Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – XI ZR 345/18

Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen

Der u.a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat hat entschieden, dass ein Kreditinstitut einen Prämiensparvertrag nicht vor Erreichen der höchsten Prämienstufe kündigen kann.

Sachverhalt

Die Kläger begehren in der Hauptsache die Feststellung des Fortbestandes dreier Sparverträge.

Im Jahr 1996 warb die beklagte Sparkasse für das „S-Prämiensparen flexibel“ mit einer Werbebroschüre, in der unter anderem eine Musterrechnung enthalten ist, mit der die Entwicklung eines Sparguthabens über einen Zeitraum von 25 Jahren bei einer monatlichen Sparrate von 150 DM einschließlich der jährlichen Prämienzahlungen dargestellt wird.

In den Jahren 1996 und 2004 schlossen die Kläger mit der Beklagten insgesamt drei Sparverträge „S-Prämiensparen flexibel“. Neben einer variablen Verzinsung des Sparguthabens sahen die Verträge erstmals nach Ablauf des dritten Sparjahres die Zahlung einer Prämie in Höhe von 3% der im abgelaufenen Sparjahr erbrachten Sparbeiträge vor. Vertragsgemäß stieg diese Prämie bis zum Ablauf des 15. Jahres auf 50% der geleisteten Sparbeiträge an.

Für alle Sparverträge galten die AGB-Sparkassen der Beklagten (Stand: 21. März 2016). Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthielt folgende Regelung:

„(1) Ordentliche KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kündigung
Ordentliche Kündigung

Soweit weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart sind, können der Kunde und bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes auch die Sparkasse die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Kündigt die Sparkasse, so wird sie den berechtigten Belangen des Kunden angemessen Rechnung tragen, insbesondere nicht zur Unzeit kündigen. …“

Unter Hinweis auf das niedrige Zinsumfeld erklärte die Beklagte am 5. Dezember 2016 die Kündigung des Sparvertrages aus dem Jahr 1996 mit Wirkung zum 1. April 2017 sowie die Kündigung der Sparverträge aus dem Jahr 2004 mit Wirkung zum 13. November 2019. Die Kläger sind der Ansicht, dass die von der Beklagten erklärten Kündigungen unwirksam seien.

Entscheidungsgründe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision der Kläger zurückgewiesen. Die beklagte Sparkasse durfte die Sparverträge nach Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen nach Erreichen der höchsten Prämienstufe, d.h. hier jeweils nach Ablauf des 15. Sparjahres, kündigen.

Die Beklagte hat das ordentliche Kündigungsrecht aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen für einen Zeitraum bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe – hier: 15 Jahre – ausgeschlossen. Die Sparverträge sind auf der Grundlage der vereinbarten Prämienstaffel und der weiteren vertraglichen Bestimmungen dahin zu verstehen, dass dem Sparer das Recht zukommt, einseitig zu bestimmen, ob er bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe spart. Die Beklagte hat mit der vereinbarten Prämienstaffel einen besonderen Bonusanreiz gesetzt. Dieser Bonusanreiz bedingt einen konkludenten Ausschluss des Kündigungsrechts aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen bis zum Ablauf des – hier – 15. Sparjahres, weil andernfalls die Beklagte den Klägern jederzeit den Anspruch auf Gewährung der Sparprämien entziehen könnte. Einen konkludenten und zeitlich befristeten Ausschluss des Kündigungsrechts aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen, die im Übrigen keinen Wirksamkeitsbedenken begegnet, haben die Parteien wirksam vereinbaren können, weil die Sparverträge dem Recht der unregelmäßigen Verwahrung unterliegen.

Einen über das Ende des 15. Sparjahres hinauswirkenden Ausschluss des Kündigungsrechts haben die Parteien dagegen auch im Hinblick auf die unbefristete Laufzeit des Vertrages nicht vereinbart. Nach dem Inhalt der Vertragsantragsformulare hat die Beklagte die Zahlung einer Sparprämie lediglich bis zum 15. Sparjahr versprochen. Ab diesem Zeitpunkt waren die Sparverträge zwar nicht automatisch – mit der Folge der Fälligkeit und Rückzahlung der Spareinlagen – beendet, sondern liefen weiter. Nach dem Vertragsinhalt stand der Beklagten aber ab diesem Zeitpunkt ein Recht zur ordentlichen Kündigung nach Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen unter Beachtung der in Nr. 4 Satz 1 der Bedingungen für den Sparverkehr geregelten Auslauffrist von drei Monaten zu.

Schließlich ergibt sich etwas anderes auch nicht aus dem von der Beklagten verwendeten Werbeflyer. Die in dem Werbeprospekt enthaltene Musterrechnung, die auf einen Zeitraum von 25 Jahren bezogen ist, stellt lediglich ein Rechenbeispiel dar, mit dem keine verbindliche Aussage zur tatsächlichen Laufzeit des Vertrages verbunden ist. Diese ergibt sich vielmehr aus den Vertragsantragsformularen, in denen die Beklagte ein Erreichen der höchsten Prämienstufe mit dem 15. Sparjahr zugesagt hat. Bei den weitergehenden Aussagen handelt es sich nach Darstellungsart, Inhalt und Formulierung lediglich um eine werbende Anpreisung der Leistung, der ein durchschnittlicher Sparer eine Änderung oder gar – hier in Bezug auf die Laufzeit – Erweiterung der wechselseitigen Ansprüche und der aus dem Sparvertrag folgenden Rechte, Pflichten und Obliegenheiten nicht entnehmen kann.

BGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – II ZB 25/17

HGB § 13g Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3; GmbHG § 8 Abs. 3, § 10

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (ABl. L 169 vom 30. Juni 2017, S. 46) und von Art. 49, 54 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Steht Art. 30 der Richtlinie (EU) 2017/1132 einer nationalen Regelung entgegen, nach der für die Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister die Angabe der Höhe des Stammkapitals oder eines vergleichbaren Kapitalwerts erforderlich ist?

2. a) Steht Art. 30 der Richtlinie (EU) 2017/1132 einer nationalen Regelung entgegen, nach der der Ge-schäftsführer der Gesellschaft bei Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister die Versicherung abgeben muss, dass in seiner Person kein Bestellungshindernis nach nationalem Recht in Form eines gerichtlichen oder behördlichen Berufs- oder Gewerbeverbots, das mit dem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft ganz oder teilweise übereinstimmt, oder in Form einer rechtskräftigen Verurteilung wegen bestimmter Straftaten vorliegt und dass er insoweit über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch einen Notar, einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten belehrt worden ist?

b) Falls die Frage 2a) verneint wird:
Stehen Art. 49, 54 AEUV einer nationalen Regelung entgegen, nach der der Geschäftsführer der Gesellschaft bei Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister eine solche Versicherung abgeben muss?

BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17

BGB § 826Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 826
(B, Gg); GmbHG § 43

a) Bei mittelbaren Schädigungen setzt ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB voraus, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (Fortführung Senatsurteil vom 20. Februar 1979 – VI ZR 189/78, NJW 1979, 1599, 1600, juris Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 236 f., juris Rn. 15).

b) Die Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH aus § 43 Abs. 1 GmbHG, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, besteht grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft, nicht hingegen im Verhältnis zu außenstehenden Dritten (Bestätigung Senatsurteil vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, – 2 – BGHZ 194, 26 Rn. 22 f.; ferner BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 – I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 23 – Geschäftsführerhaftung).

c) Zur Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Haftung
Haftung des Geschäftsführers
einer GmbH gegenüber den Gesellschaftsgläubigern wegen eines zur Insolvenz der Gesellschaft führenden „Griffs in die Kasse“.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. Dezember 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 2 als Geschäftsführer einer insol-venten GmbH im Wege des Schadensersatzes für Verbindlichkeiten der GmbH in Anspruch.

Der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der ehemaligen Beklagten zu 1, einer GmbH, die eine Mühle betrieb (nachfolgend „GmbH“). Die Klägerin, die ein landwirtschaftliches Unternehmen betreibt, belieferte Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
in den Monaten Juli und August 2012 mit Weizen. Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
lagerte den Weizen zunächst ein und verkaufte ihn dann zu von der Klägerin bestimmten Zeitpunkten zum jeweiligen Tagespreis; die aus den Verkäufen erzielten Erlöse flossen auf ein Konto der GmbH. Die Klägerin bezog ihrerseits von der GmbH Saatgut, Dünger und Ähnliches. Zwischen der Klägerin und der GmbH bestand eine Kontokorrentabrede, nach der die Auszahlung des Differenzguthabens von der GmbH an die Klägerin im Februar des Folgejahres erfolgen sollte. Eine solche Zahlung erfolgte jedoch nicht. Vielmehr stellte der Beklagte zu 2 am 30. Juli 2013 einen Insolvenzantrag für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
, der in der Folgezeit mangels Masse abgewiesen wurde. Grund für die Unfähigkeit der GmbH, die Forderungen der Klägerin und einer Vielzahl weiterer Landwirte zu bedienen, war, dass der Beklagte zu 2 mehrere hunderttausend Euro aus dem Vermögen der GmbH entnommen und für betriebsfremde Zwecke verwendet hatte.

Unter anderem mit der Behauptung, sie habe an Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
Weizen im Wert von 84.591,97 € geliefert, wovon nach Verrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 9.043,73 € noch eine Restforderung in Höhe von 75.514,05 € bestehe, verlangt die Klägerin vom Beklagten zu 2 Ersatz ihres Schadens. Sie hat in den Vorinstanzen die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 2 hafte für ihre Forderungen wegen Insolvenzverschleppung und Betrugs sowie wegen Verletzung von Geschäftsführerpflichten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und der Klage in Höhe von 60.018,65 € stattgegeben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte zu 2 die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, zwar habe das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a Abs. 1 InsO zu Recht verneint; denn es sei nicht bewiesen, dass Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
schon im Juli oder August 2012, als die Klägerin ihr den Weizen geliefert habe, zahlungsfähig oder überschuldet gewesen sei. Der Beklagte zu 2 hafte der Klägerin aber aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz. Aufgrund der Vereinbarung mit der Klägerin, die Erlöse aus dem Verkauf des Weizens bis zur endgültigen Abrechnung auf dem Konto der GmbH zu belassen, habe eine Treuepflicht des Beklagten zu 2 der Klägerin gegenüber bestanden. Diese Treuepflicht habe der Beklagte zu 2 durch die Entnahmen aus dem Vermögen der GmbH verletzt. Denn wirtschaftlich betrachtet habe er damit das den Landwirten zustehende Geld entnommen und für seine privaten Zwecke verbraucht. Der Beklagte zu 2 habe mit Schädigungsvorsatz gehandelt; das (Berufungs-)Gericht sei nämlich davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2 mit der naheliegenden Möglichkeit, die Landwirte nicht bezahlen zu können, gerechnet und dies billigend in Kauf genommen habe, möge er auch gehofft haben, mit dem Einsatz des aus der GmbH entnommenen Geldes an eine Millionenerbschaft im Ausland zu gelangen.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Auf die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich ein Scha densersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 aus eigenem Recht nicht stützen.

1.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 aus § 826 BGB nicht bejaht werden. Die Feststellungen tragen jedenfalls nicht die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2 habe die Klägerin sittenwidrig geschädigt.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögenschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (Senatsurteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. Senatsurteil vom 20. Februar 1979 – VI ZR 189/78, NJW 1979, 1599, 1600, juris Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 236 f., juris Rn. 15). Ob das Verhalten des Schädigers sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist dabei eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegt (Senatsurteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 15, mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten des Beklagten zu 2 im Verhältnis zur Klägerin auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB beurteilt werden. Offen bleiben kann dabei, ob das Verhalten des Beklagten zu 2 der Klägerin gegenüber als sittenwidrig zu beurteilen wäre, wenn den Beklagten zu 2 dieser gegenüber – wie das Berufungsgericht meint – eine Treuepflicht getroffen und er diese Pflicht durch die Entnahmen verletzt hätte. Denn auf die bisherigen Feststellungen kann eine Treuepflicht des Beklagten zu 2 gegenüber der Klägerin nicht gestützt werden.

aa) Eine Treuepflicht ergibt sich nicht aus der Stellung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer der GmbH als solcher. Zwar umfassen die Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, die dem Geschäftsführer einer GmbH gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG obliegen, auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt (Senatsurteile vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 22; vom 15. Oktober 1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 375, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 28. April 2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 38 – GAMMA; jeweils mwN); ob dies auch für privatvertragliche Verpflichtungen der GmbH gilt, ist umstritten (vgl. nur Rowedder/Schmidt-Leithoff/Schnorbus, GmbHG, 6. Aufl., § 43 Rn. 39, mwN). Letzteres kann im Streitfall aber dahinstehen. Denn eine solche Pflicht besteht grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft, nicht hingegen im Verhältnis zu außenstehenden Dritten wie der Klägerin (Senatsurteil vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 22 f.; ferner BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 – I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 23 – Geschäftsführerhaftung).

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann eine dem Beklagten zu 2 der Klägerin gegenüber obliegende Treuepflicht auch nicht aus der zwischen der GmbH und der Klägerin geschlossenen Vereinbarung abgeleitet werden.

(1) Aus vertraglichen Beziehungen erwachsen grundsätzlich nur den Vertragspartnern Pflichten, nicht hingegen Dritten. Dies gilt auch für den Geschäftsführer einer GmbH, wenn es um die vertraglichen Beziehungen der von ihm vertretenen GmbH geht; auch er ist insoweit Dritter und aus den für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH
geschlossenen Verträgen deshalb grundsätzlich nicht persönlich verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 26; ferner Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, GmbHG, 21. Aufl., § 43 Rn. 68, mwN). Anderes kann etwa im Rahmen des § 311 Abs. 3 BGB oder dann gelten, wenn der Geschäftsführer im primär für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH
abgeschlossenen Vertrag auch persönlich Pflichten übernommen hat, er insoweit also in eigenem Namen gehandelt hat und damit auch selbst Vertragspartner geworden ist.

Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die im Streitfall eine solche Beurteilung rechtfertigen. Hinsichtlich des genauen Inhalts der zwischen der Klägerin und der GmbH bestehenden „Kontokorrentabrede“ beschränken sich die Feststellungen des Berufungsgerichts darauf, es habe die Vereinbarung bestanden, die Erlöse aus dem Verkauf des Weizens bis zur endgültigen Abrechnung auf einem Konto der GmbH zu belassen. Dass der Beklagte damit auch eine persönliche Pflicht übernommen hat, lässt sich daraus nicht ableiten. Die Annahme des Berufungsgerichts, es habe eine Treuepflicht des Beklagten zu 2 bestanden, erschöpft sich in einer bloßen Rechtsbehauptung.

(2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den von der Revision in Bezug genommenen Urteilen des erkennenden Senats vom 5. Dezember 1989 (VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297) und vom 12. März 1996 (VI ZR 90/95, NJW 1996, 1535) sowie des XI. Zivilsenats vom 24. Januar 2006 (XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84). Zwar wurden hier Garanten- (Senatsurteil vom 5. De-zember 1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 302 ff., juris Rn. 13 ff.; ferner Se-natsurteil vom 12. März 1996 – VI ZR 90/95, NJW 1996, 1535, 1537, juris Rn. 21) bzw. Treuepflichten (BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 127) des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber einem Vertragspartner der GmbH bejaht. Allen Fällen lag aber – anders als im Streitfall – die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB zugrunde.

2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Insbesondere kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden, dass Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach den getroffenen Absprachen Gelder der Klägerin treuhänderisch zu verwahren gehabt, sie damit eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB getroffen und der Beklagte zu 2 diese gegenüber der Klägerin bestehende Vermögensbetreuungspflicht der GmbH verletzt hätte (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. April 2018 – VI ZR 250/17, NJW 2018, 3093 Rn. 13 ff.).

Auch ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 266, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB kann damit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen schon dem Grunde nach nicht bejaht werden.

BGH, Urteil vom 24. April 2019 – VIII ZR 62/18

BGB § 558 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1

a) Zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete durch einen Sachverständigen, dessen Unterstützung sich der Tatrichter bedient, kommen unterschiedliche wissenschaftliche Bewertungsmethoden in Betracht. Die Wahl einer bestimmten Bewertungsmethode ist generell dem – sachverständig beratenen – Tatrichter vorbehalten und im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich darauf, ob das Berufungsurteil insoweit gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (Anschluss an BGH, Urteil vom 28. April 1999 – XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 264 f.; BFH, DStR 2019, 376 Rn. 16).

b) Ermittelt der Tatrichter die ortsübliche Vergleichsmiete unter Heranziehung eines Sachverständigen, ist eine in jeder Hinsicht vollständige Mitteilung der Anschriften der Vergleichswohnungen im Gutachten nur dann geboten, wenn diese Angaben für eine Überprüfung des Gutachtens praktisch unentbehrlich wären (Anschluss an BVerfGE 91, 176, 184; Beschluss vom 7. Oktober 2000 – 1 BvR 2646/95, juris Rn. 3).

c) Ein angemessenes Verhältnis von Neuvermietungen und Änderungen von Bestandsmieten, welches gemäß § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete zugrunde zu legen ist, ist jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn der Tatrichter Bestandsmietenänderungen im maßgeblichen Vierjahreszeitraum nicht oder nur in einem vernachlässigbar geringen Umfang in die Bewertung einbezieht.

d) Ergibt sich auch nach Berücksichtigung der gesetzlichen Wohnwertmerkmale der vom – sachverständig beratenen – Tatrichter herangezogenen Vergleichswohnungen eine breite Streuung der für diese Wohnungen gezahlten Mieten, darf die ortsübliche Einzelvergleichsmiete nicht mit dem oberen Wert dieser Streubreite gleichgesetzt werden. Denn es ist nicht sachgerecht, eine solche breite Marktstreuung, die nicht auf den gesetzlichen Wohnwertmerkmalen beruht, einseitig dem Vermieter zu Gute kommen zu lassen.

In diesen Fällen obliegt es dem Tatrichter, innerhalb dieser Streubreite die Miete zu ermitteln, die der Vermieter als ortsübliche Vergleichsmiete beanspruchen kann. Bei einer auffälligen Häufung der Vergleichsmieten um einen kleinen Wert herum mag es gerechtfertigt sein, die dadurch repräsentierte (gesamte) kleine Bandbreite als ortsübliche Vergleichsmiete anzusehen, so dass der Vermieter in einem solchen Fall die Miete bis zu dem höheren Wert dieser kleinen Bandbreite als ortsübliche Vergleichsmiete erhöhen kann. Lassen sich Besonderheiten der Verteilung der Vergleichsmieten nicht feststellen, mag es angemessen sein, auf den arithmetischen Mittelwert abzustellen (Fortführung des Senatsurteils vom 29. Februar 2012 – VIII ZR 346/10, NJW 2012, 1351).

BGH, Urteil vom 4. April 2019 – III ZR 338/17

BeurkG § 17 Abs. 1, 2; ZPO § 74 Abs. 3, § 68

a) Die notariellen Belehrungspflichten gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG beschränken sich grundsätzlich auf das konkret zu beurkundende Geschäft. Ein – für die Schadenszurechnung erforderlicher – innerer Zusammenhang einer durch die Verletzung dieser Pflichten geschaffenen Gefahrenlage kann daher nur mit einem Schaden bestehen, der im Bereich des beurkundeten Geschäfts entstanden ist. Die notariellen Belehrungspflichten beziehen sich dagegen nicht auf ein verdecktes Geschäft, das nicht Gegenstand der Beurkundung ist, das der Notar nicht kennt und das für ihn auch nicht erkennbar ist. Ein Schaden, der in dem Bereich eines solchen Geschäfts entsteht, fällt daher nicht in den Schutzbereich der verletzten Belehrungspflichten (Anschluss und Fortführung von BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 – III ZR 34/11, NJW-RR 2012, 300 Rn. 17).

b) Die Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO gilt grundsätzlich nur zulasten des Streitverkündeten und nicht zulasten der unterstützten Hauptpartei. Sie ist jedoch nicht teilbar und kann dem Streitverkündeten nicht lediglich hinsichtlich ihm ungünstiger Umstände unter Weglassung günstiger Teile entgegengehalten werden (Bestätigung BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 – IX ZR 83/88, NJW-RR 1989, 766, 767).

BGH, Beschluss vom 26. März 2019 – XI ZR 372/18

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 1

Der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung ohne Rücksicht auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, so dass der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung mit dem Abschluss des Beteiligungsvertrags entsteht (Bestätigung Senatsurteile vom 8. März 2005 XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309 f., vom 26. Februar 2013 XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25, vom 8. April 2014 XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 25, vom 24. März 2015 XI ZR 278/14, WM 2015, 1181 Rn. 19 ff. und vom 16. Mai 2017 XI ZR 430/16, WM 2017, 1155 Rn. 18; BGH, Urteile vom 30. Oktober 2014 III ZR 493/13, WM 2014, 2310 Rn. 30 und vom 18. Oktober 2018 III ZR 497/16, WM 2018, 2179 Rn. 26). Darauf, ob der Geschädigte seine Vertragserklärung noch widerrufen kann, kommt es für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs nicht an (Abgrenzung BGH, Urteil vom 8. November 2018 III ZR 628/16, WM 2018, 2317 Rn. 20).

BGB §§ 305c, 355 (Fassung bis zum 10. Juni 2010)

Eine Widerrufsbelehrung, die erteilt wird, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, ist aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen (Bestätigung Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 43 und vom 23. Januar 2018 XI ZR 359/16, WM 2018, 664 Rn. 20 sowie XI ZR 397/16, juris Rn. 14; Abgrenzung BGH, Urteil vom 8. November 2018 III ZR 628/16, WM 2018, 2317 Rn. 19).

BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 364/18

AktG § 179a; GmbHG § 37 Abs. 1

a) § 179a AktG ist auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht analog anwendbar.

b) Die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH ist ein besonders bedeutsames Geschäft, zu dessen Vornahme der Geschäftsführer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen muss, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt nicht enthält.

c) Missachtet der Geschäftsführer bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH einen im Gesellschaftsvertrag geregelten oder aus der besonderen Bedeutsamkeit des Geschäfts abgeleiteten Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, kann der Vertragspartner der GmbH aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckten Geschäft keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten, wenn er den Missbrauch der Vertretungsmacht kennt oder er sich ihm geradezu aufdrängen muss, selbst wenn das Geschäft der Gesellschaft nicht zum Nachteil gereicht.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. März 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine GmbH. Ihre beiden Gesellschafter, Bä. und Ba. , hielten jeweils einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 12.500 € an dem Stammkapital der Klägerin. Gegenstand des Unternehmens der GmbH war im Wesentlichen der Handel mit sowie die Herstellung, Montage und Reparatur von Türen und Fenstern. Die Klägerin ist Eigentümerin eines Betriebsgrundstücks, auf dem produziert wurde und auf dem sich die Werkzeuge und Maschinen der Klägerin befanden. Die Gesellschafter der Klägerin beschlossen am 18. Dezember 2013 die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zum 31. Dezember 2013. Die beiden Gesellschafter wurden alleinvertretungsberechtigte Liquidatoren.

Die Gesellschafter der Klägerin beabsichtigten, das Betriebsgrundstück im Rahmen der Liquidation zu veräußern. Zwischen den Parteien ist streitig, ob darüber in der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 2013 ein Beschluss gefasst worden ist. Bä. zeigte sich am Erwerb des Betriebsgrundstücks interessiert. Ba. ließ über einen Makler und einen Rechtsanwalt Kaufvertragsverhandlungen mit dem Beklagten führen. Mit Schreiben vom 4. August 2014 erklärte sich Bä. gegenüber Ba. bereit, die Immobilie zum Preis von 230.000 € zu erwerben. Danach erhöhte der Beklagte sein Gebot auf 235.000 €. Mit Schreiben vom 20. August 2014 erklärte Bä. , dass er unter gewissen Voraussetzungen bereit sei, auch einen Kaufpreis von 235.000 € zu akzeptieren. Zudem bat er seinen Mitgesellschafter Ba. um eine kurzfristige Bestätigung, dass das Grundstück nicht an einen Dritten veräußert werde. Am 16. September 2014 schlossen die Klägerin, vertreten durch den Liquidator Ba. und der Beklagte einen Kaufvertrag über das Betriebsgrundstück und vereinbarten einen Kaufpreis in Höhe von 235.000 €. Am 15. Oktober 2014 wurde eine Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Beklagten eingetragen. Die Klägerin behauptet, dass Bä. bereits mit Schreiben vom 18. Juli 2014 dem Beklagten gegenüber mitgeteilt habe, dass er dem Verkauf des Grundstücks nicht zustimme und es an einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss fehle. Jedenfalls, so die Klägerin, habe der Beklagte grob fahrlässig die Augen davor verschlossen, dass Ba. seine Vertretungsmacht missbraucht habe.

Das Landgericht hat der Klage auf Zustimmung zur Löschung der Auf-lassungsvormerkung stattgegeben, weil der Kaufvertrag in Ermangelung einer nach § 179a AktG erforderlichen Zustimmung unwirksam sei. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der zwischen den Parteien am 16. September 2014 geschlossene Kaufvertrag sei nicht in entsprechender Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG unwirksam. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließe, komme die entsprechende Anwendung der Vorschrift allenfalls dann in Betracht, wenn eine Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen veräußere, ohne dass über die Fortführung des Geschäftsbetriebs durch die Gesellschafter zuvor entschieden worden sei. Die Veräußerung des Unternehmens bedeute regelmäßig die Einstellung des Geschäftsbetriebs; die Gesellschaft verliere damit ihre Ei-genschaft als werbendes Unternehmen, was nur durch Beschluss der Gesellschafter über eine Satzungsänderung herbeigeführt werden könne. Die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter decke die beschriebene Veräußerung der Grundlagen des Geschäftsbetriebs nicht. Eine für die analoge Anwendung einer Vorschrift erforderliche Regelungslücke fehle aber jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Liquidation der Gesellschaft und auch die Veräußerung wesentlicher Teile des Unternehmens von der Gesellschafterversammlung bereits beschlossen sei. Dann stehe die Verletzung von Bestands- und Vermögensinteressen der Gesellschafter in Bezug auf die Fortführung des Geschäftsbetriebs nicht mehr in Frage. Die Parteien hätten durch Beschluss der Gesellschafter vom 18. Dezember 2013 bereits eine Entscheidung über die Liquidation des Unternehmens getroffen. Einigkeit habe zum Zeitpunkt der Veräußerung auch über die Frage des Verkaufs des Grundstücks zu einem möglichst hohen Preis bestanden. Zwischen den Parteien sei zwar streitig, ob die im Entwurf des Gesellschafterversammlungsprotokolls vom 18. Dezember 2014 aufgeführten Beschlüsse, die Vorgaben für den Abschluss eines Grundstückskaufvertrags enthielten, ebenfalls gefasst worden seien. Beide Gesellschafter hätten aber jedenfalls Einigkeit darüber erzielt, dass das Betriebsgrundstück veräußert werden solle. Die Veräußerung bedeute daher für die Gesellschaft keinen Entzug der Unternehmensgrundlage ohne ausdrückliche Ermächtigung ihrer Gesellschafter. Vielmehr hätten sie mit dem Beschluss über die Auflösung und Bestellung der Liquidatoren gerade die Grundlage dafür geschaffen, die laufenden Geschäfte zu beenden, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen und das Vermögen in Geld umzusetzen.

Der Wirksamkeit des mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrags stehe schließlich auch nicht ein Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Liquidator Ba. entgegen. Maßgeblich sei, inwieweit dem Beklagten der Widerspruch des Gesellschafters Bä. gegen die Veräußerung an ihn, den Beklagten, und die Notwendigkeit einer Abstimmung der Gesellschafter über den Erwerb bekannt gewesen sei. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat nicht überzeugt, dass der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrags Kenntnis von der fehlenden Zustimmung des Gesellschafters Bä. zum Verkauf an ihn und über die daraus folgende Notwendigkeit der Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses gehabt habe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der gegebenen Begründung kann die Abweisung der Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht keinen Bestand haben.

1.

Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings einen An-spruch auf Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung mit der Be-gründung verneint, der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch sei nicht deshalb nicht entstanden, weil eine in entsprechender Anwendung des § 179a AktG erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin fehle. § 179a AktG ist auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht analog anwendbar.

a) Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes fällt, bedarf nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstands verbunden ist. Der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung ist Wirksamkeitserfordernis des schuldrechtlichen Übertragungsvertrags. Das hat der Senat bereits zu § 361 AktG 1965 entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; Urteil vom 9. Januar 1995 – II ZR 24/94, ZIP 1995, 278, 279; Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 42 – Gelatine I). Die Qualifizierung des Hauptversammlungsbeschlusses als Wirksamkeitserfordernis gilt aber nicht nur für § 361 AktG 1965, sondern auch für § 179a AktG, obwohl der Normtext das Wort „wirksam“ nicht mehr enthält. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der sprachlichen Veränderung eine Änderung auf der Rechtsfolgenseite der Norm beabsichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 19). Dementsprechend hält die weit überwiegende Auffassung im Schrifttum das Verpflichtungsgeschäft ohne Hauptversammlungsbeschluss zu Recht zunächst für schwebend unwirksam nach § 177 BGB. Verweigert die Hauptversammlung ihre Zustimmung, ist der Vertrag endgültig unwirksam (vgl. Bayer/Lieder/Hoffmann, AG 2017, 717, 722; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Hüren, RNotZ 2014, 77, 84; Weber, DNotZ 2018, 96, 97 f., 99; Werner, GmbHR 2018, 888, 893; K. Schmidt, Ge-sellschaftsrecht, 4. Aufl., § 30 V 2 a, S. 927; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 179a Rn. 1 und 13; Ehmann in Gri-goleit, AktG, 2013, § 179a Rn. 4; Wachter in Wachter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 7; Holzborn in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 7 und 16; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 47, 83; MünchKommAktG/Stein, 4. Aufl., § 179a Rn. 33, 35, 40). Eine Mindermeinung verneint die Außenwirkung des fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses (Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 308 f.) oder bejaht diese nur, wenn auf der Seite des Vertragspartners Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hinzukommt (Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 606 f.; differenzierend Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997).

Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob es sich bei dem verkauften Betriebsgrundstück, wie vom Landgericht angenommen, um das ganze Gesellschaftsvermögen der Klägerin im Sinne des § 179a AktG gehandelt hat. Dies kann auch in der Revisionsinstanz dahinstehen. Ein Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags über das Betriebsgrundstück in entsprechen-der Anwendung des § 179a AktG kommt nicht in Betracht, weil § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht analog anwendbar ist.

b) Diese Rechtsfrage wird allerdings nicht einheitlich beantwortet. Das überwiegende Schrifttum befürwortet eine analoge Anwendung des § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Decker, NZG 2018, 447, 448; Heidinger/Blath in Heck-schen/Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 24; Weber in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 2019, Rn. 9.165; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 53 Rn. 3; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 53 Rn. 18; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 53 Rn. 26 Fn. 27; Leitzen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 53 Rn. 11; ders., NZG 2012, 491, 493; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 53 Rn. 24; Hoffmann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 53 Rn. 165; Münch-KommGmbHG/Harbarth, 3. Aufl., § 53 Rn. 229; Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 53 Rn. 176; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 53 Rn. 38, 164 zu § 361 AktG 1965; Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53 Rn. 165, 167). Dies wird damit begründet, dass es sich bei der Norm um den Ausdruck eines verallgemeinerungsfähigen Prinzips des Verbandsrechts handele (Bayer/Lieder/Hoffmann, AG 2017, 717, 718; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 30 V 2 c, S. 929; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 4; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 23). Die Gesellschafter einer GmbH seien in gleicher Weise schutzwürdig wie die Aktionäre einer Aktiengesellschaft (Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Lutter, Festschrift Werner, 1984, 477, 482; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983 f.; Weber, DNotZ 2018, 96, 120 f.). Es gebe keine relevanten Unterschiede, die der Übertragbarkeit entgegenstünden (Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Werner, GmbHR 2018, 888, 889).

Auf der anderen Seite wird ein Analogieschluss vor allem im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift und die geringere Schutzbedürftigkeit von Gesellschaftern einer GmbH abgelehnt (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307 ff.; MünchHdbGesR III/Marquardt, 5. Aufl., § 22 Rn. 114 Fn. 249; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 310 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 607 ff.; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/ Niehus, GmbHG, 1987, § 53 Rn. 9; KK-AktG/Kraft, 2. Aufl., § 361 Rn. 4; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: 1993, § 361 Rn. 11; kritisch auch Hadding, Festschrift Lutter, 2000, 851, 857 f., 863). Eine Analogie sei jedenfalls bei Projektgesellschaften abzulehnen (Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 377). Zudem werden Zweifel im Hinblick auf die Vorgaben der Publizitätsrichtli-nie angemeldet (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 606 f.; aA Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Werner, GmbHR 2018, 888, 889; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 83). Vereinzelt wird § 179a AktG
bei analoger Anwendung die Außenwirkung abgesprochen (Weitnauer, GWR 2018, 1, 3).

c) § 179a AktG ist auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht analog anzuwenden. Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 3. Februar 2015 – II ZR 105/13, ZIP 2015, 778 Rn. 11; Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 23; Urteil vom 13. März 2018 – II ZR 158/16, ZIP 2018, 870 Rn. 31 z.V.i. BGHZ bestimmt; Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 312/16, ZIP 2018, 2024 Rn. 58 z.V.i. BGHZ bestimmt). Das ist nicht der Fall. Die Einflussmöglichkeiten von Gesellschaftern einer GmbH auf die Geschäftsführung sind wesentlich stärker ausgeprägt als diejenigen der Aktionäre. Im Hinblick auf die hieraus folgende geringere Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter einer GmbH vor Alleingängen der Geschäftsführer ist die systemfremde Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers mit Außenwirkung und die damit einhergehende Beeinträchtigung des redlichen Rechtsverkehrs, mit der Rechtsunsicherheit hervorgerufen und Haftungsrisiken geschaffen werden, nicht gerechtfertigt.

aa) Entgegen einem vorherrschenden Verständnis im Schrifttum hat der Senat die analoge Anwendung des § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht bereits bejaht (so aber Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Weber, DNotZ 2018, 96, 97). Der Senat hat lediglich in einer, eine Kommanditgesellschaft betreffende Entscheidung referiert, dass die herrschende Meinung den Rechtsgedanken des § 361 Abs. 1 AktG 1965 auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
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für entsprechend anwendbar halte (BGH, Urteil vom 9. Januar 1995 – II ZR 24/94, ZIP 1995, 278, 279; so bereits in BGH, Urteil vom 8. Juli 1991 – II ZR 246/90, ZIP 1991, 1066 f.). § 361 Abs. 1 AktG 1965 schreibe für einen Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aktien
Kommanditgesellschaft
Kommanditgesellschaft auf Aktien
zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichte, das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung vor, weil die Veräußerung des gesamten Unternehmens auch die Einstellung des Geschäftsbetriebs bedeute, und, wenn das nicht zur Auflösung zwinge, zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks führe. Der Senat hat angenommen, dass dieser Rechtsgedanke von § 361 Abs. 1 AktG 1965 auch für das Personengesellschaftsrecht zutreffe.

bb) Die Gesetzgebungsgeschichte gibt keinen Anhaltspunkt für eine analoge Anwendung von § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH
.

(1) Die aktienrechtliche Gesetzesentwicklung zeigt lediglich einen auf die Aktionäre ausgerichteten Schutzzweck der Vorschrift.

Die historische Ausgangsvorschrift von § 179a AktG sollte nach dem Willen des Gesetzgebers zunächst vor allem den Schutz der Gläubiger bezwecken. Die Normgeschichte reicht zurück bis zum Handelsgesetzbuch von 1897. § 303 Abs. 1 Satz 1 HGB 1897 machte eine Verwertung des Gesellschaftsver-mögens durch Veräußerung des Vermögens im Ganzen von einem Beschluss der Generalversammlung abhängig. Nach § 303 Abs. 2 HGB 1897 hatte der Beschluss zugleich die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zur Folge, sofern sie nicht bereits aufgelöst war. Nach der Denkschrift zum HGB ging der Gesetzesentwurf davon aus, dass die Übertragung des Vermögens im Ganzen eine besondere Art der Liquidation darstelle, bei der „namentlich die Maßregeln, welche die Be-friedigung der Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen zu sichern bestimmt sind, zu entsprechender Anwendung kommen müssen.“ Daher hatte der Vorstand alsbald nach der Genehmigung der Vermögensübertragung durch die Gesellschafterversammlung die Auflösung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden und ein besonderes, auf die Vermögensübertragung zugeschnittenes Liquidationsverfahren wurde in Gang gesetzt (vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, 2. Hb., 1988, 1087 f.).

Dieser Schutzzweck änderte sich mit Erlass des Aktiengesetzes im Jahr 1937. § 255 AktG 1937 löste den zwingenden Zusammenhang zwischen Vermögensübertragung und Auflösung auf. Der Beschluss der Hauptversammlung über die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens führte nun nicht mehr zur Auflösung der Aktiengesellschaft. Ein Beschluss über die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aus Anlass der Übertragung blieb möglich. Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass „eine einmal erfolgte Zusammenfassung von Kapital der wirtschaft zu erhalten und nicht ohne zwingenden Grund“ aufzulösen sei (Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nebst EinführungsG und „Amtlicher Begründung“, 1937, S. 219). Das qualifizierte Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung zur Vermögensübertragung diente, da diese nunmehr nicht mehr zwingend mit der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
und einer deshalb erforderlichen Beteiligung der Hauptversammlung verbunden war, nur noch dem Schutz der Aktionäre (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 300; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 299; BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; Urteil vom 16. November 1981 II ZR 150/80, BGHZ 82, 188, 195 f.).

Der darauf folgende § 361 AktG 1965 sollte nach der Gesetzesbegründung im Wesentlichen dem bisherigen Recht entsprechen (vgl. Entwurf eines Aktiengesetzes, BT-Drucks. IV/171, 253 zu § 349 AktG). In § 361 Abs. 2 AktG 1965 wurden zudem erstmals Informationspflichten zugunsten der Aktionäre eingeführt, die weitgehend mit den heute in § 179a Abs. 2 AktG geregelten übereinstimmten. Unverändert blieb, dass die gleichzeitige Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Gesellschaft
lediglich mögliche, nicht aber notwendige Komponente der Regelung war. Ihren jetzigen Standort hat die Vorschrift durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. Oktober 1994 erhalten (BGBl. 1994 I, S. 3210, 3260 f., 3263). Der Gesetzgeber sah den wesentlichen Zweck des § 361 AktG 1965 und des ihm nachfolgenden § 179a AktG darin, die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall zu begründen, dass sich die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens der Aktiengesellschaft ändere, ohne dass die Zuständigkeit der Hauptversammlung schon aus anderen Gründen, etwa durch das Erfordernis einer Satzungsänderung infolge Veränderung des Unternehmensgegenstandes, gegeben sei (BT-Drucks. 12/6699, S. 177).

(2) Die Einführung einer § 179a AktG bzw. § 361 AktG 1965 entsprechenden Vorschrift in das GmbHG ist gescheitert. § 286 des Regierungsent-wurfs zu einem GmbHG von 1973 enthielt eine der aktienrechtlichen Regelung entsprechende Vorschrift zur Vermögensübertragung. Mit Rücksicht auf die sonstigen Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters hielt der Gesetzgeber allerdings eine den Anforderungen des § 361 Abs. 2 AktG 1965 entsprechende Offenlegung und Erläuterung des Vertrags bei der GmbH für entbehrlich (Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BT-Drucks. VII/253, S. 229). Aus der fehlenden Umsetzung der GmbH-Reform wird vereinzelt gefolgert, dass eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Regelung daran scheitere, dass der Gesetzgeber eine eigenständige gesetzliche Regelung für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für notwendig erachtet und nicht umgesetzt habe (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 53 Rn. 9). Für die Beantwortung der Frage nach einer analogen Anwendung des § 179a AktG lassen sich indes weder dem Umstand des Scheiterns der GmbHG-Reform noch der Begründung des Regierungsentwurfs Anhaltspunkte entnehmen (vgl. Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Lutter, Festschrift Werner, 1984, 477, 481 f.; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 2011, S. 237).

cc) Einen Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigende Interessenabwägung zwischen dem Schutz des Gesellschafterinteresses und dem Schutz des redlichen Rechtsverkehrs bei einer Gesamtvermögensveräußerung führt zu einem gegen die analoge Anwendung des § 179a AktG sprechenden Abwägungsergebnis. Die analoge Anwendung der systemfremden Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis verursacht Rechtsunsicherheit und ist mit Haftungsrisiken verbunden. Nach den gesetzlichen Rahmenbedingungen können aber Gesellschafter einer GmbH die Geschäftsführung in deutlich wirksamerem Maße bestimmen und kontrollieren als Aktionäre. Mit der stärkeren Machtposition korrespondiert eine geringere Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter einer GmbH, so dass eine nicht gesetzlich verankerte Einschränkung des redlichen Rechtsverkehrs zu Lasten Dritter nicht gerechtfertigt werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Schutzzweck des § 179a AktG bei der GmbH in Teilbereichen auf andere Weise gewahrt wird.

(1) Sinn und Zweck des § 179a AktG werden allerdings nicht übereinstimmend beurteilt.

Eine neuere Auffassung im Schrifttum sieht die Mitwirkungsbefugnis der Aktionäre bei das bisherige Geschäftskonzept beeinträchtigenden wesentlichen Änderungen der Vermögensstruktur geschützt (Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 302 f.; ablehnend Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302). Nach der Rechtsprechung des Senats und einer im Schrifttum überwiegend vertrete-nen Auffassung soll die Dispositionsfreiheit der Aktionäre gewahrt werden, indem das Gesetz sie durch das Zustimmungserfordernis davor schütze, dass die Verwaltung ohne ihren Willen das Vermögen der Aktiengesellschaft, das die Grundlage ihrer satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit bilde, aus der Hand gebe oder fremden Einflüssen unterwerfe (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; Urteil vom 16. November 1981 – II ZR 150/80, BGHZ 82, 188, 195 f.; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Reh-binder, ZGR 12 (1983), 92, 95; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 603; Stellmann/
Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986; Timm, AG 1980, 172, 175; Weber, DNotZ 2018, 96, 109; Werner, GmbHR 2018, 888; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 2; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 18; MünchKommAktG/Stein, 4. Aufl., § 179a Rn. 6; vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 177). Zum anderen bezwecke die Vorschrift mit dem Be-schlusserfordernis und den in ihrem zweiten Absatz verankerten Informationspflichten den Schutz der Aktionäre vor einer unangemessenen Vertragsgestaltung, die für die Übertragung des Gesellschaftsvermögens keine adäquate Gegenleistung vorsehe und dadurch die Vermögensinteressen der Aktionäre verletze (Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Decker, NZG 2018, 447, 448; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 302 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 604; Werner, GmbHR 2018, 888; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375; Ehmann in Grigoleit, AktG, 2013, § 179a Rn. 1; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 2; MünchKommAktG/Stein, 4. Aufl., § 179a Rn. 7; aA Henze, Festschrift Boujong, 1996, 233, 247 f.; Weber, DNotZ 2018, 96, 111). Letztlich wird hervorgehoben, die Vorschrift schütze auch die interessen der Minderheitsaktionäre vor einer Begünstigung der Mehrheit (Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 604; Hüffer/ Koch, AktG, 13. Aufl., § 179a Rn. 1; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: 1993, § 361 Rn. 3; Körber in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 179a Rn. 3; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 10).

Einigkeit besteht jedoch im Wesentlichen darin, dass die Vorschrift einen materiellen Schutz der Aktionäre vor einer ohne ihre Beteiligung vorgenommenen Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens dadurch gewährleistet, dass sie einen mit Außenwirkung verbundenen Beschlussvorbehalt vorsieht und dem Vorstand Informationspflichten zu Gunsten der Aktionäre auferlegt.

(2) Der in § 179a AktG geregelte Schutz der Aktionäre geht zu Lasten des redlichen Rechtsverkehrs. Für den redlichen Vertragspartner wäre es eine unangemessene Rechtsfolge, wenn ein schuldrechtlicher Vertrag wegen einer unerkannten oder sich nach den Gesamtumständen nicht aufdrängenden Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden müsste. Unangemessene Rückabwicklungsgefahren bestehen in besonderem Maße bei Immobilienkaufverträgen, bei denen ein Gesamtvermögensgeschäft häufig schwerer erkennbar ist als bei Unternehmensveräußerungen. Wäre der Kaufvertrag wegen fehlender Zustimmung der Gesellschafterversammlung unwirksam, könnte auch die Eintragung einer Vormerkung keine Sicherungswirkung entfalten, weil es keinen zu sichernden Anspruch gäbe (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Leitzen, NZG 2012, 491, 495). Selbst wenn der Eigentumswechsel in das Grundbuch eingetragen würde, träte keine Heilung des unwirksamen Gesamtvermögensgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ein, da nicht die Missachtung des notariellen Formerfordernisses des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB in Frage steht (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; BeckOGK/Schreindorfer, 1. Dezember 2018, BGB § 311b Rn. 352.1; vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1968 – V ZR 60/65, WM 1969, 163, 164; Urteil vom 13. Mai 2016 – V ZR 265/14, ZIP 2016, 2069 Rn. 30 mwN). Der Erwerber würde daher zwar das Eigentum an der Immobilie erwerben, aufgrund der Unwirksamkeit des Grundstückskaufvertrags könnte er indes einem Rückabwicklungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ausgesetzt sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 19; Bayer/Lieder/ Hoffmann, AG 2017, 717, 722; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 605; Weber, DNotZ 2018, 96, 98; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 47, 86).

Durch die drohende Rückabwicklung ist aber nicht nur die Rechtsposition des redlichen Vertragspartners gefährdet. Kompetenzregeln, bei deren Verletzung die Gefahr besteht, dass wirtschaftlich bedeutsame Verträge unwirksam sind, bergen darüber hinaus Haftungsrisiken, insbesondere für die notarielle Berufspraxis (Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Weber, DNotZ 2018, 96, 98).

(3) Berücksichtigt man die aufgezeigten Nachteile, verbietet sich eine analoge Anwendung des § 179a AktG, weil die Gesellschafter einer GmbH nicht in vergleichbarer Weise schutzbedürftig sind wie die Aktionäre. Da die Gesellschafter einer GmbH über deutlich stärkere Mitwirkungs-, Kontroll- und Informationsrechte verfügen als Aktionäre, kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber hätte das den redlichen Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigende, mit Außenwirkung versehene Zustimmungserfordernis bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass des § 179a AktG, auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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übertragen.

Es bedarf dabei einer wertenden Interessenabwägung der in einem Spannungsverhältnis stehenden Belange des Gesellschafterschutzes auf der einen und des Schutzes des redlichen Rechtsverkehrs auf der anderen Seite (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 605). Der Senat hat bereits als Ergebnis einer solchen Abwägung eine entsprechende Anwendung des § 361 AktG 1965 auf den Fall, dass ein wesentlicher oder sogar den Schwerpunkt der bisherigen Unternehmenstätigkeit bildender, aber das Betriebsvermögen nicht erschöpfender selbständiger Vermögensteil ausgegliedert wird, mit der Begründung abgelehnt, dass die dann auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten zu einer Rechtsunsicherheit führen, die im Hinblick auf die durch § 361 AktG 1965 eingeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands untragbar wäre (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 129 – Holzmüller).

Die analoge Anwendung der Vorschrift lässt sich nicht damit rechtfertigen, die Gesellschafter einer GmbH seien in gleicher Weise schutzwürdig wie die Aktionäre einer Aktiengesellschaft, es gebe keine relevanten Unterschiede, die der Übertragbarkeit entgegenstünden, oder bei der Regelung des § 179a AktG handele es sich um den Ausdruck eines verallgemeinerungsfähigen Prinzips des Verbandsrechts. Dies berücksichtigt unzureichend die Unterschiede der Binnenstrukturen in der Aktiengesellschaft und in der GmbH bzw. blendet aus, dass ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip des Verbandsrechts, wollte man die in § 179a AktG nur für die Aktiengesellschaft ausdrücklich normierte Regelung als solches ansehen, mit einem anderen tragenden Prinzip des Handelsrechts kollidiert, nämlich der grundsätzlich im Außenverhältnis unbeschränkbaren Vertretungsmacht der Geschäftsleiter von Handelsgesellschaften.

(aa) Gegen eine Analogie spricht zunächst, dass diese ohne unmittelbare gesetzliche Grundlage ein tragendes Prinzip des Rechts der Handelsgesellschaften gefährden würde. § 37 Abs. 2 GmbHG, der die Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers im Außenverhältnis statuiert, ist wie die parallelen Vorschriften etwa des § 126 Abs. 2 HGB, des § 82 Abs. 1 AktG, des § 27 Abs. 2 GenG oder des § 50 Abs. 1 HGB Ausdruck des Prinzips, dass der Handelsverkehr auf dem Gebiet der rechtsgeschäftlichen und organschaftlichen Vertretungsbefugnis klare Verhältnisse erfordert. Für den Dritten, der auf diesem Gebiet mit einem Vertreter ein Rechtsgeschäft abschließt oder Erklärungen entgegennimmt, ist es, wenn nicht praktisch undurchführbar, so jedenfalls unzumutbar, sich in jedem Einzelfall über den Umfang der Vertretungsbefugnis des anderen Teils zu informieren. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber gerade bei den Handelsgesellschaften den Umfang der organschaftlichen Vertretungsbefugnis zwingend festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1962 – II ZR 209/61, BGHZ 38, 26, 33; Urteil vom 23. Juni 1997 II ZR 353/95, ZIP 1997, 1419, 1420; Urteil vom 18. Oktober 2017 I ZR 6/16, ZIP 2018, 214 Rn. 21 mwN).

Zu der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit organschaftlicher Vertretungsmacht im Handelsrecht stellt § 179a AktG eine systemwidrige, daher nur schwer verallgemeinerungsfähige und jedenfalls auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht übertragbare Ausnahme dar (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 310; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 605 f.). Eine Analogie berücksichtigt die grundlegenden Unterschiede zwischen der Verfassung der Aktiengesellschaft, auf die § 179a AktG zugeschnitten ist, und derjenigen der GmbH nicht ausreichend. Im Unterschied zu der auf Machtbalance der einzelnen Organe abzielenden und die Aktionäre von der unmittelbaren Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausschließenden Verfassung der Aktiengesellschaft ist die Organisation der GmbH hierarchisch gestaltet.

Von wenigen, den Geschäftsführern als solchen im öffentlichen Interesse zugewiesenen Kompetenzen abgesehen, sind in der GmbH die Gesellschafter das zentrale Entscheidungsorgan. Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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-Gesellschafter bestimmen unmittelbar den Geschäftsführer. Sie fassen in der Gesellschafterversammlung die für die Geschicke der Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen, setzen sie durch Weisungen an die Geschäftsführer (§ 37 GmbHG) um und nehmen ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6 GmbHG) wahr. In der nicht mitbestimmten Gesellschaft obliegt ihnen die Bestellung und die (jederzeitige) Abberufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5 und 8 GmbHG; BGH, Beschluss vom März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53; vgl. ferner BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Die hierarchische, von der generellen Kompetenz der Gesellschafterversammlung geprägte Struktur der GmbH-Verfassung ändert sich auch nicht grundlegend, wenn die Gesellschaft den besonderen Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes unterworfen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 55).

Demgegenüber enthält das Aktienrecht in den §§ 76 ff. und 111 ff. AktG klare Kompetenzabgrenzungen hinsichtlich der Wahrnehmung der Leitungs- und der Überwachungsaufgaben der Gesellschaft, auf die die Aktionäre in sehr beschränktem Maße Einfluss nehmen können (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53 f.). Vor allem über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung für den Vorstand bindend nach § 119 Abs. 2 AktG nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt (vgl. Decker, NZG 2018, 447, 448; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308; Scheel, Fest-schrift Wegen, 2015, 297, 310; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 608; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: 1993, § 361 Rn. 11).
Vor diesem Hintergrund sind Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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-Gesellschafter weniger schutz-bedürftig als die Aktionäre und greifen wegen der unterschiedlichen Binnenmachtverteilung in der GmbH und in der Aktiengesellschaft zum Schutz der GmbH-Gesellschafter vor Alleingängen der Geschäftsleitung andere Instrumente.

(bb) Das Schutzanliegen des § 179a AktG, die gesellschaftsinterne Kon-trolle der Geschäftsführung bei Gesamtvermögensgeschäften durch die Beteiligung der Gesellschafter zu gewährleisten, ist im GmbH-Recht auch ohne entsprechende Anwendung des § 179a AktG verwirklicht (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 609). Die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH ist ein besonders bedeutsames Geschäft, zu dessen Vornahme der Geschäftsführer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen muss, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt nicht enthält.

Dem Geschäftsführer einer GmbH kommt – vorbehaltlich gesetzlicher PflichtenGeschäftsführungsbefugnis nur dann und insoweit zu, als die Gesellschafterversammlung von ihrer Geschäftsführungskompetenz weder durch Regelung im Gesellschaftsvertrag noch durch Beschlussweisung an den Geschäftsführer Gebrauch macht, § 37 Abs. 1 GmbHG (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 608; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl., § 42 Rn. 2; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 37 Rn. 4; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 37 Rn. 3; Münch-Komm GmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 37 Rn. 69 ff., 115). Namentlich ist der Geschäftsführer bei besonders bedeutsamen Geschäften verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung von sich aus einzuholen, § 49 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 139/70, WM 1973, 510, 511; Urteil vom 5. Dezember 1983 – II ZR 56/82, ZIP 1984, 310, 311; Urteil vom 25. Februar 1991 – II ZR 76/90, ZIP 1991, 509, 510 f.; Urteil vom 30. Mai 2005 II ZR 236/03, juris Rn. 12). Ungeachtet dessen, dass ein Vertrag, durch den sich eine GmbH zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, häufig bereits ausdrücklich oder sinngemäß von einem Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten der Gesellschafterversammlung im Gesellschaftsvertrag erfasst sein wird, sind Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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-Geschäftsführer auch bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsregelung aufgrund der Bedeutung des Geschäfts gehalten, eine Willensbildung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 609; MünchHdBGesRIII/Wolff, 5. Aufl., § 37 Rn. 60; Buck-Heeb in Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 37 Rn. 4; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 37 Rn. 3; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 37 Rn. 22; Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 53 Rn. 176; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 37 Rn. 17; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 37 Rn. 143; Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl., § 37 Rn. 19 mwN).

Das Beschlusserfordernis sichert nicht nur das Kontrollrecht der Gesellschafterversammlung in ihrer Gesamtheit, sondern schützt zudem den Minderheitsgesellschafter vor einer unangemessenen Vertragsgestaltung oder einer Selbstbedienung des Mehrheitsgesellschafters. Der Minderheitsgesellschafter kann einen vom Mehrheitsgesellschafter dennoch gefassten Beschluss durch Klage gerichtlich überprüfen lassen und versuchen, den Vollzug des Geschäfts zu verhindern.

(cc) Es ist zwar richtig, dass § 179a AktG einen weiter reichenden Schutz gewährt, weil in seinem Anwendungsbereich die Verletzung der Kompetenz der Hauptversammlung immer auf das Außenverhältnis durchschlägt. Die im Interesse des Verkehrsschutzes angeordnete rechtliche Unbeachtlichkeit von Beschränkungen der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vertragspartner in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG gilt aber auch nicht ausnahmslos. Missachtet der Geschäftsführer bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH einen im Gesellschaftsvertrag geregelten oder aus der besonderen Bedeutsamkeit des Geschäfts abgeleiteten Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, kann der Vertragspartner der GmbH aus dem Geschäft unter Umständen wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten.

Das Vertrauen des Geschäftspartners auf den Bestand des Geschäfts ist dann nicht schutzwürdig, wenn er weiß oder es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht. In einem solchen Fall ist die von dem Geschäftsführer abgegebene Willenserklärung unwirksam. Der Vertragspartner kann aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckten Geschäft keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten (BGH, Beschluss vom 10. April 2006 – II ZR 337/05, ZIP 2006, 1391 mwN; vgl. auch Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servati-us, Festschrift Stilz, 2014, 601, 611). Dabei ergibt sich die Begrenzung des in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zum Ausdruck kommenden Verkehrsschutzes allein aus der fehlenden Schutzbedürftigkeit des bösgläubigen Geschäftspartners. Die Versagung des Verkehrsschutzes unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht setzt nicht zusätzlich voraus, dass Geschäftsführer und Vertragspartner zum Nachteil der Gesellschaft handeln (BGH, Beschluss vom 10. April 2006 – II ZR 337/05, ZIP 2006, 1391 Rn. 2 f.). Diese Rechtslage gilt auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einen ausdrücklichen oder aus der besonderen Bedeutsamkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH abgeleiteten Zustimmungsvorbe-halt missachtet und der Vertragspartner der GmbH dies weiß oder es sich ihm aufdrängen muss (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1983 – II ZR 56/82, ZIP 1984, 380 juris Rn. 12 ff.).

Über das Rechtsinstitut des Missbrauchs der Vertretungsmacht lässt sich insbesondere die Gefahr der Vermögensverlagerung auf den Mehrheitsgesellschafter im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer zu Lasten der Minderheit bannen. Bei besonders bedeutenden Geschäften ist aber auch ein Dritter als Vertragspartner unterhalb der Schwelle des kollusiven Zusammenwirkens nicht schutzwürdig, wenn es sich ihm den Umständen nach aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer ohne Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung seine Vertretungsmacht überschreitet. Dies wird man häufig annehmen können, wenn das gesamte Unternehmen als solches übertragen werden soll. Einem verständigen Vertragspartner muss klar sein, dass der Geschäftsführer Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter unternehmenslos stellen kann. Aber auch, wenn – wie vorliegend – mit einer Immobilie nur ein ein-zelner Vermögensgegenstand übertragen werden soll, kann es sich nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen, dass der Geschäftsführer das Geschäft wegen seiner Bedeutung für die Gesellschaft nicht ohne Rückversicherung bei den Gesellschaftern vornehmen kann.

Besteht ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten der Gesellschafterversammlung, ist es zwar zusätzlich erforderlich, dass der Vertragspartner von der fehlenden Zustimmung Kenntnis hat oder sich ihm das Fehlen eines Zustimmungsbeschlusses aufdrängt, um seinem Vertrauen auf den Bestand des Geschäfts den Schutz zu versagen. In diesem Zusammenhang kann es aber nach den Umständen des Einzelfalls nicht stets ausreichen, wenn dieser sich damit verteidigt, er habe von der fehlenden Zustimmung nichts gewusst. Wird etwa das Unternehmen als Ganzes veräußert, kann den Vertragspartner der Gesell-schaft eine Erkundigungsobliegenheit treffen. Bei der Veräußerung eines Ein-zelgegenstands kann sich der missbrauch aufdrängen, wenn der Vertragspartner erfährt, dass ein maßgebender Gesellschafter mit dem Geschäft nicht einverstanden ist.

Soweit der Schutz der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht versagt, bleiben Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer möglich. Der Gesellschafter einer GmbH kann zudem eingreifen, wenn er Kenntnis von einem bevorstehenden Geschäft erlangt und versuchen, eine wirksame Vermögensübertragung zu verhindern. Er kann das Vertrauen des Vertragspartners auf die unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers zerstören, indem er den vorgesehenen Vertragspartner darüber informiert, dass der für die Übertragung erforderliche Gesellschafterbeschluss fehlt.

(dd) Letztlich sind die Gesellschafter einer GmbH auch auf die besonde-ren Informationen, wie sie in § 179a Abs. 2 AktG vorgesehen sind, nicht in glei-cher Weise angewiesen wie die Aktionäre (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308). Die Aktionäre sind ohne Anspruch auf Auslegung des Vertrags und auf Abschriften auf ihr nach Maßgabe des § 131 AktG eingeschränktes Fragerecht in der Hauptverhandlung verwiesen. Insbesondere können sie weder die Erteilung einer schriftlichen Auskunft noch die Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft verlangen (BGH, Urteil vom 5. April 1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 236 f. mwN; Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54). Demgegenüber ist das individuelle Informationsrecht des Gesellschafters nach § 51a GmbHG umfassend ausgestaltet und erstreckt sich nicht nur auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft, sondern besteht unabhängig von einem besonderen Anlass, wie z.B. dem Zusammenhang mit einem Punkt der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung. Es ist, von dem Sonderfall des § 51a Abs. 2 GmbHG und dem Bestehen eines ungeschriebenen Verweigerungsgrundes abgesehen, prinzipiell unbeschränkt und findet seine Grenze erst bei einer nicht zweckentsprechenden Wahrnehmung (BGH, Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54). Es tritt zudem neben das von der Gesell-schafterversammlung wahrzunehmende kollektive Recht, sich von den anderen Gesellschaftsorganen uneingeschränkt unterrichten zu lassen.

2.

Einer rechtlichen Prüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Liquidator Ba. sei nicht bewiesen.

a) Die Liquidatoren vertreten die Gesellschaft nach § 70 Satz 1 Halbsatz 2 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich. Diese Vertretungsmacht ist – wie die der Geschäftsführer – grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 70 Abs. 4, § 37 Abs. 2 GmbHG). Schranken ergeben sich aber auch hier bei Missbrauch der Vertretungsmacht nach den für die Geschäftsführer entwickelten Regeln (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 70 Rn. 2; Brünk-mans/ Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 68 Rn. 3, § 70 Rn. 2; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 40; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 70 Rn. 2 und 4; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 71 Rn. 42; enger Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 70 Rn. 6).

b) Nach § 70 Satz 1 GmbHG haben die Liquidatoren das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen. Die Art und Weise der Verwertung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Liquidatoren. Auch in der aufgelösten Gesellschaft bleibt die hierarchische Organisation der GmbH aber im Wesentlichen bestehen. Die Gesellschafter können für den Liquidator bindende Beschlüsse über die Liquidation, insbesondere über die Art der Umsetzung des Vermögens der Ge-sellschaft in Geld fassen. Die Gesellschafterversammlung kann Verwertungsvorgaben in einem Liquidationsplan beschließen oder eine Verwertungsanweisung für den Einzelfall erteilen (vgl. Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 2; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 70 Rn. 3; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 70 Rn. 5; Nerlich in Mi-chalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 6; Münch-KommGmbHG/ H.-F. Müller, 3. Aufl., § 70 Rn. 7; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 70 Rn. 5; Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53 Rn. 4, 5). Vor der Durchführung einzelner Verwertungsmaßnahmen kann der Liquidator, ähnlich wie der Geschäftsführer der werbenden GmbH bei Vornahme besonders bedeutsamer Geschäfte, verpflichtet sein, eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 70 Rn. 14; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 70 Rn. 10; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 13; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 70 Rn. 8; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 70 Rn. 6; Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53 Rn. 5).

Das Berufungsgericht ist in aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Liquidator Ba. nach den Umständen des vorliegenden Falls, insbesondere wegen des Widerspruchs seines Mitgesellschafters gegen die Veräußerung des Betriebsgrundstücks an den Beklagten und des Eigeninteresses seines Mitgesellschafters am Erwerb der Immobilie, dazu verpflichtet gewesen wäre, vor Abschluss des Kaufvertrags über das Betriebsgrundstück mit dem Beklagten einen zustimmenden Gesell-schafterbeschluss herbeizuführen. Das hat er nicht getan und damit seine Ver-tretungsbefugnis überschritten.

c) Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es einen offensichtlichen Missbrauch der Vertretungsmacht verneint hat.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, maßgeblich sei, inwieweit dem Be-klagten der Widerspruch des Gesellschafters Bä. gegen die Veräußerung an ihn, den Beklagten, und die Notwendigkeit einer Abstimmung der Gesellschafter über den Erwerb durch den Gesellschafter Bä. bekannt gewesen sei. Im Er-gebnis der Beweisaufnahme sei der Senat nicht davon überzeugt, dass der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrags Kenntnis von der fehlenden Zustimmung des Geschäftsführers Bä. zum Verkauf an ihn und über die daraus folgende Notwendigkeit der Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses gehabt habe.

Mit der Beschränkung der Rechtsprüfung und der dieser zugrundeliegenden Beweiswürdigung auf eine Kenntnis des Beklagten verengt das Berufungsgericht die Tatbestandsvoraussetzungen, unter denen die im Interesse des Verkehrsschutzes angeordnete rechtliche Unbeachtlichkeit von Beschränkungen der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vertragspartner in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach den Grundsätzen über den missbrauch der Vertretungs-macht aufgelöst werden, zu Lasten der Klägerin. Denn das Vertrauen des Geschäftspartners auf den Bestand des Geschäfts ist bereits dann nicht schutzwürdig, wenn es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht (BGH, Beschluss vom 10. April 2006 – II ZR 337/05, ZIP 2006, 1391 mwN).

III.

Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu prüfen haben, ob sich dem Beklagten hat aufdrängen müssen, dass der Liquidator Ba. den Widerspruch seines Mitgesellschafters Bä. missachtet und ohne vorherige Einholung eines notwendigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin das Betriebsgrundstück der Kläge-rin an ihn, den Beklagten, verkauft hat. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den Einwänden der Revision gegen seine Würdigung auseinanderzusetzen, der Beklagte habe von dem Schreiben des Prozessbe-vollmächtigten des Gesellschafters und Liquidators Bä. nicht, auch nicht über den Notar, Kenntnis erhalten.

BGH, Urteil vom 26. März 2019 -II ZR 244/17

AGG § 6 Abs. 1 Nr. 1

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Juni 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der am 28. März 1955 geborene Kläger war seit dem 1.September 2005 Geschäftsführer der Beklagten, die bis zum Jahre 2014 unter der Bezeichnung „T. GmbH“ firmierte. Der Anstellungsvertrag vom 16. August 2005 (im Folgenden: Dienstvertrag) enthält zu der Vertragsdauer in § 7 folgende Regelung:

„1. Dieser Dienstvertrag wird für die Zeit vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2010 abgeschlossen; über eine Anschlussregelung werden frühzeitig Gespräche aufgenommen.

2. Erfolgt keine Wiederbestellung, endet dieser Vertrag mit Ablauf der Bestellung.

3. Unabhängig davon behalten sich beide Vertragsschließenden vor, mit Ihrem Eintritt in das 61.Lebensjahr das Dienstverhältnis durch eine einseitige Erklärung mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu beenden. Eine solche Beendigung des Dienstverhältnisses gilt als Übergang in den Ruhestand und löst die Leistungen nach den Versorgungszusagen aus. Hinsichtlich der Höhe der Versorgungszusagen wird bei einer Beendigung durch die Gesellschaft unterstellt, das Dienstverhältnis hätte bei der regulären Laufzeit des Vertrages geendet. Diese Ankündigung der z. Z. geltenden Regelung steht unter dem Vorbehalt einer etwaigen Änderung.“

Der Dienstvertrag wurde mehrfach verlängert, zuletzt für die Zeit vom 31. August 2013 bis zum 31. August 2018. Im Anschluss an die letzte Verlängerung wurde die Beklagte an einen Dritten veräußert und im Jahr 2014 wieder in den T.-Konzern integriert. Am 1. August 2015 wurde die Beklagte an den Finanzinvestor V. verkauft. Mit Gesellschafterbeschluss vom 3. August 2015 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und mit Schreiben vom 3. September 2015 widerruflich freigestellt. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 erklärte die Beklagte unter Beifügung des Gesellschafterbeschlusses der Beklagten vom selben Tag die Kündigung des Dienstvertrags des Klägers zum 31. Dezember 2016. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger vor Ablauf des Monats Juni 2016 zu.

Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Feststellung, dass sein Dienstvertrag durch die Kündigung vom 23. Juni 2016 nicht beendet wurde, insbesondere nicht zum 31. Dezember 2016. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, ZIP 2017, 1665) hat im Wesentlichen ausgeführt: Das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juni 2016 zum 31. Dezember 2016 beendet worden.

Der Dienstvertrag des Klägers sei bis zum 31. August 2018 befristet. Nach § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags könnten die Parteien das Dienstverhältnis unter den dort genannten Voraussetzungen mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende beenden, ohne dass es hierfür eines wichtigen Grundes bedürfe. Die Beklagte habe von dieser Kündigungsmöglichkeit in wirksamer Weise Gebrauch gemacht.

Die Regelung sei nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, wobei dahinstehen könne, ob der Kläger als GmbH-Fremdgeschäftsführer vom persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erfasst sei.

Die Unwirksamkeit nach § 7 Abs.2 AGG scheide nicht bereits gemäß § 2 Abs. 4 AGG aus, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz Anwendung fänden. Diese Vorschrift sei auf Organmitglieder juristischer Personen nicht anwendbar.

Auch eine Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 AGG liege vor. Die Regelung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags räume der Beklagten ein Kündigungsrecht für den Fall des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze durch den Kläger ein. Damit sei das Kündigungsrecht der Beklagten an einen der in § 1 AGG genannten Gründe, nämlich das Alter, geknüpft. Hierdurch werde der Kläger wegen seines Alters benachteiligt, weil ein solches Kündigungsrecht gegenüber einem jüngeren Geschäftsführer in der Person des Klägers nicht bestehen würde.

Die Ungleichbehandlung sei jedoch gemäß § 10 AGG gerechtfertigt.

Werde eine Beendigung des Dienstvertrags für den Fall des Erreichens der gesetzlichen Regelaltersgrenze vereinbart, sei dies regelmäßig gemäß § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Die Klausel in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags begründe ein Kündigungsrecht der Beklagten allerdings schon für einen deutlich früheren Zeitpunkt, nämlich den der Vollendung des 60. Lebensjahrs durch den Kläger. Die Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters für GmbH-Geschäftsführer sei jedenfalls dann grundsätzlich zulässig, wenn gewährleistet sei, dass dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung zustehe. Das Anforde-rungsprofil für Unternehmensleiter sei regelmäßig besonders hoch, weshalb vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessenein Bedürfnis nach der Vereinbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegender Altersgrenzen bestehe. Letzteres gelte auch deshalb, weil ein Unternehmen ein legitimes Interesse daran haben könne, frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren. Jedenfalls dann, wenn eine Altersgrenze mit der betrieblichen Altersversorgung in der Weise kombiniert werde, dass dem Geschäftsführer für den Fall seines vorzeitigen Ausscheidens infolge der „Altersklausel“ sofort eine betriebliche Altersversorgung zustehe, sei auch den berechtigten Interessen des Geschäftsführers an seiner sozialen Absicherung Rechnung getragen und daher eine Altersgrenze deutlich unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters als zulässig anzusehen. Dies ergebe sich aus § 10 Satz 1 und 2 AGG, weil eine „Altersklausel“ unter den vorgenannten Voraussetzungen regelmäßig objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Ergänzend könne diese Sichtweise auf eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gestützt werden, weil die betriebliche Altersversorgung bei GmbH-Geschäftsführern regelmäßig eine vergleichbare Funktion wie die gesetzliche Rente bei „gewöhnlichen“ Arbeitnehmern erfülle. Nach den vorgenannten Grundsätzen sei die Klausel in § 7 Nr.3 des Dienstvertrags nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme, die Kündigungsregelung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags des Klägers sei nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, beruht auf einer fehlerhaften Anwendung von § 10 AGG.

1.

Die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind auf den Streitfall anzuwenden. Dem steht nicht entgegen, dass die Altersgrenze in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags am 1. September 2005 und damit vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 von den Parteien vereinbart wurde. Die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind auch auf Altersgrenzen anzuwenden, die vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes einzelvertraglich vereinbart wurden, wenn die Altersgrenze im Einzelfall erst mit oder wie vorliegend nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erreicht wird. Nur wenn die Altersgrenze bereits vor dem 18. August 2006 erreicht wurde, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG altes Recht (BAGE 131, 113 Rn .36 ff.; BAG, NZA 2013, 1428 Rn. 28; NZA 2016, 695 Rn. 31; Urteil vom 17. März 2016 -8 AZR 677/14, juris Rn. 24).

2.

Der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehand-lungsgesetzes ist eröffnet.

a) Die Vereinbarung der Möglichkeit, mit Eintritt in das 61.Lebensjahr das Dienstverhältnis des Klägers durch eine einseitige Erklärung mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu beenden, ist eine Entlassungsbedingung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Entlassungsbedingungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind insbesondere Kündigungen (BAG, NJW 2011, 3113 Rn. 14; Urteil vom 17. März 2016 -8 AZR 677/14, juris Rn.26).

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht als durch § 2 Abs. 4 AGG ausgeschlossen angesehen. Danach gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Der Ausschluss findet auf Kündigungen, die nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen, keine Anwendung (BAGE 147, 60 Rn. 14 ff.; BAGE 152, 134 Rn. 23). Das Kündigungsschutzgesetz findet auf einen Geschäftsführerdienstvertrag keine Anwendung (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2007 -II ZR 267/05, ZIP 2007, 910 Rn. 6; Urteil vom 10. Mai 2010 -II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 7).

3.

Auch der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist eröffnet.

a) Die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf die Vereinbarung einer Entlassungsbedingung zwischen einer GmbH und ihrem Fremdgeschäftsführer ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 6 Abs. 3 AGG.

aa) Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des Abschnitts 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung (§ 6 bis § 18 AGG) für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft. Entlassungsbedingungen werden vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 21).

bb) Etwas anderes ergibt sich nicht aus einer erweiternden europarechtskonformen Auslegung von § 6 Abs. 3 AGG (Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 998 f.; aA MünchKommBGB/Thüsing, 8. Aufl., § 2 AGG Rn. 8).

Aus den europarechtlichen Vorgaben lässt sich nicht ableiten, dass der Bereich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit zugleich die Entlassungsbedingungen erfasst. In Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Ver-wirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) wird zwischen dem Zugang zur Erwerbstätigkeit (Buchst. a)) und den Entlassungsbedingungen (Buchst. c)) unterschieden. Diese differenzierende Systematik der Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGG umgesetzt. Wenn § 6 Abs. 3 AGG dieser Differenzierung folgend nur von Zugang zur Erwerbstätigkeit spricht, wären die Entlassungsbedingungen i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG nur dann von § 6 Abs. 3 AGG erfasst, wenn man die Vorschrift entgegen ihres Wortlauts auslegen würde. Nach deutschem Recht ist aber eine Auslegung gegen den Wortlaut und gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nicht zulässig (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 -II ZB 7/11, WM 2013, 1417 Rn. 42; Urteil vom 28. Oktober 2015 -VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 43, jeweils mwN). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den europäischen Rechtsvorschriften. Eine europarechtskonforme Auslegung darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 -II ZB 7/11, WM 2013, 1417 Rn. 42 mwN). Damit findet die europarechtskonforme Auslegung einer nationalen Vorschrift ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BGH, Beschluss vom 16.Mai 2013 -IIZB7/11, WM 2013, 1417 Rn. 42; BVerfG, ZIP 2012, 911 Rn.47, 56).

b) Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist aber bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist.

aa) Die durch die Danosa-Entscheidung des EuGH (Urteil vom 11. November 2010 -C- 232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 39 ff., 51) aufgeworfene Frage, ob und inwieweit für den Personenkreis der Fremdgeschäftsführer einer GmbH über den Gesetzeswortlaut des § 6 Abs.3 AGG hinausgehend der Geltungs- und Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eröffnet ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Von einem Teil des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, dass diesem Personenkreis als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG der arbeitsrechtliche Diskriminierungsschutz des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zustehe und dieser nicht auf die Zugangsbedingungen nach § 6 Abs. 3 AGG beschränkt sei (vgl. Fischer, NJW 2011, 2329, 2331; Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1990; Junker, NZA 2011, 950, 951; Kort, NZG 2013, 601, 607; Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 192f.; Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 60f.; Reichold/Heinrich, Festschrift H.P. Westermann, 2008, S.1315, 1329 f. -analoge Anwendung; Reiserer, DB 2011, 2262, 2265; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 622; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 282f.; Wank, EWiR 2011, 27, 28; Wilsing/Meyer, DB 2011, 341, 342; BeckOGK/Benecke, AGG, Stand: 1.9.2018, § 6 Rn. 78; BeckOK ArbR/Roloff, 50.Ed. 1.12.2018, AGG § 6 Rn. 9; ErfK/Schlachter, 19. Aufl., § 6 AGG Rn.6; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78.Aufl., § 6 AGG Rn. 2; MünchKommBGB/Thüsing, 8. Aufl., § 2 AGG Rn. 11; Staudinger/Serr, BGB, 2018, § 6 AGG Rn. 30; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 101; Buck-Heeb in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 6 Rn. 36; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl., Anhang zu § 6 Rn. 46, § 6 Rn. 34; Scholz/U.H. Schneider/Hohenstatt, GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 326; differenzierend Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2.Aufl., § 35 Rn. 256). Dem wird entgegengehalten, da sich aus der Richtlinie 2000/78/EG keine unmittelbaren Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Benachteiligungsverbote im Hinblick auf Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen über den Personenkreis der „Arbeitnehmer“ hinausgehend aus unionsrechtlichen Gründen auch auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH zu erstrecken seien, verbleibe es bei der Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes in dem vom deutschen Gesetzgeber durch § 6 Abs. 3 AGG bestimmten Umfang (vgl. nur MünchKommGmbHG/Jaeger/Steinbrück, 3. Aufl., § 35 Rn. 263c mwN). Andere lehnen eine europarechtskonforme Auslegung wegen der Eindeutigkeit der Regelung in § 6 Abs. 3 AGG ab (etwa Kalb in jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 6 AGG Rn. 23 mwN).

bb) Der Senat hat bisher offengelassen, ob ein Fremdgeschäftsführer, wie hier der Kläger, im Wege der Auslegung des § 6 Abs.1 AGG als Beschäf-tigter, insbesondere als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr.1 AGG, angesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn.17). Er beantwortet die Frage dahin, dass ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr.1 AGG anzusehen ist, wie der Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG wegen der Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags eröffnet ist. Eine solche Auslegung ist durch die seit der Entscheidung Danosa weiterentwickelte Rechtsprechung des EuGH in einer Weise geklärt, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt („acte éclairé“), weshalb eine Vorlage an den EuGH nicht erforderlich ist (vgl. BVerfGE 147, 364 Rn .43 mwN).

(1) Da die Richtlinie 2000/78/EG in Art. 3 Abs. 1 c) den Arbeitnehmer vor Diskriminierungen durch Entlassungsbedingungen als Teil der Arbeitsbedingungen schützen will, das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz die Richtlinie insoweit inhaltsgleich umgesetzt hat und die Richtlinie nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des deutschen Rechts verweist, ist der Begriff Arbeitnehmer in § 6 Abs. 1 Nr.1 AGG unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH unionsrechtlich auszulegen (vgl.BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 -9 AZB 23/18, juris Rn. 14z.V.b. in BAGE).

Der Begriff des Arbeitnehmers findet in der Richtlinie 2000/78/EG bei der Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs in Artikel 3 keine Verwendung. Dort ist umfassender von – im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten – allen Personen in öffentlichen und privaten Bereichen die Rede. Eine Eingrenzung findet indes durch die Bestimmung des sachlichen Geltungsbereichs statt. Die Richtlinie gilt nach Art. 3 Abs. 1c) unter anderem in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts. Danach schützt die Richtlinie als Ausschnitt des weiten Personenbegriffs jedenfalls den von Entlassungsbedingungen als Bestandteil der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen betroffenen Arbeitnehmer. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dient der Umsetzung von vier EU-Antidiskriminierungsrichtlinien, unter anderem der Richtlinie 2000/78/EG. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG erfasst in Umsetzung des in Art. 3 Abs. 1c) der Richtlinie definierten sachlichen Anwendungsbereichs ebenfalls die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts. Dadurch schützt der sachliche Anwendungsbereich des AGG, ebenso wie derjenige der Richtlinie 2000/78/EG, jedenfalls den von Entlassungsbedingungen als Bestandteil der Arbeitsbedingungen betroffenen Arbeitnehmer. Im Unterschied zur Richtlinie benennt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz in § 6 Abs.1 Satz1 Nr.1 AGG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als geschützte Personengruppe unter dem allgemeinen Oberbegriff der Beschäftigten. Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff des Arbeitnehmers nicht definiert. Er lässt Auslegungsspielräume offen, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH unionsrechtlich zu füllen sind.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Organmitglieder keine Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Bestimmungen sind, sondern selbst Arbeitgeberfunktionen ausüben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. November 1967 -II ZR 64/67, BGHZ 49, 30, 31f.; Urteil vom 29. Januar 1981 -II ZR 92/80, BGHZ 79, 291, 292f.; Urteil vom 10. Mai 2010 -II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 7,jeweils mwN; ebenso BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18, jurisRn. 24 mwN z.V.b. in BAGE), steht der Einordnung des Fremdgeschäftsführers einer GmbH als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG nicht entgegen. Denn diese Rechtsprechung geht von dem im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgeblichen nationalen Arbeitnehmerbegriff aus. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist die Natur des Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts ohne Bedeutung (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 40 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 – C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 35 -Balkaya mwN).

(2) Die Richtlinie und in ihrer Umsetzung das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wollen einen breiten Personenkreis schützen. Dieses Ziel lässt es zu, den Fremdgeschäftsführer einer GmbH als vor Diskriminierung durch Entlassungsbedingungen geschützten Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG anzusehen.

Bei der Auslegung nationaler Bestimmungen, die der Umsetzung von EU-Richtlinien dienen, ist stets diejenige Auslegung zu wählen, die die Ziele der Richtlinie am besten verwirklicht (effet utile; vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 – II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 17-FRIZI; Urteil vom 14. Juli 2011 -III ZR 200/10, WM 2012, 371 Rn.17; EuGH, Urteil vom 17. September 2002 – C-253/00, Slg. 2002, I-7289 Rn. 28 mwN -Munoz „volle Wirkung“; vgl. auch EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 -C-555/07, NJW 2010, 427 Rn. 48-Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co.KG; Urteil vom 19. April 2016 -C-441/14, ZIP 2016, 1085 Rn. 42 -Dansk Industri). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ergibt sich sowohl aus dem Titel und den Erwägungsgründen als auch aus dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleich behandelt wird, indem sie dem Betroffenen einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art.1 genannten Gründe – darunter auch das Alterbietet (EuGH, Urteil vom 13. September 2011 -C-447/09, ZIP 2011, 1882 Rn. 39 -Prigge; Urteil vom 6. Dezember 2012 -C-152/11, ZIP 2013, 136 Rn. 32 -Odar; Urteil vom 28. Juli 2016 -C-423/15, ZIP 2016, 1498 Rn. 32 -Kratzer, alle mwN). Diesem umfassenden Ziel entsprechend dürfen die Begriffe, die in der Umsetzung in nationales Recht den Anwendungsbereich dieser Richtlinie festlegen, darunter der in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG verwendete Begriff des Arbeitnehmers, nicht eng ausgelegt werden. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber hinter dem Schutzbereich der Richtlinie zurückbleiben wolle. Vielmehr formuliert er in der Gesetzesbegründung zu § 6 Abs.1 AGG, erfasst würden alle Personen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, BT-Drucks. 16/1780, S. 34).

(3) Dies vorausgesetzt ist bei europarechtskonformer Auslegung unter Berücksichtigung des durch den EuGH geprägten Arbeitnehmerbegriffs ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie der Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG wegen der Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags eröffnet ist.

(a) Der Begriff des Arbeitnehmers ist nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des EuGH anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. In diesem Kontext besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 39 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 34 -Balkaya, beide mwN; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 41 -Holterman Ferho Exploitatie).

Die Eigenschaft einer Person als Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft als solche schließt es nicht aus, dass sich diese Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befindet (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 47 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 38 -Balkaya mwN). Zu prüfen sind nämlich die Bedingungen, unter denen das Mitglied des Leitungsorgans bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Mitglieds und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 47 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 38 -Balkaya).

Ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, erfüllt die Voraussetzungen, um als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts zu gelten (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 51, 56 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 39 -Balkaya; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 45ff. -Holterman Ferho Exploitatie).

(b) Auf der Grundlage dieser durch den EuGH entwickelten Kriterien ist der Kläger als Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, was das nationale Gericht selbstständig zu prüfen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 33ff. -Danosa; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 46f. -Holterman Ferho-Exploitatie). Der Kläger war Mitglied der Unternehmensleitung der Beklagten und erbrachte gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn.41 -Balkaya; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 41, 45 -Holterman Ferho Exploitatie), die ihn bestellt hatte und in die er als Fremdgeschäftsführer eingegliedert war. Als solcher befand er sich in einem Unterordnungsverhältnis zur Beklagten. Nicht der Geschäftsführer, sondern die Gesellschafterversammlung trifft die für die Geschicke der Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen und setzt sie durch Weisungen an die Geschäftsführer um. Die Gesellschafterversammlung nimmt zudem ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung wahr (vgl. §§ 37, 46 Nrn.5, 6 und 8 GmbHG; vgl. BGH, Urteil vom 9 .Januar 2019 -II ZR 364/18, Rn. 33 mwN z.V.b. in BGHZ), das vorliegend durch die Überwachung durch den Aufsichtsrat ergänzt wurde (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 111 Abs. 1 AktG). Die Bestellung des Klägers konnte gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich jederzeit widerrufen werden (zu diesen Erwägungen vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 40 -Balkaya; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 41, 45 -Holterman Ferho Exploitatie). Ein solches Mitglied der Unternehmensleitung einer GmbH befindet sich – unbeschadet der Tatsache, dass es bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben über einen Ermessensspielraum verfügt, der über den eines Arbeitnehmers im Sinne des deutschen Rechts hinausgeht- zu der Gesellschaft in einem Unter-ordnungsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn.41 -Balkaya).

cc) Dieser Auslegung steht § 6 Abs. 3 AGG nicht entgegen. Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG ist darauf gerichtet, den Schutz vor Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen u.a. auf Geschäftsführer auszudehnen. Mit der dort getroffenen Anordnung der Geltung des zweiten Abschnitts des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, wird der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erweitert (BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 19). Es ist nicht ersichtlich, dass damit der Schutz der Personen, für die die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bereits wegen § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG gelten, eingeschränkt werden soll.

4.

Das Berufungsgericht hat zutreffend eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 1 AGG bejaht. Die Regelung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags räumt der Beklagten ein Kündigungsrecht für den Fall des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze durch den Kläger ein. Damit ist das Kündigungsrecht der Beklagten an einen der in § 1 AGG genannten Gründe, nämlich das Alter, geknüpft. Hierdurch wird der Kläger wegen seines Alters benachteiligt, weil ein solches Kündigungsrecht gegenüber einem jüngeren Geschäftsführer nicht bestehen würde.

5. Nicht frei von Rechtsfehlern ist indes die Annahme des Berufungsgerichts, die Ungleichbehandlung des Klägers durch die Vereinbarung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags sei vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessengemäß § 10 AGG gerechtfertigt. Dem bisherigen Parteivortrag lässt sich kein legitimes Ziel für eine unterschiedliche Behandlung des Klägers wegen seines Alters entnehmen. Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ein legitimes Ziel herleiten lässt.

a) Nach § 10 Satz1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 der Vorschrift müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein.

aa) Derjenige, der sich auf die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Be-handlung wegen des Alters in einer vertraglichen Vereinbarung nach § 10 AGG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass mit der Ungleichbehandlung ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG angestrebt wird (BAGE 129, 181 Rn. 56; BAGE 141, 73 Rn. 19; BAGE 152, 134 Rn. 37; BAG, NZA 2016, 1081 Rn. 50; NZA-RR 2016, 438 Rn. 23; NZA 2017, 339 Rn. 20) und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (BAG, NZA 2016, 1081 Rn. 50; NZA-RR 2016, 438 Rn. 23; NZA 2017, 339 Rn. 20). Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast nicht mit allgemeinen Ausführungen. Vielmehr hat er substanziierten Sachvortrag zu leisten (BAG, NZA 2016, 1081 Rn. 52; NZA-RR 2016, 438 Rn. 23; NZA 2017, 339 Rn. 20). Dies entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 55).

bb) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Ungleichbehandlung des Klägers wegen des Alters in § 7 Nr.3 seines Dienstvertrags durch ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt war.

(1) Nach dem vom Berufungsgericht wiedergegebenen Vorbringen der Beklagten hat diese sich zur Rechtfertigung einer Benachteiligung des Klägers gemäß § 10 AGG auf betriebs- und unternehmensbezogene Interessen berufen. Dabei handelt es sich um eine pauschale, einer Überprüfung nicht zugänglichen Behauptung. Nichts anderes gilt für das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten, zu den anerkennenswerten betriebs- und unternehmensbezogenen Interessen könne auch das Interesse gehören, langfristig zusammen arbeiten zu wollen. Dementsprechend wäre es nach Auffassung der Beklagten sogar zulässig gewesen, das Dienstverhältnis des Klägers zu kündigen, um längerfristig mit einem anderen Geschäftsführer zusammen zu arbeiten, da eine Zusammenarbeit mit dem Kläger allenfalls noch für einen sehr begrenzten Zeitraum möglich gewesen wäre. Die Beklagte stellt bereits keinen Bezug zwischen diesen hypothetischen Ausführungen und der Vereinbarung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags her.

(2) Den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen Umständen, die im Parteivortrag keine Entsprechung finden, kann ebenfalls kein legitimes Ziel entnommen werden. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Anforderungsprofil für Unternehmensleiter sei regelmäßig besonders hoch, weshalb vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessen ein Bedürfnis nach der Vereinbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegenden Al-tersgrenzen bestehe. Der von dem Berufungsgericht gebildete Erfahrungssatz existiert nicht. Gerade Ältere können über besondere Stärken, insbesondere über fachliche Erfahrung als Resultat langjähriger Tätigkeit verfügen, die sie für bestimmte anspruchsvolle Aufgaben in besonderem Maße geeignet machen (vgl. BAG, NZA-RR 2016, 438 Rn. 26).

Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, ein Bedürfnis nach der Ver-einbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegenden Altersgrenzen bestehe auch deshalb, weil ein Unternehmen ein legitimes Interesse daran haben könne, frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren. Auch diese allgemeine Überlegung des Berufungsgerichts wird in keinen konkreten Bezug zu der vom Kläger ausgeübten Geschäftsführertätigkeit gebracht, so dass eine Überprüfung, ob mit der Ungleichbehandlung des Klägers wegen des Alters in § 7 Nr.3 seines Dienstvertrags ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG angestrebt wurde, nicht möglich ist.

b) Zu Unrecht stützt sich das Berufungsgericht ergänzend auf eine ana-loge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG, weil die betriebliche Altersversorgung bei GmbH-Geschäftsführern regelmäßig eine vergleichbare Funktion wie die gesetzliche Rente bei „gewöhnlichen“ Arbeitnehmern erfülle.

§ 10 Satz 3 Nr. 5 AGG ist nicht unmittelbar anwendbar. Danach ist eine Vereinbarung grundsätzlich zulässig, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann, wobei § 41 SGB VI unberührt bleibt. Im vorliegenden Fall geht es gerade um eine Beendigung des Dienstvertrags durch Kündigung, für die § 10 Satz 3 Nr. 5 nicht gilt (BAGE 152, 134 Rn. 39). Eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG auf die Kündigungsregelung in § 7 Nr. 3 des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers scheitert bereits daran, dass die Norm gegen ihren Wortlaut („ohne Kündigung“) angewendet werden müsste.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). Da das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten zu einem legitimen Ziel der vertraglichen Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit und der Kündigung im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG hat ausreichen lassen, hatte die Beklagte keine Veranlassung, weiter vorzutragen. Dazu wird ihr im wiedereröffneten Verfahren unter Beachtung der Vorgaben des Senats Gelegenheit gegeben werden müssen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters jedenfalls insoweit rechtfertigen können, wie sie sich als Teil eines sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellen (vgl.EuGH, Urteil vom 5. März 2009 -C-388/07, EuZW 2009, 340 Rn. 46; Urteil vom 18. November 2010 -C-250/09 u.a., NJW 2011, 42 Rn. 68 -Georgiev; BAGE 152, 134 Rn. 36 a.E.).

BGH, Urteil vom 20. März 2019 – VIII ZR 213/18

BGB § 434 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Mit der „nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung“ zielt das Gesetz nicht auf konkrete Eigenschaften der Kaufsache ab, die sich der Käufer vor-stellt, sondern darauf, ob die Sache für die Nutzungsart (Einsatzzweck) geeignet ist, den die Parteien dem Vertrag zugrunde gelegt haben.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 6. Juni 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine industrielle Verpackungsmaschine.

Die Klägerin ist Produzentin und Großhändlerin von Vogelfutter. Das von ihr hergestellte Vogelfutter wird maschinell in Plastikbeuteln verpackt, die anschließend verschweißt werden. Im Jahr 2011 plante die Klägerin, zusätzlich zu dem bereits vorhandenen Gerät zur Ausweitung ihrer Produktionskapazität eine weitere Verpackungsmaschine zu erwerben und wandte sich deshalb an die Beklagte, die Verpackungsmaschinen des chinesischen Herstellers A. vertreibt.

Nach Verhandlungen, bei denen auch der vorgesehene Aufstellort der Maschine durch Mitarbeiter der Beklagten in Augenschein genommen worden war, bestellte die Klägerin gemäß Auftragsbestätigung vom 4. Mai 2011 eine näher bezeichnete Verpackungsmaschine zum Preis von 89.250 €. Die Maschine wurde im Oktober 2011 geliefert und nach mehreren Technikereinsätzen der Beklagten in Betrieb genommen.

Im Dezember 2011 und Januar 2012 rügte die Klägerin eine zu geringe Produktionsgeschwindigkeit der Maschine, weil diese bei den 5-kg Beuteln lediglich neun statt der geforderten 20 Beutel je Minute produziere. Im Januar 2012 rügte die Klägerin außerdem das Fehlen beziehungsweise das Aufreißen der rückwärtigen Beutelnähte.

Im März 2012 leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren ein, mit dem sie Feststellungen zum Zustand und zur Leistungsfähigkeit der Maschine sowie zum Vorliegen von Mängeln begehrte. Nach Einholung mehrerer Gutachten und Ergänzungsgutachten forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, die in den Gutachten festgestellten Mängel zu beseitigen. Die Beklagte lehnte dies ab, weil die Maschine keine Mängel aufweise, für die sie verantwortlich sei. Die Klägerin erklärte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 25. Februar 2015 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Das Landgericht hat der auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückgabe der Maschine, gerichteten Klage stattgegeben.

Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichtete Klage sei begründet, weil sich die streitige Verpackungsmaschine nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) eigne und der von der Klägerin nach fruchtloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erklärte Rücktritt deshalb wirksam gewesen sei. Auch wenn – wie hier – eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht vorliege, sei ein Sachmangel gegeben, wenn von beiden Parteien oder zumindest für den Verkäufer erkennbar eine bestimmte Verwendung der Kaufsache unterstellt werde, dieser Zweck dem Verkäufer bekannt sei und er sich nicht dagegen verwahre. Dabei genüge für die Annahme eines Mangels bereits eine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit der Kaufsache, so dass es nicht darauf ankomme, dass die Verpackungsmaschine nicht völlig unbrauchbar sei.

Dass dem Vertrag die auch für die Beklagte erkennbare Absicht der Klägerin zugrunde gelegen habe, mit der neuen Maschine die Geschwindigkeit der Futtermittelproduktion gegenüber der bereits vorhandenen Maschine zu erhöhen, ergebe sich bereits aus dem von den Parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen geführten Schriftverkehr. Die Klägerin habe für die 5-kg Beutel in ihrer E-Mail vom 16. Februar 2011 eine Geschwindigkeit von 20 Beuteln je Minute vorgegeben. Dass sie von der gewünschten Stückzahl im weiteren Verlauf der Vertragsverhandlungen Abstand genommen hätte, sei dem vorgelegten Schriftverkehr nicht zu entnehmen. Hinzu komme, dass eine Investition der vorliegenden Größenordnung nur wirtschaftlich sinnvoll sei, wenn sie sich für die Klägerin als Käuferin auch lohne, zumal die alte Anlage noch funktioniert habe. Außerdem habe die Klägerin in ihren zahlreichen Mängelrügen immer wieder moniert, dass die von ihr gewünschte Stückzahl nicht erreicht werde und die Leistung der Verpackungsmaschine noch hinter derjenigen der alten Maschine zurückbleibe.

Hier sei von den Parteien vertraglich vorausgesetzt worden, dass die Maschine zu einer verlässlichen Produktion mit einer höheren Geschwindigkeit als die bisher bei der Klägerin vorhandene Maschine in der Lage sei. Die von der Klägerin gewünschte und auch zur Geschäftsgrundlage des Kaufvertrages gewordene Stückzahl habe die Maschine indes nicht erreichen können. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei die Maschine zwar gelaufen, aber eben nicht regelmäßig und beanstandungsfrei, wie das Problem der nicht verschweißten Längsnähte bei den 5-kg Beuteln zeige.

Der im selbständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige sei in seinem Gutachten vom 10. September 2012 zu dem Ergebnis gelangt, dass bei der Maschine mehrere Mängel vorlägen, die dazu geführt hätten, dass die Anlage beim technischen Stand zum Ortstermin am 23. August 2012 überhaupt nicht einsetzbar gewesen sei. Die Anlage liefere bei der Verschweißung keine fehlerfreien Ergebnisse, was auch durch mehrfache Veränderungen seitens des hinzugezogenen Technikers X. der Beklagten nicht dauerhaft verbessert worden sei. Zudem sei die Anlage wegen eines durch einen „Konstruktionsfehler (Kontakt zwischen einer Schraube und dem Heizdraht)“ bedingten Kurzschlusses zum Stillstand gekommen und habe neu angefahren werden müssen. Ferner sei es wegen eines Aufstauens der Verpackungsfolie zu einem Stauchen der Beutel gekommen, was ebenfalls dazu geführt habe, dass die Maschine mit den vorhandenen Einstellungen nicht einsetzbar sei.

In einem späteren Ergänzungsgutachten habe der Sachverständige seine Ausführungen dahin präzisiert, dass mit der Anlage ein produktionssicheres Arbeiten nicht möglich sei. Ein einwandfreies Verschweißen habe immer nur kurzzeitig erreicht werden können, es sei immer wieder zu Produktionsunterbrechungen gekommen, die neue Einstellungen erforderlich gemacht hätten.

Daraus ergebe sich, dass die Maschine zu einer regelmäßigen Produktion mit verlässlichen Stückzahlen nicht in der Lage gewesen sei, mithin den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck nicht erfüllt habe und deshalb mangelhaft sei.

Soweit der Zeuge T. bekundet habe, dass die Anlage nach dem zweiten Technikereinsatz „zwar langsam, aber einwandfrei funktioniert“ hätte, widerspreche dies den Ausführungen des Sachverständigen und werde im Übrigen durch die weitere Entwicklung widerlegt. Zum einen lege die Aussage des Zeugen T. selbst nahe, dass die Anlage die von der Klägerin gewünschten Leistungszahlen nicht erbracht habe. Zum anderen habe die Klägerin in der E-Mail vom 27. Januar 2012 gerügt, dass seit dem 26. Januar 2012 bei den 5-kg Beuteln die senkrechte Schweißnaht nicht erfolge. Damit sei das zuvor schon gerügte Problem der nicht verschweißten Beutel wieder aufgetreten, das im Nachgang auch vom Sachverständigen festgestellt worden sei.

Der Mangel der nicht ausreichenden Verwendbarkeit/Produktionsleistung habe auch bei Gefahrübergang vorgelegen. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen A.. Dieser habe bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung angegeben, dass von Anfang an Probleme mit der Einstellung der Maschine aufgetreten seien, wobei entsprechende Einstellversuche der Beklagten nicht zum Erfolg geführt hätten. Bestätigt würden diese glaubhaften Angaben des Zeugen A. durch den von der Beklagten dargestellten Ablauf, woraus sich ergebe, dass trotz mehrtägiger Einsätze des Technikers T. eine sich an den dem Vertragsschluss zu Grunde liegenden Vorstellungen der Klägerin orientierende Leistungsmenge der Anlage nicht erreichbar gewesen sei.

Entgegen dem Einwand der Beklagten sei eine erneute Vernehmung der Zeugen A. und T. durch den Senat nicht erforderlich. Allerdings habe das Berufungsgericht einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es dessen Aussage ein anderes Gewicht oder eine andere Tragweite beimessen oder die Glaubwürdigkeit anders beurteilen wolle als der Erstrichter. Hier habe das Landgericht den Zeugen A. zwar bezüglich der völligen Nichtlauffähigkeit der Anlage nicht für überzeugend gehalten; einen solchen Zustand der Anlage lege der Senat jedoch nicht zugrunde, sondern gehe davon aus, dass die Anlage gelaufen sei, wenn auch nicht mit den angestrebten und zur Geschäftsgrundlage gewordenen Produktionszahlen.

Auch wegen des inhaltlichen Widerspruchs der Zeugenaussagen X. und T. bezüglich einer Schraube als Ursache für einen Kurzschluss sei eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht erforderlich, weil der Senat eine Bewertung dieser widersprüchlichen Zeugenaussagen gerade nicht vornehme, sondern sich für seine Annahme, dass Ursache des Kurzschlusses ein Konstruktionsfehler sei, auf die Angaben des Sachverständigen stütze. Der Einholung eines weiteren Gutachtens, auch über die Frage nach der Ursache des Kurzschlusses hinaus, bedürfe es nicht. Die Klägerin habe ausreichend Zeit gehabt, ihre abweichenden Standpunkte zur Beurteilung der Maschine mit dem Sachverständigen Prof. Dr. M. zu erörtern, nachdem das Landgericht ihn auf ihren Antrag hin zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens geladen habe. Gründe für die Einholung eines neuen Gutachtens nach § 412 ZPO lägen nicht vor. Die vom Sachverständigen geschilderte „Momentaufnahme“ beruhe nicht darauf, dass dieser nicht ausreichend Zeit auf die Untersuchung der Maschine verwendet hätte. Vielmehr habe sich ein sicherer Produktionsvorgang mit den Vorstellungen der Klägerin entsprechenden Stückzahlen nicht erreichen lassen, im Gegenteil seien immer wieder Fehler, insbesondere in Form nicht ausreichend verschweißter Beutel aufgetreten.

Die Klägerin habe auch rechtzeitig eine Mängelrüge nach § 377 HGB angebracht; dies gelte für die nicht ausreichende Stückzahl ebenso wie für die Problematik offener, nicht ordnungsgemäß verschlossener Beutel. Auch die Einrede der Verjährung sei nicht begründet, denn die Verjährung sei durch das selbständige Beweisverfahren gehemmt worden, da die von der Klägerin im Beweisverfahren formulierten Beweisfragen – auch zur Stückzahl – ausgereicht hätten.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Sachmängel der Verpa-ckungsmaschine und ein darauf gestützter Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB) nicht bejaht werden.

1.

1.

Nach § 434 Abs. 1 BGB ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist (Satz 1), sich für eine nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Satz 2 Nr. 1), oder wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Satz 2 Nr. 2).

a) Eine Beschaffenheitsvereinbarung – insbesondere hinsichtlich einer bestimmten Produktionsgeschwindigkeit der Verpackungsmaschine – hat das Berufungsgericht, das diese Frage im Hinblick auf die von ihm bejahten Voraussetzungen des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB offengelassen hat, allerdings nicht festgestellt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; insbesondere ergibt sich – entgegen den Erwägungen der Revisionserwiderung – weder aus der Auftragsbestätigung vom 4. Mai 2011 noch aus sonstigen Umständen eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich einer Mindestproduktionsgeschwindigkeit der Maschine.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaf-fenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (vgl. Senatsurteile vom 12. März 2008 – VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13; vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 13). An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen; unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 – VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 – VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, aaO; vom 27. September 2017 VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 18; vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 16).

bb) Nach diesen Maßstäben lässt sich aus der Auftragsbestätigung vom 4. Mai 2011, in der bezüglich der Verpackungsmaschine eine Taktzahl von „up to 40 pcs/min“ genannt ist, eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne einer bestimmten Mindestgeschwindigkeit der Verpackungsmaschine nicht entnehmen. Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sich mit der gebotenen Eindeutigkeit ergäbe, dass die Beklagte in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für eine bestimmte Produktionsgeschwindigkeit der Maschine übernehmen wollte, werden von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.

b) Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der Verpackungsmaschine fehle die Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), weil die von der Klägerin gewünschte und zur „Geschäftsgrundlage“ gewordene Produktionsgeschwindigkeit und der vertraglich vorausgesetzte Zweck einer „regelmäßigen Produktion mit verlässlichen und gegenüber der alten Maschine verbesserten Stückzahlen“ nicht erreicht werde, ist hingegen von Rechtsirrtum beeinflusst. Denn die Eignung der Kaufsache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) ist nicht daran zu messen, ob bestimmte vom Käufer gewünschte Qualitätsmerkmale „Geschäftsgrundlage“ oder „Vertragszweck“ geworden sind.

aa) § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB stellt darauf ab, ob sich die Kaufsache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Dabei geht es um die konkrete Nutzung der Kaufsache durch den Käufer, die die Parteien zwar nicht vereinbart, aber übereinstimmend unterstellt haben (Senatsurteil vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, aaO Rn. 16). Bei der Ermittlung dieser Verwendung sind neben dem Vertragsinhalt die Gesamtumstände des Vertragsabschlusses heranzuziehen (Senatsurteil vom 6. Dezember 2017 – VIII ZR 219/16, WM 2018, 1811 Rn. 33).

§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB zielt mit dem Merkmal der „nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung“ nicht auf konkrete Eigenschaften der Kaufsache ab, die sich der Käufer vorstellt, sondern darauf, ob die Sache für die dem Verkäufer erkennbare Verwendung (Nutzungsart) durch den Käufer geeignet ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 434 Rn. 21). Die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung kann sich dabei von der gewöhnlichen Verwendung der Kaufsache unterscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, aaO mwN; vom 16. März 2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078, Rn. 16). Letztlich wird der fehlenden Eignung für die Verwendung nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB in der Regel nur dann eine eigenständige Bedeutung gegenüber derjenigen nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zukommen, wenn die Parteien nach dem Vertrag eine andere als die gewöhnliche Verwendung vorausgesetzt haben.

(1) Das Berufungsgericht ist zwar zunächst von dem Tatbestandsmerkmal der „nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung“ ausgegangen, hat diesen Rechtsbegriff jedoch nicht hinreichend erfasst und stattdessen auf bestimmte Eigenschaften der Verpackungsmaschine – insbesondere eine konkrete Produktionsgeschwindigkeit – abgestellt, die aus Sicht der Klägerin wünschenswert waren, die sie aber, wie oben ausgeführt, nicht zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht hatte. Es hat damit die „nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung“ zu weit gefasst. Denn es hat nicht – wie angesichts der in § 434 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BGB vorgenommenen Unterscheidung zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und Eignung zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck geboten – berücksichtigt, dass die „nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung“ allein nach dem Einsatzzweck (hier: Verpackung von Vogelfutter in zu verschweißende Plastikbeutel) zu bestimmen ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 213). Stattdessen hat es zusätzlich eine einzelne Eigenschaft der Maschine (Erreichen einer bestimmten Produktionsgeschwindigkeit) zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung erhoben.

(2) Ob das Fehlen einer bestimmten, nicht zum Gegenstand einer Be-schaffenheitsvereinbarung gemachten Eigenschaft einen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB darstellt, richtet sich nicht danach, ob diese „Geschäftsgrundlage“ des Vertrags geworden ist. Dies liefe – falls das Berufungsgericht mit dem Begriff „Geschäftsgrundlage“ gemeint haben sollte, dass die Parteien eine bestimmte Produktionsgeschwindigkeit oder von der Klägerin gewünschte Stückzahlen als konkrete Nutzung gemeinsam unterstellt hätten – im praktischen Ergebnis darauf hinaus, die an eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu stellenden (strengen) Anforderungen dem Gesetz zuwider zu unterlaufen.

bb) Maßgeblich für die Bestimmung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung ist somit nicht eine „Verpackung in einer bestimmten Ge-schwindigkeit“, sondern allein die vorgesehene „Nutzungsart“, nämlich hier die Verpackung von Vogelfutter in verschweißten Beuteln. Dass eine solche Verwendung „nach dem Vertrag vorausgesetzt“ war, ergibt sich bereits daraus, dass die Vogelfutter produzierende und vertreibende Klägerin – wie die Beklagte aufgrund der vorangegangenen Verhandlungen und der Besichtigung des künftigen Aufstellorts der Maschine im Betrieb der Klägerin wusste – zur Erweiterung ihrer Produktionskapazität eine zusätzliche Maschine zum Verpacken des Vogelfutters in (verschweißten) Plastikbeuteln suchte. Ein Mangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB konnte deshalb nicht schon – wie das Berufungsgericht gemeint hat – mit der Begründung bejaht werden, dass die Maschine die von der Klägerin gewünschte Produktionsgeschwindigkeit nicht erreichte. Vielmehr war zu prüfen, ob die Maschine für die Verpackung von Vogelfutter in Plastikbeuteln geeignet war. Hierzu hat das Berufungsgericht allerdings keine tragfähigen Feststellungen getroffen (dazu im Einzelnen unter 2).

2.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Da weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die von der Klägerin verpackte Ware (Vogelfutter) besondere Anforderungen an die Maschine stellte, dürfte die hier nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwen-dung zugleich der gewöhnlichen Verwendung der Verpackungsmaschine entsprechen. Dementsprechend könnte die Maschine nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB mangelhaft sein, wenn sie aufgrund von Qualitätsmängeln für die – sowohl nach dem Vertrag vorausgesetzte als auch gewöhnliche – Verwen-dung als industrielle Verpackungsmaschine nicht oder nur eingeschränkt geeignet wäre.

Soweit sich das Berufungsgericht in seiner Entscheidung mit in Betracht kommenden Mängeln (unzureichende Produktionsgeschwindigkeit, Mängel beim Verschweißen der Beutel, Kurzschlüsse) befasst hat, fehlt es jedoch an ausreichenden Feststellungen dazu, ob die Maschine sich in dieser Hinsicht für die gewöhnliche Verwendung eignete und eine übliche Beschaffenheit aufwies. Weitere von der Klägerin behauptete Mängel hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig – bisher nicht geprüft.

a) Ob die der Klägerin verkaufte Anlage hinsichtlich der Produktionsgeschwindigkeit einen Mangel aufweist, kann auf der Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche Produktionsgeschwindigkeit eine industrielle Verpackungsmaschine erbringen muss, um ihren Zweck zu erfüllen beziehungsweise welche Leistungen Maschinen der gleichen Art üblicherweise erbringen.

b) Ob die Maschine deshalb mangelhaft ist, weil sie – etwa aufgrund ei-nes Konstruktions- oder Materialfehlers – nicht oder nur eingeschränkt in der Lage ist, ordnungsgemäß verschweißte Plastikbeutel herzustellen, kann – entgegen der vom Prozessbevollmächtigen der Klägerin in der Revisionsverhandlung geäußerten Auffassung – aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht beurteilt werden.

Zwar hat das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss auch darauf abgestellt, dass die Maschine, wie der Sachverständige bei seinem am 23. August 2012 durchgeführten Ortstermin festgestellt habe, nicht einsetzbar gewesen sei und es immer wieder zu Problemen mit der Verschweißung der Beutel gekommen sei. Die Aussagen der Zeugen T. und X. , dass die Ma-schine nach dem zweiten Technikereinsatz und den dabei durchgeführten Einstellungsmaßnahmen ordnungsgemäß funktioniert habe, seien als „widerlegt“ anzusehen.

In seinem Zurückweisungsbeschluss hat das Berufungsgericht hingegen – offenbar auf den (zutreffenden) Einwand der Beklagten, dass es diese von der Beurteilung des Landgerichts abweichende Würdigung nicht ohne erneute Vernehmung des Zeugen treffen dürfe – ausgeführt, es lege die Aussage des Zeugen T. , dass die Anlage „zwar gelaufen sei, aber nicht mit den angestrebten und zur Geschäftsgrundlage gewordenen Produktionsstückzahlen“ zugrunde; daher sei eine erneute Vernehmung entbehrlich.

Damit dürfte davon auszugehen sein, dass das Berufungsgericht die Zurückweisung der Berufung letztlich nur auf den von ihm bejahten Mangel der zu geringen Produktionsgeschwindigkeit gestützt hat, ohne abschließende Feststellungen zu einem etwaigen weiteren Qualitätsmangel bezüglich unzureichend verschweißter Beutel zu treffen. Soweit das Berufungsgericht am Ende seines Zurückweisungsbeschlusses – im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Frage eines Kurzschlusses und nicht ausreichender Produktions-zahlen – „beiläufig“ wiederum auch auf Fehler in Form „nicht ausreichend verschweißter Beutel“ zurückkommt, lassen sich daraus angesichts des hierin liegenden Widerspruchs zu seinen vorangegangenen Ausführungen, die Aussage des Zeugen T. zugrunde zu legen, keine verlässlichen Feststellungen ableiten.

Im Übrigen fehlt es ohnehin an tatsächlichen Feststellungen zu der Frage, worauf die Produktionsschwierigkeiten (nicht verschweißte Beutel) zurückzuführen waren, die der Sachverständige neun Monate nach Gefahrübergang festgestellt hat, insbesondere dazu, ob die Ursache in einem Konstruktions- oder Materialfehler lag und somit auf einem bereits im maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestehenden Sachmangel beruhte (vgl. ferner die Hinweise unter III).

c) Soweit das Berufungsgericht einen Sachmangel in einem zu Kurzschlüssen führenden Konstruktionsfehler der Verpackungsmaschine gesehen haben sollte, beruht diese Feststellung gleichfalls nicht auf einer tragfähigen Grundlage.

Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf die pauschale Aussage zurückgezogen, dass Ursache von Kurzschlüssen nach den Angaben des Sachverständigen ein Konstruktionsfehler der Maschine sei. Worin dieser Konstruktionsfehler bestehen soll, hat das Berufungsgericht nicht hinreichend festgestellt. Insbesondere fehlt, wie die Revision mit Recht rügt, eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen X. , der vor dem Landgericht bekundet hat, Ursache des Kurzschlusses sei eine nicht von der Beklagten angebrachte, zu lange Schraube am vertikalen Schweißbalken gewesen, nach deren Austausch die Maschine einwandfrei gelaufen sei.

III.

Nach alledem kann der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; er ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass sich eine Anhörung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht bereits unabhängig von einem entsprechenden Antrag einer oder beider Parteien aufdrängen dürfte. Der im selbständigen Beweisverfahren eingeschaltete Sachverständige hat sich auf den Zustand und die Funktionsfähigkeit der Maschine im Zeitpunkt des etwa neun Monate nach Gefahrübergang erfolgten Ortstermins konzentriert, wobei die Maschine zu diesem Zeitpunkt bereits seit längerer Zeit stillgelegt war.

Es versteht sich daher – soweit sich die Ausführungen des Gutachters nicht auf Konstruktionsfehler bezogen – keineswegs von selbst, dass die im Ortstermin festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf Mängeln der Maschine beruhten, die bereits im entscheidenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen. Soweit es dem Techniker der chinesischen Herstellerfirma in dem fünfstündigen Ortstermin des Sachverständigen nicht gelungen ist, eine zufriedenstellende Einstellung der Maschine mit ordnungsgemäßer Produktion („verschlossene Beutel“) zu bewerkstelligen, stellt sich angesichts des Umstandes, dass auch bei der Aufstellung und Einstellung der Maschine im Dezember 2011 mehrtägige Technikereinsätze der Beklagten erforderlich gewesen waren, die Frage, ob bereits dieser Umstand ausreicht, um einen Mangel zu bejahen. Hinzu kommt, dass es sich bei den vom Sachverständigen zur Abhilfe vorgeschlagenen Maßnahmen zumindest teilweise um „Extras“ handeln könnte, von deren Bestellung die Klägerin – offenbar aus Kostengründen – abgesehen hatte, wie etwa bei der teureren Schweißeinheit.

BGH, Urteil vom 7. März 2019 – IX ZR 221/18

BGB § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2

a) Die Kündigung des Dienstverhältnisses ist nur dann durch ein vertragswidriges Verhalten veranlasst, wenn zwischen dem vertragswidrigen Verhalten und der Kündigung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dies ist dann der Fall, wenn die Vertragsverletzung Motiv für die außerordentliche Kündigung war und sie diese adäquat kausal verursacht hat (Anschluss an BGH, NJW 2018, 3513).

b) Vorarbeiten eines Anwalts, welche noch zu keinem Arbeitsergebnis geführt haben, das an den Mandanten oder einen Dritten herausgegeben werden sollte, können eine Pflichtwidrigkeit nicht begründen, selbst wenn sie Fehler aufweisen.