 125/89, DB 1990, 1813; Urteil vom 16. Juni 1993 – VIII ZR 222/92, BGHZ 123, 44, 46 f.; RGZ 170, 358, 374).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Nach dem für die Beurteilung des Senats insoweit maßgeblichen Klägervortrag (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 II ZR 125/89, DB 1990, 1813) kann die Frage, ob die Kaufverträge und Auflassungen aus den von der Klägerin behaupteten Gründen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind, als Vorfrage für das Bestehen und den Umfang von Ansprüchen gegen die Beklagte aus dem mit der Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 begründeten Rechtsverhältnis und zu ihrer Erfüllung relevant sein.

3.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kaufverträge vom 26. März 2014 und 6. Juni 2014 nebst Auflassungen seien wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, hält mit den bisherigen Feststellungen einer rechtlichen Prüfung dagegen nicht stand.

a) Dies gilt schon für die Annahme des Berufungsgerichts, die auf Grund der Erklärung vom 5. Oktober 1992 geschlossene Vereinbarung über die teilweise Abführung des Jahresüberschusses sei ihrem Inhalt nach nicht als Teilgewinnabführungsvertrag i.S.d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen. Hierfür genügt vorbehaltlich der in § 292 Abs. 2 AktG genannten Ausnahmen unabhängig von der weiteren rechtlichen Einkleidung jede Abrede, nach der der Unternehmensgewinn teilweise abzuführen ist (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2009, 318, 319; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 694; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 13 Rn. 213; Paschos in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 292 AktG Rn. 8; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., 292 Rn. 14; Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 358 f.; BeckOK GmbHG/Servatius, Stand: 1. Mai 2019, Konzernrecht Rn. 433, 436). Hiervon ausgehend kommt es für die rechtliche Einordnung der zwischen den Parteien bestehenden Teilge-winnabführungsvereinbarung nicht auf deren Einbindung in die Ablösung der Altschulden der LPG an.

Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt aber aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO), weil der wirksame Abschluss des Teilgewinnabführungsvertrags nicht von der Einhaltung der Schriftform, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Beklagten durch notariell beurkundeten Beschluss und einer Eintragung in das Handelsregister abhängig war und auch der Formwechsel der Beklagten in eine Aktiengesellschaft nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung geführt hat. Der Senat nimmt zur Begründung insoweit auf seine Entscheidung vom heutigen Tag Bezug, die ebenfalls zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ergangen ist (BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 II ZR 175/18, zVb in BGHZ) und mit der das Zustandekommen und der Fortbestand des Teilgewinnabführungsvertrags rechtskräftig feststeht (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 1986 IVb ZR 14/85, MDR 1986, 741).

b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme der Sittenwidrigkeit der Grundstückskaufverträge und der diese vollziehenden Geschäfte.

aa) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466 Rn. 8; Urteil vom 18. April 2018 XII ZR 76/17, MDR 2018, 856 Rn. 24). Verstößt das Rechtsgeschäft nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein persönliches Verhalten des Handelnden hinzukommen, das diesem zum Vorwurf gemacht werden kann. Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466 Rn. 8; Urteil vom 18. April 2018 XII ZR 76/17, MDR 2018, 856 Rn. 24).

Bei einem sittenwidrigen Verhalten gegenüber der Allgemeinheit oder Dritten muss das Rechtsgeschäft außerdem objektiv nachteilig für den Dritten sein (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2011 V ZR 212/10, MDR 2012, 15 Rn. 10) und die Beteiligten müssen subjektiv sittenwidrig handeln (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989 VIII ZR 310/88, ZIP 1990, 103, 105 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 109, 314). Die Sittenwidrigkeit kann darin begründet sein, dass die Beteiligten mit einem Rechtsgeschäft den Zweck verfolgen, in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken schuldrechtliche Ansprüche Dritter zu vereiteln (BGH, Urteil vom 25. Januar 1973 II ZR 139/71, BGHZ 60, 102, 104 f.; Urteil vom 14. Dezember 1987 II ZR 166/87, ZIP 1988, 369 f.).

Ob das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten der Beklagten als sittenwidrig anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466 Rn. 7; Urteil vom 18. April 2018 XII ZR 76/17, MDR 2018, 856 Rn. 23).

bb) Nach diesen Grundsätzen kann auf Grund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts die Sittenwidrigkeit der Kaufverträge und Auflassungen nicht angenommen werden.

(1) Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen schon einen Verstoß gegen die der Beklagten gegen die ihr aus dem Teilgewinnabführungsvertrag obliegenden Leistungstreuepflicht nicht hinreichend klar erkennen. Dabei mag dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch darin gefolgt werden, dass die Veräußerung der Grundstücke der Beklagten die Grundlage für die Erwirtschaftung von Gewinnen aus der Unterhaltung eines landwirtschaftlichen Betriebs entzogen hat. Zu einer Verletzung von Pflichten aus der Teilgewinnabführungsvereinbarung führt dieses Verhalten jedoch nur dann, wenn die Gegenleistungen, die nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag der Beklagten angemessen waren, nicht ihrerseits für die Erwirtschaftung von Gewinnen eingesetzt werden sollten oder solche für die Zukunft erwarten ließen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass Gewinne zukünftig nur noch von den Käufergesellschaften erwirtschaftet werden, gründet nicht auf konkrete Tatsachenfeststellungen. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Kaufverträgen ergibt sich zwar, dass die Kaufpreise zu einem wesentlichen Anteil durch die Übernahme von Verbindlichkeiten der Klägerin erbracht wurden. Dies besagt für sich genommen aber noch nichts zu der Frage, welche Auswirkungen die Grundstücksveräußerungen auf die Ertragssituation der Beklagten hatten bzw. haben werden. Hiervon ausgehend lassen sich auch die objektiven Nachteile, die die Klägerin durch den Verkauf der Grundstücke erlitten hat und zukünftig erleiden wird, nicht auch nur näherungsweise beziffern und nachvollziehen.

(2) Überdies begründet die Verletzung von Pflichten aus der Teilgewinnabführungsvereinbarung nicht ohne Weiteres eine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründende Verletzung der Leistungstreuepflicht. Das Berufungsgericht hat an anderer Stelle selbst den engen Zusammenhang zwischen der Gewinnabführungsverpflichtung einerseits und der Bewältigung der Altschuldenproblematik andererseits hervorgehoben. Ausgehend von der Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin ungeachtet der Teilgewinnabführung der Beklagten die abgeführten Beträge nicht zur Tilgung der Altschulden eingesetzt habe, hängt die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht nur von den formalen Regelungen in der Rangrücktrittsvereinbarung über die Pflicht der Klägerin zur Tilgung der Altschulden ab, sondern auch von der Frage, welchen Anteil der Altschulden die Beklagte bei wirtschaftlicher Betrachtung im Hinblick auf die von ihr übernommenen Wirtschaftsgüter zu tragen hat und welcher Anteil angesichts der bisherigen Gewinnabführungen bereits getragen wurde.

(3) Nicht durchgreifend ist dagegen der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zu einem Zusammenwirken der Beklagten mit den Erwerbergesellschaften getroffen. Die Revision zeigt kein Tatsachenvorbringen der Beklagten auf, das dem Berufungsgericht Anlass für ergänzende Feststellungen über Kenntnisse der auf Seiten der Erwerbergesellschaften handelnden Personen gegeben hätte. Die Beklagte hat danach zwar die Absicht der Beklagten, die Ansprüche der Klägerin aus der Teilgewinnabführungsvereinbarung vereiteln zu wollen, in Abrede gestellt, nicht aber die Unkenntnis der für die Erwerbergesellschaften handelnden Personen von den Umständen, aus denen das Berufungsgericht die Zielrichtung der Grundstücksübertragungen abgeleitet hat.

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Endentscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht wird die Frage, ob die Kaufverträge und die Auflassungen gegen die guten Sitten verstoßen haben, unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen des Senats und ggf. von ergänzendem Parteivorbringen erneut zu prüfen haben.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 -II ZR 175/18

GmbHG §§ 53, 54; AktG § 292 Abs. 1 Nr. 2

Teilgewinnabführungsverträge mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft unterliegen keinen besonderen Wirksamkeitsanforderungen, wenn sie keine satzungsüberlagernde Wirkung haben. Ob dies auch dann gilt, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil der Gewinne abzuführen ist, lässt der Senat offen.

AktG § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 294 Abs. 1; UmwG § 202 Abs. 1 Nr. 1

Erhält eine zur Teilgewinnabführung verpflichtete GmbH durch Formwechsel die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, berührt dies den Fortbestand eines zuvor wirksam abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags nicht. Der Teilgewinnabführungsvertrag ist infolge des Formwechsels gemäß § 294 Abs. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Parteien des Teilgewinnabführungsvertrags sind aus dem bestehenden Vertragsverhältnis wechselseitig verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2 Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. Mai 2018 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ging im Wege einer formwechselnden Umwandlung im Jahr 1992 aus der LPG … (nachfolgend: LPG) hervor. Sie schloss am 5. Oktober 1992/23. Juli 1993 mit der DG-Bank in Bezug auf Altverbindlichkeiten der LPG, die mit 14.073.560,28 DM beziffert wurden, eine Rangrücktrittsvereinbarung, nach der die Verbindlichkeiten nur aus sonst entstehenden Jahresüberschüssen, einem Liquidationsüberschuss sowie aus Erlösen aus dem Verkauf betrieblich nicht benötigter Anlagegüter zu bedienen waren. Die Beklagte wurde als GmbH im Zuge der Umstrukturierung gegründet und übernahm von der Klägerin verschiedene Wirtschaftsgüter zur landwirtschaftlichen Produktion. Der Geschäftsführer der Beklagten gab am 5. Oktober 1992 die Erklärung ab, der sich aus der Rangrücktrittsvereinbarung ergebenden Verpflichtung der Klägerin zur Gewinnabführung „mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten wie folgt beizutreten:
Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
[Beklagte] verpflichtet sich, seinen Jahresüberschuss in Höhe von bis zu 20 % an das Unternehmen [Klägerin] abzuführen.

Sofern neben dem Unternehmen [Klägerin] und dessen Gesellschaftern auch Dritte am Gesellschaftskapital der GmbH beteiligt sind oder werden, ermäßigt sich der zu ermittelnde Betrag um den Prozentsatz der Kapitalanteile, den diese Dritte am Gesamtkapital der GmbH [Beklagten] halten.“

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stimmte der Erklärung, welche bislang nicht im Handelsregister eingetragen wurde, am 12. Januar 1994 einstimmig zu.

Die im Jahr 2012 im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüsse der Beklagten für die Jahre 2010 und 2011 wiesen Jahresüberschüsse in Höhe von 179.861,11 € (2010) und 85.109,80 € (2011) aus. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten über die Feststellung der Jahresabschlüsse wurden angefochten und für nichtig erklärt.

Mit Schreiben vom 22. April 2015 und 16. Februar 2016 kündigte die Beklagte die Erklärung vom 5. Oktober 1992 fristlos aus wichtigem Grund. Am 26. Januar 2016 wurde die Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft in das Handelsregister eingetragen.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abführung anteiliger Jahresüberschüsse in Höhe von 35.972,22 € für das Jahr 2010 und in Höhe von 17.021,96 € für das Jahr 2011. Die Beklagte begehrt mit ihrer Widerklage die Feststellung, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 von Anfang an bzw. hilfsweise, dass sie durch die Eintragung der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft am 26. Januar 2016 unwirksam geworden sei. Weiter hilfsweise begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Erklärung durch die Kündigungen vom 22. April 2015 bzw. vom 16. Februar 2016 beendet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet und die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die in der Berufungsinstanz geänderte Widerklage abgewiesen sowie die Beklagte auf die Berufung der Klägerin in der Hauptsache antragsgemäß verurteilt.

Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und die in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Widerklageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beklagte habe sich mit der Erklärung vom 5. Oktober 1992 auf ein Vertragsangebot der Klägerin hin wirksam verpflichtet, einen Teil ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen. Der Beitritt sei von der DG-Bank als Voraussetzung für den Abschluss der Rangrücktrittsvereinbarung gefordert worden, habe aber lediglich zu einer Verpflichtung gegenüber der Klägerin und nicht zur Mitübernahme von Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Bank geführt. Die Vereinbarung stehe einem schuldrechtlichen Austauschvertrag näher als einem gesellschaftsrechtlichen Organisationsvertrag. Letztlich könne offen bleiben, ob sie als Unternehmensvertrag im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen sei, denn auch in diesem Fall lägen keine Wirksamkeitshindernisse vor. Der Abschluss der Teilgewinnabführungsvereinbarung habe keine satzungsüberlagernde Wirkung und greife nicht unzulässig in das Gewinnverwendungsrecht der Gesellschafter nach § 29 Abs. 1 GmbHG ein, weshalb die §§ 291 ff. AktG, §§ 53, 54 GmbHG weder direkt noch entsprechend anwendbar seien.

Die Vereinbarung sei auch nicht durch die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft unwirksam geworden. Die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 sei durch die Umwandlung nicht beendet worden. Aus Gründen des Gläubigerschutzes und der Publizität seien nunmehr eine schriftliche Vertragsurkunde aufzunehmen und die Vereinbarung von der Beklagten zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, welcher jedoch nur deklaratorische Wirkung zukomme. Das Problem der Überleitung eines mit der Gesellschaft als GmbH wirksam abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags in die Rechtsordnung der Aktiengesellschaft nach der Umwandlung sei auf der Grundlage der die bestehende Vereinbarung begleitenden Nebenpflichten der Vertragsparteien zu lösen.

Die Beklagte habe die Vereinbarung auch nicht durch Kündigung beendet. Ihr stehe weder ein Recht zur ordentlichen Kündigung zu, noch liege ein wichtiger Grund vor, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könne. Der enge sachliche und inhaltliche Zusammenhang zwischen der Beitrittserklärung und der Rangrücktrittsvereinbarung als aufeinander bezogene Elemente der Altschuldenproblematik spreche dagegen, eine außerordentliche Kündigung ohne Mitwirkung der die Altschulden verwaltenden Bank zuzulassen. Es sei von Anfang an möglich gewesen, dass die Gesellschaften auf unabsehbare Zeit mit der Verpflichtung zur Schuldentilgung belastet bleiben könnten. Die Beklagte habe die Vereinbarung auch dann nicht wirksam außerordentlich gekündigt, wenn man eine solche Kündigung als zulässig ansehe.

Die Höhe des Zahlungsanspruchs sei auf Grundlage der von der Beklagten im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresüberschüsse zutreffend berechnet. Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
nach § 46 Nr. 1 GmbHG sei nicht Fälligkeitsvoraussetzung des schuldrechtlichen Anspruchs aus der Vereinbarung vom 5. Oktober 1992. Die Auslegung der Vereinbarung ergebe, dass für die Jahre 2010 und 2011 jeweils 20 % des Jahresüberschusses abzuführen seien.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

1.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 wirksam abgeschlossen wurde.

a) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 ihrem Inhalt nach auf eine Teilgewinnabführung im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG gerichtet ist. Hierfür genügt vorbehaltlich der in § 292 Abs. 2 AktG genannten Ausnahmen unabhängig von der weiteren rechtlichen Einkleidung jede Abrede, nach der der Unternehmensgewinn teilweise abzuführen ist (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2009, 318, 319; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 694; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 13 Rn. 213; Paschos in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 292 AktG Rn. 8; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 292 Rn. 14; Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 358 f.; BeckOK GmbHG/Servatius, Stand: 1. Mai 2019, Konzernrecht Rn. 433, 436).

b) Entgegen der Ansicht der Revision war der wirksame Abschluss der Vereinbarung nicht von der Einhaltung der Schriftform, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Beklagten durch notariell beurkundeten Beschluss und einer Eintragung in das Handelsregister abhängig.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind allerdings auf Unternehmensverträge im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG, die zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgeschlossen werden, die bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrags geltenden Formvorschriften (§§ 53, 54 GmbHG) entsprechend anzuwenden, weil der durch einen Unternehmensvertrag bewirkte Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der sich der Beherrschung unterstellenden GmbH ändert und ihm auch eine einer Satzungsänderung entsprechende Bedeutung zukommt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338; Beschluss vom 30. Januar 1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 19). Unter Berücksichtigung der Eigenart des Unternehmensvertrags folgt daraus, dass die materielle Wirksamkeit des Vertrags von der Einhaltung der Schriftform für den Unternehmensvertrag, der notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und der Eintragung von Zustimmungsbeschluss und Unternehmensvertrag in das Handelsregister entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG abhängig ist (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 341 f.; Urteil vom 5. November 2001 – II ZR 119/00, ZIP 2002, 35, 36).

bb) Ob diese materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen auch für Teilgewinnabführungsverträge nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG gelten, die mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft abgeschlossen werden, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.

(1) Die instanzgerichtliche Rechtsprechung geht wie das Berufungsgericht davon aus, dass Teilgewinnabführungsverträge den beschriebenen Wirksamkeitsvoraussetzungen nicht unterliegen, wenn sie nach Inhalt und Wirkung keiner Änderung der Satzung gleichkommen (BayObLG, ZIP 2003, 845, 847; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, ZIP 2011, 811; KG, ZIP 2014, 968, 969; LG Darmstadt, ZIP 2005, 402, 404; AG Charlottenburg, GmbHR 2006, 258 f.; vgl. auch OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, ZIP 2014, 1020, 1022 für einen Betriebspachtvertrag; hierzu aA LG Berlin, ZIP 1991, 1180, 1181 f.). Diese Sicht hat im Schrifttum Zustimmung gefunden (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anhang § 13 Rn. 124 f.; Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang KonzernR Rn. 97; Schnorbus in Rohwedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anhang § 52 Rn. 128; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., Anhang § 13 GmbHG Rn. 122; Morshäuser/Dietz-Vellmer, NZG 2011, 1135, 1136 f.; Schmidt-Ott, GmbHR 2001, 182, 184; 784, 785; Schlitt/Beck, NZG 2001, 688, 691; Habersack, Liber amicorum Happ, 2006, S. 49, 54 f.; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 1112; für Gewinnabführung in Höhe von 20 %: Heckschen, GWR 2011, 214; für die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
: MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114 f.; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 230 HGB Rn. 30; Mock in Röhricht/ Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 230 Rn. 46; Blaurock, Handbuch stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
, 8. Aufl., Rn. 9.61 f.; MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 76 Rn. 77 ff.; differenzierend Mertens, AG 2000, 32, 33 ff.).

(2) Demgegenüber wird vertreten, die vom Senat für Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge nach § 291 Abs. 1 AktG entwickelten Grundsätze seien auch auf Teilgewinnabführungsverträge anzuwenden (Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang Konzernrecht Rn. 214 f.; Emmerich in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 292 AktG Rn. 37; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 219; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 697, 779; Maul in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anhang 2 Rn. 50; Strohn in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 29 GmbHG Rn. 73; Beck, GmbHR 2014, 1075, 1082; Schulte/Waechter, GmbHR 2002, 189, 190; Weigl, GmbHR 2002, 778, 783; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 53 Rn. 161, der aber die typische stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ausnimmt). Teilweise werden besondere Wirksamkeitserfordernisse für den Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft aus einer eingeschränkten Gesamtanalogie der §§ 291 ff. AktG abgeleitet (Servatius in Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 362 ff.; BeckOK GmbHG/Servatius, Stand: 1. Mai 2019, Konzernrecht Rn. 439 ff.).

cc) Das Berufungsgericht hat sich mit Recht der zuerst genannten Auffassung angeschlossen. Teilgewinnabführungsverträge mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft unterliegen keinen besonderen Wirksamkeitsanforderungen, wenn sie keine satzungsüberlagernde Wirkung haben. Ob dies auch dann gilt, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil der Gewinne abzuführen ist, lässt der Senat offen.

(1) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Unternehmensverträge mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft primär aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften über Satzungsänderungen im Recht der GmbH abzuleiten sind und die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG im Einzelfall entsprechende Anwendung finden, wenn der Schutzzweck der Vorschrift bei einer abhängigen GmbH gleichermaßen zutrifft und sie nicht auf Unterschieden der Binnenverfassung zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH beruhen (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338; Beschluss vom 30. Januar 1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397; Urteil vom 5. November 2001 – II ZR 119/00, ZIP 2002, 35, 36; Urteil vom 16. Juni 2015 – II ZR 384/13, BGHZ 206, 74 Rn. 14; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Soweit das GmbHG – wie mit den §§ 53 und 54 – Regelungen enthält, die der durch einen Unternehmensvertrag geschaffenen Situation für die Gesellschaft Rechnung tragen, liegt deren Heranziehung näher als ein Rückgriff auf die Regelungen des Aktiengesetzes (Beurskens in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang KonzernR Rn. 94; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl., vor § 291 Rn. 7; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 640; aA Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 362 ff.).

(2) Allerdings kann daraus, dass § 30 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GmbHG nur auf § 291 AktG, nicht aber auf § 292 AktG verweist, nicht abgeleitet werden, dass die richterrechtlich entwickelten Vorgaben für Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft auf Teilgewinnabführungsverträge keine Anwendung finden (vgl. Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang KonzernR Rn. 97). Die Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GmbHG macht deutlich, dass der Gesetzgeber, ohne die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossenen Unternehmensvertrags selbst zu regeln, in der Verlustübernahmepflicht des anderen Vertragsteils nach § 302 Abs. 1 AktG analog (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 – II ZR 238/04, BGHZ 168, 285 Rn. 6) bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags eine hinreichende Kompensation für die Aufhebung der Kapitalbindung nach § 30 Abs. 1 GmbHG sieht (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 268; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 44; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 93; Beck, GmbHR 2014, 1075, 1077). Da eine solche Kompensation für andere Unternehmensverträge (§ 292 AktG) nicht stattfindet (MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 783; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 198), kann aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GmbHG für die hier zu beantwortende Frage nichts gewonnen werden.

(3) Die entsprechende Anwendung der für Satzungsänderungen geltenden Vorschriften des GmbHG auf Teilgewinnabführungsverträge, die mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft geschlossen werden, ist nicht deswegen stets angezeigt, weil die Pflicht zur Abführung eines Gewinnanteils das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter (§ 29 GmbHG) und die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung über die Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1 GmbHG) eingreifen (so aber Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang Konzernrecht Rn. 214; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 292 AktG Rn. 37; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 697, 779; für die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auch Weigl, GmbHR 2002, 778, 781 f.). Der Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags hat nicht notwendigerweise satzungsüberlagernde Wirkung, sondern begründet in erster Linie schuldrechtliche Ansprüche des Berechtigten (Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 378; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 292 Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 292 Rn. 2; Grigoleit/Servatius, AktG, § 292 Rn. 1). Bei außerhalb des Mitgliedschaftsverhältnisses zu den Gesellschaftern versprochenen gewinn- bzw. ergebnisabhängigen Zahlungen handelt es sich nicht um eine Gewinnverteilung im Sinne des § 29 GmbHG, sondern um Geschäftsunkosten, die – wie andere Verbindlichkeiten auch – den verteilungsfähigen (Rein-)Gewinn der Gesellschaft mindern (BGH, Urteil vom 20. September 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 208; Strohn in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 29 GmbHG Rn. 73; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 29 Rn. 139; Müller in Ulmer/ Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 29 Rn. 108; Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 29 Rn. 79; Beckmann/Hofmann in Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 29 Rn. 46; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 29 Rn. 48; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Rn. 23; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114; aA MünchKommGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 29 Rn. 208; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 29 Rn. 21). § 29 GmbHG unterstellt nur das Gewinnstammrecht, also das allgemeine Recht der Gesellschafter auf Teilhabe an den periodischen Ergebnissen der Gesellschaft, dem Satzungsvorbehalt. Das Gewinnstammrecht ist – neben dem Anspruch auf den Liquidationserlös (§ 72 GmbHG) – wichtigster vermögensrechtlicher Bestandteil der Mitgliedschaft (Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 29 Rn. 9), umfasst aber nur den mitgliedschaftlichen Anspruch auf eine dem Geschäftsanteil entsprechende Teilhabe am Reingewinn der Gesellschaft.

(4) Auch die Anwendung der aktienrechtlichen Wirksamkeitserfordernisse für den Abschluss von Teilgewinnabführungsverträgen gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist nicht geboten. Der Schutzzweck dieser für die Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(KGaA) geltenden Vorschriften trifft auf die abführungspflichtige GmbH nicht gleichermaßen zu. Die Gründe, die bei der Aktiengesellschaft und der KGaA dafür sprechen, den Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags der alleinigen Kompetenz des Vorstands zu entziehen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 292 Rn. 2), sind auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht übertragbar. Anders als im Aktienrecht, das in den §§ 76 ff. und §§ 111 ff. AktG klare Kompentenzabgrenzungen hinsichtlich der Wahrnehmung der Leitungs- und der Überwachungsaufgaben der Gesellschaft enthält, auf die die Aktionäre in sehr beschränktem Maße Einfluss nehmen können, sind die Gesellschafter in der GmbH das zentrale Entscheidungsorgan, das in der Gesellschafterversammlung die für die Geschicke der Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen treffen und durch Weisungen an die Geschäftsführer (§ 37 GmbHG) umsetzen kann (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 33 f. z.V.b. in BGHZ). Die Gesellschafter der GmbH können damit jede Maßnahme der Geschäftsführung an sich ziehen. Bei besonders bedeutsamen Geschäften ist der Geschäftsführer verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung von sich aus einzuholen, § 49 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 139/70, WM 1973, 510, 511; Urteil vom 5. Dezember 1983 – II ZR 56/82, ZIP 1984, 310, 311; Urteil vom 25. Februar 1991 – II ZR 76/90, ZIP 1991, 509, 510 f.; Urteil vom 30. Mai 2005 – II ZR 236/03, juris Rn. 12; Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 37 z.V.b. in BGHZ). Es bedarf daher anders als bei der Aktiengesellschaft nicht des zusätzlichen Schutzes der Gesellschafter durch die Begrenzung der Leitungskompetenz der Organe bei Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrages durch die analoge Anwendung der in §§ 291 ff. AktG bestimmten Wirksamkeitserfordernisse (MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 76 Rn. 78). Auch besteht nicht in gleicher Weise wie bei der Aktiengesellschaft das Bedürfnis, Vereinbarungen, die die Verwendung des Geschäftsergebnisses betreffen, der Registerpublizität zu unterstellen.

(5) Ob einem Teilgewinnabführungsvertrag satzungsüberlagernde Wirkung zukommt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Berechtigten eingeräumten Rechtsstellung zu würdigen (für die stille Beteiligung vgl. einerseits Weigl, GmbHR 2002, 778, 779 f.; andererseits MünchKommHGB/ K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114 f.; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., Anhang § 13 GmbHG Rn. 122; MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 76 Rn. 77 ff.). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 keine satzungsüberlagernden Wirkungen entfaltet. Dem kann die Revision nicht mit dem Einwand begegnen, die Klägerin unternehme es, die Beklagte an der Veräußerung landwirtschaftlicher Flächen zu hindern und sie zur Weiterführung eines landwirtschaftlichen Betriebs zu zwingen, weil die Klägerin sich insoweit jedenfalls nicht auf eine durch die Vereinbarung eingeräumte Rechtsstellung berufen kann.

Soweit vertreten wird, besondere Schutzvorkehrungen seien dann geboten, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil der Gewinne abzuführen ist (MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114; Heckschen/ Kreußlein, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kapitel 15 Rn. 142 ff.; Heckschen, GWR 2011, 214), bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits die Abführung von nur bis zu 20 % des Jahresüberschusses der Beklagten vereinbart haben.

2. Der Teilgewinnabführungsvertrag wurde nicht unwirksam, weil die Beklagte infolge der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister am 26. Januar 2016 die Rechtsform der Aktiengesellschaft erhalten hat.

a) Erhält eine zur Teilgewinnabführung verpflichtete GmbH durch Formwechsel die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, berührt dies den Fortbestand eines zuvor wirksam abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags nicht. Der Teilgewinnabführungsvertrag ist infolge des Formwechsels gemäß § 294 Abs. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Parteien des Teilgewinnabführungsvertrags sind, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus dem bestehenden Vertragsverhältnis wechselseitig verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen.

aa) Infolge des Formwechsels besteht der Rechtsträger in der durch den Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Er bleibt Inhaber des Vermögens mit allen Rechten und Pflichten. Verträge – auch Unternehmensverträge – bestehen mit dem Rechtsträger in der geänderten Rechtsform unter Anwendung der für diesen geltenden Normen unverändert weiter, es sei denn, das Vertragsverhältnis ist mit der Rechtsform der verpflichteten Gesellschaft nicht vereinbar (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, ZIP 2004, 753, 755; LG München I, ZIP 2011, 1511, 1512; MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 297 Rn. 137; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 297 Rn. 48; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 297 AktG Rn. 45; Kierstein in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 202 Rn. 8; Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 202 Rn. 47; Leonard in Semler/ Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 202 Rn. 9, 16; Winter in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 8. Aufl., § 202 Rn. 5; Meister/Klöcker in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 202 Rn. 18; Schlitt/Beck, NZG 2001, 688, 691; MünchHdBGesR IV/Krieger, 4. Aufl., § 71 Rn. 216; Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 6. Aufl., Teil 4 Rn. 342). Bei einem Wechsel in die Rechtsform einer Aktiengesellschaft kann ein Teilgewinnabführungsvertrag nach Maßgabe der §§ 292 ff. AktG fortbestehen.

bb) Der mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft geschlossene Teilgewinnabführungsvertrag unterliegt, wenn diese durch Formwechsel die Rechtsform einer Aktiengesellschaft erhält, den Vorgaben der §§ 292 ff. AktG. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die fehlende Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister nicht zur Beendigung eines wirksam geschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags führt, weil diese Eintragung zwar nach § 294 Abs. 1 Satz 1 AktG geboten ist, ihr aber nur deklaratorische Bedeutung zukommt (LG München I, ZIP 2011, 1511, 1512; MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 294 Rn. 17; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 3; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl., § 294 AktG Rn. 4; KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 294 Rn. 4; Mülbert in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 11, 63; Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 202 Rn. 45, 47; Leonard in Semler/ Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 202 Rn. 9; MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 87 Rn. 15, 31; Vossius, Festschrift Widmann, 2000, S. 133, 158; Semler, Festschrift Werner, 1984, S. 854, 871; Winter, Festschrift Pelzer, 2001, S. 645, 649 f.; Westermann, Festschrift Ulmer, 2003, S. 657, 671; Schlitt/Beck, NZG 2001, 688, 691; aA Mertens, AG 2000, 32, 38). Die Vorschrift des § 294 Abs. 2 AktG ist angesichts der bereits vor dem Formwechsel eingetretenen Wirksamkeit des Vertrags und der oben beschriebenen Vertragskontinuität nicht anwendbar. Es wäre auch nicht hinnehmbar, wenn es die verpflichtete Gesellschaft in der Hand hätte, sich den Verpflichtungen aus dem Unternehmensvertrag einseitig durch einen Formwechsel zu entziehen (MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 297 Rn. 128; Vossius, Festschrift Widmann, 2000, S. 133, 158; Westermann, Festschrift Ulmer, 2003, S. 657, 671).

cc) Die Parteien des Teilgewinnabführungsvertrags sind aus dem wirksam begründeten Vertragsverhältnis heraus verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen. Eine solche gegenüber der anderen Vertragspartei bestehende Pflicht wird von einem Teil des Schrifttums bereits bei einem schwebend unwirksamen Unternehmensvertrag angenommen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 294 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 5). Soweit dieser Ansicht mit der Begründung entgegengetreten wird, es gebe für eine solche Pflicht keine rechtliche Grundlage und die Gesellschaft solle bis zum Wirksamwerden des Vertrags jederzeit in der Lage sein darüber zu entscheiden, ob sie den Unternehmensvertrag in Kraft treten lassen wolle oder nicht (Emmerich in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 294 AktG Rn. 27), greifen diese Bedenken jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation, in der der Teilgewinnabführungsvertrag fortbesteht und dessen Eintragung im Handelsregister nur noch deklaratorische Wirkung hat, nicht. Neben dieser vertraglichen Pflicht besteht eine entsprechend § 407 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 14 HGB ggf. mit Zwangsgeld bewehrte Pflicht des Vorstands der abführungspflichtigen Aktiengesellschaft, die im öffentlichen Interesse liegende Eintragung des Vertrags zu bewirken (Winter, Festschrift Pelzer, 2001, S. 645, 650).

b) Soweit die Revision darauf verweist, die Beklagte hätte einer möglichen Anmeldepflicht bereits genügt, indem sie den – bislang nicht dem Schriftformerfordernis gem. § 293 Abs. 3 AktG entsprechenden – Teilgewinnabführungsvertrag zur Eintragung angemeldet hat, verkennt sie, dass ihre vertragliche Nebenpflicht auch darauf gerichtet ist, zunächst die Eintragungsfähigkeit des Teilgewinnabführungsvertrags herbeizuführen und sodann die Anmeldung zu wiederholen.

3. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Teilgewinnabführungsvertrag nicht durch die Kündigungen der Beklagten beendet wurde.

a) Der Teilgewinnabführungsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis, das aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Unternehmensvertrags bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – II ZR 382/13, BGHZ 206, 74 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 10). Liegen die Gründe, aus denen sich eine Vertragspartei von dem Vertrag lösen möchte, in der ihr durch Gesetz oder den Vertrag zugewiesenen Risikosphäre, ist die Kündigung nur ausnahmsweise gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 – XII ZR 62/15, WM 2016, 1360 Rn. 12; Urteil vom 31. Mai 2016 – XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 35; Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 92; Mülbert in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 297 Rn. 21; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 297 Rn. 7 ff.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 297 AktG Rn. 20). Bei einer Veränderung der bei Vertragsschluss bestehenden übereinstimmenden Erwartungen ist vorrangig eine Änderung des Vertrags nach den Grundsätzen des § 313 Abs. 1 BGB in Betracht zu ziehen, wenn eine solche Änderung geeignet sein kann, den Kündigungsgrund auszuräumen (KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 297 Rn. 17).

b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler einen die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund verneint.

aa) Ob ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender Grund vorliegt, ist in erster Linie durch den Tatrichter zu beantworten. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 9. März 1992 – II ZR 102/91, ZIP 1992, 539 f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 – II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 – II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

bb) Hieran gemessen hat das Berufungsgericht einen wichtigen Grund zur Kündigung der Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 ohne Ermessensfehler verneint.

(1) Soweit die Revision einen wichtigen Grund darin erblickt, dass die Klägerin im Zeitraum 2005 bis 2012 keine Zahlungen zur Tilgung der Altschulden an die DG-Bank erbracht habe, obgleich sie jedenfalls bis 2009 jährlich Zahlungen von der Beklagten erhalten habe, hat das Berufungsgericht diesen Aspekt gesehen und in seine Würdigung ermessenfehlerfrei einbezogen. Es hat die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass es in der vertraglichen Risikosphäre der Beklagten liegt, ihrer Gewinnabführungsverpflichtung unter Umständen auch dann nachkommen zu müssen, wenn die Klägerin ihrerseits nicht zur Tilgung des Altkredits verpflichtet ist. Es hat die Gewinnabführungspflicht als Teil der Sanierung der LPG angesehen, die es der Beklagten eröffnete, einen Teil der Wirtschaftsgüter der ehemaligen LPG für die landwirtschaftliche Produktion zu nutzen. Die Annahme, dass der Teilgewinnabführungsvertrag einerseits zum Zweck der Altschuldentilgung geschlossen wurde, die Klägerin andererseits die abgeführten Gewinne aber nicht zweckgebunden zur Schuldentilgung verwenden muss, ist nicht widersprüchlich, sondern Folge der Rangrücktrittsvereinbarung, in der geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin zur Tilgung des Altkredits verpflichtet ist. Nach dieser Vereinbarung dient die Gewinnabführungsverpflichtung primär der Stärkung der wirtschaftlichen Lage der Klägerin, die Zins- und Tilgungsleistungen nur aus sonst entstehenden Jahresüberschüssen zu erbringen hat. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass sich aus diesem kein vom Wortlaut der vertraglichen Vereinbarungen abweichendes überstimmendes Verständnis von Klägerin und Beklagten über die Verwendung der abgeführten Überschüsse ergibt. Der Konstruktion haftete damit von Anfang an – auch angesichts der Kopplung der Abführungspflicht an die Tilgung der Altschulden und deren Höhe von über 14 Mio. DM – das Risiko an, dass die Beklagte auf unabsehbare Zeit mit der Verpflichtung zur Gewinnabführung belastet werden könnte. Unter Berücksichtigung des Sicherungscharakters der Teilgewinnabführungsvereinbarung ist es auch nicht ermessensfehlerhaft, das Interesse der die Altschulden verwaltenden Bank an der Fortdauer des Teilgewinnabführungsvertrags in die Zumutbarkeitserwägungen einzubeziehen.

(2) Angesichts der Höhe der Altschulden, der daraus abzuleitenden Laufzeit der Vereinbarung und unter Berücksichtigung der Interessen der Bank an der Tilgung der Altschulden hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes auch nicht deswegen ermessensfehlerhaft verneint, weil die Beklagte im Zeitraum von 2005 bis 2009 einen Teil ihrer Gewinne abgeführt hat, aber nicht (mittelbar) in den Genuss einer anteiligen Tilgung der Altschulden gekommen ist.

4. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Abführung des Teilgewinns auch der Höhe nach rechtsfehlerfrei zuerkannt.

a) Der Gewinnabführungsanspruch ist ein vertraglicher Anspruch, dessen konkreter Inhalt hinsichtlich seiner Entstehung, Fälligkeit und Maßgeblichkeit des Jahresabschlusses für seine Höhe nach allgemeinen Grundsätzen durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2011 – II ZR 237/09, BGHZ 189, 261 Rn. 14; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
am Main, AG 2010, 408 Rn. 46; MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 291 Rn. 148). Die Auslegung des Teilgewinnabführungsvertrags als Individualvereinbarung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2009 – II ZR 222/08, ZIP 2009, 2335 Rn. 18; Urteil vom 3. November 2015 – II ZR 446/13, ZIP 2016, 211 Rn. 26, jeweils mwN).

b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die Auslegung des Berufungsgerichts, nach der die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Feststellung des Jahresabschlusses
der Beklagten nicht Fälligkeitsvoraussetzung des Anspruchs ist, rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Entgegen der Sicht der Revision hat das Berufungsgericht seine Auslegung nachvollziehbar damit begründet, dass eine Bindung von Ansprüchen eines außenstehenden Dritten auf anteilige Gewinnabführung an die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
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der abführungspflichtigen Gesellschaft den Interessen der Vertragsschließenden nicht entspricht.

bb) Soweit die Revision beanstandet, die Beklagte hätte die Richtigkeit der von ihr selbst aufgestellten Jahresabschlüsse in Bezug auf die dort ausgewiesenen Jahresüberschüsse bestritten, hat der Senat die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

cc) Das Berufungsgericht hat schließlich auch rechtsfehlerfrei einen Anteil von 20 % des jeweils ausgewiesenen Jahresüberschusses zuerkannt. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat ebenfalls geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat auch insoweit ab.

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17

GmbHG § 16 Abs. 1 Satz 1, § 52

a) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

b) Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht ge-gen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2017 in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 29. Januar 2018 im Urteilsausspruch II. aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 2015 teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt hat (Klageantrag 1.). Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der besondere Vertreter K. T. wird aus dem Rechtsstreit gewiesen.

Tatbestand

Die Beklagte ist eine GmbH. Mehrheitsgesellschafter war mit Geschäftsanteilen von mehr als 60 % des Stammkapitals F. S. , der dem Rechtsstreit als Nebenintervenient zu 6 auf Seiten der Beklagten beigetreten war. Die vom Kläger beherrschte Dr. J. Vermögensverwaltung GmbH, die dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zu 1 auf Seiten des Klägers beigetreten ist, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 15 % des Stammkapitals. Die von Söhnen des F. S. beherrschte S. GmbH, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin zu 2 beigetreten war, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 3 % des Stammkapitals der Beklagten. Geschäftsführer der Beklagten waren jedenfalls bis 2014 der Kläger und einer der Söhne des F. S. , W. S. .

In § 9 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (im Folgenden: GV) ist unter der Überschrift „Aufsichtsrat“ Folgendes vereinbart:

„(1) Die Gesellschafter können beschließen, dass die Ge-sellschaft einen aus drei oder sechs Mitgliedern beste-henden Aufsichtsrat erhält.

(2) Auf den Aufsichtsrat finden § 52 Abs. 1 GmbHG und die dort genannten aktienrechtlichen Bestimmungen nur Anwendung, falls und soweit die Gesellschafter dies mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließen.

(3) Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung. Die Gesellschafter können dem Aufsichtsrat durch Be-schluss weitere Aufgaben und Befugnisse zuweisen, insbesondere das Recht gewähren, Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen.

(4) Die Gesellschafter können jederzeit beschließen, dass durch Gesellschaftsbeschluss gemäß Absatz 2 für anwendbar erklärte aktienrechtliche Bestimmungen keine Anwendung mehr finden oder dass dem Aufsichtsrat Aufgaben und Befugnisse, die ihm gemäß Absatz 3 durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen wurden, nicht weiter zustehen.“

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält weitere, den Aufsichtsrat betreffende Bestimmungen:

„§ 6 Geschäftsführer

[…]

(2) Die Geschäftsführer werden durch Gesellschafterbe-schluss oder, soweit der Aufsichtsrat durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 9 Abs. 3 ermächtigt ist, durch den Aufsichtsrat bestellt oder abberufen. …

§ 7 Geschäftsführung

(1) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, diesem Gesellschaftsvertrag … sowie den Beschlüssen der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates – soweit dieser gemäß § 9 Abs. 3 zur Erteilung von Weisungen er-mächtigt ist – zu führen.

§ 8 Vertretung

(1) Die Gesellschaft wird durch einen Geschäftsführer allein vertreten, wenn er alleiniger Geschäftsführer ist oder wenn die Gesellschafter ihn zur Alleinvertretungsberechtigung ermächtigt haben. Die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat, falls er gemäß § 9 Abs. 3 hierzu ermächtigt ist, können für die Geschäftsführer eine Geschäftsordnung beschließen, die auch Abweichungen von den Bestimmungen dieses Absatzes vorsehen kann.

(2) Die Gesellschafter können einen Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.“

Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger auf der einen sowie F. S. und W. S. auf der anderen Seite. Am 13. Oktober 2014 fand eine von W. S. einberufene Gesellschafterversammlung statt mit unter anderem folgenden Tagesordnungspunkten:

„TOP 2.1:

Beschlussfassung über die Errichtung eines aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrats gemäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, welcher die Geschäftsführung überwacht und berät.

TOP 2.2:

Beschussfassung über die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen an den Aufsichtsrat gemäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, insbesondere über die Einräumung folgender Befugnisse:

a) Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen,

b) Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu schließen, zu ändern und zu beendigen und diesen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen,

c) Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesell-schaft allein zu vertreten,

d) eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung zu erlassen, die auch die in § 8 Absatz 1 Satz 2 der Satzung der Gesellschaft angesprochenen Abweichungen und einen Katalog von Geschäftsführungsmaßnahmen, welche der Zustimmung des Auf-sichtsrats bedürfen, vorsehen kann,

e) den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen,

f) einen nach (d) aufgestellten Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsführungsmaßnahmen zu ergänzen oder abzuändern,

g) eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat selbst zu beschließen.

TOP 3:

Beschlussfassung über die wahl von ….“

Die Beschlussvorschläge wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % angenommen. Mit derselben Stimmenmehrheit wurden die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 als Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Der von den Minderheitsgesellschaftern auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, W. S. als Geschäftsführer abzuberufen, wurde mit 63,318 % der Stimmen abgelehnt. Das Zustandekommen der Beschlüsse bzw. die Ablehnung des Abberufungsantrags wurden jeweils vom Versammlungsleiter festgestellt.

Über die gegen diese Beschlüsse von einem Minderheitsgesellschafter der Beklagten erhobene Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage wurde bisher nicht entschieden.

Am 7. Dezember 2014 beschloss der Aufsichtsrat einstimmig die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die sofortige Kündigung seines Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund. Vorsorglich wurde die ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2015 beschlossen. Am 21. Dezember 2014 wurde die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers vom Aufsichtsrat erneut beschlossen.

Auf Gesellschafterversammlungen vom 6. Januar 2015 und 7. Januar 2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
von F. S. beschlossen. Gegen die Einziehungsbeschlüsse sind beim Landgericht Berlin Klagen rechtshängig.

Auf Antrag von F. S. untersagte das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 der Beklagten und dem Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Soweit die Verfügungen gegen die Beklagte gerichtet waren, bestätigte sie das Landgericht nach auf den Kostenpunkt beschränkten Widersprüchen der Beklagten mit Urteilen vom 20. Juli 2016 und 26. November 2015 im Kostenpunkt.

Am 22. Januar 2015 reichte der die Gesellschafterversammlungen vom 6. und 7. Januar 2015 beurkundende Notar dennoch eine Gesellschafterliste zum Handelsregister ein, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten auswies. Diese Gesellschafterliste wurde am 6. August 2015 in den Registerordner aufgenommen. Auf Antrag von F. S. ordnete das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 24. August 2015 an, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet wurde. Am 1. September 2015 wurde eine von demselben Notar am 26. August 2015 erstellte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufgenommen, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter auswies und keinen Widerspruch enthielt.

Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 über seine Abberufung (Klageantrag 1.) und die Kündigung seines Anstellungsvertrags (Klageantrag 2.) begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen das Urteil haben die Beklagte sowie die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 Berufung eingelegt.

Berufungsbegründungen sind innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist von der ehemaligen Nebenintervenientin zu 2 und von den ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 eingereicht worden.

Am 6./7. August 2015 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten im Umlaufverfahren ohne Beteiligung von F. S. u.a. die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer sowie die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
W. S. . Die Eintragung des Geschäftsführers W. S. wurde im Handelsregister gelöscht.

Am 27. August 2015 wurden auf einer Gesellschafterversammlung der Beklagten die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
der Nebenintervenientin zu 2 sowie mehrere Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Be-schlüsse über die Satzungsänderungen wurden von F. S. angefochten.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt H. gemeldet und die Rücknahme der Berufung erklärt.

Am 2. September 2015 gab das Landgericht Berlin auf Antrag des F. S. der Beklagten auf, eine Gesellschafterliste, die diesen weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hob das Berufungsgericht auf (KG, ZIP 2016, 1166).

Am 26. April 2016 legten die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 ihre Aufsichtsratsämter nieder.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. September 2017 hat Rechtsanwalt S. unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden W. S. unterschriebenen Terminvollmacht beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Mit Telefax vom 10. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt S. die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer W. S. mit Datum vom 6. Oktober 2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht.

Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt H. angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit wiederum ohne Beteiligung von F. S. gefassten Umlaufbeschluss vom 12. Oktober 2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der Beklagten, dem Prokuristen K. T. , bevollmächtigt sei, und namens der Beklagten erklärt, dass diese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteilsausspruch II.) und durch Zwischenurteil die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 für unzulässig erklärt (Urteilsausspruch I.). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, vertreten durch den Geschäftsführer W. S. , weiterhin die Abweisung der Klage. Vertreten durch den besonderen Vertreter K. T. begehrt die Beklagte, sie des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, nachdem sie ihre Berufung zurückgenommen habe.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten, vertreten durch den Geschäftsführer W. S. , hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt, und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (KG, GmbHR 2018, 361) hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme sei unwirksam, weil die Beklagte in diesem prozess nicht vom Kläger vertreten werden könne. Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen K. T. erklärte Berufungsrücknahme sei unbeachtlich. Der am 12. Oktober 2017 im Umlaufverfahren zu Stande gekommene Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters sei nichtig, weil F. S. an dem Beschlussverfahren nicht beteiligt worden sei. Das habe zur Folge, dass Rechtsanwalt H. vom besonderen Vertreter nicht wirksam habe bevollmächtigt werden können.

Die Berufung der Beklagten sei zulässig. Die möglicherweise vollmachtlose Einlegung der Berufung durch die Rechtsanwälte Sch. & Partner sei geheilt, weil die Beklagte, vertreten durch den vom Geschäftsführer W. S. bevollmächtigten Rechtsanwalt S. , die Prozessführung genehmigt habe, indem dieser in der Berufungsverhandlung vom 28. September 2017 eine Änderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage beantragt habe. W. S. sei als Geschäftsführer der Beklagten zu deren Vertretung in diesem Rechtsstreit berechtigt. Er sei weder in der Ge-sellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 noch durch den Umlaufbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen worden. Der Umstand, dass W. S. nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister ein-getragen sei, habe auf seine Organstellung keinen Einfluss.

Die Berufung sei rechtzeitig begründet worden. Innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist hätten sowohl die Nebenintervenientin zu 2 als auch die Nebenintervenienten zu 3 bis 5 den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention sei der Intervenient im Hauptverfahren zuzuziehen. Er könne für die unterstützte Hauptpartei wirksam Prozesshandlungen vornehmen, solange er nicht rechtskräftig aus dem Rechtsstreit verwiesen worden sei.

Die Berufung sei zurückzuweisen. Das Landgericht habe auf die zulässige allgemeine Feststellungsklage hin im Ergebnis richtig entschieden, dass der Kläger vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht wirksam als Geschäftsführer abbe-rufen und die Kündigung seines Anstellungsvertrags nicht wirksam beschlossen worden sei.

Zwar könne das Urteil des Landgerichts nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der Kläger habe wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der nicht vorgelegen habe. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 seien aber nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht wirksam bestellt worden sei. Auf die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats als beurkundungsbedürftige und eintragungspflichtige Satzungsänderung anzusehen sei, komme es nicht an. Die Satzung der Beklagten enthalte keine eindeutigen Vorgaben hinsichtlich der Kompetenzen des potentiellen Aufsichtsrats. Aus der in der Satzung der Beklagten enthaltenen Öffnungsklausel sei nicht zu ersehen, ob der zukünftige Aufsichtsrat drei oder sechs Mitglieder haben werde und ob er die Befugnisse nach § 52 Abs. 1 GmbHG haben werde oder, wenn nicht, welche anderen der in § 9 Abs. 3 der Satzung genannten Kompetenzen ihm zugewiesen werden würden. Zudem liege die Besonderheit vor, dass die Gesellschafter einen von der Öffnungsklausel abweichenden Beschluss gefasst hätten, indem sie den Aufsichtsrat ermächtigt hätten, den von ihnen zu bestellenden Geschäftsführern auch Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, obwohl § 9 Abs. 3 der Satzung der Beklagten diese Befugnis nicht vorsehe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse bestätigt hat. Die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist ausreichend bestimmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten den ihnen eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten haben, weil sie dem Aufsichtsrat die Kompetenz übertragen haben, die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die wahl seiner Mitglieder sowie die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten eingelegte Berufung für zulässig erachtet, weil der von dem Geschäftsführer der Beklagten W. S. bevollmächtigte Rechtsanwalt S. die bisherige Prozessführung einschließlich der Einlegung der Berufung genehmigt hat. Ob die davor für die Beklagte aufgetretenen Rechtsanwälte Sch. & Partner zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten bevollmächtigt waren, bedarf daher keiner Entscheidung.

a) Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (Gemeinsamer Senat der obersten Ge-richtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17. April 1984 GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, 114 f.; BGH, Beschluss vom 10. Januar 1995 X ZB 11/92, BGHZ 128, 280, 283; Beschluss vom 14. Dezember 2017 V ZB 35/17, Grundeigentum 2018, 397 Rn. 8 mwN).

b) Rechtsanwalt S. konnte die bisherigen Verfahrenshandlungen wirksam genehmigen, weil der ihn bevollmächtigende W. S. im Zeitpunkt der Bevollmächtigung vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten war, kein ihn in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter bestellt wurde und die Beklagte nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden musste.

aa) W. S. ist im prozess des Klägers gegen die Beklagte als Geschäftsführer zu deren Vertretung berufen. Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unterliegt die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat, der Bestimmung der Gesellschafterversammlung. Die Vorschrift gilt sowohl für den Aktiv- als auch für den vorliegenden Passivprozess der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Passivprozess
Passivprozess der Gesellschaft
(vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9) sowie für Prozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern (BGH, Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9). Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorbehaltlich einer die Vertretungsbefugnis anders regelnden Satzungsbestimmung im prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte weitere Geschäftsführer vertreten; eines entsprechenden, zumindest stillschweigend gefassten Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf es für die Fortdauer der Vertretungsbefugnis der anderen Geschäftsführer nicht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10).

bb) W. S. ist in der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Davon ist auszugehen, obwohl die Frage, ob W. S. trotz 63,318777 % Gegenstimmen wirksam abberufen worden ist, weil F. S. bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen habe, Gegenstand eines Beschlussmängelrechtsstreits ist. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich. Formelle oder materielle Mängel, die seine Anfechtbarkeit begründen, wie hier das behauptete Stimmverbot des F. S. , können nur durch Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16). Das gilt auch, wenn der Versammlungsleiter festgestellt hat, dass ein Beschlussantrag abgelehnt worden ist (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69). Der Versammlungsleiter der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 hat die Ablehnung des Abberufungsantrags festgestellt und über die dagegen erhobene Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage ist noch nicht entschieden.

cc) W. S. wurde weder durch den im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen noch wurde am 12. Oktober 2017 durch Umlaufbeschluss ein W. S. in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter bestellt. Diese Beschlüsse sind nichtig, weil F. S. an den Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt worden ist. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass F. S. im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war.

(1) Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse führt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1961 II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211; Urteil vom 17. Oktober 1988 II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 636; Urteil vom 13. Februar 2006 II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Rn. 9; Beschluss vom 24. März 2016 IX ZB 32/15, ZIP 2016, 817 Rn. 21). Das gilt für die fehlende Beteiligung an Gesellschafterbeschlüssen, die im Umlaufverfahren gefasst werden, in gleicher Weise. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Abhaltung einer Versammlung nicht, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Wird einem Gesellschafter die Möglichkeit einer solchen Einverständniserklärung nicht eingeräumt, so führt dies ebenso wie die Nichtladung zu einer Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 II ZR 135/04, ZIP 2006, 852 Rn. 10; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 9; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 46; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 94 f.; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 65; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 43).

(2) F. S. hätte an den Umlaufbeschlüssen beteiligt werden müssen, obwohl er am 6./7. August 2015 und am 12. Oktober 2017 nicht mehr als Gesellschafter in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war. Die Beklagte konnte sich gemäß § 242 BGB nicht auf die Gesellschafterliste berufen, weil die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und die Beklagte nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

(a) Ein Gesellschafter, der nicht in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, muss grundsätzlich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG an einem Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt werden. Nach dieser Norm gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung und Teilnahme zur Gesellschafterversammlung sowie auf Beteiligung an einem Umlaufbeschlussverfahren, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 23 mwN, z.V.b. in BGHZ). Umgekehrt entfaltet § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine negative Legitimationswirkung zu Lasten des nach dem Einzug seines Geschäftsanteils nicht mehr in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters. Dies gilt ungeachtet der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses. Der Gesellschafter kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben und muss daher auch an Umlaufbeschlussverfahren nicht mehr beteiligt werden.

(b) Die Beklagte muss sich nach Treu und Glauben aber so behandeln lassen, als seien die F. S. nicht mehr als ihren Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterlisten nicht in den Handelsregisterordner aufgenommen worden (§ 242 BGB). Da ihr durch eine einstweilige Verfügung untersagt wurde, eine neue Gesellschafterliste beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist sie nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG aufgrund der dennoch eingereichten und im Handelsregister aufgenommenen Liste zu berufen.

(aa) Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen steht die Möglichkeit offen, sich gegen die Aufnahme einer ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste in das Handelsregister durch die Erwirkung einer die Aufnahme untersagenden einstweiligen Verfügung gegen Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
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zu schützen.

Der von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung betroffene Gesellschafter kann gegen den Einziehungsbeschluss zwar Klage erheben. Allein damit kann er indes nicht verhindern, dass eine die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen wird. Während der Dauer des Rechtsstreits könnten die übrigen Gesellschafter das Unternehmen nach ihrem Belieben umgestalten. Aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG blieben die von den übrigen Gesellschaftern gefassten Beschlüsse auch dann wirksam, wenn der Gesellschafter mit seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss Erfolg hätte (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25 ff., 45 mwN, z.V.b. in BGHZ; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 394 f.; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 441, 445; Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 85). Insbesondere wenn wie vorliegend der Anteil eines Mehrheitsgesellschafters eingezogen und dieser aus der Gesellschafterliste entfernt wird, kommt es zu einem unmittelbaren Kontrollwechsel. Die veränderten Machtverhältnisse ermöglichen weitreichende Geschäftsführungsentscheidungen sowie die Fassung und Umsetzung satzungs- und strukturändernder Beschlüsse, die der Mehrheitsgesellschafter nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens entweder überhaupt nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand rückgängig machen kann (Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 512; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 395). Die Legiti-mationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entfällt auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben schon dann, wenn sich nachträglich die Einziehung als unwirksam und die nach der Einziehung eingereichte Gesellschafterliste daher als unrichtig darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 45, z.V.b. in BGHZ).

Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung seines Geschäftsanteils betroffenen Gesellschafter muss daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der Gesellschaft während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern bzw. seine streitige materiell-rechtliche Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die insoweit passivlegitimierte Gesellschaft das Verbot erwirken, eine neue Gesellschafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 36, 39; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 36, z.V.b. in BGHZ; Fischer, GmbHR 2018, 1257, 1260; Fluck, GmbHR 2017, 67, 70; Hoffmann/Rüppell, BB 2016, 1026, 1032; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 819, 822; Liebscher/Alles, ZIP 2015, 1, 7 f.; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 508 ff.; Wagner, GmbHR 2016, 463, 467; Werner, GmbHR 2019, 265, 270; Wiegand-Schneider in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 39 Rn. 173; MünchKommZPO/Drescher, 5. Aufl., § 935 Rn. 48 mwN; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. § 47 Rn. 74, 76; ableh-nend KG, GmbHR 2016, 416).

(bb) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Ge-sellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregi-ter eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

Die formelle Legitimationswirkung gilt im Fall des Einzugs des Geschäftsanteils eines Gesellschafters nicht ausnahmslos. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu ver-schaffen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 24; Urteil vom 19. September 1977 II ZR 11/76, NJW 1977, 2316 zur GmbH; Urteil vom 22. März 2011 II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 7 ff. zur AG). Das gilt auch dann, wenn schon vor Erhebung der Anfechtungsklage eine von der Gesellschaft eingereichte geänderte Gesellschafterliste, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufgenommen worden ist (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 II ZR 234/18, juris).

Die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG steht zudem unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 42 ff., 73, z.V.b. in BGHZ). Nach Treu und Glauben kann sich die Gesellschaft auf die Legitimationswirkung einer Gesellschafterliste unter anderem dann nicht berufen, wenn sie selbst durch unredliches Verhalten die Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister herbeigeführt hat. Welche Anforderungen sich im konkreten Fall aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine unzulässige Rechtsausübung unter anderem dann vorliegen kann, wenn sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition beruft, die er durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat. Deshalb kann die Geltendmachung vertraglicher Rechte unzulässig sein, wenn der Vertragsschluss durch unredliches Verhalten herbeigeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1971 VIII ZR 165/69, BGHZ 57, 108, 111; Urteil vom 20. März 2013 XII ZB 81/11, NJW 2013, 1676 Rn. 18; Urteil vom 27. Februar 2018 VI ZR 109/17, NJW 2018, 1756 Rn. 20). Ein solches Verhalten der Gesellschaft liegt hinsichtlich einer Gesellschafterliste vor, wenn es ihr durch eine gerichtliche Verfügung untersagt war, nach einem Einziehungsbeschluss eine neue Gesellschafterliste einzureichen, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr als Gesellschafter eingetragen ist, und sie dennoch eine geänderte Liste einreichen lässt oder eine dem gerichtlichen Verbot zuwider aufgenommene Liste nicht korrigiert.

Da effektiver Rechtsschutz des von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen anders als durch eine einstweilige Verfügung nicht gewährleistet werden kann, darf sich Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach Treu und Glauben ihrem Gesellschafter gegenüber nicht auf die formelle Legitimationswirkung einer verbotswidrig eingereichten Liste berufen. Die einstweilige Verfügung kann nur dann ein effektives Mittel zum Schutz des von einer in ihrer Wirksamkeit ungeklärten Einziehung betroffenen Gesellschafters sein, wenn sich die Gesellschaft an das gegen sie ausgesprochene Verbot, eine den Gesellschafter nicht mehr aufführende Gesellschafterliste einzureichen, hält bzw. nach verbotswidriger Einreichung einer solchen Liste für die Korrektur durch ihren Geschäftsführer sorgt. Bis zur Korrektur des verfügungswidrigen Zustands verhält sich die Gesellschaft treuwidrig, wenn sie einen Gesellschafter unter Berufung auf eine verbotswidrig eingereichte Gesellschafterliste von der Beschlussfassung ausschließt, den sie nach gerichtlicher Prüfung noch bis zum Abschluss des Hauptverfahrens in der Gesellschafterliste führen müsste. Mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung hat eine gerichtliche Prüfung stattgefunden, ob die Einziehung vorläufig als wirksam zu behandeln ist. Das Gericht des vorläufigen Rechtsschutzes ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller weiterhin als Inhaber des von der beabsichtigten Änderung der Gesellschafterliste betroffenen Geschäftsanteils zu behandeln ist und die angestrebte Listenkorrektur daher vorläufig zu einer materiellen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste führen würde. Eine spätere Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist nicht geeignet, einen in der Zwischenzeit womöglich eintretenden Rechtsverlust des Gesellschafters zu korrigieren. Deshalb ist es der Gesellschaft zuzumuten, den Gesellschafter bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, in dem dieser die Feststellung der Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses und damit die Feststellung des Fortbestands seiner materiellen Gesellschafterstellung begehrt, entsprechend dem Ergebnis der vorläufigen Rechtsprüfung zu behandeln, und sie darf dieses Ergebnis nicht dadurch unterlaufen, dass sie unter Berufung auf eine dennoch eingereichte geänderte Gesellschaferliste Beschlüsse ohne seine Beteiligung fasst.

Die Beklagte hat sich danach treuwidrig verhalten und kann sich nicht auf das Fehlen des F. S. in der Gesellschafterliste berufen. Ihr war mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 untersagt worden, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Dennoch wurden nach Ein-reichung durch den die Einziehung beurkundenden Notar zwei die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterlisten in den Registerordner aufgenommen. Die Beklagte konnte sich auch nicht nach der Entscheidung des Kammergerichts vom 10. Dezember 2015 (GmbHR 2016, 416) gegenüber F. S. auf die formelle Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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berufen. Die Aufhebung bzw. die Ablehnung des Erlasses weiterer, gegen die Beklagte gerich-teter einstweiliger Verfügungen hat auf die Wirksamkeit der die Einreichung ei-ner geänderten Gesellschafterliste untersagender einstweiliger Verfügungen keinen Einfluss und durfte von der Beklagten auch nicht so verstanden werden.

(cc) Die Beklagte kann sich entgegen der Revisionserwiderung nicht darauf berufen, dass der Notar und nicht der Kläger als Geschäftsführer die Liste eingereicht und das Registergericht sie aufgenommen hat.

(1) Hat ein Notar an der Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, hat dieser nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach Wirksamwerden der Veränderung die Liste anstelle der Geschäftsführer der Gesellschaft zu un-terschreiben und zum Handelsregister einzureichen. Die Pflicht zur Einreichung einer die Änderung ausweisenden Gesellschafterliste ist danach von der Wirksamkeit der Veränderung abhängig und besteht dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestehen. Der Notar darf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden (vgl. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 44; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 215 mwN). Die Einziehung eines Geschäftsanteils wird nur dann bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den Gesellschafter wirksam, wenn der Beschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25, z.V.b. in BGHZ).

(2) Ist im Vorgriff auf ein gerichtliches Verfahren, das die Klärung der Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses zum Gegenstand hat, eine einst-weilige Verfügung ergangen, nach der aufgrund einer vorläufigen gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses eine Änderung der Gesellschafterliste zunächst zu unterbleiben hat, kann der Notar Zweifel an der Wirksamkeit nicht durch eine eigene Beurteilung der Wirksamkeit oder unter Hinweis auf die vorläufige Verbindlichkeit des Gesellschafterbeschlusses ausräumen, weil die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einziehung erst im Gerichtsverfahren nach Erhebung der Beschlussmängelklage mit Wirkung für und gegen jedermann endgültig geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366).

(3) Aus diesem Grund umfasst die Beachtung des gerichtlichen Verbots der Einreichung einer neuen Liste auch die Verpflichtung der Gesellschaft, den Notar von der Verbotsverfügung zu unterrichten, damit dieser nicht in Unkenntnis eine verbotswidrige Gesellschafterliste einreicht. Wird dennoch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Gesellschaft eine verbotswidrige Liste eingereicht und im Handelsregister aufgenommen, ist der Geschäftsführer nicht nur befugt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 33), sondern auch verpflichtet, die gegen das Verbot eingereichte Gesellschafterliste zu korrigieren bzw. vom Notar korrigieren zu lassen und eine Ge-sellschafterliste einzureichen, in der der eingezogene Geschäftsanteil enthalten ist, um den Zustand wiederherzustellen, der mit der einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft gesichert werden sollte.

dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Umstand, dass W. S. nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, für dessen Organstellung und der daraus folgenden Vertretungsmacht keine Bedeutung beigemessen, weil die Eintragung zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Organstellung nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 1960 II ZB 3/60, WM 1960, 902; Urteil vom 12. März 2019 II ZR 299/17, Urt. Umdr. S. 13, z.V.b. in BGHZ).

ee) Die Beklagte wurde im Berufungsverfahren auch nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten, weil dieser nach Amtsniederlegung sämtlicher Mitglieder funktionsunfähig geworden ist und die Beklagte jedenfalls danach von ihrem Geschäftsführer W. S. vertreten wurde.

Da die Beklagte einen Aufsichtsrat hatte, wird sie im prozess mit einem auch ehemaligen Geschäftsführer gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten. Das ist nach der Senatsrechtsprechung indes sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet werden musste dann anders, wenn in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der Gesellschafterversammlung etwas anderes beschlossen worden ist (BGH, Urteil vom 5. März 1990 II ZR 86/89, NJW-RR 1990, 739, 740; Urteil vom 24. November 2003 II ZR 127/01, ZIP 2004, 237; Beschluss vom 23. April 2007 II ZR 149/06, DStR 2007, 1358 Rn. 7). Ob dies vorliegend der Fall ist, bedarf keiner Entscheidung.

Während des Berufungsverfahrens am 26. April 2016 haben sämtliche Aufsichtsratsmitglieder ihre Ämter niedergelegt und die Beklagte hat danach keine neuen Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Wille bestand, neue Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, so dass dieser funktionsunfähig geworden ist. Hat der Gesellschaftsvertrag einer GmbH bestimmte Befugnisse dem Aufsichtsrat übertragen, ist dieser aber funktionsunfähig, dann ist die Gesellschafterversammlung in der Lage, insoweit die Rechte des Aufsichtsrats wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 II ZR 88/53, NJW 1954, 799, 800; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 109; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 12). Dies hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin auch getan, indem sie, wenn auch unwirksam, einen besonderen Vertreter für diesen prozess bestellt hat. Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte (weitere) Geschäftsführer vertreten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn die Gesell-schafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, in unwirksamer Weise Gebrauch macht.

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Berufungsbegründungsfrist als gewahrt angesehen, weil die Nebenintervenientin zu 2 und die Nebenintervenienten zu 3 bis 5 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht haben und ein Widerspruch zur Hauptpartei nicht vorlag (vgl. § 67 Hs. 2 ZPO). Dass das Berufungsgericht zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 durch Zwischenurteil für unzulässig erklärt hat (§ 71 Abs. 1 ZPO), hat die Berufung nicht unzulässig werden lassen. Denn ein Streithelfer hat bis zur rechtskräftigen Zurückweisung seines Beitritts gemäß § 71 Abs. 3 ZPO die Stellung und die Befugnisse eines Nebenintervenienten (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1983 IVa ZR 211/81, NJW 1983, 2378; Beschluss vom 10. Januar 2006 VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 363; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19). Die von einem Nebenintervenienten bis zur Zurückweisung seines Beitritts wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen behalten auch nach Rechtskraft der Zurückweisungsentscheidung ihre Wirksamkeit (BGH, Beschluss vom 20. März 1985 IVa ZB 1/85, VersR 1985, 551 mwN; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19).

3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Berufung der Beklagten nicht wirksam zurückgenommen wurde.

a) Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme war unwirksam, weil die Beklagte in diesem Rechtsstreit nicht vom Kläger vertreten werden kann. Im Rechtsstreit einer GmbH mit einem ihrer Ge-schäftsführer kann dieser nicht gesetzlicher Vertreter der GmbH sein (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 11. Dezember 1995 II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228 mwN).

b) Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen K. T. erklärte Berufungsrücknahme kann keine Wirkung entfalten, weil die Bestellung des besonderen Vertreters nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), so dass von ihm abgegebene Prozesshandlungen unwirksam sind (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276).

4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse festgestellt. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 sind nicht deshalb nichtig, weil der Aufsichtsrat durch den Gesellschafterbeschluss vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam bestellt worden wäre. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächti-gung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

a) Die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist statthaft, auch soweit sie sich gegen den Abberufungsbeschluss richtet. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann mit der allgemeinen Feststellungsklage gegen die Gesellschaft geltend machen, der Beschluss, mit dem er von der Gesellschafterversammlung abberufen wurde, sei nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 34). Dies gilt in gleicher Weise für den durch den fakultativen Aufsichtsrat abberufenen Fremdgeschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1983 II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063, 1064; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 134). Der Kläger wird im Hinblick auf seine Klagebefugnis nicht deshalb einem Gesellschafter gleichgestellt, weil die von ihm beherrschte Dr. J. Vermögensverwaltung GmbH Gesellschafterin der Klägerin ist. Denn die Berechtigung zur Erhebung einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden rechtlichen, nicht auch dem wirtschaftlichen Gesellschafter zu (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 II ZR 205/16, ZIP 2018, 1492 Rn. 20). Die allgemeine Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig.

b) Wenn es eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer nicht mitbestimmten GmbH zulässt, kann ein fakultativer AufsichtsratBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss ohne Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister eingerichtet werden.

aa) Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH bedarf einer Regelung im Gesellschaftsvertrag. Ein einfacher Gesellschafterbeschluss genügt nicht (Priester, NZG 2016, 774, 775; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 52 Rn. 4; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 2; Münch-KommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35). Ob eine die Einrichtung eines Aufsichtsrats gestattende Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH ausreichende Beschlussgrundlage sein kann oder ob ein solcher Beschluss nur unter Einhaltung der für eine Satzungsänderung gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen gefasst werden darf, ist umstritten. Teilweise wird die Zulässigkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats durch einen nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss und ohne Eintragung in das Handelsregister auf der Grundlage einer Öffnungsklausel abgelehnt, weil durch einen solchen Beschluss ein dauerhaft von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet würde. Ein solcher Beschluss sei daher ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam. Eine Öffnungsklausel in der Satzung ändere daran nichts, weil eine Ermächtigung zur Regelung nicht schon die Regelung selbst sei. Die mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats verbundene materielle Änderung der Gesellschaftsverfassung sei offensichtlich. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe eine GmbH ohne Aufsichtsrat, erst danach eine mit Aufsichtsrat. Die Änderung der Gesellschaftsverfassung durch die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats sei stets eine materielle Satzungsänderung (vgl. KG, ZIP 2016, 673, 674; GmbHR 2018, 361; Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; im Ergebnis ebenso Heckschen/Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746).

Das Schrifttum geht hingegen überwiegend davon aus, dass die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH zwar grundsätzlich einer Regelung im Gesellschaftsvertrag bedürfe. Allerdings sei es ausreichend, wenn eine Öffnungsklausel in der Satzung die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats zulasse (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20 mwN auch aus dem älteren Schrifttum; ders., GmbHR 2018, 367, 368; Priester, NZG 2016, 774, 775 ff.; Diekmann in MünchHdbGesR III, 5. Aufl., § 48 Rn. 15; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; BeckOK GmbHG/Jaeger, 38. Edition 1. Februar 2019, § 52 Rn. 6; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 8; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35; Heermann in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 16, 25).

bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

(1) Die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats in einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt. Bereits mit Urteil vom 13. Juni 1983 (II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063) hat der Bundesgerichtshof den auf der Grundlage einer Öff-nungsklausel gebildeten Aufsichtsrat einer GmbH als funktionsfähiges Organ der Gesellschaft angesehen. Mit Urteil vom 7. Juni 1993 ging er von einem auf-grund einer Öffnungsklausel wirksam errichteten Aufsichtsrat aus und befand lediglich die Verlängerung der laut Satzung dreijährigen Amtszeit durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss in Ermangelung einer Satzungsgrundlage für nichtig (BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 18 f.).

(2) Die Gründer einer GmbH haben ein anerkennenswertes Interesse auf eine flexible Satzungsgestaltung, dass sie zwar die erforderliche Satzungsgrundlage für die Einrichtung eines Aufsichtsrats schaffen, sich aber noch nicht festlegen wollen, ob und wann sie davon Gebrauch machen. Hierbei handelt es sich um eine bei mittelständischen Unternehmen seit vielen Jahren weit verbreitete Gestaltungspraxis (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20; Priester, NZG 2016, 774, 776). Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bedeutet zwar einen signifikanten Eingriff in die Binnenstruktur der Gesellschaft. Dies gilt vor allem dann, wenn einem fakultativen Aufsichtsrat wie vorliegend die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer übertragen wird, weil in der nicht mitbestimmten Gesellschaft die Bestellung und die Abberufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer zu den wesentlichen Aufgaben der Gesellschafter gehören (§ 46 Nr. 5 GmbHG; BGH, Beschluss vom 6. März 1997 II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53; Urteil vom 8. Januar 2019 II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 33, z.V.b. in BGHZ; vgl. ferner BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Indes findet die Veränderung der Binnenstruktur der Gesellschaft nicht außerhalb des Gesellschaftsvertrags statt, sondern die Gesellschafter nehmen den Struktureingriff in Gestalt einer entsprechenden Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag bereits vorweg. Sie haben dadurch eine Organisationsstruktur ihrer GmbH mit drei Organen, bestehend aus Gesellschaftern, Geschäftsführern und Aufsichtsrat, gesellschaftsvertraglich gebilligt. Wird von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, wird kein von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet, der die Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften erfordern würde. Stattdessen handelt es sich bei der auf der Basis einer Öffnungsklausel vorgenommenen Einrichtung eines Aufsichtsrats um die Herstellung des im Gesellschaftsvertrag bereits angelegten Zustands. Der Beschluss bedarf daher vorbehaltlich strengerer Anforderungen im Gesellschaftsvertrag keiner qualifizierten Stimmenmehrheit und keiner notariellen Beurkundung nach § 53 Abs. 2 GmbHG; zu seiner Wirksamkeit ist die Eintragung in das Handelsregister nach § 54 Abs. 3 GmbHG nicht erforderlich (vgl. Priester, NZG 2016, 774, 776; Henssler in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7).

(3) Im Hinblick auf Transparenzdefizite vorgetragene Bedenken gegen die Einrichtung eines Aufsichtsrats auf der Grundlage einer Öffnungsklausel sind nicht durchgreifend (ebenso Priester, NZG 2016, 774, 776; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; aA Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; Heckschen/ Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746). Enthält ein Gesellschaftsvertrag eine Öffnungsklausel, lässt sich anhand des beim Handelsregister einsehbaren Gesellschaftsvertrags erfahren, dass möglicherweise ein Aufsichtsrat besteht. Ein potenzieller Erwerber kann zudem nachfragen, ob von der Öffnungsklausel Gebrauch gemacht wurde (vgl. Priester, NZG 2016, 774, 776). Sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, ist nach § 35a Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf allen Geschäftsbriefen der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Zudem verpflichtet § 52 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Geschäftsführer, bei Bestellung des Aufsichtsrats nach der Gründung unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats einzureichen. Das Registergericht hat nach § 10 HGB einen Hin-weis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Öffnungsklau-sel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ausreichend bestimmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten bei Einrichtung des Aufsichtsrats den ihnen in der Öffnungsklausel eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten und gegen eine bestehende Kompetenzzuweisung an die Gesellschafterversammlung in der Satzung der Beklagten verstoßen haben, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die wahl seiner Mitglieder und die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

aa) Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten vereinbarte Öffnungsklausel ist ausreichend bestimmt. Sie regelt mit der Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats und der Übertragung der Überwachung der Geschäftsführung auf diesen die wesentlichen Bestandteile einer Öffnungsklausel. Daneben enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten eine Auswahlmöglichkeit zur Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie die Möglichkeit, die Personalkompetenz und das Weisungsrecht als wesentliche Aufgaben der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat zu übertragen. Darüber hinaus hat der Gesellschaftsvertrag in seinen Bestimmungen über die Geschäftsführer bereits Vorsorge für den Fall getroffen, dass ein Aufsichtsrat eingerichtet wird.

Eine die Gesellschafterversammlung zur Einrichtung eines Aufsichtsrats ermächtigende Öffnungsklausel muss nicht jede Einzelheit regeln, sondern kann die nähere Ausgestaltung den Gesellschaftern überlassen. Da es als Grundlage für einen nicht den Anforderungen an eine Satzungsänderung unterliegenden Gesellschafterbeschluss über die Einrichtung eines Aufsichtsrats erforderlich ist, dass die Gesellschafter die wesentliche Strukturentscheidung im Gesellschaftsvertrag treffen, ist es notwendig, aber auch ausreichend, wenn neben der Grundsatzentscheidung über die Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats die wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrats, die Überwachungs-funktion, eine Satzungsgrundlage hat und, sofern weitere Kompetenzen übertragen werden sollen, diese jedenfalls in den Grundzügen schon in der Satzung aufgeführt sind (vgl. Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Priester, NZG 2016, 774, 775; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35).

bb) Es kann dahinstehen, ob die Übertragung der Kompetenz zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gegen die Satzung der Beklagten verstößt, weil diese Kompetenz in § 8 Abs. 2 GV ausdrücklich der Gesellschafterversammlung zugewiesen ist und nicht, wie in anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, ein Vorbehalt zu Gunsten eines gemäß § 9 Abs. 3 GV ermächtigten Aufsichtsrats aufgenommen wurde. Denn die Nichtigkeit der Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB würde nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats der Beklagten, die wahl seiner Mitglieder und die Kompetenzzuweisung im Übrigen führen.

(1) Allerdings sind Satzungsdurchbrechungen, die einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 19; Urteil vom 10. Mai 2016 II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 17). Die Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2, mit dem dem Aufsichtsrat seine Kompetenzen zugewiesen wurde, zieht nicht nach § 139 BGB die Nichtigkeit der Beschlüsse zu TOP 2.1, mit der der Aufsichtsrat errichtet wurde und des Beschlusses zu TOP 3., mit der die Mitglieder des Aufsichtsrats gewählt wurden nach sich. § 139 BGB findet auf mehrere, rechtlich oder sachlich zusammenhängende Beschlüsse keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 31 zur AG).

(2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob und unter welchen Umständen die Nichtigkeit eines Beschlusses Ausstrahlungswirkung in Bezug auf andere Beschlüsse entfalten kann (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 151; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 84). Denn die unterstellte Teilnichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2 würde nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit führen. Werden in einem Beschluss mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1988 II ZR 148/87, ZIP 1988, 432, 433; Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30, beide zur AG; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 34; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 78; Teichmann in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 30; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 41; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 147; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 83). Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung an, der grund-sätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30).

Nach dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung der Beklagten ist anzunehmen, dass der am 13. Oktober 2014 gefasste, die Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat betreffende Beschluss, auch ohne die Übertragung der Ermächtigung zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gefasst worden wäre. Denn die Übertragung dieser Ermächtigung ist lediglich ein nachrangiger Teilaspekt zu dem der Beschlusslage zu entnehmende Willen der Gesellschafterversammlung, einen Aufsichtsrat einzurichten, durch die wahl seiner Mitglieder in Vollzug zu setzen und ihm die Überwachungspflicht und die Personalkompetenz zuzuweisen. Die Gesellschafterversammlung hätte die für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats notwendige Kompetenzzuweisung auch ohne den – unterstellt – nichtigen Teil der Übertragung der Befreiungsermächtigung beschlossen und nicht insgesamt davon abgesehen, den Aufsichtsrat durch eine Aufgabenzuweisung arbeitsfähig zu machen. Umstände, die eine andere Auslegung des Gesellschafterwillens begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

d) Die Anfechtung der den Aufsichtsrat der Beklagten betreffenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 2014 hat auf die Abberufung des Klägers keine Auswirkung, solange über die Anfechtungsklage nicht entschieden wurde. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16) und bis zur Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage als gültig zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 V ZR 167/13, ZMR 2015, 235 Rn. 6 f.; Urteil vom 26. Oktober 2018 V ZR 328/17, NJW 2019, 1216 Rn. 24).

III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Das Urteil kann nicht teilweise mit der Begründung des Landgerichts aufrechterhalten werden, der Kläger hätte wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe.

Ist im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Bestimmung getroffen, verbleibt es bei der Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach der Geschäftsführer einer GmbH jederzeit frei abrufbar ist. Es kann dahinstehen, inwieweit und mit welchem Ergebnis Treuepflichten eine Abberufungsentscheidung beeinflussen können. Denn der Kläger kann als Fremdgeschäftsführer gegen seine Abberufung die Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten nicht einwenden (vgl. MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 12; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 38 Rn. 18).

IV. Das Berufungsurteil ist daher im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Soweit die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Abberufung des Klägers nichtig sei, zurückgewiesen wurde, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten für die Abberufung ihrer Geschäftsführer keinen wichtigen Grund verlangt, ist der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif und die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Abberufung des Klägers abzuweisen. Die am 6./7. August 2015 im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse der Gesellschafter über die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, bzw. über dessen vorsorgliche Wiederbestellung zum Geschäftsführer sind unwirk-sam, weil F. S. am Umlaufverfahren nicht beteiligt wurde (s.o. II. 1. b) cc)).

2. Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die zur Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigungen des Anstellungsverhältnisses des Klägers erforderlichen Feststellungen treffen kann. Ob die Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers wirksam sind, insbesondere ob ein wichtiger Grund vorlag, hat das Berufungsgericht, auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig, bisher nicht geprüft.

3. Der besondere Vertreter K. T. ist aus dem Rechtsstreit zu weisen, weil seine Bestellung nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)) und er deshalb nicht berechtigt ist, die Beklagte zu vertreten.

Wenn die Legitimation einer als gesetzlicher Vertreter auftretenden Person während des Rechtsstreits in Frage gestellt wird, so ist die nicht legitimierte Person aus dem Rechtsstreit zu weisen. Das ist zwar im Gesetz nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Notwendigkeit, den nicht befugten Vertreter von weiteren Prozesshandlungen für die von ihm nicht vertretene Partei auszuschließen (vgl. BFHE 99, 348; 112, 113; KG, NJW 1968, 1635 mwN; MünchKomm/ZPO/ Lindacher, 5. Aufl., § 52 Rn. 34; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 56 Rn. Rn. 13; Stein/Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 56 Rn. 18). Da die Bestellung des besonderen Vertreters K. T. nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), ist er nicht berechtigt, die Beklagte zu vertreten. Da er jedoch in der Annahme einer eigenen Vertretungsbefugnis im prozess sowohl in der Berufungs- als auch in der Revisionsinstanz tätig geworden ist, musste der Senat ihn aus dem Rechtsstreit weisen.

Der von dem durch den nichtig bestellten besonderen Vertreter beauf-tragten Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist als Prozesshandlung unwirksam und war daher nicht zu bescheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276).

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 155/18

GenG § 24 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 39 Abs. 1 Satz 1, § 40

Die gesetzliche Zuständigkeit zur fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Vorstandsmitglied einer Genossenschaft liegt bei deren General- oder Vertreterversammlung. Die Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG durch das Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911) hat daran nichts geändert.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. März 2018 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger war seit 1995 Mitglied des zweiköpfigen Vorstands der Beklagten, einer eingetragenen Genossenschaft. Seine Anstellung war in einem befristeten Dienstvertrag mit Verlängerungsoption geregelt. Nach letzter Nachtragsvereinbarung aus 2013 war der Anstellungsvertrag bis Ende 2017 befristet und bis dahin nur aus wichtigem Grund kündbar. Für die Kündigung war nach der Satzung der Beklagten deren Vertreterversammlung zuständig. Die Anstellung sollte sich um jeweils weitere fünf Jahre verlängern, wenn sie nicht bis spätestens ein Jahr vor Fristablauf gekündigt wird. Der Kläger erhielt zuletzt eine monatliche Vergütung von gut 42.000 € einschließlich Zulagen.

Der Kläger wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts Stuttgart vom 23. August 2007 wegen Einkommensteuerhinterziehung in fünf Fällen und Subventionsbetrug in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung mit einer Bewährungszeit von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Verurteilung beruhte auf einer Absprache zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Kläger, zu deren Inhalt auch ein Verzicht der Strafverfolgungsbehörde auf eine Mitteilung der Verurteilung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gehörte. Die Strafe wurde mit Wirkung zum 9. November 2010 erlassen.

Im Oktober 2011 reiste der Kläger mit Lebensgefährtin und Tochter nach Mallorca und rechnete die Reisekosten von knapp 1.600 € gegenüber der Beklagten als dienstlich veranlasste Spesen ab.

Weitere Spesen in Höhe von insgesamt rund 5.200 € rechnete der Kläger für verschiedene, im Jahr 2013 gemeinsam mit der Vorstandsassistentin, mit der er ein intimes Verhältnis unterhielt, unternommene Wochenendreisen ab.

Im Frühjahr 2015 prüfte der Genossenschaftsverband e. V. den Jahresabschluss 2014 der Beklagten und erstattete dem Aufsichtsrat hierüber am 8. Juni 2015 Bericht, der den Kläger am selben Tag vorläufig seines Amtes als Vorstand enthob. Zudem beschloss der Aufsichtsrat am 24./25. und 29. Juni 2015, das vom Genossenschaftsverband angedeutete Fehlverhalten des Klägers und dessen Spesenabrechnungen durch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 berichtete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Beklagten über die im Frühjahr 2015 durchgeführte Prüfung ihres Geschäftsbetriebs. Am 17. Juli 2015 wurde die Beklagte von der Staatsanwaltschaft über die strafrechtliche Verurteilung des Klägers informiert. Daraufhin berief die Beklagte am 20. Juli 2015 eine außerordentliche Vertreterversammlung für den 7. August 2015 ein, in der u.a. die Ergebnisse der Überprüfung der Spesenabrechnungen des Klägers dargestellt wurden. Die Vertreterversammlung der Beklagten beschloss am 7. August 2015, den Kläger als Vorstand abzuberufen und dessen Dienstvertrag fristlos zu kündigen. Der Aufsichtsrat beschloss in der Sitzung vom 13. August 2015 die Umsetzung der Beschlüsse der Vertreterversammlung und „aus Gründen äußerster Vorsicht“ ebenfalls die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags des Klägers. Die Beschlüsse wurden dem Kläger am 14. August 2015 durch Gerichtsvollzieher zugestellt.

Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam und hat mit seiner Klage beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm die dienstvertraglich geschuldete Vergütung weiter zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Kündigungsbeschlüsse von Vertreterversammlung und Aufsichtsrat nichtig sind und der Dienstvertrag mit der Beklagten fortbesteht. Das Landgericht hat der Klage lediglich insoweit entsprochen, als es die Nichtigkeit des Beschlusses des Aufsichtsrats vom 13. August 2015 „über die außerordentliche fristlose Kündigung des Dienstvertrages des Klägers“ festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat die gegen die Abweisung der weitergehenden Klage gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beschluss der Vertreterversammlung der Beklagten, dem Kläger fristlos zu kündigen, sei wirksam. Die Satzung der Beklagten, die der Vertreterversammlung diese Befugnis zuweise, verstoße nicht gegen eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung. § 39 Abs. 1 Satz 1 GenG enthalte keine ausschließliche Zuständigkeitszuweisung an den Aufsichtsrat zur fristlosen Kündigung eines Vorstandsmitglieds, sondern eine der Meidung von Interessenkonflikten dienende Ausnahmevorschrift von der allgemeinen Vertretungsbefugnis des Vorstands nach § 24 Abs. 1 Satz 1 GenG. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung habe das Dienstverhältnis mit dem Kläger auch mit sofortiger Wirkung beendet. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Dienstverhältnisses aus mehreren Gründen unzumutbar gewesen, die die fristlose Kündigung jeweils für sich rechtfertigten. Einen Kündigungsgrund habe der Kläger durch das bewusste Verschweigen seiner strafrechtlichen Verurteilung geschaffen. Ein weiterer Kündigungsgrund liege darin, dass der Kläger die kosten für die Mallorca-Reise gegenüber der Beklagten als dienstlich veranlasste Spesen abgerechnet habe. Grund zur Kündigung habe der Kläger schließlich dadurch gegeben, dass er weitere Spesen in Höhe von insgesamt rund 5.200 € für die gemeinsam mit der Vorstandsassistentin unternommenen Wochenendreisen abgerechnet habe. Die Kündigung sei auch innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist ausgesprochen worden. Die Vertreterversammlung habe von den Kündigungsgründen erst in der Sitzung vom 7. August 2015 Kenntnis erlangt. Eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Vertreterversammlung sei nicht feststellbar. Von der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers habe die Beklagte erst Mitte Juli 2015 erfahren. Dem vorausgehende Prüfungshinweise des Genossenschaftsverbands und Wortmeldungen einzelner Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf die Spesenabrechnungen hätten lediglich Dokumentationsmängel und Prüfungsbedarf angesprochen und damit allenfalls erste Verdachtsmomente hinsichtlich etwaiger Verfehlungen des Klägers begründet.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
Der Kündigungsbeschluss der Vertreterversammlung der Beklagten (§ 43a Abs. 1 Satz 1 GenG) vom 7. August 2015 und die daraufhin ausgesprochene fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger sind wirksam, weswegen er keine weitere Vergütung beanspruchen kann.

1. Die Vertreterversammlung der Beklagten war entgegen der Ansicht der Revision zuständig, über die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger zu beschließen.

a) Im Schrifttum ist umstritten, welches Organ der Genossenschaft für die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses eines Vorstandsmitglieds aus wichtigem Grund zuständig ist.

aa) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass der Aufsichtsrat jedenfalls seit der Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG durch Art. 3 Abs. 1 Nr. 42 Buchst. a des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911; im Folgenden: Genossenschaftsrechtsnovelle) kraft Gesetzes für die Kündigung von Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern ausschließlich zuständig sei und entgegenstehende Satzungsbestimmungen nach § 18 Satz 2 GenG unwirksam seien. Der Aufsichtsrat dürfe durch vorzeitige fristlose Kündigung freilich nicht in das Recht der General- oder Vertreterversammlung zum Widerruf der Bestellung (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GenG) eingreifen und müsse deshalb vor der Kündigung deren Entschließung abwarten, soweit ihm das Abberufungsrecht nicht selbst durch die Satzung eingeräumt sei (Beuthien, GenG, 16. Aufl., § 24 Rn. 22, 25, § 39 Rn. 4, § 40 Rn. 1; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 24 Rn. 42 bis 44, § 39 Rn. 9; Gätsch in Helios/Strieder, Beck´sches HdB der Genossenschaft, § 5 Rn. 57; Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 24 GenG Rn. 13).

bb) Nach anderer Auffassung ist die gesetzliche Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung auch nach der Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 GenG bei der General- oder Vertreterversammlung verblieben. Die Genossenschaftsrechtsnovelle habe mit § 24 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GenG lediglich die nach alter Rechtslage nicht gegebene Möglichkeit geschaffen, neben der Befugnis zur Bestellung auch die Abberufung des Vorstands durch die Satzung dem Aufsichtsrat zu übertragen. Dies umfasse nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch die Befugnis zur außerordentlichen Kündigung. Zwar fehle es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, die die Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung eines Vorstandsmitglieds begründe. Diese folge jedoch notwendig aus § 24 Abs. 3 Satz 2 GenG. Die Kompetenz zum Widerruf der Bestellung liefe weitgehend leer, wenn damit nicht das Recht verbunden wäre, auch den Anstellungsvertrag durch einseitige Kündigung zu beenden. Dies gelte zumindest bei Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung (Bauer, Genossenschafts-Handbuch, § 24 GenG Rn. 246 f., § 40 GenG Rn. 5; ders. in Frankenberger/Gschrey/Bauer, Der Auf-sichtsrat der Genossenschaft, 8. Aufl., S. 205; Holthaus/Lehnhoff in Lang/ Weidmüller, GenG, 39. Aufl., § 40 Rn. 12; Keßler in Hillebrand/Keßler, Berliner Komm. zum GenG, 2. Aufl., § 24 Rn. 82; ders., BB 2006, 561, 563; ferner Geschwandtner/Helios, Genossenschaftsrecht, 2007, S. 95; wohl auch Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Aufl., Rn. 570).

b) Die letztgenannte Ansicht ist richtig.

aa) Durch die Rechtsprechung des Senats war bis zur Genossenschaftsrechtsnovelle geklärt, dass die Entscheidung über die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit einem Vorstandsmitglied ausschließlich der General- oder Vertreterversammlung der Genossenschaft zusteht (BGH, Urteil vom 10. März 1960 II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 122; Urteil vom 29. März 1973 II ZR 20/71, BGHZ 60, 333, 335; Urteil vom 4. Oktober 1973 II ZR 130/71, WM 1973, 1320, 1321; Urteil vom 13. Februar 1984 II ZR 2/83, WM 1984, 532, 533; Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 948; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, NZG 2007, 396 Rn. 6).

Aus der Herleitung der Kündigungszuständigkeit der General- oder Vertreterversammlung durch den Senat ergibt sich, dass es bei dieser Zuständigkeit auch nach der Genossenschaftsrechtsnovelle verblieben ist. Der Senat hat die Entscheidungszuständigkeit der General- oder Vertreterversammlung für die fristlose Kündigung eines Vorstandsmitglieds durchweg damit begründet, dass nach § 40 GenG allein der Generalversammlung die Entscheidung über die Abberufung eines Vorstandsmitglieds und die fristlose Kündigung seines Dienstverhältnisses zustehe. § 40 GenG ist aber mit der Genossenschaftsrechtsnovelle nicht inhaltlich verändert, sondern nur redaktionell an § 24 Abs. 2 GenG angepasst worden. Die Einschränkung auf „von der Generalversammlung abzuberufende Mitglieder des Vorstands“ statt wie bisher „Mitglieder des Vorstands“ erklärt sich daraus, dass § 24 Abs. 2 Satz 2 GenG n.F. im Unterschied zur Vorgängervorschrift erlaubt, den Aufsichtsrat durch Satzung zur Abberufung von Vorständen zu ermächtigen. Soweit dies geschehen ist, bedarf es keiner gesetzlichen Ermächtigung des Aufsichtsrats mehr, Mitglieder des Vorstands vor-läufig von ihren Geschäften zu entheben (BT-Drucks. 16/1025, S. 86).

bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt.

(1) Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung der Vorschrift im Wesentlichen eine sprachliche Vereinfachung „in Anlehnung an § 112 AktG“ beabsichtigt (BT-Drucks. 16/1025, S. 85). Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus dem Zweck, den § 39 GenG mit § 112 AktG gemeinsam hat, Interessenkollisionen vorzubeugen und eine unbefangene sachgerechte Vertretung der Körperschaft sicherzustellen (BGH, Urteil vom 26. Juni 1995 II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111; Urteil vom 15. Januar 2019 II ZR 392/17, ZIP 2019, 564 Rn. 23 mwN), nichts für die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur fristlosen Kündigung herleiten. Auch legt der Umstand, dass die Vorschriften einen gemeinsamen Regelungszweck verfolgen, keinen kompetenzrechtlichen Gleichlauf mit der Aktiengesellschaft nahe. Die Genossenschaft verfügt mit der General- oder Vertreterversammlung über ein be- und abberufungsfähiges Organ (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GenG). Bei der Aktiengesellschaft ergibt sich die Zuständigkeitsbündelung des Aufsichtsrats zur Bestellung/Abberufung des Vorstands und zur Vertretung gegenüber dem Vorstand ebenfalls nicht allein aus § 112 AktG, sondern auch aus der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in § 84 AktG.

(2) Auch sonst findet sich in den Gesetzesmaterialien kein Anhaltspunkt dafür, dass die Genossenschaftsrechtsnovelle auf eine Änderung der Senatsrechtsprechung abzielte. Diese Rechtsprechung wird vielmehr durch die Gesetzesbegründung bestätigt.

In der Begründung zum Regierungsentwurf wird zwar ausgeführt, im Schrifttum sei umstritten, ob aus § 40 GenG folge, dass auch die Zuständigkeit für die fristlose Kündigung des mit der Organstellung verknüpften Anstellungsvertrags des Vorstandsmitglieds bei der General- oder Vertreterversammlung liege. Weiter heißt es, dass der derzeitige Rechtszustand in dieser für die Praxis bedeutsamen Frage unbefriedigend sei; eine gesetzliche Klärung er-scheine daher notwendig (BT-Drucks. 16/1025, S. 84).

Diese Klärung wird nach dem Willen des Gesetzgebers (BTDrucks. 16/1025, S. 84 f.) aber dadurch herbeigeführt, dass es im Grundsatz bei der Zuständigkeit der Generalversammlung als oberstem Organ der Genossenschaft für die Wahl wie auch die Abberufung der Vorstandsmitglieder verbleiben soll; zum Abschluss der Anstellungsverträge und deren ordentlicher Kündigung sei nach § 39 Abs. 1 GenG der Aufsichtsrat ermächtigt. Zur Befriedigung eines berechtigten Bedürfnisses der genossenschaftlichen Praxis sei im Weg der Satzungsautonomie für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern und damit auch für die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags eine Übertragung der Zuständigkeit auf den Aufsichtsrat zuzulassen (BT-Drucks. 16/1025, S. 85).

(3) Die Revision hält die Gesetzesbegründung zu Unrecht für nicht maßgeblich. Die Vorstellungen des Gesetzgebers sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein gewichtiger Gesichtspunkt für die Gesetzesauslegung (vgl. zuletzt nur BGH, Beschluss vom 20. November 2018 II ZB 22/17, NJW 2019, 517 Rn. 13). Soweit die Revision die Unerheblichkeit der Gesetzesbegründung mit dem im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu begründen sucht, verkennt sie, dass dem vom Gesetzgeber ausgemachten Regelungsbedürfnis eben mit der Möglichkeit der statutarischen Übertragung der Kündigungskompetenz auf den Aufsichtsrat (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GenG) genügt worden ist.

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers bejaht. Nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Bewertung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten aufgrund der Abrechnung nicht dienstlich veranlasster Spesen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger bis zu dessen vereinbarter Beendigung nicht zugemutet werden konnte (§ 626 Abs. 1 BGB).

a) Es ist in erster Linie eine tatrichterliche Frage, ob ein bestimmtes Ver-halten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist. Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 28. April 1960 VII ZR 218/59, LM BGB § 626 Nr. 10; Urteil vom 21. April 1975 II ZR 2/73, WM 1975, 761; Urteil vom 9. März 1992 II ZR 102/91, ZIP 1992, 539 f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

b) Das Berufungsgericht hat den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes zutreffend erfasst. Es hat bei Würdigung des festgestellten Fehlverhaltens des Klägers auch die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens eingehalten. Die Revision vermag keinen Ermessensfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

3. Die Kündigung des Dienstverhältnisses ist entgegen der Auffassung der Revision innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt.

a) Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis im Sinn von § 626 Abs. 2 BGB kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92; Urteil vom 1. Januar 2000 II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510; Urteil vom 10. September 2001 II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 12). Die Frist beginnt bei der Genossenschaft mithin mit der Kenntnis der General- oder Vertreterversammlung von dem Kündigungsgrund (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949 f.; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 6).

Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15). Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht (BGH, Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15; vgl. ferner BAG, NJW 2011, 2231, 2232; AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 mwN). Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78; Urteil vom 2. Juli 1984 II ZR 16/84, ZIP 1984, 1113, 1114; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15).

b) Die Vertreterversammlung der Beklagten ist erst in ihrer Sitzung am 7. August 2015 über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen informiert worden. Die Kündigung ist dem Kläger am 14. August 2015 zugestellt worden.

c) Die Beklagte muss sich, anders als die Revision meint, auch nicht ausnahmsweise so behandeln lassen, als ob die Vertreterversammlung schon vor dem 7. August 2015 Kenntnis von den Kündigungsgründen hatte.

aa) Eine solche Vorverlegung des für die Fristwahrung maßgeblichen Zeitpunkts kommt allerdings in Betracht, wenn der Aufsichtsrat der Genossenschaft die Versammlung nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft, nachdem er selbst Kenntnis von dem Kündigungsgrund erlangt hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 7; für die GmbH Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92 f.).

bb) Eine derartige Kenntnis des Aufsichtsrats der Beklagten hat das Be-rufungsgericht nicht festgestellt.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Aufsichtsrat diese Kenntnis nicht schon durch die verschiedenen Wortmeldungen des Aufsichtsratsmitglieds H. L. vermittelt wurde, wenn sich dessen Äußerungen letztlich darauf beschränkten, eine Prüfung der Spesenrechnungen des Klägers zu verlangen. Ernsthafte Verdachtsmomente müssen sich freilich aus dem Bericht des Genossenschaftsverbands vom 8. Juni 2015 ergeben haben, da der Aufsichtsrat den Kläger am selben Tag vorläufig seines Amtes als Vorstand enthob. Diesen Verdachtsmomenten ist der Aufsichtsrat im Hinblick auf die Spesenabrechnungen des Klägers aber in noch angemessen kurzer Zeit nachgegangen, indem er am 24./25. und 29. Juni 2015 beschloss, dessen Spesenabrechnungen durch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen. Ein Untätigbleiben des Aufsichtsrats in Kenntnis des Kündigungssachverhalts kann der Genossenschaft nämlich nur in der Weise zugerechnet werden, dass für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die General- oder Vertreterversammlung informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat seiner Einberufungspflicht nachgekommen wäre. Dabei darf kein kleinlicher Maßstab angelegt werden. Es kann insbesondere nicht von dem Zeitpunkt ausgegangen werden, in dem die General- oder Vertreterversammlung Kenntnis erlangt hätte, wenn der Aufsichtsrat mit größtmöglicher Beschleunigung tätig geworden wäre (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949).

Eine danach allenfalls geringfügige Verzögerung der Einberufung der Vertreterversammlung war überdies nicht geeignet, beim Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand des Dienstverhältnisses zu erwecken. Nachdem der Kläger schon vorläufig seines Amtes enthoben worden war, musste er mit einer endgültigen Amtsenthebung und einer fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrags rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 950; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 7).

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 252/16

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Eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann Ansprüchen aus einer ihrem Geschäftsführer erteilten Versorgungszusage nur dann den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten, wenn der Versorgungsberechtigte seine Pflichten in so grober Weise verletzt hat, dass sich die in der Vergangenheit bewiesene Betriebstreue nachträglich als wertlos oder zumindest erheblich entwertet herausstellt (Festhaltung BGH, Urteil vom 13. Dezember 1999 – II ZR 152/98, ZIP 2000, 380, 381 f.). Dies setzt voraus, dass die Gesellschaft durch das grobe Fehlverhalten des Begünstigten in eine ihre Existenz bedrohende Lage gebracht wurde; ob im Einzelfall die Zufügung eines außerordentlich hohen Schadens genügen kann, kann offenbleiben.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. August 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 14. November 2014 hinsichtlich des Beschlusses zu TOP 4 (weiterer Widerruf der Pensionszusage) der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 28. November 2013 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger war mit einem Anteil von 98 % Mehrheitsgesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der beklagten GmbH, die 1995 gegründet und im Bereich der betrieblichen Altersversorgung tätig wurde. Unter dem 30. November 1999 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Pensionszusage, die später mehrmals angepasst wurde. Zur Deckung der Pensionszusage deponierte die Beklagte in der Folgezeit bei der BB-Bank erhebliche Vermögenswerte. Ab dem 1. Mai 2011 bezog der damals 62-jährige Kläger die vereinbarte Altersversorgung, blieb aber Geschäftsführer mit abgesenktem Gehalt.

Der Kläger beabsichtigte nach dem Erreichen des Rentenalters, einen bedeutenden Teil seiner Geschäftsanteile zu veräußern und zugleich seinen Söhnen S. und N. eine dauerhafte Anstellung als Geschäftsführer der Beklagten zu ermöglichen. Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. Juni 2013 veräußerte der Kläger 51 % der Geschäftsanteile an der Beklagten an die zur K. -Unternehmensgruppe gehörende E. GmbH (künftig: E. ), die damit Mehrheitsgesellschafterin wurde. Weitere Gesellschafter blieben der Kläger mit 47 % und Sch. mit 2 %. Der im notariellen Vertrag genannte Kaufpreis von 150.000 € sollte aus Ausschüttungen der Beklagten auf die Geschäftsanteile der E. gezahlt werden. Weitere 350.000 € sollten gemäß einer ebenfalls am 13. Juni 2013 privatschriftlich geschlossenen Grundlagenvereinbarung dem Kläger ab 2014 in Form von Tantiemen zufließen. Zu der Grundlagenvereinbarung gab die E. unter dem 18. Juni 2013 eine Zusatzerklärung ab, die unter anderem die Verpfändung der für Pensionsverpflichtungen zweckgebundenen Kapitalanlagen der Beklagten an die versorgungsberechtigten Personen vorsah.

Durch Auflösungsvereinbarung vom 30. Juli 2013 wurden die Grundlagenvereinbarung und die Zusatzerklärung aufgehoben. Am selben Tag schlossen die K. GmbH (künftig: K. ), die E. , die Beklagte und der Kläger zur Kompensation einen so bezeichneten Grundlagenvertrag. Dieser regelte unter anderem eine Überleitung der Geschäfte der Beklagten auf K. . Ab dem 19. August 2013 sollten alle Leistungen der Beklagten den Kunden durch K. in Rechnung gestellt werden; die Pensionsverpflichtungen sollten aber bei der Beklagten verbleiben. Eine Verpfändung der für Pensionsverpflichtungen zweckgebundenen Kapitalanlagen sah der Grundlagenvertrag nicht mehr vor. Vereinbart wurden ferner der Abschluss eines Beratervertrags zwischen K. und dem Kläger sowie eine liquiditätsabhängige Beteiligung des Klägers am Umsatz der K. mit Altmandanten.

Im Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung wurden neben dem Kläger dessen Söhne S. und N. sowie der Geschäftsführer der E. , U. , zu weiteren Geschäftsführern der Beklagten bestellt.

Ab August 2013 kam es zu Streitigkeiten zwischen dem Kläger und seinen Söhnen auf der einen sowie der E. , U. und der Mitgesellschafterin Sch. auf der anderen Seite, die in ein nachhaltiges Zerwürfnis insbesondere zwischen dem Kläger und U. mündeten.

Am 23. August 2013 verpfändete der Kläger namens der Beklagten zu seinen Gunsten Vermögenswerte (Geldbeträge und Wertpapiere) der Beklagten im Wert von ca. 710.000 € oder ca. 600.000 €, die zur Deckung der Pensionszusage bei der BB-Bank deponiert waren. Nachdem die Pensionszahlung für September 2013 bis dahin ausgeblieben war, teilte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 23. September 2013 mit, dass er von seinem – bestrittenen – Recht auf Kapitalabfindung Gebrauch mache und veranlasste den Transfer der zu seinen Gunsten verpfändeten Vermögenswerte auf ein für ihn und seine Ehefrau geführtes Konto. Die Beklagte nahm den Kläger in einem Parallelverfahren erfolgreich auf Rückerstattung in Anspruch.

Am 2. September 2013 verweigerten der Kläger und seine Söhne ihnen bekannten Mitarbeitern der E. den Zutritt zu den Geschäftsräumen der Beklagten ohne Vorlage einer entsprechenden Vollmacht. Am 20. September 2013 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten mehrheitlich, den Verwaltungssitz von B. nach K. zu verlegen. Der Kläger, der diesen Beschluss für unwirksam hielt, weigerte sich, seine Tätigkeit in K. aufzunehmen. Auch seine Söhne wurden nicht in K. tätig. Die gegen den Gesellschafterbeschluss gerichtete Anfechtungsklage des Klägers hatte im Ergebnis keinen Erfolg.

Mit einem Rundschreiben vom 1. Oktober 2013 wandte sich der Kläger an Kunden der Beklagten und teilte mit, er sei als Geschäftsführer der Beklagten bis auf weiteres nicht mehr unter der bekannten Festnetznummer, sondern nur noch unter seiner näher bezeichneten Mobilfunknummer erreichbar.

In einer Gesellschafterversammlung vom 9. Oktober 2013 wurden der Kläger als Geschäftsführer abberufen und der für die K. -Gruppe tätige T. N. zum weiteren Geschäftsführer bestellt. Weiter wurde beschlossen, die dem Kläger erteilte Pensionszusage zu widerrufen. Diesen Beschluss hat der Kläger in einem Parallelverfahren erfolgreich angefochten.

In der Gesellschafterversammlung vom 28. November 2013 wurden zu TOP 1 bis 3 mehrheitlich Beschlüsse gefasst, die die Abberufung der beiden Söhne des Klägers als Geschäftsführer aus wichtigem Grund sowie die Kündigung der Anstellungsverträge mit dem Kläger und seinen Söhnen betrafen. Zu TOP 4 wurde die Bestätigung des Gesellschafterbeschlusses vom 9. Oktober 2013 über den Widerruf der dem Kläger erteilten Pensionszusage beschlossen; weiter wurde beschlossen, den Widerruf vorsorglich erneut zu erklären.

Neben der Beklagten bestand die Dr. L. Gesellschaft mbH (künftig: Dr. L. ). Für diese Gesellschaft wurde der Kläger im Bereich der betrieblichen Altersversorgung tätig, wobei auch die Bezeichnung „Dr. L. GmbH“ verwendet wurde. Demgegenüber hat die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit mittlerweile eingestellt. Worauf dies zurückzuführen ist, ist im Einzelnen streitig. Die Beklagte erhebt den Vorwurf, dass der Kläger und seine Söhne die Bestandskunden der Beklagten bzw. die für die Kundenwerbung maßgebenden „Multiplikatoren“ auf die Dr. L. übergeleitet hätten.

Mit seiner Anfechtungsklage wendet sich der Kläger gegen die am 28. November 2013 zu TOP 1 bis 4 gefassten Gesellschafterbeschlüsse. Das Landgericht hat lediglich den zu TOP 4 gefassten Beschluss für nichtig erklärt, soweit damit der – seinerseits in einem Vorprozess für nichtig erklärte – Beschluss vom 9. Oktober 2013 über den Widerruf der Pensionszusage bestätigt worden ist. Im Übrigen, auch hinsichtlich des erneuten Widerrufs der Pensionszusage, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers durch Beschluss zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Anfechtung des zu TOP 4 zum erneuten Widerruf der Pensionszusage gefassten Gesellschafterbeschlusses weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt hinsichtlich des zu TOP 4 gefassten Gesellschafterbeschlusses zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Widerruf der dem Kläger erteilten Pensionszusage sei wegen der Verfehlungen des Klägers und ihrer Auswirkungen auf die Beklagte gerechtfertigt. Der Kläger habe seine langjährige Tätigkeit für die Beklagte teilweise – nämlich hinsichtlich der Bindung der Kunden an die Beklagte und nicht den Kläger persönlich – schon dadurch entwertet, dass er zum einen an der vereinbarten Integration der Beklagten in die K. -Gruppe nicht mitgewirkt und sich der Umsetzung der jedenfalls vorläufig wirksam beschlossenen Verlegung des Verwaltungssitzes der Beklagten ohne weiteres verweigert habe, und dass er zum anderen mit seiner Rund-E-Mail an die Kunden der Beklagten dafür gesorgt habe, dass sein persönlicher Kontakt zu den Kunden aufrechterhalten geblieben sei, diese nicht ohne weiteres auf ein Unternehmen der K. Gruppe hätten übergeleitet werden können und zudem Rückfragen der Kunden bei dem ihnen bekannten Kläger zum Hintergrund der Rund-E-Mail nahegelegen hätten.

Im Übrigen habe der Kläger seine Tätigkeit für die Beklagte entwertet, indem er eigenmächtig auf die Vermögenswerte der Beklagten zugegriffen habe und schließlich für seine andere Gesellschaft im Geschäftsfeld der Beklagten tätig geworden sei. Denn danach sei der Beklagten jede auch nur teilweise und zeitweise Verwendung des Deckungsvermögens, die den Deckungszweck selbst nicht berühre, unmöglich gewesen.

Der Widerruf der Pensionszusage sei dem Kläger nicht nur vor dem Hintergrund seiner schwerwiegenden Pflichtverletzungen zumutbar, sondern auch deshalb, weil er an den zur Beklagten zurückgelangenden und nach dem Widerruf der Pensionszusage nicht mehr zweckgebundenen Vermögenswerten mittelbar als Gesellschafter und im Falle seines Ausscheidens über seinen Abfindungsanspruch beteiligt wäre.

Offenbleiben könne, in welchem Umfang die Dr. L. schon vor der Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und U. um die Beklagte am Markt tätig gewesen sei. Ebenso brauche nicht aufgeklärt zu werden, in welchem Umfang der Kläger für diese weitere Gesellschaft Geschäfte mit früheren Kunden der Beklagten tätige und wie es genau dazu gekommen sei. Schließlich brauche nicht festgestellt zu werden, inwieweit das Auftreten des Geschäftsführers N. gegenüber Multiplikatoren zum Zusammenbruch der Geschäfte der Beklagten beigetragen habe und inwiefern der Beklagten von Unternehmen der K. -Gruppe zu Unrecht Leistungen in Rechnung gestellt worden seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der angegriffene Gesellschafterbeschluss zum „Widerruf“ der Pensionszusage kann nur Bestand haben, wenn die Verpflichtungen der Beklagten aus der Pensionszusage nicht mehr bestehen oder die Beklagte eine Erfüllung dieser Verpflichtungen verweigern, insbesondere dem Kläger den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten kann. Die Voraussetzungen hierfür sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht erfüllt.

1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats sind Versorgungszusagen nur dann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt, wenn der Pensionsberechtigte seine Pflichten in so grober Weise verletzt hat, dass sich die in der Vergangenheit bewiesene Betriebstreue nachträglich als wertlos oder zumindest erheblich entwertet herausstellt (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1999 – II ZR 152/98, ZIP 2000, 380, 381 f.; Urteil vom 3. Juli 2000 – II ZR 381/98, ZIP 2000, 1452, 1454; Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 222/99, ZIP 2002, 364, 365; Urteil vom 11. März 2002 – II ZR 5/00, NZG 2002, 635, 636; Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 89/06, WM 2007, 1662 Rn. 18). Diese – mit der Judikatur des Bundesarbeitsgerichts übereinstimmende – Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass das Versorgungsversprechen Teil des von dem Dienstberechtigten geschuldeten Entgelts ist. Ebenso, wie durch eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses die Vergütungspflicht des Dienstherrn nicht rückwirkend beseitigt werden kann, kann sich der die Versorgung Zusagende durch eine entsprechende Erklärung nicht von der Verpflichtung befreien, im Versorgungsfall diesen Teil der geschuldeten und versprochenen Vergütung zu leisten. Insofern bewendet es vielmehr dabei, dass das Dienstverhältnis fristlos beendet und gegebenenfalls Schadenersatz gefordert werden kann. Erst dann, wenn das pflichtwidrige Verhalten des Dienstverpflichteten sich als eine besonders grobe Verletzung der TreuepflichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Treuepflicht
Verletzung der Treuepflicht
des Leitungsorgans darstellt, kann die Gesellschaft den Rechtsmissbrauchseinwand erheben (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 222/99, ZIP 2002, 364, 365; Urteil vom 11. März 2002 – II ZR 5/00, NZG 2002, 635, 636).

Hierfür genügt es nicht, dass ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses besteht oder dass das Leitungsorgan gegen strafrechtliche Vorschriften verstoßen hat. Vielmehr hat der Senat die entsprechende Voraussetzung bisher nur dann bejaht, wenn der Versorgungsberechtigte den Versprechenden in eine seine Existenz bedrohende Lage gebracht hat, weil jedenfalls dann die Grenze überschritten ist, bis zu der auch der pflichtwidrig Handelnde, ohne sich dem Einwand auszusetzen, rechtsmissbräuchlich zu handeln, das ihm gegebene Versprechen einfordern kann. Ob auch ohne eine solche Existenzgefährdung der versorgungspflichtigen Gesellschaft sich der Versorgungsberechtigte im Einzelfall wegen der besonderen Umstände seines Verhaltens und der extremen Höhe des von ihm angerichteten, wenngleich nicht zur Existenzgefährdung führenden Schadens ausnahmsweise den Rechtsmissbrauchseinwand entgegenhalten lassen muss, hat der Senat bislang offengelassen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 222/99, ZIP 2002, 364, 365; Urteil vom 11. März 2002 – II ZR 5/00, NZG 2002, 635, 636; Urteil vom 18. Juni 2007 – II ZR 89/06, WM 2007, 1662 Rn. 18).

Danach setzt ein zum „Widerruf“ der Pensionszusage berechtigender Rechtsmissbrauch jedenfalls voraus, dass die Gesellschaft durch das grobe Fehlverhalten des Begünstigten in eine ihre Existenz bedrohende Lage gebracht wurde, zumindest aber einen außerordentlich hohen Schaden erlitten hat. Ob es stets einer Existenzgefährdung bedarf, muss hier nicht entschieden werden. Erforderlich ist zumindest eine massive Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch das Fehlverhalten des Begünstigten.

2. Die Erfüllung dieser rechtlichen Voraussetzungen, von denen auch die Revisionserwiderung ausgeht, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zwar mag eine existenzbedrohende Lage der Beklagten anzunehmen sein. Es fehlt aber an der Feststellung, dass die Existenzgefährdung maßgebend auf grobe Pflichtverletzungen des Klägers zurückzuführen ist.

a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Einflussnahme auf das Kundenverhalten, namentlich im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Klägers für die Dr. L. , genügen nicht, um eine existenzgefährdende Schädigung der Beklagten durch pflichtwidriges Verhalten des Klägers annehmen zu können. Die gegenteilige Auffassung der Revisionserwiderung, die sich vornehmlich auf Ausführungen des Berufungsgerichts in seinem Hinweisbeschluss stützt, geht fehl.

aa) Allerdings hatte das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss Bezug genommen hat, noch festgestellt, dass der Kläger den Kundenstamm der Beklagten treuwidrig mithilfe falscher oder zumindest irreführender Informationen auf die Dr. L. übergeleitet und hierdurch seit Anfang Oktober 2013 den Geschäftsbetrieb der Beklagten vorsätzlich und nachhaltig zum Erliegen gebracht habe. Diese Einschätzung hat der Kläger mit seiner Berufung aber angegriffen. Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss daraufhin offengelassen, ob der Kläger die früheren Kunden der Beklagten aktiv auf seine weitere Gesellschaft übergeleitet habe, und ausgeführt, hierauf komme es letztendlich nicht an und es sei auch nicht ausschlaggebend, dass für den Kläger kein vertragliches Wettbewerbsverbot vorgesehen gewesen sei. Gleichwohl hat das Berufungsgericht im Hinweisbeschluss ausgeführt, es sei insbesondere unter Berücksichtigung der E-Mail-Schreiben des Klägers von Anfang Oktober 2013 sowie des zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Geschäftseinbruch bei der Beklagten und des umfangreichen Geschäfts der Dr. L. mit früheren Kunden der Beklagten davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der Kläger die Beklagte sowohl mit dem zu seiner Abberufung und Kündigung als Geschäftsführer führenden Verhalten als auch mit seinem Verhalten kurz vor und nach seinem Ausscheiden so schwer geschädigt habe, dass sich seine langjährige Tätigkeit für die Beklagte vor diesem Hintergrund als erheblich entwertet herausstelle und er die Beklagte in eine existenzbedrohende Lage gebracht habe.

Ob diese teilweise wertende Einschätzung ausreichende tatsächliche Feststellungen für die Annahme einer Existenzgefährdung der Beklagten infolge groben Fehlverhaltens des Klägers beinhaltet, kann offenbleiben. Denn der abschließenden Entscheidung über die Berufung des Klägers, auf die die revisionsrechtliche Prüfung bezogen ist, liegen jedenfalls keine hinreichenden Feststellungen mehr zugrunde.

bb) Das Berufungsgericht hat, nachdem der Kläger zu dem Hinweisbeschluss nochmals umfassend Stellung genommen und eine ihm anzulastende schwerwiegende Schädigung der Beklagten im Einzelnen in Abrede gestellt hatte, im Zurückweisungsbeschluss zwar auf den Hinweisbeschluss Bezug genommen. Es hat aber auch erklärt, dass die Ausführungen des Klägers zum Hinweisbeschluss Anlass zu einigen Richtigstellungen und weiteren Ergänzungen gäben. Im Zurückweisungsbeschluss hat das Berufungsgericht sodann ausdrücklich offengelassen, in welchem Umfang die Dr. L. schon vor der Auseinandersetzung am Markt tätig war und in welchem Umfang der Kläger für diese Gesellschaft Geschäfte mit früheren Kunden der Beklagten getätigt hat. Die pflichtwidrige Überleitung eines erheblichen Teils der Kunden der Beklagten auf das vom Kläger geleitete Konkurrenzunternehmen kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden. Überdies hat das Berufungsgericht davon abgesehen, nähere Feststellungen zu anderweitigen, von dem Kläger nicht zu verantwortenden Umständen zu treffen, die nach dem Vorbringen des Klägers für den wirtschaftlichen Niedergang der Beklagten ausschlaggebend gewesen sein sollen. So hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen, inwiefern das Auftreten des Geschäftsführers N. zum Zusammenbruch der Geschäfte der Beklagten beigetragen habe.

Das Berufungsgericht hat sich im Zurückweisungsbeschluss darauf beschränkt, einzelne, einer Existenzgefährdung der Beklagten vorgelagerte Umstände festzustellen, die dem Kläger vorzuwerfen seien und seine langjährige Tätigkeit für die Beklagte entwerteten. Die angesprochenen Verhaltensweisen des Klägers wie seine fehlende Mitwirkung an der Integration der Beklagten in die K. -Gruppe, die verweigerte Teilnahme an der Verlegung des so bezeichneten Verwaltungssitzes nach K. , das Aufrechterhalten eines persönlichen Kontaktes zu Kunden der Beklagten sowie die Tätigkeit des Klägers für die Dr. L. betreffen zwar Umstände, die zu einer wirtschaftlichen Schwächung der Beklagten beigetragen haben können. Ohne eine nähere Bewertung der jeweiligen Auswirkungen unter Berücksichtigung möglicher Alternativursachen rechtfertigen diese Umstände aber nicht die Schlussfolgerung, dass die existenzbedrohende Lage der Beklagten im Wesentlichen dem Kläger anzulasten sei.

Das Berufungsgericht hat im Übrigen auch keine Feststellungen zu einer möglichen Verpflichtung des im Pensionsalter stehenden Klägers getroffen, der Beklagten längerfristig als Geschäftsführer, insbesondere für geschäftliche Außenkontakte, zur Verfügung zu stehen. Insofern kann die nach den Ausführungen des Berufungsgerichts durch eigenes Fehlverhalten des Klägers herbeigeführte Abberufung als Geschäftsführer nicht ohne weiteres als eine den Pensionsanspruch berührende wesentliche Pflichtverletzung gewertet werden, auch wenn bereits das Ausscheiden des Klägers dazu beigetragen haben sollte, dass so bezeichnete Multiplikatoren, denen für die Zuführung von Kunden besondere Bedeutung zukommt, davon Abstand nahmen, ihre langjährige, durch ein persönliches Vertrauensverhältnis mitgeprägte Zusammenarbeit mit der unter neuer Leitung stehenden Beklagten fortzusetzen.

b) Der dem Kläger außerdem vorgeworfene eigenmächtige Zugriff auf Vermögenswerte der Beklagten lässt keine Schädigung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Schädigung der Gesellschaft
erkennen, auf die eine Verweigerung der Pensionszahlungen gestützt werden könnte.

Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass die betroffenen Vermögenswerte der Deckung der dem Kläger sowie ferner der Mitgesellschafterin Sch. erteilten Pensionszusagen dienen sollen. Es verweist zwar darauf, dass der Beklagten durch den Zugriff des Klägers jede auch nur teilweise und zeitweise Verwendung des Deckungsvermögens, die den Deckungszweck selbst nicht berühre, unmöglich gewesen sei. Es ist indes, wie die Revision zu Recht einwendet, nicht ersichtlich, welche zeitweiligen Verwendungsmöglichkeiten, die den Deckungszweck unberührt lassen, ihn insbesondere auch nicht gefährden, tatsächlich bestanden haben und zur Abwendung des wirtschaftlichen Niedergangs geeignet gewesen sein könnten. Zudem ist der Beklagten auch deshalb im Ergebnis kein bleibender Schaden entstanden, weil ihr bereits vor Erlass der Berufungsentscheidung in einem Parallelverfahren ein Rückgewähranspruch zugesprochen worden und durch Sicherheitsleistung des Klägers gesichert war.

c) Der Hinweis des Berufungsgerichts, dass der Kläger bei einem Verlust seiner Pensionsansprüche immerhin aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter, auch im Falle seines Ausscheidens, von den dann nicht mehr zweckgebundenen Vermögenswerten anteilig profitieren könne, ändert nichts daran, dass die Voraussetzungen für einen durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand nach den bisherigen Feststellungen nicht vorliegen. Ferner würde der Umstand, dass sich ein etwaiger Abfindungsanspruch des Klägers durch einen Wegfall der Pensionsverpflichtungen anteilig erhöhen würde, in gleicher Weise das Interesse der Beklagten an einer Befreiung von den Pensionsverpflichtungen mindern.

III.

Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).

Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen und bei einer erneuten Würdigung des Verhaltens des Klägers gegebenenfalls auch eine mögliche Abhängigkeit der für die Übertragung der Geschäftsanteile vereinbarten Gegenleistung vom wirtschaftlichen Wohlergehen der Beklagten zu berücksichtigen und sich mit der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers zu befassen haben, U. habe vor dem Erwerb der Geschäftsanteile Dritten gegenüber erklärt, Darlehensverbindlichkeiten „aus dem Vermögen der Beklagten“ zurückzahlen zu wollen.

BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 -IX ZR 167/18

InsO § §135 Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1, 146 Abs. 2, 139 Abs. 1 Nr. 5, 129 Abs. 1, 134 Abs. 1; BGB §§ 817 Satz 2, 134, 138, 242

a) Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines vom Gesellschafter aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldesbestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe.

b) Nehmen Gesellschafter und Gesellschaft taggleiche Hin-und Herzahlungen im Rahmen des gleichen darlehensähnlichen Verhältnisses ohne wirksamen anderen Rechtsgrund vor, kommt eine darlehensgleiche Forderung nur in Höhe des Saldos in Betracht.

c) Vertragliche Ansprüche eines Gesellschafters auf marktübliche Zinsen für das von ihm gewährte Gesellschafterdarlehen stellen keine einem Gesellschafterdarlehen gleichgestellte Forderung dar, sofern sie nicht erst zu außerhalb jeder verkehrsüblichen Handhabung liegenden Zinsterminen gezahlt werden.

d) Im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Gesellschafterdarlehensverhältnisses ist eine Befriedigung des Darlehensrückzahlungsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter nur anfechtbar, soweit der im Anfechtungszeitraum bestehende höchste Saldo bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endgültig zurückgeführt worden ist.

InsO § 143 Abs. 1, § 146 Abs. 2

Im Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft stellt die anfechtbare Hingabe des Gesellschafterdarlehens eine Einrede gegen den Anfechtungsanspruch aufgrund der Befriedigung des Anspruchs auf Rückgewähr dieses Darlehens dar.

InsO § 129 Abs. 1, § 39 Abs. 1 Nr. 5

Gewährt der Schuldner ein Darlehen, kommt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung in Betracht, wenn die Forderung gegen den Darlehensnehmer im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung für einen Pfändungsgläubiger aus Rechtsgründen nicht durchsetzbar ist oder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht als gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gegenleistung
gleichwertige Gegenleistung
für den Verlust der Darlehensvaluta anzusehen ist. Der im Insolvenzfall eintretende Nachrang einer Forderung auf Rückgewähreines Gesellschafterdarlehens genügt hierfür nicht.

InsO § 134 Abs. 1

a) Die Erfüllung einer einredebehafteten Forderung stellt keine unentgeltliche Leistung dar, wenn die Forderung entgeltlich begründet worden ist.

b) Eine Leistung des Schuldners im Zwei-Personen-Verhältnis ist nicht schon deshalb als unentgeltlich anzusehen, weil objektiv zweifelhaft ist, ob der zur Rückzahlung verpflichtete Empfänger wirtschaftlich leistungsfähig ist, wenn die rechtlich geschuldete und vereinbarte ausgleichende Gegenleistung später tatsächlich erbracht wird.

InsO § 134 Abs. 1; BGB § 817

a) Ein Schuldner, der im Zwei-Personen-Verhältnis auf eine nicht bestehende Schuld leistet, nimmt eine entgeltliche Leistung vor, wenn nur der Empfänger durch die Annahme der Leistung gegen die guten Sitten verstößt.

b) Ein Schuldner, der im Zwei-Personen-Verhältnis auf eine nicht bestehende Schuld leistet, nimmt eine unentgeltliche Leistung vor, wenn die Rückforderung der Leistung ausgeschlossen ist, weil dem leistenden Schuldner ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last fällt; die Leistung ist jedoch entgeltlich, wenn dem Schuldner im rechtlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine ausgleichende Gegenleistung zugeflossen ist.

BGB § 817 Satz 2

Verstößt der Leistende mit seiner Leistung gegen die guten Sitten, erlischt nicht der Bereicherungsanspruch, sondern fehlt dem Bereicherungsanspruch die gerichtliche Durchsetzbarkeit.

Tenor

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 1 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Mai 2018, berichtigt durch Beschluss vom 28. Juni 2018, im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist und als die Berufung der Klägerin bezüglich von der Schuldne rin geleisteter Zinszahlungen in Höhe von 2.507.504,33 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die I. (fortan: Schuldnerin) war als Maklerunternehmen insbesondere zur Vermittlung von Finanzprodukten tätig. Alleinaktionärin der Schuldnerin ist die F. KGaA (fortan: F. ). Schuldnerin und F. gehörten zur sogenannten I. – Gruppe.

Zwischen der Schuldnerin und der F. bestand ein Gewinnabführungsvertrag vom 28. Februar 2005; darin verpflichtete sich die Schuldnerin, ihren ganzen Gewinn an die F. abzuführen.

Am 29. Dezember 2005 schlossen die Schuldnerin und die F. eine Rahmenvereinbarung. Danach sollte die F. der Schuldnerin zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen Darlehen im Rahmen einer Kontokorrentvereinbarung mit einem Zinssatz von 6 vom Hundert p.a. ausleihen. Für Laufzeit, Umfang sowie Höhe eines eventuell abweichenden Zinssatzes bedurfte es nach der Rahmenvereinbarung gesonderter Vereinbarungen. Zur Sicherheit trat die Schuldnerin der F. Provisionsansprüche gegen Dritte ab.

Auf dieser Grundlage nahmen die Schuldnerin und die F. ständig Hin- und Herzahlungen vor. Diese erfolgten zum Teil am gleichen Tag. Hierzu überwies die F. der Schuldnerin regelmäßig auch mehrmals täglich sechsstellige und gelegentlich siebenstellige Geldbeträge. Die Schuldnerin überwies entsprechende Geldbeträge jeweils zuzüglich eines Zinsbetrags an die F. zurück; solche Rückzahlungen erfolgten ebenfalls regelmäßig auch mehrmals täglich. Aus sämtlichen Zahlungen des Jahres 2012 standen am Ende des Jahres 2012 noch 25.884.730,54 € zugunsten der F. offen.

Zwischen dem 20. September 2012 und dem 10. Oktober 2013 erhielt die Schuldnerin 610 einzelne Zahlungen der F. über insgesamt 356.301.000 €. Die Schuldnerin überwies der F. im Hinblick auf diese erhaltenen Gelder zwischen dem 19. November 2012 und dem 18. November 2013 mit ebenfalls 610 Zahlungsvorgängen insgesamt 359.407.568,83 € als Darlehensrückzahlung einschließlich 3.106.568,83 € Zinsen. Die Dauer der jeweiligen Geldüberlassung zwischen Auszahlung und Rückzahlung betrug vereinzelt weniger als 20 Tage, überwiegend zwischen 40 und höchstens 94 Tagen.

Die offenen Forderungen aus den Zahlungen der F. im Jahr 2013 erreichten am 27. März 2013 einen Höchststand mit 72.791.000 € zuzüglich 709.969,67 € offenen Zinsen und fielen am 16. Oktober 2013 auf einen Tiefstand von 263.000 € zuzüglich offener Zinsen von 110.905,17 €. Am 1. November 2013 bestand ein Endsaldo zugunsten der F. in Höhe von 8.187.000 €.

Auf einen am 19. November 2013 eingegangenen Eigenantrag eröffnete das Insolvenzgericht am 31. Januar 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte die Klägerin zur Insolvenzverwalterin. Auf einen Antrag vom 12. November 2013 eröffnete das Insolvenzgericht am 1. April 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter. Die Klägerin meldete am 24. April 2014 hinsichtlich der Zahlungen der Schuldnerin an die F. zwischen dem 19. November 2012 und dem 18. November 2013 eine später auf 359.407.568,93 € reduzierte Forderung aus Kurzdarlehen hinsichtlich der 610 Rücküberweisungen zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. an. Der Beklagte bestritt diese Forderung.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Feststellung eines Anfechtungsanspruchs in Höhe von 359.407.568,93 € als Insolvenzforderung zur Tabelle. Der Beklagte hat im Prozess einredeweise geltend gemacht, sämtliche von der F. im Zeitraum vom 12. November 2011 bis einschließlich 1. November 2013 an die Schuldnerin ausgereichte Darlehen seien nach § 134 InsO und § 133 Abs. 2 InsO anfechtbar. 

Das Landgericht hat eine Forderung der Klägerin in Höhe von 64.604.000 € als Insolvenzforderung zur Tabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht eine Forderung in Höhe von 73.127.064,50 € zur Tabelle festgestellt. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die Rechtsmittel sind zulässig. Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Klägerin hat nur hinsichtlich eines Teils der Zinszahlungen der Schuldnerin Erfolg und ist überwiegend unbegründet.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anfechtungsanspruch in Höhe von 73.127.064,50 € gegen die F. zu, den sie zur Tabelle anmelden könne. Sie könne die Rückzahlungen der Schuldnerin entweder gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Rückzahlung einer darlehensgleichen Forderung oder gemäß § 134 Abs. 1 InsO als unentgeltliche Leistung anfechten. 

Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien erfüllt, weil die Schuldnerin mit den Rückzahlungen Ansprüche der F. entweder aus Darlehen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung erfüllt habe. Die Darlehen seien nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Sollten die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen sein, bestehe hinsichtlich der Darlehensvaluta jedenfalls ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB. Dieser sei als Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen, weil er einem Darlehen wirtschaftlich vergleichbar sei.

Der Beklagte könne der aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO folgenden Nachrangigkeit der von der Schuldnerin erfüllten Forderungen nicht entgegenhalten, dass die vorhergehenden Leistungen der F. an die Schuldnerin anfechtbar seien. Eine Anfechtung der Auszahlungen der F. nach § 134 Abs. 1 InsO komme nicht in Betracht, weil die Ausreichung eines Darlehens im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch grundsätzlich ein entgeltliches Geschäft darstelle. Der Schuldnerin sei es stets gelungen, den offenen Darlehensbetrag ganz er-heblich zu reduzieren, so dass es sich bei den Zahlungen der F. nicht um eine Zuwendung ohne Gegenleistung etwa in Form eines verlorenen Zuschusses gehandelt habe. Sollten die Darlehensverträge nichtig gewesen sein, bestehe jedenfalls ein Bereicherungsanspruch der F. , welcher zur Entgeltlichkeit führe. Es sei nicht davon auszugehen, dass die F. in diesem Fall den fehlenden Rechtsgrund für die Auszahlung gekannt habe und daher gemäß § 814 BGB an der Rückforderung gehindert sei.

Eine Anfechtung der Leistungen der F. nach § 133 Abs. 2 InsO scheide aus, weil es an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung fehle. Maßgeblicher Zeitpunkt sei die Vollendung der Rechtshandlung. Es seien lediglich Folgen zu berücksichtigen, die an die Rechtshandlung selbst anknüpften. Die F. habe als Gegenleistung den Rückforderungsanspruch gegen die Schuldnerin erlangt. Der Nachrang in der Insolvenz der Schuldnerin nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führe nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung, weil der Gläubiger solange das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden sei nicht gehindert werde, den Darlehensrückzahlungsanspruch durchzusetzen. Die Anfechtbarkeit etwaiger Rückzahlungen im Insolvenzfall begründe nur eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung aufgrund von mangelnder Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche sei nicht erkennbar, weil die F. von der Schuldnerin Sicherheiten erhalten habe. Dass der Rückzahlungsanspruch nicht sofort fällig gewesen sei, stelle ebenfalls keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung dar, weil es sich um „Kurzdarlehen“ gehandelt habe und die Schuldnerin einen angemessenen Darlehenszins zu zahlen gehabt habe. Für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO bestehe keine ausreichende Grundlage, um annehmen zu können, dass die F. mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe.

Sofern die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig gewesen sein sollten und dem Rückzahlungsanspruch der F. § 817 Satz 2 BGB entgegengestanden haben sollte, handele es sich bei den Rückzahlungen der Schuldnerin um eine anfechtbare unentgeltliche Leistung gemäß § 134 Abs. 1 InsO. Mangels nachrangiger Forderungen der F. scheide in diesem Fall eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus. Soweit die Valutierung der nichtigen Darlehen durch die F. mangels Rückzahlungsanspruch ihrerseits nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sei, könne der Beklagte mit diesem Anfechtungsanspruch nicht aufrechnen, weil ihm weder ein Aussonderungsrecht noch eine Masseverbindlichkeit zugrunde lägen. Ein solcher Anfechtungsanspruch des Beklagten sei lediglich eine Insolvenzforderung.

Der Insolvenzanfechtung der Klägerin stehe weder § 242 BGB noch § 817 Satz 2 BGB entgegen. Ein extremer Einzelfall, der eine Einschränkung des Anfechtungsanspruchs nach § 242 BGB rechtfertigen könne, liege auch bei Sittenwidrigkeit der Darlehen nicht vor. Der Normzweck des § 817 Satz 2 BGB begründe kein Bedürfnis, den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO einzuschränken.

Der Anfechtungsanspruch sei der Höhe nach auf die Differenz zwischen dem Höchst- und dem Niedrigstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums beschränkt. Es liege eine kontokorrentähnliche Vereinbarung vor. Die Bedingungen der Darlehen seien hinsichtlich Zinssatz und Sicherheiten gleichbleibend; die tatsächliche Laufzeit von bis zu 94 Tagen stelle noch eine kurze Dauer dar, zumal Aus- und Rückzahlungen in rascher Folge und häufig sogar parallel vorgenommen worden seien. Eine ausdrücklich vereinbarte Kreditobergrenze sei nicht erforderlich. Der Anfechtungsanspruch erstrecke sich daher auf die Differenz zwischen Höchstsaldo und Tiefstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums; der Endsaldo sei unerheblich. Diese Erwägungen träfen auch auf den auf § 134 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsanspruch zu.

B.

Die Revisionen beider Parteien sind zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor seines Urteils uneingeschränkt zugelassen. Soweit eine Zulassungsbeschränkung in den Entscheidungsgründen enthalten sein kann, muss sich dies aus ihnen eindeutig ergeben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18). Daran fehlt es. Das Berufungsgericht hat sein Urteil auf alternative Begründungen gestützt. Auf dieser Grundlage stellt die Überlegung, es sei klärungsbedürftig, ob ein entgeltlicher Vertrag eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bewirke, wenn die dem Schuldner hier der F. zukommende Gegenleistung eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Forderung darstelle, nur ein Motiv für die Zulassung der Revision dar. Eine Zulassungsbeschränkung lässt sich dem nicht entnehmen.

C.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision des Beklagten nicht stand.

I.

Eine Anfechtung der Zahlungen der Schuldnerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. Allerdings begründeten die Auszahlungen der F. als Alleingesellschafterin Forderungen auf Rückgewähr eines Darlehens oder eines Anspruchs auf Rückgewähr einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung eines Gesellschafters (unter 2.). Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsge-richts zum Umfang der Darlehensausreichung (unter 3.), zur Höhe des zurück-geführten Darlehensbetrags (unter 4.) und zur Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung (unter 5.).

1.

Der Anfechtungsanspruch ist nicht bereits im Hinblick auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 1 InsO) begründet. Dies erfordert eine ausdrückliche oder konkludente Darlehensvereinbarung im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB (vgl. BAGE 147, 373 Rn. 14), die auf vertraglich wirksamer Grundlage ein Kapitalnutzungsrecht auf Zeit gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39 Rn. 15). Nachdem das Berufungsgericht dahinstehen lässt, ob die Darlehensverträge wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen sind, ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass keine wirksamen Darlehensverträge bestanden.

2.

Jedoch erfüllen die Zahlungen der Schuldnerin wie das Berufungsgericht richtig sieht dem Grunde nach die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs im Hinblick auf die Befriedigung einer Forderung, die einem Gesell-schafterdarlehen wirtschaftlich entspricht (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO). Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Darlehensvereinbarungen wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) oder als Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) nichtig waren.

a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO übernimmt in sachlicher Hinsicht die bisherigen Grundsätze des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF zu einem Darlehen gleichgestellten Forderungen (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 56; BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 66). Mit der Regelung will der Gesetzgeber in Form einer Generalklausel die vielgestaltigen Sachverhalte erfassen, welche einer Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes den gleichen Rechtsfolgen wie ein Gesellschafterdarlehen unterworfen werden müssen (vgl. BT-Drucks. 8/3908, S. 74). Die Generalklausel der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit soll die Rechtsprechung in den Stand setzen, sämtliche nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch einem Gesellschafterdarlehen vergleichbare Sachverhalte entsprechend zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12; vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 59).

aa) Für eine Forderung, die einem Darlehen wirtschaftlich gleichsteht, ist demgemäß eine Rechtshandlung erforderlich, die in gleicher Weise wie ein Darlehen Finanzierungsfunktion hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2019, aaO mwN). Entscheidend ist, dass wie bei einem Darlehen zeitweise ein Kapitalwert zur Nutzung überlassen wird (Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 53). Der Nachrang beruht auf der Bereitschaft des Gesellschafters, der Gesellschaft Mittel zur Finanzierung zur Verfügung zu stellen (vgl. Schoppmeyer, WM 2018, 353, 358 f). Dies richtet sich nicht nach der rechtlichen Form etwaiger Geldgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, sondern der wirtschaftlichen Funktion des Geschäfts. Das Gesetz behandelt alle Gesellschafter-Fremdkapitalisierungsleistungen gleich (Schmidt/Schmidt/Herchen, aaO Rn. 31).

Das Gesetz unterwirft Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung und stellt auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleich (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 51). Die Regelung über den generellen Nachrang von Darlehensansprüchen des Gesellschafters im Insolvenzfall ist Teil der vom Gesetzgeber angestrebten Neuregelung des Haftkapitalsystems der GmbH (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 25). Der tragende Grund der Nachrangigkeit im Insolvenzfall liegt darin, dass der Gesellschafter mit seiner Finanzierungsentscheidung die Kapitalausstattung der eigenen Gesellschaft verbessert hat. Entscheidend ist also, ob die Gesellschafterleistung nach ihrer wirtschaftlichen Funktion einer Leistung von Eigenkapital vergleichbar ist.

Ein Gesellschafter, der die Gesellschaft aus eigenen Mitteln mit den für den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Mitteln ausstattet, finanziert damit eine Geschäftstätigkeit, die ihm mittelbar über seine Stellung als Gesell-schafter zugute kommt. Hätte der Gesellschafter selbst diese Geschäfte betrie-ben, wären die eigenen Mittel in der Insolvenz des Gesellschafters verloren. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ordnet an, dass gleiches in der Insolvenz „seiner“ Gesellschaft gilt, sofern und soweit der Gesellschafter mit seinen Rechtshandlungen die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft finanziert und das entsprechende Kapital im Insolvenzfall noch nicht abgezogen worden ist. Auf diese Weise werden die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern gewahrt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 51). Dabei ist der Eintritt der Insolvenz aus Sicht des Gesetzgebers ausreichender Grund für die Annahme, dass die vom Gesellschafter aus seinem eigenen Vermögen zur Finanzierung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft überlassenen Gelder eine dem Eigenkapital vergleichbare finanzielle Ausstattung darstellten. Dies ist aufgrund des dem Gesellschafter regelmäßig eröffneten Einflusses auf die Geschäfte der Gesellschaft gerechtfertigt. Dem Fremdkapitalgeber fehlen im allgemeinen vergleichbare Einflussmöglichkeiten.

Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO sollen in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BGH, Urteil vom 21. Februar 25 26 – 15 – 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12; vom 14. Februar 2019 IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 50). Die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO weiterhin beachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 IX ZR 7/12, NZI 2013, 483 Rn. 9; vom 14. Februar 2019, aaO).

bb) Die Anfechtungstatbestände des § 135 InsO sorgen dafür, dass die Verteilungsregel über den Nachrang im Insolvenzfall nicht unterlaufen wird. Es geht nach der Gesetzesbegründung um fragwürdige Auszahlungen an den Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne, die einem konsequenten Anfechtungsregime unterworfen werden sollen (BT-Drucks. 16/6140, S. 26; BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO). Es ist die Insolvenznähe, welche die Rückzahlungen des Gesellschafterdarlehens aus Sicht des Gesetzgebers kritisch werden lässt (BT-Drucks. 16/6140, S. 42 zu § 30 GmbHG nF). Auf eine besondere Qualifizierung des Darlehens im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag ist verzichtet worden, weil dies aus Sicht des Gesetzgebers der Vereinfachung dient (BT-Drucks. 16/6140, S. 26).

Dass die Anfechtung im Insolvenzfall gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO rückwirkend Befriedigungen im Zeitraum von bis zu einem Jahr vor dem Insolvenzantrag erfasst, beruht auf der gesetzlichen Wertung, bei diesem Zeitraum bestehe regelmäßig ein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Abzug des der Gesellschaftsfinanzierung dienenden Geldes des Gesellschafters und der späteren Insolvenz. Hingegen geht das Gesetz bei längeren Zeiträumen davon aus, dass ein solcher Zusammenhang nicht mehr mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann. 

b) Nach diesen Maßstäben steht einer Einordnung der Forderungen der F. als einem Darlehen gleichstehende Forderungennicht entgegen, wenn die Darlehensvereinbarungen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig sein sollten. Ob die Angriffe der Revision auf die Würdigung des Berufungsgerichts durchgreifen, bei den Darlehensverträgen handele es sich nicht um ein nach § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft, kann daher dahinstehen.

aa) Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines von ihm aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe. So stellen Ansprüche eines Gesellschafters auf Rückgewähr des auf der Grundlage eines unwirksamen Darlehensvertrags gewährten Geldbetrags eine einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehende Forderung dar (vgl. MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3.Aufl., §135 Rn.18; MünchKomm-InsO/Behme, 4.Aufl., §39 Rn. 51; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., §39 Rn. 35). Entscheidend ist, dass der Gesellschafter seiner Gesellschaft einen ohne seine Handlung sonst im Vermögen der Gesellschaft nicht vorhandenen Geldbetrag verschafft hat und die Gesellschaft hierdurch über zusätzliche finanzielle Mittel verfügt. Für eine Einordnung als darlehensgleiche Forderung genügt der von Anfang an vorliegende Wille beider Vertragsparteien, diese zusätzlichen finanziellen Mittel der Gesellschaft von vornherein nur auf Zeit zu überlassen. Unter diesen Umständen tritt der Nachrang der Forderungen ein, sobald der Gesellschafter der Gesellschaft die Darlehensmittel tatsächlich verschafft und die Gesellschaft über die zusätzlich erhaltenen Gelder verfügt, ohne dass es auf ein weiteres Stehenlassen der Forderung ankäme („unmittelbarer Geldzufluss aus dem Gesellschaftervermögen“). Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit dem typischen Fall einer Darlehensforderung. Diese liegt vor, wenn der Gesellschafter dem Schuldner einen Geldbetrag in einer vereinbarten Höhe zur Verfügung gestellt hat (§ 488 Abs.1 Satz 1 BGB) und der Schuldner verpflichtet ist, das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen (§ 488 Abs.1 Satz 2 BGB). Bei einem solchen Darlehensvertrag im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB kommt es nicht auf die Dauer der Kreditgewährung an. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist auch die Tilgung kurzfristiger Überbrückungskredite (BGH,Urteil vom 7.März 2013 -IXZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 14; vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 29), weil der Gesellschafter der Gesellschaft damit tatsächlich zusätzliche Mittel von vornherein auf Zeit verschafft.

bb) Die Einordnung als darlehensgleiche Forderung hängt nicht davon ab, welche Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch der F. besteht. Für eine gemäß §135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbare Befriedigung genügt es, dass die Gesellschaft einen Rückzahlungsanspruch des Gesellschafters erfüllt hat; ob ihr eine Einwendung oder Einrede gegen den Rückzahlungsanspruch zugestanden hätte, ist unerheblich. Unerheblich ist weiter, welchen Zweck der Gesellschafter mit der Aus-Zahlung der rückzahlbaren Gelder verfolgt. Überlässt der Gesellschafter der Gesellschaft aus seinem Vermögen finanzielle Mittel zur freien Verfügung, spielt es keine Rolle, ob die Schuldnerin die Mittel tatsächlich für ihren Geschäftsbetrieb benötigt und einsetzt. Nach dem Gesetz hängt die Behandlung des Rückzahlungsanspruchs als darlehensgleiche Forderung nicht davon ab, zu welchem Zweck die Gesellschaft die Gelder verwendet.

cc) Der F. standen im Streitfall solche darlehensgleichen Forderungen zu. Sie verschaffte der Schuldnerin mit den 610 Zahlungen zusätzliche, ohne diese Handlungen der F. sonst nicht vorhandene liquide Geldbeträge. Hierüber konnte die Schuldnerin verfügen. Die Schuldnerin war – unabhängig von der rechtlichen Durchsetzbarkeit – nach den mit der F. getroffenen Abreden von vornherein verpflichtet, der F. die mit den 610 Zahlungen erhaltenen Beträge zurückzuzahlen. Daran ändert sich nichts, soweit – was das Berufungsgericht unterstellt hat – die Abreden wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig gewesen sein sollten. Unter welchen Voraussetzungen die Verpflichtung der Gesellschaft, einen tatsächlich von ihrem Gesellschafter erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen, eine darlehensgleiche Forderung im Sinne des § 135 Abs.1 Nr.2 InsO darstellt, hängt nicht davon ab, ob ein wirksamer Parteiwille zur Gewährung eines Darlehens vorliegt oder dieser Parteiwille mit den guten Sitten vereinbar ist, sondern ob die Gesellschaft nach dem übereinstimmenden Willen von vornherein verpflichtet ist, dem Gesellschafter die erhaltenen Geldbeträge zurückzuzahlen. Eine solche Übereinkunft bestand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts. Da für die rechtliche Einordnung die willensgetragene Rückzahlungsverpflichtung maßgeblich ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Auszahlung – wie der Beklagte geltend macht – eine sittenwidrige Schädigung der Gläubiger des Gesellschafters bezweckt.

Aus den gleichen Gründen ist es unerheblich, wenn die Darlehensabreden als Scheingeschäft nichtig wären. Auch wenn in diesem Fall ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch gefehlt haben sollte, bliebe es nach dem übereinstimmenden Willen der Schuldnerin und der F. bei einer von vornherein als Kapitalüberlassung auf Zeit gewollten Finanzierung der Schuldnerin durch Mittel ihrer Gesellschafterin, der F.. Der Beklagte zeigt nicht auf, dass Schuldnerin und F. ein verdecktes Rechtsgeschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) vorgenommen haben, das eine endgültige Überlassung des Geldes an die Schuldnerin zum Inhalt hatte. Dass die Zahlungen nach der Behauptung des Beklagten nicht den Zweck hatten, der Schuldnerin ein Kapitalnutzungsrecht zu verschaffen, sondern lediglich wirtschaftliche Aktivitäten und Gewinnerzielung der F. vortäuschen sollten, ändert nichts an dem bestehenden, übereinstimmenden Willen von Schuldnerin und F., die erhaltenen Gelder in jedem Fall – gegebenenfalls nach Ablauf einiger Zeit – der F. zurückzuzahlen. Bis zur Rückzahlung standen die Gelder uneingeschränkt der Schuldnerin zur Verfügung.

3.

Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich jedoch nicht feststellen, in welchem Umfang die Zahlungen der F. einem Darlehen vergleichbare Forderungen begründet haben. Es muss ein den Zahlungen der F. entsprechender Geldbetrag der Schuldnerin tatsächlich zugeflossen sein und zur Verfügung gestanden haben. Daran fehlt es, soweit es sich um taggleiche Hin-und Herzahlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Rahmen des gleichen darlehensähnlichen Verhältnisses ohne wirksamen anderen Rechtsgrund handelt. Denn dies führt wirtschaftlich zu keiner zusätzlichen Kreditierung, zumal sämtliche Zahlungen sich nach der Rahmenvereinbarung vom 29. Dezember 2005 richten sollten und die „Darlehensbedingungen“ stets identisch waren. Maßgeblich ist nur, ob die an einem Tag vorgenommenen wechselseitigen Zahlungen den bestehenden Saldo erhöht haben.

Ein bloßes taggleiches Hin-und Herzahlen ohne Begründung (zusätzlicher) darlehensgleicher Forderungen der F. liegt auch dann vor, wenn die Schuldnerin der F. die erhaltenen Gelder am selben Tag etwa – wie der Beklagte behauptet hat – als Vorauszahlungen auf Gewinnabführungsansprüche zurückzahlte, solche Gewinnabführungsansprüche aber in Wirklichkeit nicht bestanden haben, weil es sich um Scheingewinne handelte. In diesem Fall fehlt es an der für eine Behandlung als darlehensgleiche Forderung notwendigen tatsächlichen Überlassung von zusätzlichen Geldmitteln. Da ausschlaggebend der tatsächliche Finanzierungsbeitrag der F. ist, kommt es für die Ermittlung des jeweiligen Zahlungssaldos an einem Tag nicht auf die nach dem Vortrag des Beklagten zu Verschleierungszwecken angegebenen Gründe für die Zahlungen der Schuldnerin an. Vielmehr sind sämtliche wechselseitigen Zahlungen in den jeweiligen Tagessaldo einzustellen, die tatsächlich und rechtlich keinen über das Hin- und Herzahlen hinausgehenden Zweck erfüllen. Anders wäre dies nur, wenn Zahlungen der Schuldnerin gesetzliche oder tatsächlich vereinbarte, rechtlichbindende und rechtswirksame andere Ansprüche der F. zugrunde lagen, als die beabsichtigte Rückführung der bislang ausgereichten Gelder.

4.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Rückzahlungen der Schuldnerin hätten zu einer in Höhe von 73.127.064,50 € anfechtbaren Befriedigung der F. geführt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Dabei nimmt die Revision des Beklagten die ihr günstige Würdigung des Berufungsgerichts hin, dass die wechselseitigen Hin- und Herzahlungen im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Verhältnisses erfolgten. Unter dieser Voraussetzung ist der höchste innerhalb des Anfechtungszeitraums erreichte Stand des Darlehens für den Umfang der Anfechtung maßgeblich, soweit dieser endgültig zurückgeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 7.März 2013 -IXZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 16, 26; vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 38). Zwischenzeitlich niedrigere Darlehensstände sind hingegen unerheblich, wenn der Gesellschafter im Rahmen der kontokorrentähnlichen Handlungen das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums wieder ausgereicht hat.

Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse auf den niedrigsten Stand des Darlehens innerhalb des Anfechtungszeitraums abgestellt werden. Solange die kontokorrentähnliche Handhabung eingehalten wird, kommt es allein auf den Vergleich zwischen dem Höchststand des Darlehens und dem Stand am Ende des Anfechtungszeitraums an. Der Umfang der Anfechtung richtet sich maßgeblich nach dem vom Gesellschafter übernommenen Insolvenzrisiko (vgl. BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO Rn. 26; vom 4.Juli 2013, aaO). Reicht der Gesellschafter bereits zurückgeführte Zahlungen im Rahmen des einheitlichen kontokorrentähnlichen Verhältnisses wieder aus, erhöht er damit jedoch das von ihm übernommene Insolvenzrisiko nicht. Solche erneuten und später nicht mehr zurückgeführten Auszahlungen vermindern den Umfang des Anfechtungsanspruchs. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in seinen bisherigen Entscheidungen darauf abgestellt, inwiefern der Masse Mittel im Umfang des höchsten zurückgeführten Darlehensstandes wieder entzogen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO; vom 4.Juli 2013, aaO), nicht hingegen, auf welchen niedrigsten Stand das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums gefallen war.

b) Zu Unrecht bezieht das Berufungsgericht die am 27. März 2013 offenen Zinsen in Höhe von 709.969,67 € in den von ihm ermittelten Höchststand ein.

aa) Bezahlt der Schuldner vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen, sind diese Leistungen grundsätzlich nicht nach §135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbar (Scholz/Bitter, GmbHG, 12.Aufl., Anh. §64 Rn. 129; Bork/Schäfer/Thiessen, GmbHG, 4.Aufl., Anh. §30 Rn. 66; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, §135 Rn. 43; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15.Aufl., §135 Rn. 7, anders aber Rn.11; Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh.§ 30 Rn. 142; Mylich, ZGR 2009, 474, 494 ff; Ganter, ZIP 2019, 1141, 1149; aA HK-InsO/Kleindiek, 9.Aufl., §135 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., §135 Rn.18; Wagner in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3.Aufl., Rn.H73; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21.Aufl., Anh. §64 Rn. 108; unentschieden Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., §135 Rn. 19; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, §135 Rn. 22). Anfechtbar gemäß § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO ist eine Rechtshandlung, die Befriedigung für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine einem Darlehen gleichgestellte Forderung gewährt hat. Vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen oder vertraglich geschuldete Zinsen für eine gleichgestellte Forderung sind keine Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens.

Eine Gleichbehandlung von Darlehen und Zins ist nicht gerechtfertigt. Darlehenszinsen führen dazu, dass die mit der Überlassung des Darlehenskapitals auf Zeit eingeräumte Kapitalnutzung eine entgeltliche Leistung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 15.November 2018 -IXZR 229/17, ZIP 2019, 233 Rn. 25). Sie stellen in erster Linie ein Entgelt für die Nutzung dar. Für die Überlassung eines Gegenstandes zum Gebrauch oder zur Ausübung hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass keine Grundlage besteht, die Tilgung eines Nutzungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen (BGH, Urteil vom 29.Januar 2015 -IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 69 zu Mietzinsen). Sie kann mithin nur noch im Falle eines vorherigen Stehenlassens oder einer Stundung des Nutzungsentgelts als Befriedigung einer darlehensgleichen Forderung gemäß §135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden (BGH, aaO mwN). Für die Zinsen eines Gesellschafterdarlehens gilt nichts Anderes.

Aus § 39 Abs. 3 InsO folgt nur, dass die Forderungen eines nachrangigen Gläubigers auf Zahlung von Zinsen im Insolvenzfall ebenfalls nachrangig sind. Dies genügt nicht, um eine Bezahlung von vertraglich vereinbarten Zinsen als eine Befriedigung einer einem Darlehen gleichstehenden Forderung zu rechtfertigen. § 135 Abs.1 InsO ordnet nicht an, dass eine Befriedigung jeder im Insolvenzfall nachrangigen Forderung anfechtbar ist. Ausschlaggebend für § 135 Abs. 1 InsO ist eine Finanzierungshandlung des Gesellschafters, welche in einer solchen Art oder unter solchen Umständen erfolgt, die es rechtfertigen, die Forderung des Gesellschafters als eine Rückforderung einer Finanzie-rungshilfe mit einem dem Darlehen vergleichbaren Charakter einzuordnen. Reicht der Gesellschafter ein Darlehen aus, liegt die Finanzierungshandlung im Darlehenskapital. Dass er für die Überlassung des Darlehenskapitals ein Entgelt verlangt, stellt hingegen weder eine Finanzierungshandlung zugunsten der Gesellschaft noch eine Forderung auf Rückführung des geleisteten Finanzierungsbeitrags dar. Der vertragliche Anspruch des Gesellschafters auf marktübliche Zinsen hat keine Finanzierungsfunktion für die Gesellschaft, weil der Gesellschaft damit keine zusätzlichen finanziellen Mittel verschafft werden. Marktübliche Zinsen stellen das Entgelt dar, das der Schuldner einem Gläubiger als Gegenleistung für die vorübergehend eingeräumte Nutzungsmöglichkeit des Kapitals zahlt.

bb) Anders ist dies, soweit die Zinsen vereinbart oder gezahlt werden, um die damit in Wirklichkeit beabsichtigte (teilweise) Rückzahlung des ausgereichten Darlehens zu verschleiern. Dies ist der Fall, soweit es sich bei den vereinbarten Zinsen um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB handelt, welche die gewollte Rückführung des Darlehens verdeckt. Dabei genügt es für eineBehandlung der Zinszahlungen als Befriedigung einer einem Darlehen gleichstehenden Forderung auch, wenn der Gesellschafter sich von der Gesellschaft höhere als marktübliche Zinsen versprechen lässt. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts erfüllt sind. Zahlt die Gesellschaft im Vergleich zu einem marktüblichen Zinssatz überhöhte Zinsen, führt dies wirtschaftlich dazu, dass der Gesellschafter teilweise eine Rückzahlung seiner Finanzierungsleistung erhält. Aus diesem Grund handelt es sich bei überhöhten Zinszahlungen um die Befriedigung wirtschaftlich einem Darlehen gleichstehender Forderungen. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

cc) Schließlich können die Zinsforderungen des Gesellschafters eine einer Darlehensforderung gleichstehende Finanzierungsfunktion erfüllen, wenn der Gesellschafter seine Zinsforderung in darlehensgleicher Weise stehenlässt oder stundet. Unabhängig von einer Stundung oder einem Stehenlassen kann es hierfür auch genügen, wenn die Parteien die Fälligkeit der Zinszahlungen in einer außerhalb jeder verkehrsüblichen Handhabung liegenden Weise hinausschieben. Unter diesen Umständen kann die Forderung auf Darlehenszinsen einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehen.

Ob die Rückführung der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 27. März 2013 offenen Zinsen in Höhe von 709.969,67 € auf am 16.Oktober 2013 in Höhe von 110.905,17 € offene Zinsen gestundete, stehengelassene oder erst nach einem hinausgeschobenen Fälligkeitstermin gezahlte Zinsen betrifft, hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geklärt. Nach den bisherigen Feststellungen ist hierfür nichts ersichtlich. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen unstreitigen Zahlungsaufstellungen ergibt sich, dass die Schuldnerin die Zinsen stets bei der jeweiligen Rückzahlung und damit im Einklang mit § 488 Abs. 2 BGB geleistet hat; der Zinsbetrag folgt aus der jeweiligen Dauer der Geldüberlassung gemessen zwischen Aus- und Rückzahlung der einander zugeordneten Beträge. Angesichts von Zeiträumen zwischen 5 und höchstens 94 Tagen genügt dies im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung des § 488 Abs. 2 BGB jedenfalls im Rahmen einer kontokorrentähnlichen Handhabung nicht, um eine von üblichen Vereinbarungen abweichende Fälligkeitsregelung, eine Stundung oder ein Stehenlassen der Zinsforderungen annehmen zu können. Im Rahmen eines Kontokorrents ist auch eine quartalsweise Zahlung der Zinsen üblich.

5.

Ebensowenig lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts die vom Beklagten gegenüber dem Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhobene Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung verneinen.

a) In der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft begründet die anfechtbare Darlehensgewährung eine Einrede gegen den auf § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO gestützten Anfechtungsanspruch hinsichtlich der Befriedigung der Forderung auf Rückgewähr des jeweiligen Darlehens oder der darlehensgleichen Forderung.

aa) Verschafft der Gesellschafter aus seinem Vermögen der Gesellschaft zusätzliche Mittel mit einer Rückzahlungsabrede, besteht die für die Anfechtung maßgebliche Rechtshandlung in der Darlehensgewährung. Eine isolierte Anfechtung des für den Anspruch auf Rückforderung im Insolvenzfall eintretenden Nachrangs scheidet aus. Anfechtbar sind nur Rechtshandlungen (§ 129 Abs. 1 InsO), also die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird (BGH, Urteil vom 9.Juli 2009 -IXZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 29). Maßgebliche Rechtshandlung ist im Streitfall die Überlassung der Mittel durch den Gesellschafter. Der Anspruch auf Rückforderung ist – ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssten – gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO im Insolvenzfall stets nachrangig. Für eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen besteht von diesem Ausgangspunkt aus keine rechtliche Grundlage (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 19 f). Inwieweit dies auch zutrifft, wenn der im Insolvenzfall eintretende Nachrang allein darauf beruht, dass der Gesellschafter die ihm zustehende, ursprünglich nicht nachrangige Forderung hat stehen lassen, kann im Streitfall dahinstehen.

bb) Gleichwohl kann der Insolvenzverwalter in der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters im Falle der Doppelinsolvenz einer Anfechtung nach § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO einredehalber entgegenhalten, dass die der Rückzahlung vorhergehende Darlehensgewährung ihrerseits anfechtbar sei.

(1) Gemäß § 146 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht. Insoweit enthält § 146 Abs. 2 InsO eine allgemeine Regel, dass der Rückgewähranspruch als Einrede wirkt (vgl. Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, §143 Rn. 13). Eine solche Einrede begründet der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch für ein gewährtes Darlehen gegenüber dem Anfechtungsanspruch aus der gemäß § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbaren Befriedigung des Darlehensanspruchs.

(2) Im Ausgangspunkt führen wechselseitige Anfechtungsansprüche in der Insolvenz zweier Parteien nur dazu, dass die jeweiligen Anfechtungsansprüche als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.Juni 2003 -IX ZR 228/02, BGHZ 155, 199, 202 f unter IV.3.). Anders liegt der Fall, wenn die wechselseitigen Anfechtungsansprüche zwei rechtlich aufeinander bezogene Rechtshandlungen betreffen, von denen die eine in anfechtbarer Weise einen Vermögenswert verschafft und die andere diesen Vermögenswert in anfechtbarer Weise wieder zurückführt. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: Wechselseitige Anfechtungsansprüche, welche einerseits die Leistung und andererseits die Rückgewähr dieses Vermögenswertes erfassen, beziehen sich in der Sache auf den gleichen Gegenstand. Der erste Erwerb ist haftungsrechtlich mit einer möglichen Anfechtung belastet. Wenn die eine Seite den ihr gewährten Vorteil bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens uneingeschränkt erstattet und damit zugleich die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen beseitigt, stellt sich dies als vorweggenommene Befriedigung des Anfechtungsanspruchs der anderen Seite dar (vgl. BGH, Urteil vom 25.Januar 2018 -IXZR 299/16, WM 2018, 328 Rn. 11 mwN). Die Rückforderung dieser Befriedigung als ihrerseits anfechtbar würde den Anfechtungsanspruch bezüglich der Gewährung des Vorteils erneut begründen.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Anfechtungsanspruch grundsätzlich Aussonderungskraft besitzt. Der anfechtbar erhaltene Gegenstand zählt – solange er unterscheidbar vorhanden ist – nicht zu dem den Gläubigern des Schuldners haftenden Vermögen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 -IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 359 f unter IV.3.; vom 9. Oktober 2008 -IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 Rn. 15). Soweit der Wertersatzanspruch nach §143 Abs.1 Satz 2 InsO eine gewöhnliche Geldforderung darstellt, die sich gegen das gesamte Vermögen des Anfechtungsgegners richtet und deshalb keine Aussonderungskraft außerhalb oder innerhalb einer Insolvenz des Anfechtungsgegners mehr hat (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 -IX ZR 228/02, BGHZ 155, 199, 203), spricht dies nicht gegen die Einrede der Anfechtbarkeit im Falle wechselseitiger Anfechtungsansprüche für rechtlich miteinander verknüpfte Rechtshandlungen, soweit die zeitlich nachfolgende Rechtshandlung zugleich dazu diente, die durch die vorhergehende Rechtshandlung eingetretene Gläubigerbenachteiligung dauerhaft und uneingeschränkt zu beseitigen. Typischerweise ist dies der Fall, wenn die eine Rechtshandlung die Auszahlung betrifft und die andere jene Auszahlung endgültig wieder zurückführt, wie insbesondere im Falle einer anfechtbaren Darlehensgewährung.

Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden sind, werden damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 -IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 360). Dieses Ergebnis bei einer anfechtbaren Darlehenshingabe wiederherzustellen, gehört zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters über das Vermögen des Gesellschafters, dessen Vermögen zu Lasten seiner Gläubigergesamtheit durch die Rechtshandlungen zu Gunsten der Gesellschaft und deren Gläubiger gemindert worden ist (ebenso BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 -IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 Rn. 15 zur Frage, wem Anfechtungsansprüche aufgrund der Erfüllung von Haftungsansprüchen zustehen). Stellt die Hingabe eines Gesellschafterdarlehens eine anfechtbare Rechtshandlung dar, sind die Darlehensvaluta haftungsrechtlich den Gläubigern des Gesellschafters zugeordnet. Dabei kann nicht darauf abgestellt werden, der bei einer Anfechtung der Darlehenshingabe in der Gesellschafterinsolvenz entstehende Rückgewähranspruch sei als Insol-venzforderung gleichsam als Forderung „aus dem Darlehen“ im Sinne des § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO zu verstehen (aA Tholein Festschrift Kübler, 2015, S. 681, 693; ders., WuB 2017, 216, 218). Im Falle der Doppelinsolvenz sind die Voraussetzungen eines jeweiligen Anfechtungsanspruchs nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen zu dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die rechtlichen Wirkungen der angefochtenen Rechtshandlung eintreten (§140 Abs. 1 InsO). Entscheidend ist nicht die zeitliche Abfolge der Insolvenzen im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter, sondern die Frage, ob die anfechtbaren Rechtshandlungen einander zugeordnete Vermögenswerte betreffen und mit der Rückführung der Vermögenswerte die eingetretene Gläubigerbenachteiligung beseitigt und damit die haftungsrechtliche Zuordnung für die Gläubiger des Gesellschafters wiederhergestellt ist. Der mit der Zuführung der Darlehensvaluta verbundene Wert ist für die Gläubiger der Gesellschaft von vornherein in diesem Sinn „belastet“.

cc) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, soweit es sich bei der Gewährung der Darlehen um eine anfechtbare Rechtshandlung der F. handelte und die Darlehensgewährung mit der nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochtenen Befriedigung durch die Schuldnerin gerade zurückgeführt werden sollte. Indem die Schuldnerin die Darlehensvaluta der F. bereits vor Insolvenzeröffnung zurückgewährte, beseitigte dies zugleich die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen des anfechtbaren Darlehens und stellte somit eine vorweggenommene Befriedigung des Anfechtungsanspruchs dar. Die F. überließ die Gelder von vornherein unter dem Vorbehalt der Rückforderung, so dass die Schuldnerin mit der Rückzahlung der Gelder die vor der Auszahlung bestehende Vermögenslage und Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger der F. endgültig und uneingeschränkt wiederherstellte. Erst die spätere Insolvenz der Schuldnerin führt dazu, dass der Nachrang gemäß § 39 Abs.1 Nr.5 InsO eingriff. Die Rückforderung dieser Befriedigung als ihrerseits anfechtbar würde den Anfechtungsanspruch erneut begründen und kann daher vom Beklagten einredeweise abgewehrtwerden.

Soweit die Klägerin die jeweiligen Rückzahlungen der Schuldnerin nicht angefochten hat, begründet die Anfechtbarkeit der vorhergehenden Darlehensgewährung durch den Beklagten keine Einrede der Anfechtbarkeit gegenüber anderen Anfechtungsansprüchen der Klägerin. Die Anfechtung sämtlicher Darlehensauszahlungen der F. in der Zeit ab dem 12. November 2011 verschafft dem Beklagten daher keine weitergehenden Rechte. Diese Anfechtungsansprüche könnten nur Insolvenzforderungen begründen, welche der Beklagte den Anfechtungsansprüchen der Klägerin – wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat – nicht entgegen halten kann.

b) Rechtlicher Überprüfung nicht stand hält die Überlegung des Berufungsgerichts, die Auszahlungen der F. an die Schuldnerin könnten nicht als unentgeltliche Leistung angefochten werden.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass eine Anfechtung der darlehensgleichen Gesellschafterleistung als unentgeltliche Leistung im Hinblick auf den für den Fall einer späteren Insolvenz eintretenden Nachrang ausscheidet, ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehensbeträge bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 13.Oktober 2016 -IXZR184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 12, 19ff). Aus der voraussetzungslosen Anordnung des Nachrangs für Rückzahlungsansprüche des Gesellschafters aus Gesellschafterdarlehen und diesen gleichgestellten Leistungen durch § Abs.1 Nr.5 InsO folgt nicht, dass diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung als im Grundsatz bemakelt anzusehen wäre (BGH, aaO Rn. 20). Ob zu diesem Zeitpunkt eine wirtschaftliche Krise der Schuldnerin bestand, ist unerheblich. Insbesondere ist kein Raum für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die Rechtsbegriffe der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ( §§ 17 bis 19 InsO), weil dies dem gesetzlichen Regelungskonzept des MoMiG zuwiderliefe (BGH, aaORn. 16). Für den Fall einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung, die – wie im Streitfall – dadurch begründet wird, dass der Gesellschafter der Gesellschaft tatsächlich Geldmittel verschafft und zur Verfügung stellt, welche die Gesellschaft von vornherein zurückzuzahlen hat, gilt nichts Anderes. Damit kann dahinstehen, ob das Stehenlassen einer entgeltlich begründeten, nicht darlehensgleichen Forderung, das zu einem Nachrang gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO führt, als unentgeltliche Leistung anfechtbar wäre.

bb) Entgegen der Revision des Beklagten ist weiter unerheblich, ob der Rückzahlungsanspruch der F. wirtschaftlich wertlos gewesen ist. Unentgeltlichkeit – etwa als verlorener Zuschuss – kann im Streitfall schon deshalb nicht angenommen werden, weil die F. die ihr rechtlich geschuldete ausgleichende Gegenleistung von der Schuldnerin – soweit diese die Auszahlungen zurückgeführt hat – tatsächlich in voller Höhe erhalten hat. Da der Beklagte den von der Klägerin verfolgten Anfechtungsansprüchen hinsichtlich der Rückzahlungen nur insoweit eine Einrede der Anfechtbarkeit entgegenhalten kann, als gerade die Auszahlung, welche mit der angefochtenen Befriedigung zurückgeführt wurde, anfechtbar gewesen sei, kommt es nicht darauf an, ob es sich bei anderen Auszahlungen der F. um eine verschleierte Schenkung handelt.

Eine Zuwendung des Schuldners ist nicht schon deshalb unentgeltlich, weil die vereinbarte angemessene Gegenleistung ausbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 -IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317 unter I.1.b.; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19.Aufl., §134 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Kayser, 6162-32-3. Aufl., §134 Rn. 17c; Kayser, ZIP 2019, 293, 297). Die Unentgeltlichkeit einer Leistung ist vielmehr nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen in dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die jeweilige Leistung vorgenommen wurde (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 -IX ZR 143/17, WM 2019, 592 Rn. 12 mwN). Auf eine später eintretende insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der ausgleichenden Gegenleistung kommt es nicht an. Demgemäß richtet sich die Unentgeltlichkeit bei einer Darlehensgewährung oder einer Leistung ohne Rechtsgrund im Zwei-Personen-Verhältnis danach, ob sich die Zahlung nach den objektiven Umständen zum Zeitpunkt der Zuwendung als verlorener Zuschuss darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14). Der Senat hat bereits entschieden, dass § 134 Abs.1 InsO dann nicht einschlägig ist, wenn beide Vertragsteile nach den objektiven Umständen der Vertragsanbahnung, der Vorüberlegungen der Parteien und des Vertragsschlusses selbst von einem Austauschgeschäft – auch einem Darlehensvertrag – ausgehen und zudem in gutem Glauben von der Werthaltigkeit der dem Schuldner gewährten Gegenleistung überzeugt sind, die sich erst aufgrund nachträglicher Prüfung als wertlos erweist (vgl. BGH, Urteil vom 15.September 2016 -IXZR 250/15, WM 2016, 2312 Rn. 22; vom 13.Oktober 2016, aaO).

Es kann offenbleiben, ob die Würdigung des Berufungsgerichts, die zwi-schen der F. und der Schuldnerin vorgenommenen Hin- und Herzahlungen seien in diesem Sinn als Austausch-Marktgeschäft anzusehen, den Angriffen der Revision des Beklagten standhält. Jedenfalls ist eine Zuwendung im Zwei-Personen-Verhältnis nicht schon deshalb als verschleierte Schenkung anzusehen, weil objektiv zweifelhaft ist, ob der zur Rückzahlung verpflichtete Empfänger wirtschaftlich leistungsfähig ist, wenn die rechtlich geschuldete und vereinbarte ausgleichende Gegenleistung später tatsächlich erbracht wird. Im Hinblick auf die Werthaltigkeit eines Rückzahlungsanspruchs im Zwei-Personen-Verhältnis ist zwischen der durch die Auszahlung eingetretenen Gläubigerbenachteiligung und der Unentgeltlichkeit der Auszahlung zu unterscheiden. Unentgeltlich ist die Auszahlung nur, soweit bereits im Zeitpunkt der Rechtshandlung feststeht, dass der Schuldner keine ausgleichende Gegenleistung erhalten wird. Dies kann sich aus einer entsprechenden – stillschweigenden – Willensübereinkunft der Vertragsparteien ergeben, etwa aufgrund eines Verzichts oder einer verschleierten Schenkung. Zahlt der Empfänger bei einem Darlehen – hier die Schuldnerin – die erhaltenen Gelder tatsächlich zurück, rechtfertigt bei einem Zwei-Personen-Verhältnis die zum Zeitpunkt der Auszahlung bestehende Insolvenzreife des Empfängers allein nicht, die Auszahlung als unentgeltliche Leistung einzuordnen (aA Bork, NZI 2018, 1, 5). Insoweit liegt der Fall anders als bei einer tatsächlich erbrachten, aber von Anfang an wirtschaftlich wertlosen Gegenleistung, die nicht zur Entgeltlichkeit führt (vgl. BGH, Urteil vom 28.Feb-ruar 1991 -IXZR 74/90, BGHZ 113, 393, 397 f).

cc) Eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung kommt jedoch in Betracht, wenn der F. zu keinem Zeitpunkt ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Rückzahlung der gewährten Darlehen oder darlehensgleichen Zahlungen gegen die Schuldnerin zustand. So liegt bei verschleierten Schenkungen – etwa einem formal in die Form eines Darlehens gekleideten verlorenen Zuschuss – eine unentgeltliche Leistung vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14).

(1) Im Streitfall können diese Voraussetzungen – wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang gesehen hat – erfüllt sein, wenn der Schuldnerin hinsichtlich der Rückforderungsansprüche der F. von vornherein eine dauernde Einrede oder Einwendung zustand und es auch sonst für die Auszahlung der Darlehen an einer ausgleichenden Gegenleistung der Schuldnerin fehlte. Zwar ist die Annahme des Berufungsgerichts, ein ausgleichender Bereicherungsanspruch der F. – eine Nichtigkeit der Darlehensabrede wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB unterstellt – sei nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision des Beklagten greift die Würdigung des Berufungsgerichts nicht an, die F. habe aus den ihr bekannten Tatsachen nicht die erforderliche rechtliche Folgerung gezogen.

Jedoch liegt danach eine unentgeltliche Leistung vor, sofern der Darlehensvertrag – was das Berufungsgericht unterstellt – gemäß § 138 Abs.1 BGB nichtig war, der F. als Leistender ebenfalls ein Verstoß gegen die guten Sitten vorzuwerfen ist und damit ihr Rückforderungsanspruch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen wäre und sich dieser Ausschluss auf die Darlehensvaluta erstreckte. § 817 Satz 2 BGB steht auch einer Bereicherungsklage des Insolvenzverwalters entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1988 -IVb ZR 93/87, BGHZ 106, 169, 174 ff, 178). Feststellungen, ob das vom Beklagten behauptete betrügerische Geschäftsmodell der F. eine solche rechtliche Einordnung der Rückforderungsansprüche der F. rechtfertigen könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Dass der F. andere, in rechtlicher Weise mit den Auszahlungen verknüpfte, ausgleichende Gegenleistungen zugeflossen sind, ist nicht ersichtlich.

(2) Hingegen kann dahinstehen, ob die Angriffe der Revision des Beklagten auf die Würdigung des Berufungsgerichts durchgreifen, die Darlehensabreden stellten ein nichtiges Scheingeschäft dar. Sollte es sich bei den behaupteten Darlehensverträgen um gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtige Scheingeschäfte gehandelt haben, könnte die Auszahlung der Darlehensvaluta nur dann eine unentgeltliche Leistung darstellen, wenn der F. weder für die Leistungen auf das Scheingeschäft noch aus dem verdeckten Rechtsgeschäft (§ 117 Abs.2 BGB) ein Rückforderungsanspruch zustand. Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die F. wusste, dass es sich bei dem Darlehensgeschäft um ein Scheingeschäft handelte und sie daher gegenüber der Schuldnerin nicht zu Darlehenszahlungen verpflichtet war. Der Beklagte zeigt jedoch keine Umstände auf, aus denen angesichts des tatsächlichen Verhaltens der Vertragsparteien geschlossen werden könnte, dass der F. kein Rückzahlungsanspruch aus einem verdeckten Rechtsgeschäft zustand.

c) Ebensowenig kann eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO aF mit der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Nach der unangegriffenen Würdigung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Schuldnerin um eine der F. gemäß § 138 Abs.2 Nr. 2 InsO nahestehende Person. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Darlehensauszahlungen der F. einen entgeltlichen Vertrag darstellen, durch den die Insolvenzgläubiger der F. unmittelbar benachteiligt worden sind.

aa) Die Auszahlung des Darlehensbetrags stellt einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO aF dar. Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 InsO ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 -IX ZR 58/09, NZI 2010, 738 Rn. 9). Hierfür genügt jeder auf einer Willensübereinstimmung beruhende Erwerbsvorgang (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 -IX ZR 153/15, ZIP 2016, 1491 Rn. 13; Jaeger/Henckel, InsO, §133 Rn.59; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19.Aufl., §133 Rn. 93). Auch reine Erfüllungsgeschäfte werden zu den entgeltlichen Verträgen gerechnet (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 -IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 47; vom 9.Juni 2016, aaO Rn. 15; vom 22. Dezember 2016 -IX ZR 94/14, ZIP 2017, 582 Rn. 17). Entgeltlich ist der Vertrag, wenn die nahestehende Person eine wie auch immer geartete Gegenleistung erbringt (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016, aaO Rn.14; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 133 Rn. 76). Bei Erfüllungsgeschäften besteht das Entgelt in der Befreiung von der Schuld (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 47 mwN). Soweit der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat, dass § 133 Abs.2 Satz 1 InsO aF nicht vorliege, wenn der Schuldner eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt hat (BGH, Urteil vom 15. November 2012 -IX ZR 205/11, BGHZ 195, 358 Rn. 7), ist dies überholt.

Gleiches gilt, wenn die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein sollten. Die Leistung des Schuldners auf einen nicht rechtsbeständigen Anspruch stellt ebenfalls einen auf einer Willensübereinstimmung beruhenden Erwerbsvorgang dar (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1995 -IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 247ffzu § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO). Sollten die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein, genügt für die Entgeltlichkeit der Auszahlungen, dass im Streitfall unabhängig von der Wirksamkeit der Darlehensabrede eine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin bestand.

bb) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht eine unmittelbare Benachteiligung durch die Auszahlungen an die Schuldnerin.

(1) Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen späterer Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst eintritt. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist derjenige der Vollendung der Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 -IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 9; vom 20. Dezember 2012 -IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 27; vom 10. Juli 2014 -IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 48; vom 9. Juni 2016 -IX ZR 153/15, ZIP 2016, 1491 Rn. 17). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Erhält der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (BGH, Urteil vom 12.Juli 2007 aaO Rn. 11; vom 9.Juni 2016, aaO). Eine aus mehreren Teilen bestehende Rechtsübertragung ist gemäß ihrer wirtschaftlichen Bedeutung als ein einheitliches Ganzes zu erfassen; die Gläubiger werden durch den Abschluss unmittelbar benachteiligt, wenn der rechtsgeschäftliche Vorgang insgesamt die Zugriffsmöglichkeit für die Gläubiger verschlechtert (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 -IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184, 187; vom 1. Juli 2010 -IX ZR 58/09, ZIP 2010, 1702 Rn. 9).

Bei Erfüllungsgeschäften tritt eine unmittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger nur ein, wenn der Schuldner keine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat oder der erfüllte Anspruch rechtlich nicht mehr durchsetzbar war (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1995 -IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 240 f; vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 48; vom 22. Dezember 2016 -IX ZR 94/14, ZIP 2017, 582Rn. 17; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §133 Rn.44 mwN). Durch einen Vertrag, auf Grund dessen der Schuldner für das, was er aufgibt, eine vollwertige Gegenleistung erhält, werden die Gläubiger auch dann nicht unmittelbar benachteiligt, wenn diese Gegenleistung infolge eines weiteren, nicht zu dem Gesamttatbestand des Rechtsgeschäfts gehörenden Umstandes in dem Zeitpunkt nicht mehr in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist, in dem die von ihm zu erbringende Leistung endgültig aus seinem Vermögen herausgeht (BGH, Urteil vom 9.Februar 1955 -IVZR 173/54, WM 1955, 404, 406).

(2) Nach diesen Maßstäben führt die Ausreichung eines Darlehens für sich genommen nicht zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung. An die Stelle des beim Schuldner vorhandenen Geldes tritt als gleichwertige Gegenleistung der Darlehensrückzahlungsanspruch. Ein solcher Anspruch ist grundsätzlich pfändbar und unterliegt damit in gleicher Weise dem Zugriff der Gläubiger. Der Schuldner mindert sein Aktivvermögen nicht. Es liegt ein Aktivatausch vor, der für sich genommen nicht zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung führt. Gleiches gilt für einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, falls die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein sollten.

Anders ist dies hingegen dann, wenn die Forderung gegen den Empfänger des Darlehens für einen Pfändungsgläubiger aus Rechtsgründen nicht durchsetzbar ist oder wenn die pfändbare Forderung gegen den Darlehensnehmer aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht als gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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angesehen werden kann. Maßgeblich für eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung sind dabei stets nur die Verhältnisse im Zeitpunkt der Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 -IX ZR 153/15, ZIP 2016, 1491 Rn. 17 mwN); spätere Veränderungen führen allenfalls zu einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung.

(3) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der im Insolvenzfall gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO eintretende Nachrang des Anspruchs auf Rückgewähr des Darlehens nicht genügt, um eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bejahen zu können. Er begründet nur eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung.

Zwar verliert der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im Re-gelfall den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsforderung, weil eine auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Darlehensansprüche die vorherige Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger voraussetzt. Diese Folge ergibt sich aber weder allein aus der Darlehensgewährung noch tritt sie bereits im Zeitpunkt der Darlehensauszahlung ein. Die Abwertung des Rückzahlungsanspruchs beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle, in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden ist. § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO enthält lediglich eine für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft eingreifende Regelung (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 -IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 20). Ob der Nachrang gemäß § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO sich verwirklicht, hängt von der weiteren Entwicklung ab, nämlich der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Soweit der im Insolvenzfall eintretende Nachrang ebenso für einen Erwerber der Forderung gilt (vgl. BGH, Urteil vom 21.Februar 2013 -IXZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 24ff), kommt auch dies erst im Insolvenzfall zum Tragen. Im für die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung gemäß § 140 Abs.1 InsO allein maßgeblichen Zeitpunkt der Darlehensausreichung ist ein Gesellschafterdarlehen uneingeschränkt durchsetzbar.

(4) Ebenso zutreffend verneint das Berufungsgericht eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf die möglicherweise hinausgeschobene Fälligkeit des Darlehens. Soweit dem Schuldner die Nutzungsmöglichkeit der Darlehensvaluta entgeht, fehlt es an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung, wenn der Insolvenzmasse ein ausgleichender Wert für die Überlassung der Kapitalnutzung auf Zeit zufließt. Dies ist der Fall bei einem gegen marktübliche Zinsen ausgereichten Darlehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 -IX ZR 71/87, ZIP 1988, 725, 726 unter III.; Jaeger/Henckel, InsO, §129 Rn. 99; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §129 Rn. 115). Der für die Gläubigerbenachteiligung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zeigt nicht auf, dass der Verlust der Nutzungsmöglichkeit für die F. zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2018 -IX ZR 229/17, ZIP 2019, 233 Rn. 15ff) geführt hat.

Auch im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch zeigt der Beklagte nicht auf, dass eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten ist. Dies wäre der Fall, wenn die an die Stelle der Darlehensvaluta tretende Forderung des Schuldners auf Rückzahlung der Darlehensvaluta angesichts einer auch den Pfändungsgläubiger bindenden Laufzeit des Darlehens nicht in gleicher Weise verwertbar ist. Hingegen liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor, wenn das Darlehen jederzeit zur Rückzahlung fällig ist oder jederzeit fällig gestellt werden kann. Hierzu kann es genügen, wenn die Vertragsparteien sich über eine Rückzahlung auf Abruf einig sind oder wenn – auch stillschweigend – ein Recht zu einer jederzeitigen fristlosen Kündigung vereinbart ist. So liegt der Fall nach den bindenden und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, weil die Laufzeit vertraglich nicht vereinbart worden ist, es sich um „Kurzdarlehen“ handelte und die Rückzahlungen aufgrund eines jederzeit möglichen Abrufs nach fünf bis 94 Tagen erfolgten.

(5) Hingegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf die Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruchs der F. verneint, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Ob die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger durch die Auszahlungenbeeinträchtigt werden, hängt davon ab, inwieweit der dem Schuldner zustehende Rückzahlungsanspruch durchsetzbar ist. Sofern bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensausreichung die Schuldnerin – was das Berufungsgericht unterstellt – überschuldet und deshalb insolvenzreif gewesen sein sollte, hätte die F. als Gegenleistung für die Darlehensausreichung einen Rückzahlungsanspruch erworben, bei dem angesichts der zum Auszahlungszeitpunkt bestehenden Insolvenzreife ernsthaft zweifelhaft war, ob die Schuldnerin diesen erfüllen konnte. Soweit das Berufungsgericht meint, hierauf käme es im Hinblick auf die bestellten Sicherheiten nicht an, rügt die Revision des Beklagten zu Recht, dass sich das Berufungsgericht weder mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die Sicherheitsabtretung hinreichend bestimmt war noch ob die mit der Abtretung der Provisionsansprüche gewährten Sicherheiten überhaupt werthaltig waren.

II.

Die Voraussetzungen einer unentgeltlichen Leistung der Schuldnerin gemäß § 134 Abs. 1 InsO können mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejaht werden.

1. Unentgeltlich ist im Zwei-Personen-Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll (BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 10 mwN).

a) Die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit beurteilt sich bei Erfüllungshandlungen nach dem Grundgeschäft (BGH, Urteil vom 13.Oktober 2016 -IXZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 13). Auch dies richtet sich entsprechend der Zielrichtung des §134 Abs.1 InsO im Zwei-Personen-Verhältnis danach, inwieweit der leistende Schuldner eine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung erhalten soll oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 11 mwN). Die Erfüllung einer eigenen, rechtsbeständigen, infolge einerentgeltlichen Gegenleistung begründeten Verbindlichkeit stellt eine entgeltliche Leistung dar (BGH, Ur-teil vom 12. Juli 1990 -IX ZR 245/89, BGHZ 112, 136, 138 zu §32 KO; vom 9. Dezember 2010 -IX ZR 60/10, WM 2011, 364 Rn. 10; vom 4. Februar 2016 -IX ZR 77/15, BGHZ 209, 8 Rn. 15; BAGE 154, 28 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., § 134 Rn. 26; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., §134 Rn. 41). Ausschlaggebend ist, dass die eingegangene Schuld ihrerseits als entgeltlich anzusehen ist, weil der Schuldner eine entsprechende, seinem Vermögen zufließende Gegenleistung erhalten hat oder soll (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 47).

Entgeltlich ist aber auch die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen (BGH, Urteil vom 18.März 2010 -IXZR 57/09, ZIP 2010, 841 Rn. 9; vom 29.Oktober 2015 -IXZR 123/13, ZIP 2015, 2484 Rn. 8; vom 4.Februar 2016 -IXZR 77/15, BGHZ 209, 8 Rn. 15). Bei solchen Ansprüchen kommt es nicht darauf an, ob dem Schuldner im Einzelfall ein ausgleichender Gegenwert zufließt. Die Entgeltlichkeit folgt aus der Schuldbefreiung. Die Bestimmungen über gesetzliche Schuldverhältnisse beruhen auf der gesetzlichen Wertung, dass mit ihnen stets ein Ausgleich verfolgt wird, so dass sich ein Schuldner bei der Erfüllung solcher Verbindlichkeiten nicht auf Kosten seiner Gläubiger objektiv freigiebig zeigt.

b) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Schuldner die Erfüllung des Anspruchs im Hinblick auf eine ihm zustehende Einrede oder Einwendung hätte verweigern können. Erfüllungsleistungen, die ihrer Art nach inkongruent sind, sind entgeltlich, wenn ihnen eine rechtswirksam begründete entgeltliche Verbindlichkeit zugrunde liegt (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 48; Jaeger/Henckel, InsO, §134 Rn. 12; vgl. auch BGH, Urteil vom 21.Mai 1987 -IXZR 77/86, WM 1987, 986, 988 unter 2.c.cc.). Denn die entgeltlich begründete Verbindlichkeit setzt voraus, dass der Gläubiger einen objektiv gleichwertigen Gegenwert für die Begründung der Verbindlichkeit erbracht hat oder erbringen soll. Ist dem Schuldner ein solcher Gegenwert zugeflossen, ist es nicht gerechtfertigt, die Erfüllung derentgeltlichen Verbindlichkeit als unentgeltlich anzusehen, weil dem Schuldner eine Einrede zustand. Gleiches gilt, sofern dem Schuldner ein ausgleichender Gegenwert zufließen soll. Soweit dem Schuldner bei dauerhaften Einreden ein Bereicherungsanspruch gemäß § 813 Abs. 1 BGB zusteht, führt schon dies zur Entgeltlichkeit seiner Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 13). Anders ist dies bei ent-geltlich begründeten Verbindlichkeiten dann, wenn die ausgleichende Gegen-leistung noch aussteht, der Gläubiger die Erfüllung des Anspruchs auf die Ge-genleistung aufgrund einer ihm zustehenden Einrede oder Einwendung dauernd verweigern kann und der Schuldner daran gehindert ist, seine gleichwohl erbrachte Leistung zurückzufordern.

Die Erfüllung von Ansprüchen aus unvollkommenen Verbindlichkeiten ist -jedenfalls sofern diese entgeltlich begründet worden sind – entgeltlich (vgl. BGH, Urteil vom 29.November 1990 -IXZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101 unter II.2.a.; vom 29.November1990 -IXZR 55/90, WM 1991, 331, 332 unter II.2.a. zum Termin-und Differenzeinwand; MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 81; Jaeger/Henckel, InsO, §134 Rn. 12; aA Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15.Aufl., §134 Rn. 49). Auch die Erfüllung einer verjährten Verbindlichkeit ist entgeltlich, sofern die Verbindlichkeit entgeltlich war (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3.Aufl., §134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, §134 Rn. 48; Jaeger/Henckel, InsO, §134 Rn. 12).

Ebenso wie im Fall einer Leistung ohne Rechtsgrund gebietet der Schutzzweck des § 134 InsO bei einer Leistung trotz bestehender Einrede keine uneingeschränkte Anfechtung als unentgeltliche Leistung. Kann sich der Schuldner gegenüber einem Anspruch des Gläubigers mit einer Einrede oder Einwendung verteidigen, stellt eine Leistung des Schuldners trotz bestehender Einrede eine Leistung dar, die der Empfänger nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat und die deshalb inkongruent ist. Mithin ist diese Rechtshandlung unter den Voraussetzungen des § 131 InsO und gegebenenfalls des § 133 Abs.1 InsO anfechtbar. Die Erweiterung des Begriffs der Unentgeltlichkeit in § 134 InsO auf sämtliche einredebehaftete Leistungen würde regelmäßig alle insoweit inkongruenten Leistungen erfassen und damit die Möglichkeit ihrer Anfechtbarkeit in sachlicher und zeitlicher Hinsicht deutlich ausdehnen. Dies würde die Abgrenzung der Anfechtungswürdigkeit eines Verhaltens nach §131 InsO unterlaufen (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.Juli 2004 -IXZR 183/03, WM 2004, 1837, 1839 unter III.1.d; vom 18.März 2010 -IXZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 10; vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 17).

2. Nach diesen Maßstäben stellen die angefochtenen 610 Rückzahlun-gen der Schuldnerin keine unentgeltlichen Leistungen dar.

a) Unstreitig lag den Zahlungen zugrunde, dass die F. die bei ihr vorhandenen Einlagegelder in einen Geldkreislauf einzahlen wollte. Schuldnerin und F. beabsichtigten von Anfang an, die Gelder an die F. zurückfließen zu lassen. Es bestand jedenfalls eine Willensübereinstimmung zwischen den Vertragsparteien, wonach die Schuldnerin verpflichtet war, die erhaltenen Gelder zurückzuzahlen. Das Berufungsgericht hat – wenngleich in anderem Zusammenhang -angenommen, dass kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vorlag. Unabhängig davon waren sich Schuldnerin und F. jedenfalls in rechtlich bindender Weise darüber einig, dass die Schuldnerin die von der F. im Rahmen der Hin- und Herzahlungen erhaltenen Zahlungen der F. auf deren Verlangen zurückzuzahlen hatte. Beide Vertragsparteien handhabten die wechselseitigen Zahlungen auf diese Weise. Anhaltspunkte, dass die Vertragsparteien die Auszahlungen etwa als verdecktes Geschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) mit dem Willen vorgenommen haben, dass die Gelder endgültig bei der Schuldnerin verbleiben sollten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Danach handelt es sich bei den angefochtenen Zahlungen der Schuldnerin um entgeltliche Leistungen.

aa) Sofern die Abreden zwischen der F. und der Schuldnerin wirksam waren, stand der F. ein – entgeltlicher- Anspruch auf Rückzahlung der Gelder zu. Beruht eine Verbindlichkeit darauf, dass der Gläubiger dem Schuldner seinerseits zuvor Geld mit der Maßgabe überlassen hat, dieses Geld binnen einer bestimmten Frist zurückzuzahlen, so stellt die entsprechende Leistung des Schuldners im Hinblick auf diese Rückzahlungsverpflichtung eine entgeltliche Leistung dar. Die F. ihrerseits erbrachte mit den Auszahlungen aufgrund der Rückzahlungspflicht der Schuldnerin entgeltliche Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 13.Oktober 2016 -IXZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14 zur Ausreichung eines Darlehens). Demgemäß ist auch die Rückzahlung des Darlehens entgeltlich. Entgeltlich ist die Rückzahlung des erhaltenen Darlehenskapitals auch dann, wenn der Darlehensvertrag unwirksam ist, sofern dadurch ein entsprechender Bereicherungsanspruch des Gläubigers erfüllt wird.

bb) Entgeltlich ist die Rückzahlung schließlich, wenn die Verbindlichkeit des Schuldners einredebehaftet ist. Auch wenn der Schuldner sich gegen seine Zahlungspflicht verteidigen kann, diese Verteidigung jedoch nicht wahrnimmt, bleibt es dabei, dass die Zahlung -sofern eine entsprechende entgeltliche Verbindlichkeit bestand – entgeltlich ist.

Dass der Gläubiger keinen durchsetzbaren Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta besitzt, macht die Rückzahlung nicht zu einer unentgeltlichen Leistung des Schuldners. Dies gilt auch für die Erfüllung der Rückzahlungsansprüche des Darlehensgebers aus einem wegen Sittenwidrigkeit nichtigen Darlehensvertrag. Zum einen steht § 817 Satz 2 BGB bei einer Nichtigkeit eines Darlehensvertrags gemäß § 138 BGB oder wegen eines Gesetzesverstoßes dem Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers hinsichtlich des Darlehenskapitals grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15.März 1990 -IIIZR 248/88, ZIP 1990, 915, 917 f unter 3.a.; vom 12.September 2006 -XIZR 296/05, ZIP 2006, 2119 Rn. 15). Als Leistung im Sinne des § 817 Satz 2 BGB sind nur solche Zuwendungen anzusehen, die nach dem – nichtigen- Vertragsverhältnis endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen sollten (BGH, Urteil vom 17.Januar 1995 -XIZR 225/93, ZIP 1995, 453, 454 unter II.2. mwN). Feststellungen des Berufungsgerichts, die zu einem Ausschluss auch des Anspruchs auf Rückzahlung der Darlehensvaluta führen können, fehlen.

Im Übrigen ordnet § 817 Satz 2 BGB nicht an, dass die jeweiligen Berei-cherungsansprüche erlöschen, sondern nimmt den Bereicherungsansprüchen die gerichtliche Durchsetzbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 21.Dezember 1955 -IVZR 36/55, BGHZ 19, 338, 340 f; vom 7.März 1962 -VZR 132/60, BGHZ 36, 395, 399 f; vom 14.Dezember 2016 -IVZR 7/15, WM 2017, 1573 Rn. 42 mwN; Palandt/Sprau BGB, 78.Aufl., §817 Rn. 11). Es handelt sich um eine Kondiktionssperre, die eine rechtshindernde Einwendung begründet (vgl. MünchKomm-BGB/Schwab, 7.Aufl., §817 Rn. 87). Eine solche Kondiktionssperre führt -wie nach §814 BGB bei einer Leistung in Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes – dazu, dass der Leistende, der seine Leistung aufgrund der Kondiktionssperre nicht zurückfordern kann, eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO erbringt. Soweit der Bereicherungsschuldner hingegen eine erhaltene Leistung trotz eines ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechts erstattet, führt dies zwar zu einer inkongruenten, nicht jedoch zu einer unentgeltlichen Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO. Der Schuldner, der auf einen nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossenen Rückforderungsanspruch leistet, erfüllt eine bestehende, aber nicht durchsetzbare Verbindlichkeit. Sie ist entgeltlich, sofern dem Schuldner im rechtlichen Zusammenhang mit dieser Verbindlichkeit eine ausgleichende Gegenleistung zugeflossen ist. Eine hierfür ausreichende rechtliche Verknüpfung liegt vor, wenn die Verbindlichkeit darauf beruht, dass der Schuldner zuvor von Anfang an rückzahlbare Darlehensvaluta erhalten hat. Damit kann dahinstehen, ob – wie der Beklagte geltend macht- die F. ein Schneeballsystem betrieben hat und dieses Schneeballsystem einer Rückzahlungssperre aus § 817 Satz 2 BGB entgegenstünde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13.März 2008 -IIIZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn.8ff).

III.

Ohne Erfolg macht die Revision des Beklagten geltend, die klägerische Anfechtung sei treuwidrig. Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte könne einem Anfechtungsanspruch der Klägerin weder die Sittenwidrigkeit des Darlehensgeschäfts entgegenhalten noch sich auf § 242 BGB berufen, ist rechtsfehlerfrei. § 242 BGB hindert die Geltendmachung eines Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs.1 Satz 1 InsO nur in Extremfällen (BGH, Urteil vom 11.Dezember 2008 -IXZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 21; vom 18.Juli 2013 -IXZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 31). Die Behauptung des Beklagten, dass die F. ein betrügerisches Schneeballsystem zu Lasten der Anleger betrieben und die Schuldnerin kollusiv mit der F. zusammengearbeitet habe, genügt hierzu nicht. Dem steht schon entgegen, dass sich die Anfechtungsansprüche nicht gegen die Anleger richten.

D.

Die Revision der Klägerin ist nur hinsichtlich eines Teils der angefochtenen Zinszahlungen der Schuldnerin begründet. Überwiegend hält das Berufungsurteil den Revisionsangriffen der Klägerin stand.

I.

Soweit das Berufungsgericht einen Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr.2 InsO bejaht, kann die Klägerin jedenfalls nicht mehr als die vom Berufungsgericht zugesprochenen 73.127.064,50€ verlangen. Die Befriedigungshandlungen der Schuldnerin erfolgten im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses zur F.. Damit kommt eine Anfechtung nicht in Höhe der gesamten Zahlungen der Schuldnerin, sondern nur in Betracht, soweit die Schuldnerin den höchsten Sollsaldo des bestehenden Kreditengagements zurückgeführt hat.

1. Ein echtes Kontokorrentverhältnis liegt nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Der Streitfall ist jedoch ebenso zu behandeln, wie das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen hat. Erforderlich ist, dass mehrere Gesellschafterdarlehen, mit denen der Gesellschaft fortlaufend Kredit gewährt wird, durch ihre gleichbleibenden Bedingungen, den mit ihrer Ausreichung verfolgten Zweck und das zwischen den Vertragspartnern bestehende Gesellschaftsverhältnis nach der Art eines Kontokorrentkredits miteinander verbunden sind (BGH, Urteil vom 7.März 2013 -IXZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 17; vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 34f; Beschluss vom 16.Januar 2014 -IXZR 116/13, WM 2014, 329 Rn. 4). Eine einheitlich angelegte Vermögenszuwendung darf wegen des Gebots, den wirtschaftlichen Vorgang vollständig und richtig zu erfassen, nicht mangels formaler Führung einer laufenden Rechnung und einer dauernden Kreditlinie sinnwidrig in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zerlegt werden (BGH, Urteil vom 7.März 2013, aaO). Hierbei fällt entscheidend ins Gewicht, ob die Vertragsparteien das Kreditverhältnisdurch wechselseitige Ein- und Auszahlungen in der Art eines Kontokorrents handhaben, insbesondere wenn der Gesellschafter über die wechselseitigen Ein- und Auszahlungen der Gesellschaft mehr Mittel zuführt als er von ihr erhält (vgl. BGH, Urteil vom 4.Juli 2013 -IXZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 35).

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Berufungsgerichts erfüllt.

a) Die F. hat der Schuldnerin mit ihren Zahlungen fortlaufend Kredite gewährt. Jede Zahlung sollte den gleichbleibenden Bedingungen der Rahmenvereinbarung vom 29.Dezember 2005 unterliegen. Wirtschaftlich spricht schon die Vielzahl der über 600 wechselseitigen, oft mehrmals täglich erfolgten Ein- und Auszahlungen innerhalb eines Jahres für einen in laufender Rechnung gewährten dauernden Kreditrahmen. Dass sich aus der Zuordnung der Rückzahlungen der Schuldnerin eine schwankende Dauer der Geldüberlassung zwischen Auszahlung und Rückzahlung bis zu 94 Tagen ergibt, steht einem kontokorrentähnlichen Verhältnis nicht entgegen, weil Aus- und Rückzahlungen ineinander übergingen und sämtliche Zahlungen nach dem tatsächlichen Ablauf miteinander verknüpft waren. Wirtschaftlich war allein ausschlaggebend, ob die Summe der Ein- und Auszahlungen des jeweiligen Tages den offenen Saldo erhöhte oder verminderte. Das zwischen der F. und der Schuldnerin bestehende Gesellschaftsverhältnis rechtfertigt daher eine Behandlung nach Art eines Kontokorrentkredits.

Hierfür spricht zudem, dass die F. zwischen dem 25. September 2013 und dem 1. November 2013 weitere 48 Auszahlungen an die Schuldnerin in einem Gesamtvolumen von 28.506.000 € vornahm, welche die Schuldnerin ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr zurückführte. Es wäre sinnwidrig, diese einheitlich angelegte – teilweise als Hin-und Herzahlung erfolgte – Finanzierungshandlung mangels formaler Führung einer laufenden Rechnung oder mangels einer ausdrücklich vereinbarten dauernden Kreditlinie in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zu zerlegen.

b) Anders als die Revision der Klägerin meint, kommt es insoweitnicht darauf an, ob ein konkretes Kreditlimit oder eine Darlehensobergrenze vereinbart worden ist. Ebensowenig ist erforderlich, dass die Schuldnerin einen Anspruch auf weitere Darlehen innerhalb einer kontokorrentartigen Vereinbarung hatte oder ein konkreter Verwendungszweck vereinbart worden ist. Es genügt, dass die wechselseitigen Zahlungen nach der Art einer Kreditlinie in einem Kontokorrent miteinander verknüpft waren und gehandhabt worden sind. Die Interessen der Gläubiger der Schuldnerin werden dadurch nicht beeinträchtigt, weil jede faktische Ausweitung der Darlehensgewährung zu einer Verschiebung der anfechtbaren Obergrenze führt. § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO stellt nicht schematisch auf die Summe der einzelnen dem Schuldner überlassenen Geldbeträge ab, sondern stellt in den Vordergrund die Frage der Darlehensgewährung. Eine durch sich ständig erneuernde, einander überlappende und in der Art eines Hin- und Herzahlens der Geldbeträge durchgeführte Überlassung von Geldmitteln zwischen Schuldner und Gesellschafter stellt nach der § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO zugrundeliegenden gesetzlichen Interessenbewertung nur eine Darlehensgewährung in Form des höchsten innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag erreichten Sollsaldos dar.

II.

Soweit das Berufungsgericht mit seiner alternativen Begründung die Zahlungen der Schuldnerin als unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO ansieht, hält das Berufungsurteil hinsichtlich der Zahlungen der Schuldnerin auf die Hauptforderung der F. nur im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Hinsichtlich der Zinszahlungen über 3.106.568,83 € ist die Revision der Klägerin in Höhe von 2.507.504,33 € begründet.

1. Steht der Klägerin ein Anfechtungsanspruch aus §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO hinsichtlich der von der Schuldnerin vorgenommenen 610 Rückzahlungen zu, kann dieser Anfechtungsanspruch – soweit die Schuldnerin unentgeltliche Zahlungen erbracht hat – nicht mit der Begründung verneint werden, zwischen Schuldnerin und F. habe ein kontokorrentähnliches Kreditverhältnis bestanden, welches durch die unentgeltlichen Zahlungen nur in Höhe von 73.127.064,50 € zurückgeführt worden sei. Selbst bei einem echten Kontokorrentverhältnis ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, die in dieses Kontokorrentverhältnis eingestellt wird, in voller Höhe anfechtbar. Es besteht kein Grund, unentgeltliche Leistungen des Schuldners, deren Anfechtbarkeit gerade darauf beruht, dass dem schuldnerischen Vermögen keine ausgleichende Gegenleistung zufließt, deshalb zu privilegieren, weil die Leistung innerhalb eines Kontokorrentverhältnisses mit anderen Ansprüchen verrechnet werden kann. Für ein kontokorrentähnliches Kreditverhältnis im Rahmen von Gesellschafterdarlehen gilt nichts Anderes.

Sollten – wie das Berufungsgericht bei seiner alternativen Begründung unterstellt – die einzelnen Rückzahlungen der Schuldnerin in der Gesamthöhe von 359.407.568,83 € eine unentgeltliche Leistung darstellen, kommt eine Beschränkung der Höhe des Anfechtungsanspruchs daher nur in Betracht, sofern die F. durch erneute Auszahlungen innerhalb des kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses, welche der jeweiligen unentgeltlichen Leistung der Schuldnerin nachfolgten, die bei der Schuldnerin eingetretene Gläubigerbenachteiligung wieder beseitigt haben sollte (vgl. BGH, Urteil vom 25.Januar 2018 -IXZR 299/16, WM 2018, 328 Rn. 10ff) oder sofern sich die F. auf eine fehlende Bereicherung gemäß § 143 Abs.2 InsO berufen kann (vgl. BGH, Urteil vom 27.Oktober 2016 -IXZR 160/14, WM 2016, 2319 Rn. 11ff). Ob dies aufgrund der Handhabung der Hin- und Herzahlungen zwischen der Schuldnerin und der F. der Fall ist, kann mangels tatrichterlicher Feststellungen nicht beurteilt werden.

2. Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt jedoch aus anderen Gründen überwiegend als richtig. Eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung kann lediglich wegen eines Teils der Zinszahlungen über noch 2.507.504,33 € nicht ausgeschlossen werden.

a) Für die Rückgewähr der Darlehensvaluta sind die Voraussetzungen einer Schenkungsanfechtung bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Die Rückzahlungen der Schuldnerin erfolgten – wie sich aus den Ausführungen zur Revision des Beklagten ergibt (oben unter C.II.2.) -jedenfalls im Hinblick auf die zuvor in rechtlicher Verknüpfung erhaltenen Zahlungen der F. entgeltlich.

b) Hingegen lässt sich für die im Gesamtbetrag enthaltenen Zinszahlungen der Schuldnerin in Höhe von 3.106.568,83 € eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung nicht ausschließen. Davon hat das Berufungsgericht 2.507.504,33 € aberkannt.

aa) Die Zinszahlungen können bereits dann als unentgeltliche Leistung gemäß §134 Abs.1 InsO anfechtbar sein, wenn die Darlehensabreden -wie das Berufungsgericht unterstellt – gemäß §138 Abs.1 BGB nichtig gewesen sein sollten, ohne dass es darauf ankäme, ob § 817 Satz 2 BGB einem Bereicherungsanspruch der Schuldnerin entgegenstünde. Waren die Darlehensabreden nichtig, bestand keine vertragliche Grundlage für Zinsansprüche der F.. Zu anderen Anspruchsgrundlagen für eine Verzinsung fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.

Die auf der Grundlage nichtiger Darlehensabreden gezahlten Zinsen stellen eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin dar, wenn diese gewusst haben sollte, dass sie die Zinsen ohne Rechtsgrund zahlt. In diesem Fall wäre ein Bereicherungsanspruch hinsichtlich der gezahlten Zinsen gemäß § 814 BGB ausgeschlossen, so dass eine Anfechtung der Zinszahlungen als unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO in Betracht käme (vgl. BGH, Urteil vom 20.April 2017 -IXZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 16). Tatrichterliche Feststellungen zur Kenntnis der Schuldnerin fehlen; ebenso fehlen tatrichterliche Feststellungen zu einem – sich auch gegenüber § 814 BGB durchsetzenden (vgl. BGH, Urteil vom 9.Februar 1961 -VIIZR 183/59, WM 1961, 530, 531; vom 7.Dezember 1988 -IVbZR 93/87, BGHZ 106, 169, 171) – etwaigen Bereicherungsanspruch der Schuldnerin gemäß § 817 Satz 1 BGB.

bb) Dies führt in Höhe von 2.507.504,33 € zur Aufhebung des Berufungsurteils. Von den von der Klägerin angefochtenen Zinszahlungen der Schuldnerin über insgesamt 3.106.568,83 € hat das Berufungsgericht der Klägerin bereits einen Betrag von 599.064,50 € zugesprochen. Das Berufungsgericht stellt in seine Berechnung des Anfechtungsanspruchs für den am 23.März 2013 erreichten Höchststand Zinsen in Höhe von 709.969,67 € ein und erhöht den Tiefstand am 16. Oktober 2013 um offene Zinsen in Höhe von 110.905,17 €. Die Differenz beträgt 599.064,50 € zurückgeführte Zinsen, welche mithin im Verurteilungsbetrag bereits enthalten sind.

III.

Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt bestehen keine Anfechtungsansprüche der Klägerin aufgrund sonstiger Anfechtungstatbestände.

1. Aus § 131 Abs.1 Nr. 1 InsO folgt kein weitergehender Anfechtungsanspruch. Auch wenn die Zahlungen der Schuldnerin im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag inkongruent gewesen sein sollten, weil dem Rückzahlungsanspruch der F. die Einrede des § 817 Satz 2 BGB entgegengestanden haben sollte, können die Zahlungen der Schuldnerin im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag angesichts des kontokorrentähnlichen Verhältnisses nur insoweit angefochten werden, als sie dazu geführt haben, den Saldo bis zur Insolvenzeröffnung endgültig zurückzuführen.

2. Für andere Anfechtungstatbestände – etwa nach §§130, 133 InsO – ist nichts ersichtlich. Die Revision der Klägerin erhebt insoweit keine Rügen und zeigt insbesondere keine Umstände auf, die für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sprechen könnten.

E.

Die Revision der Klägerin ist – mit Ausnahme der Zinszahlungen der Schuldnerin in Höhe von 2.507.504,33 € – zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Soweit der Beklagte gegenüber einem Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO die Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung der F. einwenden kann, kommt es im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses zwischen Gesellschafter und Gesellschaft nicht darauf an, welche konkreten Ein- und Auszahlungen die Vertragsparteien einander zugeordnet haben. In einem kontokorrentähnlichen Rechtsverhältnis ist der für die Vollendung der Rechtshandlung gemäß § 140 Abs.1 InsO maßgebliche Zeitpunkt die Handlung des Gesellschafters, die zum letzten Anstieg des offenen Saldos vor der jeweiligen gemäß § 135 Abs.1 Nr. 2 InsO anfechtbaren endgültigen Rückführung des offenen Saldos geführt hat. Frühere Erhöhungen des Saldos durch anfechtbare Rechtshandlungen des Gesellschafters, welche die Gesellschaft nur vorübergehend wieder zurückgeführt hat, sind hingegen für die Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung unerheblich.