Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Beschluss vom 15. Oktober – II ZR 425/18

GmbHG § 64, BGB §§ 242, 387

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt auch nicht vor hinsichtlich der vom Berufungsgericht zutreffend verneinten Zulässigkeit der geltend gemachten Hilfsaufrechnung des Beklagten mit zur Insolvenztabelle angemeldeten Vergütungsansprüchen als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gegen die Klageforderung aus § 64 Satz 1 GmbHG.

Die aufgeworfene Rechtsfrage begründet keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und erfordert keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts. Sie ist nicht klärungsbedürftig und gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung für Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.

Die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage ist nicht zweifelhaft, auch wenn der Bundesgerichtshof im Urteil vom 19.November 2013 (II ZR 18/12, NJW2014, 624 Rn.16) nicht entschieden hat, ob die Eigenart des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG die Aufrechnung ausschließt.

Der Hilfsaufrechnung steht nach § 242 BGB die Eigenart des Ersatzanspruchs nach § 64 Satz 1 GmbHG entgegen. Diese Vorschrift hat den Zweck, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. für den Fall, dass der Geschäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 – II ZR 38/07, NJW2008, 2504 Rn.10 mwN). Die Aufrechnung des Geschäftsführers mit Insolvenzforderungen aus Vergütungsansprüchen gegen diesen Anspruch würde einer Auffüllung des Gesellschaftsvermögens zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger entgegenstehen. Die Unzulässigkeit der Aufrechnung in diesen Fällen wird soweit ersichtlich in der Literatur einhellig angenommen (Kluth, GWR 2014, 44; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn.45; Born in MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 117 Rn. 60; Kruth in Nerlich/Römermann, InsO, 38. Ergänzungslieferung Januar 2019, § 96 Rn.5; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG, 9. Aufl., § 64 Rn.36, 25; H. F. Müller in MünchKommGmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 167; Bork in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rn. 35; Kohlmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 64 Rn. 73).

Die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung zeigt auch keine abweichende Auffassung auf.

Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§97 ZPO)

BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 – II ZR 386/17

BetrAVG § 17 Abs. 1 Satz 2

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
, der mit einem oder mehreren anderen Gesellschafter-Geschäftsführern 50 % der Geschäftsanteile hält und selbst nicht mit einem nur unbedeutenden Geschäftsanteil an der Gesellschaft beteiligt ist, ist keine Arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Oktober 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.

Das Berufungsurteil wird wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Tatbestand

Der am 22. Juli 1941 geborene Kläger gründete im November 1977 gemeinsam mit S. und B. sowie der G. GmbH die Ge. GmbH. S. wurde alleiniger Geschäftsführer. Gemäß Anstellungsvertrag vom 2. Juli 1980 begann auch der Kläger ab dem 1. Juni 1980 eine Beschäftigung bei der Ge. GmbH und wurde neben S. zum Geschäftsführer bestellt.

Aus Anlass dieser Geschäftsführertätigkeit erhielt der Kläger am 1. Dezember 1980 mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung eine Versorgungszusage über 30 % seines pensionsfähigen Gehalts, wenn er im Dienst das 60. Lebensjahr erlebe und dann aus dem Dienst der GmbH ausscheide. Im August 1984 wurde der Mitgesellschafter B. zum weiteren Geschäftsführer der Ge. GmbH bestellt. Die Versorgungszusage des Klägers wurde durch Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 auf das pensionsfähige Gehalt von 14.000 DM beschränkt, das der Kläger ab Januar 1992 bezog. Im Juli 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Ge. GmbH eröffnet.

In der für das Revisionsverfahren maßgeblichen Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 waren die drei Geschäftsführer mit je 1/6 und insgesamt zu 50 % am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Die Beteiligungsquoten der Geschäftsführer lagen in der übrigen Zeit teilweise unter und teilweise über 50 %. Im November 2015 setzte der Beklagte ausgehend von einer eigenen Leistungsquote von 100 % und einem Gesamtrentenanspruch des Klägers von 1.763,96 € zu dessen Gunsten rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 eine monatliche Rente in Höhe von 711,39 € fest, die seitdem monatlich an den Kläger ausbezahlt wird. Nach dem Insolvenzplan sollte der Kläger 8 % feste Quote erhalten. Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm ein monatlicher Rentenanspruch in Höhe von 2.147,43 € ab Mai 2015 zustehe.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger eine monatliche Rente in Höhe von 435,07 € ab dem 1. August 2016 zu zahlen. Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 13.788 € nebst Zinsen und ab dem 1. Dezember 2016 monatlich 1.437,07 € brutto abzüglich in der Zeit von Dezember 2016 bis September 2017 monatlich gezahlter 711,39 € zu zahlen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Berufungszurückweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat – soweit für die Revision von Bedeutung – ausgeführt, dass der Kläger für die Beschäftigungszeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 Insolvenzschutz als Versorgungsempfänger gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG verlangen könne. In dieser Zeit hätten die drei Geschäftsführer der Ge. GmbH zusammen genau 50 % der Geschäftsanteile an der GmbH gehalten. Der Kläger habe mit 1/6 eine nicht unbedeutende Beteiligung an der GmbH gehalten. Er habe jedoch nicht für ein „eigenes“ Unternehmen Arbeiten geleistet. Er sei Minderheitsgesellschafter und auch unter Zusammenrechnung der Geschäftsanteile der Mitgesellschafter seien diese Minderheitsgesellschafter gewesen. Sie hätten keinen bestimmenden Einfluss auf die Dispositionen der Ge. GmbH nehmen können. Die Mitgesellschafterin G. GmbH habe mit einem weiteren der Geschäftsführer die Mehrheit in der Gesellschafterversammlung gehabt und Beschlüsse fassen können. Der Kläger habe deshalb aufgrund seines Geschäftsanteils keine Leitungsmacht im Unternehmen gehabt. Unter Berücksichtigung dieser Zeit ergebe sich ein höherer insolvenzrechtlich geschützter Rentenanspruch in Höhe von 1.437,07 € monatlich ab Mai 2015.

II.

Die Revision ist begründet. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren alleine über die rechtliche Einordnung der Beschäftigungszeit des Klägers in der Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 in der der Kläger neben zwei weiteren Gesellschafter-Geschäftsführern zu je 1/6 und zusammen zu 50 % an der Ge. GmbH beteiligt war.

Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich auf den Schutz des § 7 BetrAVG berufen, weil nach § 17 BetrAVG dieses Gesetz auf ihn persönlich Anwendung finde.

Die persönliche Anwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes ist in § 17 BetrAVG geregelt. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sind Arbeitnehmer im Sinne der §§ 1-16 BetrAVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Die §§ 1-16 BetrAVG gelten nach Satz 2 der Vorschrift entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.

1.

Im Gegensatz zur Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht den Kläger zu Recht nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG angesehen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne und unterfällt daher nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG (BGH, Urteil vom 24. Juni 2015 – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 237/03, WM 2005, 1754).

2.

Nicht tragfähig ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Kläger in der Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 als von § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erfasste Person anzusehen sei. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Kläger in dieser Zeit als eine Arbeitnehmerähnliche Person angesehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28. April 1980 – II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 97 ff.) ist der weite Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nach Sinn und Zweck des Gesetzes einschränkend auszulegen. Versorgungsberechtigte sind insoweit von der Geltung des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, als ihre Ansprüche auf Dienstleistungen beruhen, die sie bei natürlicher Betrachtung für das eigene Unternehmen, sei es auch gegenüber einem formal-rechtlich selbständigen Unternehmensträger, erbracht haben. Dies trifft auf solche Personen zu, die sowohl vermögens- als auch einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so sehr verbunden sind, dass sie es als ihr eigenes betrachten können und deshalb unter dem Gesichtspunkt die Pensionssicherung dem Inhaber eines Einzelunternehmens gleichzustellen sind. Dazu gehört bei Kapitalgesellschaften in erster Linie der Alleingesellschafter, der sich als Unternehmensleiter eine Versorgungszusage selbst gegeben oder sonst wie verschafft hat. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein solcher Gesellschafter wegen einer Tätigkeit für das wirtschaftliche ihm allein gehörenden Unternehmen keine durch das Betriebsrentengesetz besonders gesicherte und damit insolvenzfeste Versorgungsrente erwarten kann.

Dies gilt auch für Mehrheitsgesellschafter, denn auch bei diesen überwiegt die auf der hohen Kapitalbeteiligung in Verbindung mit einer entsprechenden Leitungsmacht beruhende Unternehmerstellung die dienstvertragliche Einkleidung seiner Unternehmertätigkeit noch so eindeutig, dass der Charakter von Versorgungsbezügen als Unternehmerlohn gegenüber ihrer rechtlichen Eigenschaft als Betriebsrente ganz in den Vordergrund tritt und den Vergleich mit den gesetzlich nicht gesicherten Einnahmen eines Einzelkaufmanns nahelegt.

Dagegen bietet das Gesetz keine ausreichende Handhabe, einem Minderheitsgesellschafter, der sich durch seine Tätigkeit für das Gesellschaftsunternehmen eine Pensionsberechtigung verdient hat, alleine wegen seiner Beteiligung die Vorteile des Betriebsrentengesetzes zu versagen. Eine Minderheitsbeteiligung vermittelt dem Inhaber vermögens- und einflussmäßig im Allgemeinen noch keine so überragende Stellung, dass er das Unternehmen, für das er arbeitet, als sein eigenes betrachten wird. Zwar kann ein Minderheitsgesellschafter vor allem als Mitglied des Vertretungsorgans die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen. Das kann jedoch auch auf echte Arbeitnehmer zutreffen und bildet für sich alleine kein Merkmal unternehmerischer Betätigung. Erst wenn eine beherrschende, auf einem genügend hohen Vermögenseinsatz beruhende mitgliedschaftliche Stellung hinzukommt, lässt es sich vom Zweck des Betriebsrentengesetzes her rechtfertigen, einen geschäftsführenden Gesellschafter verantwortungs- und risikomäßig für einen Unternehmer zu betrachten, der vom Genuss einer Pensionssicherung ausgeschlossen bleibt.

b) Es sind auch solche Personen vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, die zwar nicht selbst die Mehrheit der Geschäftsanteile an einem Unternehmen halten, diese aber zusammen mit anderen zur Geschäftsführung berufenen Gesellschaftern erreichen, jedenfalls dann, wenn die jeweiligen Beteiligungen nicht gänzlich unbedeutend sind. GmbH-Geschäftsführer mit jeweils 50 % der Geschäftsanteile sind zwar nicht in der Lage, wie ein Mehrheitsgesellschafter alleine auf die Dispositionen der Gesellschaft einzuwirken; gleichwohl vertreten sie zusammengefasst das gesamte Kapital. Ihre Entscheidungsbefugnisse sind freilich infolge der gleich hohen Beteiligung des jeweils anderen Gesellschafters diesem gegenüber eingeschränkt. Daraus folgt ein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, der aber in der Regel in der wirtschaft bei gleich gearteten Interessen beider Gesellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein unüberwindbares Hindernis sein wird, wenn es gilt, hinsichtlich der Geschäftsleitung zu einer Übereinstimmung zu gelangen (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 ff.).

Dies gilt auch für den Fall, dass zwei oder mehrere geschäftsführungsbefugte Gesellschafter bei Zusammenfassung ihrer jeweils unter 50 % liegenden Beteiligungen die Mehrheit bilden (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 ff.). Bei ihnen trägt die Tatsache, dass sie zusammen die Geschicke eines Unternehmens bestimmen können, dessen Gewinn- und Verlustrisiko sie infolge ihrer kapitalmäßigen Bindung überwiegend tragen, noch so stark den Charakter ihrer Tätigkeit, dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind, die ihr eigenes Unternehmen leiten und deshalb nicht als Lohn- und Versorgungsempfänger aufgrund von Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten. Das Merkmal einer durch den hohen Kapitalbesitz verbundenen Leitungsmacht ist bereits dadurch erfüllt, dass im Allgemeinen Gesellschafter-Geschäftsführer, die zusammen über die Mehrheit verfügen, der Gesellschaft ihren Willen aufzwingen können und vielfach auch müssen, wenn notwendige Entscheidungen anstehen.

An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in weiteren Entscheidungen festgehalten (BGH, Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898; Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 28. Januar 1991 – II ZR 29/90, NJW-RR 1991, 746; Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 181/96, NJW 1997, 2882; Urteil vom 25. September 1998 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333; Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Urteil vom 24. Juli 2003 – IX ZR 143/02, ZIP 2003, 1662 f.; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 237/03, NJW-RR 2005, 1621 Rn. 15; Beschluss vom 1. Oktober 2007 – II ZR 236/06, ZIP 2008, 267 Rn. 3; Urteil vom 24. Juni 2015 – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29).

c) Den Angriffen der Revision nicht stand hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung von mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern mit einer jeweils nicht unbedeutenden Kapitalbeteiligung und zusammen mit genau 50 % der Geschäftsanteile stelle keine hinreichende Leitungsmacht dar, um diese vom Schutz des Betriebsrentengesetzes auszunehmen.

aa) Die Frage, ob eine 50 %ige Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH bzw. eine solche Beteiligung unter Zusammenrechnung von den Anteilen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG unterfällt, ist in der Literatur umstritten (für einen Schutz nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG: Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 7. Aufl., § 17 Rn. 89; Huber in Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Betz-Rehme, BetrAVG, 8. Aufl., § 17 Rn. 6; Cisch in MünchHdbArbR, 4. Aufl., Bd. II, § 202 Rn. 50; Diller in Schlewing/Henssler/Schipp/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, Teil 4 B Rn. 52; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573; Pesch, ZIP 1982, 135, 138; a.A. Witt in Gehrlein/Witt/Vollmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 5. Kap. Rn. 59; Steinmeyer in ErfK zum Arbeitsrecht, 19. Aufl., § 17 BetrAVG Rn. 9; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 14; Everhardt, BB 1981, 681, 684; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schneider/Hohenstatt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 385; Höfer in Höfer/Groot-Küpper/Reich, BetrAVG, Bd. I, 22. Ergänzungslieferung März 2018, § 17 BetrAVG Rn. 87; Jaeger/Steinbrück in MünchKommGmbHG, 3. Aufl., § 35 Rn. 341; Paefgen in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., § 35 Rn. 272; siehe auch Griebeling, EWiR 1997, 825 f.).

bb) Diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene Frage ist dahin zu beantworten, dass in einer solchen Konstellation der Gesellschafter-Geschäftsführer keine Arbeitnehmerähnliche Person ist und nicht dem Schutz des Betriebsrentengesetzes unterfällt.

(1) Das Betriebsrentengesetz ist nach Entstehungsgeschichte und Zweck wesentlich auf das Leitbild eines wirtschaftlich abhängigen und deshalb besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmers ausgerichtet, so dass § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einschränkend dahin auszulegen ist, dass es nicht für Personen gilt, die sowohl vermögens- wie einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so stark verbunden sind, dass sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten können, und zwar gleichgültig, wie ihr Dienstverhältnis steuer- oder sozialversicherungsrechtlich zu beurteilen sein mag (BGH, Urteil vom 25. September 1989 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vielfach auch Mitglieder von Gesellschaftsorganen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen betriebliche Altersversorgungszusagen erhalten, auf deren inhaltliche Ausgestaltung sie – wie Arbeitnehmer – wegen der regelmäßig stärkeren Position ihres Vertragspartners keinen oder nur geringen Einfluss nehmen können (Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/1281 S. 30 zu § 7 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG-E). Es sollten daher nur diejenigen den Schutz des Betriebsrentengesetzes bekommen, die wie Arbeitnehmer keinen Einfluss auf ihre Ausgestaltung der Versorgungszusagen hätten.

(2) Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nicht entnommen werden, dass die genau 50 %ige Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH nicht vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen ist (vgl. auch dazu Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 14; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573). So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 28. April 1980 (II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 103) die Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur mit weniger als 50 % als vom Betriebsrentengesetz erfasst angesehen. Der Bundesgerichtshof hat für den zu 50 % beteiligten Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, dem Gesamtprokura erteilt war, die Mitunternehmereigenschaft verneint (BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512). Er hat aber offengelassen, ob die 50 %ige Beteiligung alleine schon ausreicht, um ihn als Unternehmer anzusehen, und hat entscheidend darauf abgestellt, dass er aufgrund seiner besonderen Situation nicht in der Lage war, den Widerruf seiner Prokura zu verhindern und er aufgrund seiner Gesamtprokura auch nicht einzeln und alleine handeln konnte.

Vom Erfordernis einer Mehrheit in der Gesellschafterversammlung hat der Bundesgerichtshof auch eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass zwar keine kapitalmäßige Beteiligung über 50 % vorlag, aber besonders wichtige Entscheidungen einer Zustimmung des Geschäftsleiters der Aktiengesellschaft bedurften (BGH, Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410).

(3) Entscheidend ist, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einer 50 %igen kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung blockieren können. Dies reicht aus, um eine hinreichende Leitungsmacht im Unternehmen anzunehmen, so dass der Gesellschafter-Geschäftsführer für das Unternehmen nicht als fremdes, sondern als sein eigenes tätig wird, weil er eine deutlich einflussreichere Stellung im Unternehmen hat, als ein Arbeitnehmer (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 14).

Aufgrund dieser Sperrminorität können die Gesellschafter-Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht für die Gesellschaft unbehelligt von Weisungen der Gesellschafter ausführen, sie können nicht gegen ihren Willen als Geschäftsführer abberufen werden und negative Veränderungen ihrer Versorgungszusagen verhindern.

(4) Diese Auslegung steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeits- und des Bundessozialgerichts.

Das Bundesarbeitsgericht stellt für die Feststellungen der Arbeitnehmereigenschaft eines Gesellschafters einer GmbH darauf ab, ob ein Minderheitsgesellschafter eine Sperrminorität in der Gesellschaft hat, da er sich dann von einem Arbeitnehmer unterscheidet und diesem nicht gleichgestellt werden kann. Dem Gesellschafter ist es nämlich dann möglich, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren, so dass ihm die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit fehle (BAG, NJW 2015, 572, 574; DStR 1998, 1645).

Für die Frage der Abgrenzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung von einer selbständigen Unternehmertätigkeit stellt das Bundessozialgericht darauf ab, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine Sperrminorität hat, die es ihm ermöglicht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (BSG, DStR 2013, 770, Rn. 25; Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R, juris Rn. 16; Urteil vom 3. April 2014 – B 2 U 26/12 R, juris Rn. 16).

d) Der Kläger unterfällt danach nicht dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Kläger zwar mit 1/6 Minderheitsgesellschafter ist, seinem Gesellschaftsanteil jedoch die Mitgesellschaftsanteile der beiden Mitgesellschafter-Geschäftsführer zuzurechnen sind, da insoweit von einer gleichgerichteten Interessenlage auszugehen ist, was die Führung des Unternehmens angeht. Weder die Revision noch die Revisionserwiderung erheben hierzu Rügen. Die Geschäftsführer halten zusammen 50 % der Geschäftsanteile.

bb) Der Kläger hält auch nicht nur eine ganz unwesentliche Beteiligung. Diese Feststellung des Berufungsgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen. Üblicherweise wird diese Schwelle bei einem Geschäftsanteil von mehr als 10 % überschritten, wenngleich der Bundesgerichtshof offengelassen hat, ob an dieser Schwelle festzuhalten ist (BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351; Urteil vom 2. April 1990 – II ZR 156/89, NJW-RR 1990, 800 f.) und auch jetzt keine Veranlassung zu einer weiteren Klärung dieser Frage besteht.

cc) Nicht tragfähig ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Einbeziehung des Klägers in den Schutz des Betriebsrentengesetzes deswegen gerechtfertigt sei, da einer der Gesellschafter-Geschäftsführer mit der Mitgesellschafterin E. GmbH eine Mehrheit habe organisieren können und er deshalb keine hinreichende Leitungsmacht in der Gesellschaft gehabt habe. Dies widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898), von der abzuweichen in diesem Fall kein Grund ersichtlich ist. In beiden Fällen wäre es einem Geschäftsführer möglich gewesen, mit weiteren Gesellschaftern eine Mehrheit gegen den Minderheitsgesellschafter zu bilden. Der Senat hat darauf abgestellt, dass es gleichgültig ist, wie sich im Einzelfall tatsächlich die Gesellschafter-Geschäftsführer verhalten und ob sie von der Möglichkeit, gemeinsam Leitungsmacht auszuüben, Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 f.; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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1990, 12, 13; kritisch dazu Goette, ZIP 1997, 1317, 1320 ff.).

III. Das Berufungsurteil ist damit insoweit aufzuheben, als es zum Nachteil des Beklagten die landgerichtliche Verurteilung abgeändert hat. Der Senat kann selbst entscheiden, da die Sache zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

BGH, Urteil vom 20. August 2019 -II ZR 121/16

GmbHG § 46 Nr. 5, § 52 Abs. 1; BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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BGB § 242
Ba., Ca.

Ein unwirksamer Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers, der unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit als wirksam zu behandeln ist, kann für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden; der Vertrag kann ausnahmsweise für die Zukunft als wirksam zu behandeln sein, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und die Gesellschaft den Geschäftsführer durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat oder das Scheitern des Vertrags an einem förmlichen Mangel für den Geschäftsführer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde.

BGB § 626 Abs.1

In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags rechtfertigen kann.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 5. April 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklagen, soweit der Kläger im ersten Rechtszug dazu verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 1 1.520,94 € und 653,37 € nebst Zinsen, an die Beklagte zu 5 653,37 € nebst Zinsen und an die Beklagte zu 7 375,92€ nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen hat.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. a. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 31. Juli 2014 wird zurückgewiesen, soweit dessen Klage, festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 weder durch die Kündigungen vom 17. Januar 2012 noch vom 6. März 2012 beendet worden ist und auch über den 6. März 2012 hinaus bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat, abgewiesen und er auf die Widerklage der Beklagten zu 1 verurteilt worden ist, an sie 1.520,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2012 zu zahlen.

Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Beklagte zu 1 ist eine auf dem Gebiet des Gesundheitswesens tätige GmbH, deren Gesellschafter der Landkreis O. ist. Die Beklagte zu 2, eine GmbH, ist deren Tochtergesellschaft, die Beklagten zu 5 und 7, ebenfalls GmbH, sind Töchter der Beklagten zu 2.

1993 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bestellt. 2004 wurde der Kläger auch zum Geschäftsführer der Beklagten zu 5 und 7 bestellt. Die Anstellungsverträge zwischen den Beklagten zu 5 und 7 und dem Kläger sollten jeweils mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 enden.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 7. November 2006 wurde die Beklagte zu 1 gegründet, die die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 übernahm. Die Beklagte zu 1 hatte nach gesellschaftsvertraglicher Bestimmung einen Aufsichtsrat, dem die Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern oblag. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 bestellte den Kläger zum Geschäftsführer, was der Aufsichtsrat nachfolgend bestätigte. Das Anstellungsverhältnis regelten die Parteien mit Vertrag vom 14. Februar 2007 in der Weise, dass der Kläger die Geschäftsführung in Nebentätigkeit in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ausüben sollte. Dementsprechend sollte die Anstellung des Klägers mit seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 enden.

Mit Vertrag vom 7. Januar 2010, den auf Seiten der Beklagten zu 1 der Landrat G., der zu diesem Zeitpunkt auch Vorsitzender des Aufsichtsrats war, „für den Gesellschafter“ schloss, wurde die Anstellung des Klägers neu geregelt.

Nun sollte der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auch die Geschäftsführung bei der Beklagten zu 2 ausüben, die mit der von der Beklagten zu 1 versprochenen Vergütung entgolten sein sollte. Der Dienstvertrag sollte mit einer Frist von zwölf Monaten erstmalig zum 31. Dezember 2014 kündbar sein.

Unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vereinbarten der Kläger und die von diesem vertretene Beklagte zu 2, dass der Anstellungsvertrag zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 enden sollte.

2010 kam es mit dem neu gewählten Landrat R. zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob der ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 wirksam ist. Zudem forderte R. den Kläger mehrfach vergeblich auf, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtigt. Dies nahm die Beklagte zu 1 zum Anlass, in ihrer außerordentlichen Gesellschafterversammlung – deren Zuständigkeit zwischenzeitlich durch Satzungsänderung begründet worden war – vom 17. Januar 2012 die Abberufung und fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers zu beschließen. In gleicher Weise wurde bei den Tochtergesellschaften der Beklagten zu 1 verfahren, darunter neben den Beklagten zu 2, 5 und 7 die frühere Beklagte zu 3 O.GmbH (im Folgenden: O.GmbH), die während des ersten Rechtszugs unter Auflösung ohne Abwicklung auf die Beklagte zu 1 verschmolzen wurde. Eine weitere fristlose Kündigung sprach die Beklagte zu 1 auf Grundlage eines Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung am 6. März 2012 aus, nachdem ein gegen den Kläger wegen Untreue zum Nachteil der Beklagten zu 5 geführtes Strafverfahren gegen Geldauflage nach § 153a StPO eingestellt worden war.

Die Wirksamkeit dieser Kündigungen und die Fortdauer der Anstellungsverhältnisse sind, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, Gegenstand negativer und positiver Feststellungsbegehren des Klägers. Zudem hat der Kläger im zweiten Rechtszug klageerweiternd Vergütungsfortzahlungsansprüche rechtshängig gemacht, über die er nicht mündlich verhandelt hat. Gegenstand der im zweiten Rechtszug noch rechtshängig gewesenen Widerklagen der Beklagten zu 1, 5 und 7 sind ein Anspruch der Beklagten zu 1 auf Erstattung von Rechtsberatungsvergütung in Höhe von 12.489,05 € und Ansprüche auf Rückzahlung von ungerechtfertigter Vergütung für die zweite Hälfte des Januars 2012, die die Beklagte zu 1 mit 1.520,94 € und 653,37 € (für die O.GmbH), die Beklagte zu 5 mit 653,37 € und die Beklagte zu 7 mit 375,92 € beziffert haben.

Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen und den Wider-klagen im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat der Feststellungsklage im Wesentlichen stattgegeben und festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 weder durch die Kündigungen vom 17. Januar 2012 noch vom 6. März 2012 beendet worden ist und auch über den 6. März 2012 hinaus bis zum 31. Dezember 2014, mit der Beklagten zu 2 bis zum 31. Juli 2012 und mit der O.GmbH und den Beklagten zu 5 und 7 bis zum 31. März 2012 fortbestanden hat; die Widerklagen hat es abgewiesen. Die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage hat das Berufungsgericht durch Versäumnisurteil abgewiesen; das Einspruchsverfahren ist ausgesetzt. Der erkennende Senat hat die Revision zugelassen, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklagen, soweit der Kläger im ersten Rechtszug dazu verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 1 1.520,94 € und 653,37 € nebst Zinsen, an die Beklagte zu 5 653,37 € nebst Zinsen und an die Beklagte zu 7 375,92 € nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen hat; in diesem Umfang verfolgen die Beklagten ihre Berufungsanträge im dritten Rechtszug weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden. Zwar sei die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Vertrags nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten worden. Auf diesen Vertretungsmangel könne sie sich aber nach Treu und Glauben nicht berufen, weil der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 seit vielen Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Selbst wenn sich die Beklagte zu 1 aber auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags aus Januar 2010 berufen könnte, hätte die Anstellung des Klägers im Vertrag aus Februar 2007 eine wirksame vertragliche Grundlage, da jener Vertrag diesen habe lediglich abändern sollen.

Der Anstellungsvertrag sei auch nicht durch die fristlosen Kündigungen beendet worden. Die dem Kläger zur Rechtfertigung der Kündigung vom 17. Januar 2012 vorgeworfenen Verfehlungen stellten überwiegend schon keine Pflichtverletzungen, im Übrigen zumindest keine von hinreichendem Gewicht, dar und begründeten jedenfalls nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2014. Soweit der Kläger durch Landrat R. mehrfach vergeblich aufgefordert worden sei, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtige, werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten geltend gemacht, die eine außerordentliche Kündigung nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne, woran es hier fehle. Auch die auf das Strafverfahren wegen Untreue gestützte Kündigung vom 6. März 2012 sei nicht berechtigt. Dabei habe es sich nicht um eine begründete Verdachtskündigung gehandelt, weil die Beklagte zu 1 sich weder aufgrund der Anklageerhebung nochder Eröffnung des Hauptverfahrens zur Kündigung veranlasst gesehen habe. Der nachfolgenden Einstellung gegen Geldauflage könne unter Beachtung der Unschuldsvermutung kein Werturteil entnommen werden, das einen wichtigen Grund für die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses darstelle. Auch die Anstellungsverträge des Klägers mit der O.GmbH und den übrigen Beklagten seien dementsprechend nicht durch fristlose Kündigung, sondern in geltungserhaltender Reduktion der darin enthaltenen Koppelungsklauseln innerhalb der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden.

Die Widerklagen seien unbegründet, weil die Vergütungsleistungen an den Kläger ihren Rechtsgrund in den im Januar 2012 fortbestehenden Anstellungsverträgen hätten.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann der Fortbestand der Anstellungsverhältnisse über den 17. Januar 2012 hinaus nicht bejaht werden.

1.

Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht teilweise durch streitiges Urteil entschieden hat, während es die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage auf Vergütungsfortzahlung durch Versäumnisurteil abgewiesen hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht damit kein nach § 301 Abs. 1 ZPO unzulässiges Teilurteil erlassen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstands zwar nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (etwa BGH, Urteil vom 1. März 2016 -VI ZR 437/14, BGHZ 209, 157 Rn. 30 mwN). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen wird hier aber durch die Feststellungsaussprüche ausgeschlossen. Denn mit ihnen hat das Berufungsgericht die für die Vergütungsansprüche maßgebliche Vorfrage der Laufzeit der Anstellungsverträge entschieden. Durch die klageerweiternde Leistungsklage des Klägers ist seine selbständige Feststellungsklage nachträglich zu einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs.2 ZPO) geworden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 – IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 320; Urteil vom 4. Mai 1994 – XII ZR 24/93, ZIP 1994, 1189, 1190). Durch die Feststellung von Vorfragen, die die materiellrechtliche Verzahnung der verschiedenen Ansprüche oder Anspruchsteile bewirken, kann die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil ausgeräumt werden (BGH, Urteil vom 26. April 2012 -VII ZR 25/11, NJW-RR 2012, 849 Rn.13; Urteil vom 7. März 2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 20).

2.

Das Berufungsurteil kann aber keinen Bestand haben, weil es auf der rechtsfehlerhaften Annahme beruht, der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden.

a) Der Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 konnte durch die Beklagte zu 1 für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden. Das ist durch die Kündigung vom 17. Januar 2012 geschehen.

aa) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 nicht wirksam geschlossen worden ist.

(1) Die Beklagte zu 1 war bei Abschluss des Anstellungsvertrags nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten, weil diesem nach der Satzung der Abschluss von Anstellungsverträgen oblag. Eine satzungsmäßige Übertragung der grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zustehenden Kompetenz zum Abschluss von Dienstverträgen mit Geschäftsführern auf den Aufsichtsrat ist rechtlich unbedenklich (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999 -II ZR 27/98, ZIP 1999, 1699, 1670 mwN).

Unerheblich ist, dass Landrat G. Vorsitzender des Aufsichtsrats war.

G. war vom Aufsichtsrat der Beklagten zu 1 nicht bevollmächtigt, den Anstellungsvertrag mit dem Kläger abzuschließen.

Der Aufsichtsrat der GmbH kann von seinem Vorsitzenden – wie der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (BGH, Urteil vom 6. April 1964 -II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 285) oder Genossenschaft (BGH, Urteil vom 17. März 2008 -II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn.11) – in seinem Aufgabenkreis nicht bei der Willensbildung vertreten werden. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aufgrund einer besonderen Bevollmächtigung einen Aufsichtsratsbeschluss vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats, dem nach der Satzung die Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern obliegt, Verträge mit dem Geschäftsführer abschließen. Die Vertretung gegenüber dem Geschäftsführer ist dem Aufsichtsrat als Gremium zugewiesen, das seinen Willen dadurch bildet, dass es einen Beschluss fasst. Diese Wil-lensbildung fehlt, wenn stattdessen ein Mitglied allein tätig wird (BGH, Urteil vom 6. April 1964 -II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 285; Urteil vom 17. März 2008 -II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11 mwN).

(2) Der Anstellungsvertrag ist entgegen der im Verhandlungstermin geäußerten Ansicht des Klägers auch nicht deshalb wirksam zustande gekommen, weil G. ihn „für den Gesellschafter“ geschlossen hat. Der Vertrag ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt einer durch Gesellschafterbeschluss legitimierten sog. punktuellen Satzungsdurchbrechung wirksam zustande gekommen.

Eine einen Einzelfall regelnde Satzungsdurchbrechung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Grundsatz auch ohne Einhaltung der formellen Voraussetzungen einer Satzungsänderung möglich, wenn sie sich auf eine punktuelle Regelung beschränkt, bei der sich die Wirkung des Beschlusses in der betreffenden Maßnahme erschöpft (BGH, Urteil vom 7.Juni 1993 -IIZR81/92, BGHZ123, 15, 19). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob sich der Abschluss eines befristeten Anstellungsvertrags durch ein unzuständiges Organ auf eine in diesem Sinne punktuelle Regelung beschränkt (vgl. dazu Fleck, ZGR1988, 104, 131; Priester, ZHR 151 (1987), 40, 52; Leuschner, ZHR 180 (2016), 422, 446 f., 457). Einen auch nur formlosen Vollversammlungsbeschluss gemäß § 48 Abs. 3, § 51 Abs. 3 GmbHG, wie hier allein in Betracht zu ziehen ist (vgl. OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Brandenburg
, NZG 2002, 969, 970), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch der Kläger hat sich nicht auf einen solchen Beschluss berufen. Er ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass G. „für den Gesellschafter“ gehandelt haben will. Eine derartige Beschlussfassung setzt mindestens voraus, dass der Wille des Gesellschafters deutlich genug zum Ausdruck kommt, in einer Gesellschaftsangelegenheit als oberstes Gesellschaftsorgan verbindlich zu entscheiden, und zwar mit Bindungswirkung für die Gesellschaft selbst und nicht etwa für den Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1981 -II ZR 25/80, ZIP 1981, 1205, 1206).

Darüber hinaus hat der Kläger nicht dargelegt, dass G. den Landkreis, selbst wenn er dies gewollt hätte, bei der Fassung eines satzungsdurchbrechenden Gesellschafterbeschlusses alleine vertreten konnte. Eine solche Vertretungsbefugnis G. folgte nicht schon aus seinem Amt als Landrat. Die bei Gründung der Beklagten zu 1 geltende LKrO Bbg sah in § 29 Abs. 2 Nr. 6 (GVBl. I 1993, S. 433) vor, dass dem Kreistag die Bestellung der Vertreter des Landkreises in wirtschaftlichen Unternehmen vorbehalten war. Die Satzung der Beklagten zu 1 in der bei Abschluss des Anstellungsvertrags gültigen Fassung setzte in § 8 Nr. 3 die Berufung mehrerer Vertreter des Gesellschafters in die Gesellschafterversammlung durch den Kreistag voraus. Nach § 131 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 der BbgKVerf vom 18. Dezember 2007 (GVBl. I, S. 286) vertritt zwar der Landrat den Landkreis in der Gesellschafterversammlung. Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 3 bis 5 BbgKVerf kann der Kreistag aber weitere Vertreter bestimmen. Aus der in der Satzung vorgesehenen Berufung mehrerer Vertreter in die Gesellschafterversammlung ergab sich somit auch unter der Geltung der BbgKVerf das Erfordernis der Gesamtvertretung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1988 -II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 635).

bb) Unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis ist zwar der Vertrag für die Dauer der Tätigkeit des Klägers so zu behandeln, als wäre er wirksam zustande gekommen. Hat der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage eines unwirksamen Anstellungsvertrages aufgenommen und geschah dies mit Wissen des für den Vertragsabschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder auch nur eines Organmitglieds, ist diese Vereinbarung für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam (BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287; Urteil vom 16. Januar 1995 -II ZR 290/93, ZIP 1995, 377). Die Kenntnis G. als Vorsitzendem des Auf-sichtsrats von der Einstellung des Klägers reichte danach aus, um rechtserhebliches Wissen der Beklagten zu 1 zu begründen.

Das Anstellungsverhältnis konnte aber für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 f.; Urteil vom 19. Dezember 1988 – II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 295 f.; Urteil vom 3. Juli 2000 – II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443).

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen die getroffenen Feststellungen nicht, die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten. Hierfür genügt nicht, dass der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 für die Beklagte zu 1 seit mehreren Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig war.

Das Berufungsgericht verkennt, dass bereits die sinngemäße Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis Ergebnis eines Interessenausgleichs zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 289f.; Urteil vom 16. Januar 1995 -II ZR 290/93, ZIP 1995, 377 f.).

Der Bundesgerichtshof hat zwar einen unwirksamen Anstellungsvertrag auch für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaftihren Vertragspartner durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat (BGH, Urteil vom 8. März 1973 -II ZR 134/71, WM 1973, 506, 507). Hier haben die Vertragsparteien den unwirksamen Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 aber schon nicht jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kam es vielmehr bereits im Verlauf des Jahres 2010 zu einem Streit zwischen dem Landrat R. und dem Kläger darüber, ob der im Januar 2010 geschlossene Vertrag wirksam ist. Auch hat die Beklagte zu 1 den Kläger nicht durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Anstellungsvertrags bestärkt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann die Befristung des Anstellungsvertrags bis zum 31. Dezember 2014 nicht als weitere vertrauensbildende Handlung angesehen werden, weil die Befristung bereits in dem in Rede stehenden Vertrag enthalten war.

Sonstige Handlungen der Beklagten zu 1, die den Kläger in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Anstellungsvertrags aus Januar 2010 hätten bestärken können, sind nicht festgestellt. Insoweit kann insbesondere nicht der vorhergehende Anstellungsvertrag aus dem Jahre 2007 herangezogen werden, der als unbefristeter Vertrag zudem kein Vertrauen auf einen Fortbestand des Anstellungsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2014 begründen konnte.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Beklagte zu 1 auch nicht deswegen gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags vom 7. Januar 2010 zu berufen, weil mit G. ein Mitglied des Aufsichtsrats und Vertreter des Gesellschafters den Vertragsschluss zu verantworten hatte. Diese Argumentation verkennt, dass das Handeln eines unzuständigen Organs oder Organmitglieds gerade die Fehlerhaftigkeit des Anstellungsverhältnisses begründet. Diesem Umstand wird grundsätzlich bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass das Wissen schon eines Mitglieds des in der Angelegenheit vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft als eigenes zugerechnet wird (oben bb). Weitergehende Zurechnungsfolgen im Sinne einer Selbstbindung auch für die Zukunft kommen nur in Betracht, wenn das Scheitern des Anstellungsvertrags an dem förmlichen Mangel für den Dienstverpflichteten zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1988 -II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 296). Feststellungen, die die Wertung rechtfertigen könnten, die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses sei für den Kläger schlechthin untragbar, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

b) Unerheblich ist, ob mit der Beendigung des Anstellungsvertrags vom 7. Januar 2010 der Vertrag vom 14. Februar 2007 „Wirksamkeit entfalten“ würde, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Denn dieser Vertrag endete aufgrund der darin zulässigerweise vereinbarten Koppelungsklausel (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1989 -II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192; Urteil vom 9.Juli 1990 -II ZR 194/89, BGHZ 112, 103, 115) mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 am 17. Januar 2012 und rechtfertigt daher nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 bis zum 31.Dezember 2014 fortbestanden hat.

3.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Anstellungsverträge mit der O.GmbH und den Beklagten zu 2, 5 und 7 seien aufgrund der darin enthaltenen Koppelungsklauseln erst nach Ablauf der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die Anstellungsverträge aufgrund der darin vereinbarten Koppelungsklauseln nicht schon mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 und 2 am 17. Januar 2012, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB endeten. Denn eine für das Anstellungsverhältnis vom Gesetz getroffene zwingende Regelung, welche die Ausgestaltung des Organverhältnisses nicht beeinträchtigt, kann nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das Organverhältnis gekoppelt wird (BGH, Urteil vom 29. Mai 1989 -II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192).

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist aber die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung der Anstellungsverträge (§ 626 BGB) im Hinblick darauf verneint hat, dass R. den Kläger mehrfach vergeblich aufforderte, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtigt.

aa) Es ist in erster Linie eine tatrichterliche Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist. Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 28. April 1960 -VII ZR 218/59, LM BGB § 626 Nr.10; Urteil vom 21. April 1975 -II ZR 2/73, WM 1975, 761; Urteil vom 9. März 1992 -II ZR 102/91, ZIP 1992, 539f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 -II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 -II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

bb) Die Würdigung des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts ist ermessensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat einen Kündigungsgrund lediglich mit dem formalen Argument verneint, dem Kläger werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten zur Last gelegt, die eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne. In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt jedoch zugleich eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags rechtfertigen kann (vgl. etwa OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, ZIP 1984, 1476, 1477f.; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Nürnberg
, NZG 2000, 154, 155; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, ZIP 2017, 1808, 1809; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 154). Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht unter Würdigung des konkreten, dem Kläger von der Be-klagten zu 1 vorgeworfenen Fehlverhaltens begründen müssen, weshalb diesem nicht das für eine fristlose Kündigung nötige Gewicht zukommt.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1.

Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), soweit der Kläger beantragt hat, festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis mit der Beklagten zu 1 bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat. Die Klage ist insoweit unbegründet, weil der fehlerhafte Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 durch die Kündigungserklärung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft beendet worden ist. Es sind keine weiteren Feststellungen zu erwarten, die es rechtfertigen könnten, die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten.

Weiter ist die Widerklage der Beklagten zu 1, mit der sie die Zahlung von 1.520,94 € nebst Zinsen verlangt hat, zur Endentscheidung reif. Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte zu 1 hat Anspruch auf Wertersatz in dieser Höhe, nachdem das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger als rechtlicher Grund für die Zahlung der Januarvergütung aufgrund der Kündigung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft weggefallen ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB). Nach den getroffenen Feststellungen entfällt eine Teilvergütung von 1.520,94 € auf die Zeit ab dem 17. Januar 2012. Ein Wiederaufleben des Anstellungsverhältnisses vom 14. Februar 2007, wie vom Berufungsgericht angenommen, kann auch insoweit dahinstehen, weil nach diesem Vertrag ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht bestand.

2.

Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs.1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner formalen Betrachtung, wonach der Kläger lediglich organschaftliche Pflichten verletzt habe, keine Feststellungen zum Hintergrund, zu Form und Inhalt von dessen Weigerung, eine einen weiteren Geschäftsführer berücksichtigende Geschäftsverteilung zu erarbeiten, getroffen. Da die konkreten Umstände der Verweigerung des Klägers nicht festgestellt sind, kann der Senat die Pflichtverletzung nicht gewichten und die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung nicht nachholen. In die Abwägung, ob es dem Dienstherrn nicht zugemutet werden kann, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen, sind alle für die Vertragsparteien maßgebenden Umstände einzubeziehen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 9. April 2013 -II ZR 273/11, ZIP 2013 Rn. 24 mwN).

BGH, Beschluss vom 6. August 2019 – X ARZ 317/19

HGB § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, § 177a

Für Ansprüche aus § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
begründet.

Tenor

Der Antrag auf Bestimmung eines zuständigen Gerichts wird abgelehnt.

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer im Handelsregister des Amtsgerichts Flensburg eingetragenen GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Die Antragsgegner, die ihren allgemeinen Gerichtsstand in den Bezirken unterschiedlicher Landgerichte (Hamburg und Itzehoe) haben, waren Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin.

Der Antragsteller macht geltend, die Schuldnerin sei mindestens seit April 2013 zahlungsunfähig gewesen. Er beabsichtigt, die Antragsgegner gemäß § 177a und § 130a HGB auf Erstattung von Zahlungen in Höhe von 100.127,08 Euro in Anspruch zu nehmen, die diese im betreffenden Zeitraum für die Schuldnerin geleistet haben, und beantragt, das Landgericht Hamburg als zuständiges Gericht zu bestimmen.

Das vorlegende Gericht möchte diesen Antrag ablehnen, weil nach seiner Auffassung ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der Schuldnerin be-steht. Es sieht sich daran durch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist zulässig.

Mit der von ihm beabsichtigten Entscheidung würde das vorlegende Gericht von Entscheidungen der Oberlandesgerichte Naumburg (NZG 2018, 270, juris Rn. 8 f.) und Stuttgart (MDR 2016, 179 Rn. 9 f.) abweichen.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die genannten Gerichte die Frage, ob die geltend gemachten Verpflichtungen am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
zu erfüllen sind und deshalb ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand begründet ist, offengelassen und schon deshalb einen Gerichtsstand gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bestimmt haben, weil sie diese Frage als rechtlich zweifelhaft angesehen haben.

Für die Zulässigkeit einer Vorlage nach § 36 Abs. 3 Satz 1 ZPO reicht es aus, wenn eine Divergenz hinsichtlich einer Rechtsfrage besteht, die eine der Voraussetzungen betrifft, unter denen eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO überhaupt zulässig ist (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 X ARZ 303/18, NJW 2018, 2200 Rn. 8). Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn zwei Gerichte unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Frage haben, ob in einer bestimmten tatsächlichen Konstellation eine Gerichtsstandbestimmung im Hinblick auf das mögliche Bestehen eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstands ausscheidet.

III.

Der Antrag auf Bestimmung eines zuständigen Gerichts ist unbegründet, weil für die beabsichtigte Klage gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der Schuldnerin begründet ist.

1.

Zu Recht hat das vorlegende Gericht eine Gerichtsstandbestimmung nicht schon deshalb als zulässig angesehen, weil die Frage, ob für eine Klage gegen den Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft auf Ersatz einer nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlung (§ 64 Satz 1 GmbHG, § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 sowie § 177a HGB) der Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 Abs. 1 ZPO) begründet ist, in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Gerichtsstandbestimmung allerdings schon dann erfolgen, wenn die Voraussetzungen für das Bestehen eines gemeinsamen Gerichtsstands nicht zuverlässig festgestellt werden können. Letzteres kommt etwa in Betracht, wenn die Zuständigkeit an bestimmte Handlungen anknüpft, die Tatbeiträge der einzelnen Beklagten unterschiedlich sind und dem Klagevorbringen nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, ob es einen Ort gibt, an dem die Zuständigkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf alle Antragsgegner erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008 – X ARZ 98/08, NJW-RR 2008, 1514 Rn. 11 ff.). Entsprechendes kann gelten, wenn die Beurteilung der Zuständigkeit allein von Rechtsfragen abhängt und das Gericht, bei dem ein gemeinsamer Gerichtsstand begründet sein könnte, seine Zuständigkeit bereits abgelehnt hat (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 – X ARZ 303/18, NJW 2018, 2200 Rn. 15; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
NJW-RR 2017, 94, juris Rn. 14 f.).

Der Umstand, dass eine für die Zuständigkeit erhebliche Rechtsfrage in Literatur und Instanzrechtsprechung umstritten ist, reicht für sich gesehen indes nicht aus, um hinreichende Zweifel in diesem Sinne zu begründen.

Sofern eine Divergenz im Sinne von § 36 Abs. 3 ZPO besteht, hat das zur Entscheidung berufene Gericht jedenfalls dann eine Klärung der Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof herbeizuführen, wenn – wie im Streitfall – die Bestimmung eines Gerichts in Betracht kommt, bei dem mit Sicherheit kein gemeinsamer Gerichtsstand begründet ist. Liegen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 ZPO nicht vor, muss das zur Entscheidung berufene Gericht die Rechtsfrage grundsätzlich auch dann selbst beantworten, wenn sie in der Literatur oder in der Rechtsprechung anderer Gerichte unterschiedlich beurteilt wird.

Ob ausnahmsweise etwas Anderes gelten kann, wenn die Beurteilung der Zuständigkeit von einer besonders komplexen und schwierig zu beantwortenden Rechtsfrage abhängt, kann dahingestellt bleiben. Um eine solche Rechtsfrage geht es im Streitfall nicht.

2. Für Ansprüche aus § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
begründet.

a) Ein auf diese Grundlage gestützter Anspruch beruht auf einem Ver-tragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO.

aa) Zu den Vertragsverhältnissen im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO gehö-ren nicht durch Gesetz begründete Verpflichtungsverhältnisse, die an eine organschaftliche Sonderbeziehung zwischen einer Gesellschaft und ihrem Ge-schäftsführer anknüpfen. Diese Voraussetzungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt bei einem auf § 43 Abs. 2 GmbHG ge-stützten Schadensersatzanspruch einer GmbH gegen ihren Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801).

bb) Für einen auf § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützten Anspruch gilt nichts Anderes.

Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift statuiert § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB allerdings keinen Anspruch auf Schadensersatz im herkömmlichen Sinne. Ebenso wie nach § 64 Satz 1 HGB hat der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin eine nach Eintritt der Insolvenzreife für die Gesellschaft geleistete Zahlung vielmehr auch dann zu ersetzen, wenn der Gesellschaft im Einzelfall keine Vermögenseinbuße entstanden ist (BGH, Beschluss vom 5. Februar 2007 – II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 7). Dies steht in Einklang mit dem Zweck der Vorschriften, der darauf gerichtet ist, die verteilungs-fähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (so jeweils zu § 64 GmbHG: BGH, Urteil vom 18. März 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; Urteil vom 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186). Deshalb handelt es sich um einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (BGH, Urteil vom Januar 2001 II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278; Beschluss vom 11. Februar 2008 II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066 Rn. 6).

Entgegen einer in Literatur und Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. etwa Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 30; BeckOKGmbHG/Mätzig, 39. Edition, § 64 Rn. 69; LG Frankfurt a.M. NZI 2019, 473) sind diese Besonderheiten im Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 ZPO jedoch nicht ausschlaggebend. Entscheidende Bedeutung kommt vielmehr dem Rechtsverhältnis zu, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (ebenso OLG Mün-chen NZG 2017, 749 und NJW-RR 2019, 292; im Ergebnis auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
GmbHR 2010, 591).

Ein auf § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützter Anspruch beruht trotz der aufgezeigten Besonderheiten auf dem organschaftlichen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Passivlegitimiert sind nur Personen, die rechtlich oder faktisch (BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03, NZG 2005, 816) als Geschäftsführer fungiert haben. Eine ergänzende Haftung Dritter auf der Grundlage von § 830 BGB scheidet aus, weil es sich gerade nicht um einen Deliktstatbestand handelt (so zu § 64 GmbHG: BGH, Beschluss vom 11. Februar 2008 – II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066 Rn. 6). Vor diesem Hintergrund ist ein auf § 64 Abs.1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützter Anspruch aus denselben Gründen wie ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruch aus einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO anzusehen.

b) Erfüllungsort für den Anspruch ist grundsätzlich der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat.

Zahlungsverpflichtungen eines Geschäftsführers gegenüber der GmbH sind grundsätzlich am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu erfüllen. Grund hierfür ist die besondere Bindung zwischen den Beteiligten, die – anders als bei reinen Austauschgeschäften – den Geschäftsführer verpflichtet, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich am Betriebssitz die gesamte betriebliche Einrichtung für die Abwicklung von Zahlungen befindet und die Bücher geführt werden (BGH, Urteil vom 26. November 1984 – II ZR 20/84, NJW 1985, 1286, 1287). Dies gilt auch für Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801).

Für Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB kann auch unter diesem Aspekt nichts Anderes gelten. Für die Be-urteilung solcher Ansprüche sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesell-schaft sowie Umfang und Zeitpunkt der geleisteten Zahlungen sogar von be-sonders großer Bedeutung. Der Umstand, dass der Anspruch in erster Linie den Vermögensinteressen der Gläubiger dient, führt auch insoweit nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019 -II ZB 20/18

AktG § 98 Abs. 1; SEBG § 34 Abs. 1 Nr. 1, § 35 Abs. 1

Wenn vor der Eintragung einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten, dualistisch aufgebauten Europäischen Gesellschaft (SE) in das Handelsregister ein Statusverfahren eingeleitet worden ist, richtet sich die in diesem Verfahren festzulegende Zusammensetzung des Aufsichtsorgans der SE bei Anwendbarkeit der Auffangregelung über die Mitbestimmung kraft Gesetzes (§§ 34ff. SEBG) danach, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtigerweise zusammenzusetzen war.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2018 wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin nach deren Umwandlung in eine Societas Europaea (SE).

Die Antragsgegnerin bestand ursprünglich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft deutschen Rechts. Ihre formwechselnde Umwandlung in eine SE wurde am 2. Juni 2017 von der Hauptversammlung beschlossen und am 31. Juli 2017 im Handelsregister eingetragen. Eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung gemäß § 21 des Gesetzes über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SEBG) wurde nicht geschlossen. Das bei der Antragsgegnerin bestehende Aufsichtsorgan setzt sich, ebenso wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung, ausschließlich aus Vertretern der Anteilseigner zusammen.

Die Antragsgegnerin beschäftigte vor der Umwandlung 205 Arbeitneh-mer. Unter Einbeziehung weiterer zu dem Konzern der Antragsgegnerin gehörender Gesellschaften betrug die Gesamtzahl der Beschäftigten 1.046. Ein Beherrschungsvertrag bestand nur mit höchstens zwei dieser Gesellschaften. Außerdem hielt die Antragsgegnerin eine Beteiligung von 49% an der K. Seniorenwohn- und Pflegeanlage Betriebs-GmbH, die etwa 1.300 Arbeitnehmer beschäftigte. Die konzernrechtliche Zurechnung dieser Gesellschaft ist streitig.

Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Mit am 27. Juli 2017 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat er eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gemäß § 98 Abs. 1 AktG beantragt. Er ist der Ansicht, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den hier maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sei und richtigerweise zur Hälfte oder jedenfalls zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen müsse. Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen.

Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen (LG Frankfurt a.M., ZIP 2018, 932). Auf die Beschwerden des Antragstellers und der Rechtsbeschwerdegegnerin zu 2, einer Gewerkschaft, hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 99 Abs.1 AktG, § 70 Abs.1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Antragsgegnerin beschwerdebefugt.

Ob und unter welchen Voraussetzungen in einem Statusverfahren nach § 98 f. AktG die betroffene Aktiengesellschaft beschwerdebefugt ist, ist dem Gesetz nicht eindeutig zu entnehmen und in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einerseits wird die Gesellschaft in der Aufzählung der Antragsberechtigten (§ 98 Abs. 2 AktG), die nach § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG zugleich beschwerdeberechtigt sind, nicht ausdrücklich genannt. Andererseits enthält § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG eine Regelung zum Beginn der für die Gesellschaft geltenden Beschwerdefrist, was dafür spricht, dass das Gesetz von einer Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft ausgeht.

Die mittlerweile überwiegende Meinung bejaht eine Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft jedenfalls dann, wenn der Antrag in der vorherigen Instanz Erfolg hatte, wobei teilweise auf die allgemeine Regelung der Beschwerdebefugnis in § 59 Abs. 1 FamFG abgestellt wird, die neben der besonderen Regelung in § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG anwendbar bleibe (KG, ZIP 2016, 369 f.; MünchKommAktG/Habersack, 5. Aufl., § 99 Rn. 19; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 99 Rn. 29; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 99 Rn.8; Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 99 Rn. 13; Grigoleit/Tomasic, AktG, § 99 Rn. 9; Henssler in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 99 AktG Rn. 5). Die Gegenansicht hält die besondere Regelung der Beschwerdebefugnis in § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG hingegen für abschließend und meint, danach sei zwar unter anderem der Vorstand im eigenen Namen (§ 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG), nicht aber die Gesellschaft beschwerdebefugt (Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 99 Rn. 11; Israel in Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl., § 99 Rn. 5).

Zuzustimmen ist im Ergebnis der Auffassung, die die Beschwerdebefugnis der Gesellschaft bejaht. Ihre Beschwerdeberechtigung folgt daraus, dass die Antrags- und Beschwerdeberechtigung des Vorstands (§ 98 Abs.2 Satz 1 Nr.1, § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG) diesem nicht oder jedenfalls nicht allein als einem aus eigenem Recht selbständig Beteiligten zusteht, sondern ihm – zumindest auch – als dem Vertretungsorgan der Gesellschaft eingeräumt ist (Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., §§ 97-99 Rn. 23; a.A. Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 98 Rn. 30). Mithin kann der Vorstand aufgrund der ihm zugewiesenen Organkompetenz für die Gesellschaft Beschwerde einlegen. Da es sich in diesem Fall um eine Beschwerde der Gesellschaft handelt, fügt sich auch die Regelung zu dem Beginn der für die Gesellschaft geltenden Beschwerdefrist (§ 99 Abs. 4 Satz 4 AktG) widerspruchsfrei in den normativen Gesamtzusammenhang ein.

2.

Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet.

a) Das Beschwerdegericht (OLG Frankfurt, ZIP 2018, 1874) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beschwerden seien zulässig. Die Beschwerdeberechtigung der beteiligten Gewerkschaft ergebe sich daraus, dass ihr bei Anwendung der Mitbestimmungsregeln ein Vorschlagsrecht nach § 16 Abs. 2 MitbestG zustünde (§ 99 Abs. 4 Satz 3, § 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 AktG). Hierfür genüge, dass die beteiligte Gewerkschaft bei einem Unternehmen im Konzern der Antragsgegnerin vertreten sei. Die Erfüllung dieser Voraussetzung habe die Beteiligte durch Vorlage einer öffentlichen Urkunde nachgewiesen, aus der sich ergebe, dass ein Mitglied der Gewerkschaft bei der F. GmbH, einer zum Konzern der Antragsgegnerin gehörenden Gesellschaft, beschäftigt sei.

Die Beschwerden seien auch begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts richte sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gemäß § 35 Abs. 1 SEBG nicht nach der vor Eintragung der SE in das Handelsregister tatsächlich praktizierten Mitbestimmung (Ist-Zustand), sondern nach der rechtlich gebotenen Mitbestimmung (Soll-Zustand). Das aus § 96 Abs. 4 AktG folgende Kontinuitätsprinzip stehe dem nicht entgegen. Ihm werde hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass auch in der SE die geänderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit dem Abschluss eines Statusverfahrens zum Tragen komme. Ein vor der Umwandlung bestehendes, noch nicht durchgesetztes Recht darauf, die rechtswidrige Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Wege eines Statusverfahrens dem rechtmäßigen Zustand anzugleichen, dürfe den Arbeitnehmern durch die Umwandlung nicht genommen werden. Andernfalls könnten sich zudem schwierige Abgrenzungsprobleme im Hinblick auf vor der Umwandlung eingeleitete aber noch nicht rechtskräftig beendete und umgesetzte Statusverfahren ergeben. Der Abschluss eines nach Bekanntgabe der Umwandlungsabsicht sogleich eingeleiteten Statusverfahrens noch vor Eintragung der SE, könne vom Zufall abhängen oder sogar durch eine bewusste Verzögerung des Statusverfahrens vereitelt werden.

Entscheidend sei danach, ob die Antragsgegnerin vor der Umwandlung nach dem Mitbestimmungsgesetz oder dem Drittelbeteiligungsgesetz mitbestimmungspflichtig gewesen sei. Da das Landgericht keine Feststellungen zur Frage einer etwaigen konzernrechtlichen Zuordnung der K. Seniorenwohn- und Pflegeanlage Betriebs-GmbH zur Antragsgegnerin und damit der für die Beurteilung der anzuwendenden Mitbestimmungsregeln maßgeblichen Verhältnisse getroffen habe, sei die Sache an das Landgericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

b) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde je-denfalls im Ergebnis stand.

aa) Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin, das Beschwerdegericht habe die Beschwerdebefugnis der beteiligten Gewerkschaft zu Unrecht angenommen, da die vorgelegte Urkunde eine Beschäftigung des nicht namentlich genannten Gewerkschaftsmitglieds bei der F. GmbH erst ab April 2018 belege, nicht aber für die Zeitpunkte der Umwandlung und des Ablaufs der Beschwerdefrist.

Das Beschwerdegericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis des Gewerkschaftsmitglieds bei der F. GmbH in dem für die Beurteilung der Beschwerdebefugnis rechtlich maßgebenden Zeitraum vorlag, der nach vorherrschender Auffassung in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung beginnt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 1989 – IV bZB 208/87, NJW 1989, 1858; KGR Berlin 1999, 259f.; Müther in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 3. Aufl., § 59 Rn.13; Zöller/Feskorn, ZPO, 32.Aufl., § 59 FamFG Rn. 6; a.A. Abramenko in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl., § 59 Rn. 10).

Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass die zu den Akten gereichte Urkunde die Vorlage einer Gehaltsbescheinigung lediglich für April 2018 bestätigt. Das Beschwerdegericht war aber nicht gehindert, hieraus den Schluss zu ziehen, dass das Arbeitsverhältnis schon in der Zeit davor bestanden habe, zumal die Antragsgegnerin nach Vorlage der Urkunde im Beschwerdeverfahren nicht mehr auf ihren Einwand zurückgekommen ist, dass die Gewerkschaft schon nicht beschwerdebefugt sei. Der Senat teilt diese Einschätzung des Beschwerdegerichts.

Im Übrigen hätte selbst eine fehlende Beschwerdebefugnis der Gewerkschaft für das vom Antragsteller eingeleitete Statusverfahren keine weitergehenden Auswirkungen. Die Endentscheidung wirkt für und gegen alle (§ 99 Abs. 5 Satz 2 AktG). Die gerichtlichen kosten des Verfahrens sind von der Gesellschaft zu tragen, soweit sie nicht dem Antragsteller auferlegt werden; im Übrigen findet keine Kostenerstattung statt (§ 23 Nr. 10 GNotKG, § 99 Abs. 6 AktG). Ferner war die Gewerkschaft unabhängig von der Zulässigkeit ihrer Beschwerde jedenfalls ab April 2018 berechtigt, sich an dem vom Antragsteller betriebenen Verfahren zu beteiligen.

bb) Die angefochtene Entscheidung hält auch in der Sache rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Antrag auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zurückgewiesen werden kann und es einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts im Hinblick auf die vor der Eintragung der SE anzuwendenden Mitbestimmungsregelungen bedarf.

(1) Die Zulässigkeit des Antrags hat das Beschwerdegericht zu Recht bejaht. Hiergegen erinnert die Rechtsbeschwerde auch nichts.

(2) Die im Statusverfahren festzulegende Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin bestimmt sich aufgrund der Umstände des Streitfalls danach, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen war.

(a) Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Organen einer SE richtet sich gemäß § 47 Abs.1 Nr.1 SEBG allein nach diesem Gesetz. Durch das SEBG ist die zeitgleich mit der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-VO) erlassene Richtlinie 2001/86/EG des Rates zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (SE-Ergänzungsrichtlinie) in deutsches Recht umgesetzt worden. Nach Art. 13 Abs. 2 der SE-Ergänzungsrichtlinie finden einzelstaatliche Rechtsvorschriften in Bezug auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Gesellschaftsorganen, die nicht zur Umsetzung der Richtlinie dienen, keine Anwendung auf Gesellschaften in der Rechtsform der SE. Die Bestimmungen des Mitbestimmungs- und des Drittelbeteiligungsgesetzes sind auf die SE zudem deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nicht zu den in § 1 Abs.1 Nr. 1 MitbestG und § 1 DrittelbG abschließend aufgelisteten Gesellschaftsformen zählt.

Nach dem SEBG besteht eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer durch eine Beteiligung in Organen der SE nur dann, wenn zwischen den Leitungen der Gründungsgesellschaften und dem gemäß § 5 SEBG zusammengesetzten besonderen Verhandlungsgremium eine Vereinbarung getroffen wurde, die die Mitbestimmung vorsieht (§ 21 Abs. 3 bis 6 SEBG), oder wenn die Voraussetzungen der Mitbestimmung kraft Gesetzes gemäß §§ 34 ff. SEBG vorliegen.

(b) Das Beschwerdegericht hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu Recht angenommen, dass im Streitfall die Anwendung der Auffangregelungen nach §§ 34ff. SEBG in Betracht kommt. Eine Vereinbarung nach § 21 SEBG ist nicht getroffen worden. Die Anwendung der §§ 34 ff. SEBG schiede zwar auch dann aus, wenn das besondere Verhandlungsgremium gemäß § 16 SEBG wirksam beschlossen hätte, keine Verhandlungen aufzunehmen oder bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen (§ 34 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr.2 SEBG). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht aber nicht festgestellt und das Beschwerdegericht ist auf dieser Grundlage im Rahmen der ihm obliegenden Rechtsprüfung (§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG) rechts- und verfahrensfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine Beschlussfassung nach § 16 SEBG unterblieben ist.

Die erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung der Antragsgegnerin, das besondere Verhandlungsgremium habe beschlossen, keine Verhandlungen aufzunehmen, wie sich aus der Kürze derbis zur Eintragung der SE im Handelsregister verstrichenen Zeit ergebe, ist nicht mehr zu berücksichtigen (§ 99 Abs. 1 AktG, § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 1 ZPO). Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit schon deshalb keine durchgreifende Verfahrensrüge, weil ihr Vorbringen nicht erkennen lässt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine wirksame Beschlussfassung nach § 16 SEBG erfüllt gewesen seien. Eine auf äußere Abläufe gestützte Vermutung genügt nicht. Das Beschwerdegericht war zudem – auch in Anbetracht des Zeitablaufs bis zur Eintragung der SE – nicht gehalten, von Amts wegen der Frage nachzugehen, ob ein Beschluss nach § 16 SEBG gefasst worden ist. Es durfte vielmehr davon ausgehen, dass die im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertretene Antragsgegnerin für sie vorteilhafte Umstände, die von dem Sachverhalt, den das Landgericht zugrunde gelegt hatte, in einem wesentlichen Punkt abweichen, von sich aus geltend machen und ihre Nichtberücksichtigung gegebenenfalls rügen werde (vgl. OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 1966 f.; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, ZIP 1997, 546, 547).

(c) In dem hier gegebenen Fall einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten SE finden die §§ 35 bis 38 SEBG nur Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts-oder Verwaltungsorgan galten (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG). Ist diese Voraussetzung erfüllt, bleibt die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat (§ 35 Abs.1 SEBG).

Die Auslegung dieser Vorschriften ist insbesondere hinsichtlich der Frage umstritten, worauf für die Beurteilung des vor der Umwandlung gegebenen Anknüpfungstatbestandes abzustellen ist. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass es für das Mitbestimmungsstatut der SE auf die in der Gründungsgesellschaft tatsächlich praktizierte Mitbestimmung, mithin den „Ist-Zustand“, ankomme (LG München I, ZIP 2018, 1546, 1548; LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 21.Dezember 2017 – 3 – 05O81/17, juris Rn.17 f.; Oetker in Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 15; Münch-KommAktG/Jacobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5 und § 35 SEBG Rn. 2; Hohenstatt/Müller-Bonanni in Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 6 und § 35 SEBG Rn. 2; Habersack, AG 2018, 823, 828f.; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064; Mückl, BB 2018, 2868 ff.; Schapers, EWiR 2018, 615 f.).

Andere wollen auf die in der Gründungsgesellschaft gesetzlich gebotene Mitbestimmung, den „Soll-Zustand“, abstellen (Sagan in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 34 SEBG Rn. 3; Rudolph in Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, EBRG, § 34 SEBG Rn. 6; Forst in Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, § 2 Rn. 464; Cannistra, Das Verhandlungsverfahren zur Regelung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei Gründung einer Societas Europaea und bei Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, 2014, S. 199 f.; Grambow, BB 2012, 902; Kienast, DB 2018, 2487 f.; Ziegler/Gey, BB 2009, 1750, 1756), wobei einige annehmen, dass das tatsächlich praktizierte Mitbestimmungsstatut zwar zunächst fortgelte, aber im Wege des Statusverfahrens auch nach Gründung der SE noch an den vor Gründung geltenden Sollzustand angepasst werden könne (Rieble in Rieble/Junker, Vereinbarte Mitbestimmung in der SE, 2008, § 3 Rn. 128 ff., Rn. 140; Düwell/Sick, BetrVG, 5. Aufl., Europäische Aktiengesellschaft (SE) pp. Rn. 14; Behme, EWiR 2018, 333, 334; Kurzböck/Weinbeck, DB 2019, 244, 246; Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717).

(d) Welcher dieser Meinungen zu folgen ist, bedarf in der vorliegenden Sache keiner abschließenden Entscheidung; insbesondere kann offenbleiben, ob grundsätzlich auf den „Ist-Zustand“ oder den „Soll-Zustand“abzustellen ist.

(aa) Allerdings bedarf die mögliche Anknüpfung an einen in der Gründungsgesellschaft noch nicht praktizierten „Soll-Zustand“ stets eines geregelten Verfahrens, um rechtlich wirksam zu werden. Sofern vor der Umwandlung keine Vereinbarung über die Mitbestimmung geschlossen wurde, erfordert eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans zur Umsetzung der vor der Umwandlung rechtlich gebotenen Mitbestimmung die Durchführung eines Statusverfahrens nach den §§ 97 ff. AktG. Das Statusverfahren ist, wie sich aus § 17 Abs. 4 Satz 1 SEAG erschließt, auch auf die SE anwendbar (Habersack in Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 30; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 98 Rn. 5; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064). Damit gilt das in § 96 Abs. 4 AktG normierte Kontinuitätsprinzip auch für die SE. Hieraus hat das Beschwerdegericht zu Recht gefolgert, dass auch in einer SE die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit dem Abschluss des Statusverfahrens wirksam wird und der gewählte Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibt.

Hiermit ist indes nicht die Frage beantwortet, ob es für die gesetzlich gebotene, gegebenenfalls im Wege eines Statusverfahrens durchsetzbare, Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf den vor der Umwandlung bestehenden „Ist-Zustand“ oder den „Soll-Zustand“ ankommt.

(bb) Im Streitfall kann diese Frage jedoch offenbleiben, weil das hier anhängige Statusverfahren bereits vor der Eintragung der SE in das Handelsregister und damit vor dem für den Vollzug der formwechselnden Umwandlung maßgebenden Zeitpunkt (§ 202 UmwG) eingeleitet worden ist. Infolge dieses Umstandes käme es auch unter der Prämisse, dass grundsätzlich auf den „Ist-Zustand“ abzustellen sei, entscheidend darauf an, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtigerweise zusammenzusetzen war.

Ist ein Statusverfahren vor der Eintragung der SE in das Handelsregister eingeleitet worden, prägt dieser tatsächliche Umstand den vor der Umwandlung bestehenden „Ist-Zustand“ mit. Das anhängige Statusverfahren nimmt der bis dahin praktizierten Regelung ihre Verbindlichkeit für den Mitbestimmungsstatus der SE und öffnet die bisherige Handhabung für eine Korrektur nach Maßgabe der einschlägigen Mitbestimmungsregeln (vgl. Habersack, AG 2018, 823, 829; a.A. wohl Mückl, BB 2018, 2868, 2871). Dafür, dass diese Korrekturmöglichkeit mit der Eintragung der SE in das Handelsregister nicht entfällt, sondern auch im Hinblick auf das Aufsichtsorgan der SE erhalten bleibt, sprechen entscheidend Ziel und Zweck des SEBG und der ihm zugrunde liegenden Ergänzungsrichtlinie.

Fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel der Richtlinie ist gemäß Erwägungsgrund 18 die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen. Die vor der Gründung einer SE bestehenden Rechte der Arbeitnehmer sollten deshalb Ausgangspunkt auch für die Gestaltung ihrer Beteiligungsrechte in der SE sein (Vorher-Nachher-Prinzip). § 1 SEBG greift diese Zielvorgabe auf und sieht in Abs. 3 vor, die Vorschriften des SEBG so auszulegen, dass die Ziele der Europäischen Union, die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE sicherzustellen, gefördert werden. Für den Fall der SE-Gründung durch formwechselnde Umwandlung gilt das Vorher-Nachher-Prinzip besonders streng (vgl. § 15 Abs. 5, § 21 Abs. 6 SEBG). Der Gesetzgeber hat in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht die Gefahr, dass die Mitbestimmung der Arbeitnehmer beeinträchtigt wird, bei der SE-Gründung durch formwechselnde Umwandlung als besonders hoch eingeschätzt. Eine „Flucht aus der Mitbestimmung“ durch Umwandlung in eine SE sollte nach Möglichkeit unterbunden werden.

Einer solchen „Flucht aus der Mitbestimmung“ könnte aber, wie das Be-schwerdegericht zutreffend aufgezeigt hat, Vorschub geleistet werden, wenn ein Mitbestimmungsstatut dauerhaft festgeschrieben würde, obwohl dessen Übereinstimmung mit den anwendbaren Mitbestimmungsvorschriften durch die Einleitung eines Statusverfahrens bereits auf den Prüfstand gestellt wurde. Da die Einleitung eines Statusverfahrens die Gründung der SE durch Eintragung in das Handelsregister nicht hindert (Habersack, AG 2018, 823, 828 mwN), könnte mit der Eintragung der SE einem bis dahin noch nicht rechtskräftig beendeten Statusverfahren der Prüfungsgegenstand entzogen und die weitere gerichtliche Überprüfung vereitelt werden. In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Dauer eines Statusverfahrens von Umständen außerhalb der Einwirkungsmöglichkeiten der Antragsteller abhängen und gegebenenfalls durch ein auf Verfahrensverzögerung ausgerichtetes Prozessverhalten der Antragsgegnerseite beeinflusst werden kann.

3. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die An-tragsgegnerin kraft Gesetzes zu tragen (§ 23 Nr. 10 GNotKG).

Es besteht kein Anlass, die kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 99 Abs. 6 Satz 1 AktG).

kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).

BGH, Urteil vom 18. Juli 2019 – IX ZR 258/18

InsO § 133 Abs. 1 aF

Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs nicht gegeben sind.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juli 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 5. Februar 2014 am 26. März 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Diese war nach dem Tarifvertrag über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk (VTV) verpflichtet, monatliche Beiträge an die beklagte U. e.V. zu zahlen. Bei ausgeglichenem Beitragskonto haben die beteiligten Unternehmen Anspruch auf Erstattung der von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsvergütung.

Ab dem Jahr 2010 geriet die Schuldnerin mit der Zahlung der Beiträge vielfach für mehrere Monate in Rückstand. In den Jahren 2010 und 2011 erwirkte der Beklagte in drei Fällen Zahlungsurteile gegen die Schuldnerin. Zwischen dem 8. August 2011 und dem 23. August 2012 zahlte die Schuldnerin an den Beklagten insgesamt 19.482,23 €. Wegen erneut titulierter Beitragsrückstände erwirkte der Beklagte Ende des Jahres 2012 Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse bezüglich des Geschäftskontos der Schuldnerin. Die kontoführende Bank zahlte an den Beklagten daraufhin zwischen dem 3. Januar 2013 und dem 5. September 2013 insgesamt 8.884,62 €. Am 21. September 2011, 28. Oktober 2011, 3. Januar 2012 und 31. Juli 2013 erstattete der Beklagte der Schuldnerin Urlaubsvergütungen in Höhe von 6.312,19 €, 1.091,87 €, 8.129,11 € und 3.924,13 €.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr des Betrags von 28.366,85 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der erlangten Beträge nach § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 der Insolvenzordnung in der bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung bejaht und zur Begründung ausgeführt:

Der Beklagte habe die Zahlungen auch insoweit, als sie im Anschluss an die Kontenpfändung durch die Bank erbracht worden seien, durch eine Rechtshandlung der Schuldnerin erlangt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien Auszahlungen an die Pfändungsgläubiger immer nach Rücksprache und mit Zustimmung der Schuldnerin erfolgt. Wegen des darin liegenden Abrufs von Kreditmitteln sei auch das Pfändungspfandrecht auf der Grundlage einer mitwirkenden Rechtshandlung der Schuldnerin in anfechtbarer Weise entstanden. Die Zahlungen hätten deshalb die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt.

Die Gläubigerbenachteiligung sei nicht durch die Erstattungsleistungen des Beklagten entfallen. Eine Vorteilsausgleichung finde im Insolvenzrecht grundsätzlich nicht statt. An einer Gläubigerbenachteiligung fehle es nur dann, wenn dem Vermögen des Schuldners vereinbarungsgemäß eine objektiv gleichwertige, unmittelbar mit dem Vermögensnachteil zusammenhängende Gegenleistung zufließe. Die danach erforderliche unmittelbare Verknüpfung zwischen den Zahlungen der Schuldnerin und den Erstattungen des Beklagten sei hier nicht gegeben.

Alle angefochtenen Zahlungen seien von der Schuldnerin mit einem von dem Beklagten erkannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen worden. Die Schuldnerin habe schon zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 8. August 2011 ihre Zahlungen eingestellt gehabt. Dies ergebe sich aus dem vorherigen Zahlungsverhalten der Schuldnerin. Der Beklagte habe sich auch nicht der Kenntnis verschließen können, dass sämtliche Zahlungen auf einer Rechtshandlung der Schuldnerin beruhten.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Anfechtbar nach § 133 Abs. 1 InsO in der hier anwendbaren Fassung vom 5. Oktober 1994 (vgl. Art. 103j EGInsO) sind nur Vermögensverlagerungen, die durch eine Rechtshandlung des Schuldners bewirkt wurden. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht, auch soweit Zahlungen von dem gepfändeten Bankkonto der Schuldnerin erbracht wurden. Die Revision nimmt diese Beurteilung hin. Rechtsfehler sind nicht erkennbar.

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die angefochtenen Rechtshandlungen hätten die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO), ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

a) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat, wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 15. November 2018 – IX ZR 229/17, WM 2019, 213 Rn. 11 mwN; st. Rspr.). Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil die angefochtenen Zahlungen das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen der Schuldnerin verringert haben.

b) Die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Beitragszahlungen ist nicht dadurch teilweise aufgehoben worden, dass der Beklagte zeitlich nach den jeweiligen Beitragszahlungen der Schuldnerin Urlaubsvergütungen im Gesamtbetrag von 19.457,30 € erstattete.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Eine Vorteilsausgleichung nach schadensrechtlichen Grundsätzen findet im Anfechtungsrecht nicht statt. Sie würde dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Eine Gläubigerbenachteiligung entfällt nicht deshalb, weil die anzufechtende Rechtshandlung in Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Insolvenzmasse auch Vorteile gebracht hat. Als Vorteil der Masse sind nur solche Folgen zu berücksichtigen, die an die angefochtene Rechtshandlung selbst anknüpfen (BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 – IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1713; vom 20. Juli 2006 – IX ZR 226/03, WM 2006, 1731 Rn. 14; vom 12. Juli 2007 – IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 18; vom 9. Juli 2009 – IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 36 f; vom 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, WM 2009, 2229 Rn. 17; vom 11. März 2010 – IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10; vom 26. April 2012 – IX ZR 146/11, WM 2012, 1131 Rn. 30 f; vom 22. Oktober 2015 – IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 18; vom 28. Januar 2016 – IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 17). Die erforderliche Verknüpfung kann gegeben sein, wenn der Anfechtungsgegner im Anschluss an den Empfang der Leistung des Schuldners die vertraglich vereinbarte, ausgleichende Gegenleistung erbringt (BGH, Urteil vom 6. April 1995 – IX ZR 61/94, BGHZ 129, 236, 240; vom 13. März 2003 – IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 195; vom 12. Juli 2007 – IX ZR 235/03, WM 2007, 2071 Rn. 11; vom 28. Januar 2016 – IX ZR 185/13, ZIP 2016, 426 Rn. 18 ff; vom 9. Juni 2016 – IX ZR 153/15, WM 2016, 1455 Rn. 17; vgl. Bitter, KTS 2016, 455 ff). Erhält der Schuldner etwas, das zwar keine Gegenleistung darstellt, sich aber in anderer Weise als Vorteil erweist, kommt es darauf an, ob der Vorteil unmittelbar mit der angefochtenen Rechtshandlung zusammenhängt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007, aaO).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die vom Beklagten erstatteten Urlaubsvergütungen in Höhe von insgesamt 19.457,30 € bei der Beurteilung, ob die Beitragszahlungen der Schuldnerin eine Benachteiligung ihrer Gläubiger bewirkt haben, nicht zu berücksichtigen.

Zwar spricht Einiges dafür, die Erstattungsleistungen des Beklagten als Gegenleistung für die Beitragszahlungen anzusehen. Vergleichbar einem Versicherungsvertrag, bei dem die Pflicht des Versicherungsnehmers zur Zahlung der Versicherungsprämie in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der durch den Eintritt des Versicherungsfalls bedingten Leistungspflicht des Versicherers steht (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 30. Aufl., § 1 Rn. 150; MünchKommVVG/Looschelders, 2. Aufl., § 1 Rn. 72 f; Hk-VVG/Brömmelmeyer, 3. Aufl., § 1 Rn. 34 ff; vgl. auch MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 118; zum Verhältnis zwischen Prämienzahlung und Rückkaufswert vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – IX ZR 79/11, WM 2012, 46 Rn. 23), steht auch nach den Regelungen des Tarifvertrags über das Verfahren über den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk der Beitragspflicht des Arbeitgebers die Verpflichtung der Urlaubskasse zur Erstattung der Urlaubsvergütung gegenüber. Eine Verknüpfung zwischen Beitragszahlung und Erstattungsleistung besteht zudem durch die Regelung in § 7 Nr. 3 VTV (in seiner in den Jahren 2011 bis 2013 geltenden Fassung). Danach hat der Arbeitgeber nur Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung, wenn sein Beitragskonto bei der Urlaubskasse im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruches ausgeglichen ist. Diese Regelung begründet, wie das Bundesarbeitsgericht für die vergleichbare Regelung in § 18 Abs. 5 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe entschieden hat, bei nicht vollständiger Erfüllung der Beitragspflicht ein Hindernis für die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10, AP Nr. 338 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau, Rn. 27 mwN).

Gleichwohl knüpfen die Erstattungsleistungen des Beklagten nicht in einer Weise an die Beitragszahlungen der Schuldnerin an, die es rechtfertigen könnte, die infolge der Beitragszahlungen eingetretene Gläubigerbenachteiligung im Umfang der Erstattungen als aufgehoben zu betrachten. Nach dem Tarifvertrag hat der Arbeitgeber an die Urlaubskasse monatliche Beiträge zu entrichten, deren Höhe sich nach der Anzahl der jeweils beschäftigten Arbeitnehmer und deren Bruttolohnsumme richtet (§ 5 VTV). Einen Anspruch auf Erstattung von Urlaubsvergütung hat der Arbeitgeber, wenn er einem Arbeitnehmer Urlaub gewährt, ihm die Urlaubsvergütung auszahlt, seine Erstattungsforderung mittels der von der Urlaubskasse zur Verfügung gestellten Unterlagen geltend macht und sein Beitragskonto ausgeglichen ist (§ 7 VTV). Es handelt sich somit um ein Dauerschuldverhältnis, in dem der Arbeitgeber mit den Beiträgen ständig wiederkehrende Leistungen zu erbringen hat, die von weiteren Voraussetzungen unabhängig und insbesondere auch dann geschuldet sind, wenn keine Erstattungsansprüche im Raum stehen. Die Beitragszahlung begründet den Erstattungsanspruch nicht noch macht sie ihn fällig. Die Leistungspflicht der Urlaubskasse knüpft vielmehr an die Gewährung von Urlaub und die Zahlung von Urlaubsvergütung durch den Arbeitgeber an und kann in einem größeren zeitlichen Abstand zu den Beitragszahlungen entstehen. Lediglich die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs ist ausgeschlossen, solange das Beitragskonto nicht ausgeglichen ist. Einen den Vermögensabfluss ausgleichenden Vorteil begründet die Beitragszahlung selbst daher nicht.

cc) Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Senat im Fall einer Verrechnung der Beitragsforderung einer Urlaubskasse mit dem Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung von Urlaubsvergütungen eine Gläubigerbenachteiligung verneint hat (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2018 – IX ZR 150/16, WM 2018, 1063 Rn. 6; vom 3. Mai 2018 – IX ZR 151/16, NZI 2018, 527 Rn. 6). Die durch die Verrechnung erloschenen Erstattungsansprüche waren für die Gläubiger des Schuldners ohne Wert, solange der Schuldner mit Beitragszahlungen in entsprechender Höhe im Rückstand war. Anders verhält es sich bei der Anfechtung von Beitragszahlungen. Die Zahlungen mindern das den Gläubigern haftende Vermögen des Schuldners und es stellt sich nur die vorstehend erörterte Frage, ob anschließende Erstattungsleistungen die dadurch eingetretene Benachteiligung entfallen lassen.

3. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die angefochtenen Zahlungen mit dem Vorsatz erbracht, ihre Gläubiger zu benachteiligen, ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Tatrichter hat die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Dabei hat er die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8 mwN). Die revisionsrechtliche Kontrolle der dem Tatrichter obliegenden Gesamtwürdigung beschränkt sich darauf, ob dieser sich entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 14. September 2017 – IX ZR 3/16, NZI 2018, 114 Rn. 9; vom 18. Januar 2018 – IX ZR 144/16, WM 2018, 433 Rn. 12; vom 12. April 2018 – IX ZR 88/17, WM 2018, 958 Rn. 15; st. Rspr.). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts nicht stand. Das Berufungsgericht hat maßgebliche Umstände außer Betracht gelassen.

b) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gegeben ist, wenn die Schuldnerin wusste, dass sie zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen zahlungsunfähig war. Ist der Schuldner zahlungsunfähig und ist ihm dies bewusst, kann regelmäßig von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ausgegangen werden, weil er weiß, dass er nicht sämtliche Gläubiger befriedigen kann (BGH, Urteil vom 7. September 2017 – IX ZR 224/16, WM 2017, 1910 Rn. 23 mwN; st. Rspr.). Das Berufungsgericht ist unter eingehender Würdigung des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin gegenüber dem Beklagten ab dem Jahr 2010, insbesondere der vielfachen Rückstände, der vom Beklagten durchgesetzten Titulierungen, aber auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten mehrfach erstatteten Urlaubsvergütungen und des kurzfristigen Ausgleichs des Beitragskontos am Ende des Jahres 2011 zu der Überzeugung gelangt, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen spätestens zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 11. August 2011 eingestellt hatte und deshalb nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ihre Zahlungsunfähigkeit anzunehmen war. Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es hierfür nicht der Feststellung, dass zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen noch weitere Gläubiger mit offenstehenden Forderungen gegen die Schuldnerin vorhanden waren. Für die Annahme einer Zahlungseinstellung kann es ausreichen, wenn die Zahlungseinstellung aufgrund der Nichtbezahlung nur einer – nicht unwesentlichen – Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urteil vom 27. April 1995 – IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1115; vom 20. November 2001 – IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 185; vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 12).

c) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein auf eine Gläubigerbenachteiligung gerichteter Vorsatz der Schuldnerin nicht unter dem Gesichtspunkt eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs ausgeschlossen. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats handelt der Schuldner in Fällen kongruenter Leistungen trotz der Indizwirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 7 mwN; Beschluss vom 27. September 2018 – IX ZR 313/16, WM 2018, 2097 Rn. 3). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass eine Betriebsfortführung regelmäßig für die Gläubiger von Nutzen ist. Gleiches hat dann für Leistungen zu gelten, welche für die Fortführung des Betriebs notwendig sind und diese deshalb erst ermöglichen. Unentbehrlich in diesem Sinne sind etwa die zur Produktion notwendigen Rohstoffe (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, WM 2015, 591), die von einem Bauunternehmer benötigten Bauteile (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 – IX ZR 240/13, WM 2014, 1588), die von einem Händler benötigte Handelsware (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017, aaO), die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer (BAGE 153, 163) oder die Möglichkeit, die Betriebsräume zu nutzen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 – IX ZR 61/14, WM 2016, 172). Um solche zur Fortführung des Betriebs notwendige Leistungen handelte es sich bei den Erstattungsleistungen des Beklagten nicht. Auf die weitere von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Rechtsprechung zum bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausch nur auf vertragliche Austauschverhältnisse anwendbar ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 24), kommt es nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat aber außer Acht gelassen, dass die indizielle Bedeutung der erkannten Zahlungsunfähigkeit für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin aus anderen Gründen gemindert sein kann. Erbringt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, eine Leistung in der berechtigten Annahme, dadurch eine Gegenleistung in sein Vermögen zu veranlassen, kann ihm eine gleichwohl eingetretene Gläubigerbenachteiligung verborgen geblieben sein, auch wenn die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustauschs nicht gegeben sind. Im Streitfall zahlte die Schuldnerin tarifvertraglich geschuldete Beiträge an die beklagte Urlaubskasse im Bewusstsein, dadurch eine zwingende rechtliche Voraussetzung für die Durchsetzung von Erstattungsansprüchen gegen den Beklagten zu schaffen. Hindernisse, die bei ausgeglichenem Beitragskonto einer Leistung des Beklagten entgegenstanden, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben waren, waren nicht zu erkennen. Wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt der jeweiligen Beitragszahlung annehmen konnte, dass ein vollständiger Ausgleich des Beitragskontos zu erreichen war und es tatsächlich zu Erstattungsleistungen des Beklagten kommen würde, kann ihr im Umfang der zu erwartenden Vermögenszuflüsse das Bewusstsein einer Gläubigerbenachteiligung gefehlt haben.

4. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt, beruht auf Rechtsfehlern.

a) Anders als die Revision meint, waren allerdings Feststellungen zu anderen Gläubigern, deren Forderungen von der Schuldnerin nicht beglichen wurden, nicht erforderlich, um die Überzeugung zu gewinnen, dass der Beklagte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin erkannt hatte. Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeiten anderer Gläubiger in der Regel vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern (BGH, Urteil vom 6. Juli 2017 – IX ZR 178/16, WM 2017, 1709 Rn. 14). Die Kenntnis von zumindest drohender Zahlungsunfähigkeit indiziert deshalb regelmäßig das im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO geforderte Wissen von der Benachteiligung anderer Gläubiger. Mit dem Vorhandensein weiterer Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen muss ein Gläubiger jedenfalls dann rechnen, wenn der Schuldner – wie im Streitfall – gewerblich tätig ist (BGH, Urteil vom 13. August 2009 – IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14; vom 4. Mai 2017 – IX ZR 285/16, WM 2017, 1221 Rn. 8; vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14, WM 2017, 1424 Rn. 30 mwN). Konkrete weitere Gläubiger müssen dem Anfechtungsgegner nicht bekannt sein. Soweit die Revision meint, der Beklagte habe wegen branchentypischer Besonderheiten nicht von weiteren Gläubigern mit ungedeckten Ansprüchen ausgehen müssen, etwa weil es Arbeitgeber gebe, welche die Berechtigung der Urlaubskasse grundsätzlich ablehnten oder die Zahlungen wegen der niedrigen tariflichen Verzugszinsen bewusst hinauszögerten, handelt es sich um Umstände, die vom Kläger bestritten wurden und der Entscheidung deshalb nicht zugrunde gelegt werden konnten.

b) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass dem Beklagten die gläubigerbenachteiligende Wirkung der angefochtenen Rechtshandlungen in gleicher Weise wie der Schuldnerin möglicherweise nicht bewusst geworden ist, soweit er beim Empfang der jeweiligen Beitragszahlungen annehmen konnte, es werde durch von ihm zu erbringende Erstattungsleistungen zu einem Ausgleich im Vermögen der Schuldnerin kommen.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht selbst abschließend entscheiden kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird, bezogen auf den Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen, unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte und aufgrund dazu zu treffender ergänzender Feststellungen neu zu beurteilen haben, ob die Schuldnerin mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung handelte und der Beklagte einen solchen Vorsatz kannte.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 – II ZR 426/17

BGB § 138 Abs. 1

Die Veräußerung von betriesnotwendigem Vermögen durch eine GmbH, die aufgrund eines Teilgewinnabführungsvertrags verpflichtet ist, 20% ihres Jahresüberschusses abzuführen, an eine Gesellschaft mit im Wesentlichen gleichen Gesellschaftern gegen eine angemessene Gegenleistung begründet nicht ohne Weiteres eine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründende Verletzung der Leistungstreuepflicht.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. Dezember 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ging im Wege einer Umwandlung aus der LPG (nachfolgend: LPG) hervor. Sie schloss am 5. Oktober 1992/23. Juli 1993 mit der DG-Bank in Bezug auf Altverbindlichkeiten der LPG eine Rangrücktrittsvereinbarung. Die Beklagte, die als GmbH im Zuge der Umstrukturierung gegründet worden war und die von der Klägerin verschiedene Wirtschaftsgüter der ehemaligen LPG zur landwirtschaftlichen Produktion übernahm, trat den Altverbindlichkeiten durch eine Erklärung vom 5. Oktober 1992 in der Weise bei, dass sie sich gegenüber der Klägerin zur Abführung ihres Jahresüberschusses in Höhe von bis zu 20 % verpflichtete.

Die Beklagte verkaufte und übereignete vor ihrem am 26. Januar 2016 in das Handelsregister eingetragenen Formwechsel zur Aktiengesellschaft landwirtschaftliche Nutzflächen an die L. GmbH und die A. GmbH, deren Gesellschafter bei deren Errichtung weitgehend mit den Gesellschaftern der Beklagten identisch waren.

Die Klägerin meint, die Grundstückskaufträge seien einschließlich der Auflassungen wegen Sittenwidrigkeit nichtig, weil die Beklagte versuche, sich durch den Abschluss der Verträge und die Übertragung der Grundstücke auf Parallelgesellschaften aus ihrer Verpflichtung zur Teilgewinnabführung zu lösen. Das Landgericht hat der auf Feststellung der Nichtigkeit der Kaufverträge und Auflassungen gerichteten Klage stattgegeben und es der Beklagten untersagt, die Grundstücke an die L. GmbH und die A. GmbH zu veräußern, solange die Beklagte zur Teilgewinnabführung an die Klägerin verpflichtet ist.

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin habe ein hinreichendes Feststellungsinteresse. Sie wende sich gegen die mit der L GmbH und der A. GmbH vollzogenen Vermögenstransaktionen, an deren Rückgängigmachung sie von ihrem Rechtsstandpunkt aus gesehen ein legitimes Interesse habe und für dessen Durchsetzung gegenüber der Beklagten keine vorrangigen auf Leistung gerichteten Klagearten ersichtlich seien.

Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei an die in der Beitrittserklärung vom 5. Oktober 1992 enthaltene Verpflichtung zur teilweisen Abführung des Jahresüberschusses an die Klägerin gebunden, die auch nach dem Formwechsel der Beklagten in eine Aktiengesellschaft bestehen geblieben sei. Bei der Verpflichtung der Beklagten handele es sich nicht um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, weil diese Verpflichtung nicht isoliert bestehe, sondern integraler Bestandteil der damaligen Regelung zur Altschuldenproblematik gewesen sei, deren Umsetzung der Wahrung der Interessen der Altschuldengläubigerin gedient habe. Die Abführungspflicht stehe im untrennbaren Sachzusammenhang mit dem Privileg, nicht für die Altschulden der früheren LPG einstehen zu müssen. Diesem funktionalen Zusammenhang trage das Regelungsgefüge der §§ 291 ff. AktG in keiner Weise Rechnung.

Die Beklagte könne gegen ihre Verpflichtung nicht einwenden, dass die Klägerin die abgeführten Gewinne in der Vergangenheit nicht zur Altschuldentilgung verwendet habe. Ob und in welchem Umfang die Klägerin zur Altschuldentilgung verpflichtet sei, ergebe sich ausschließlich aus der Rangrücktrittsvereinbarung. Auch wenn die damals eingegangene Verpflichtung aus heutiger Sicht Auslegungszweifel aufwerfe, sei ihr jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Klägerin automatisch und per se verpflichtet sei, die an sie abgeführten Jahresüberschüsse unmittelbar an die DZ Bank AG weiterzuleiten.

Mit den Vermögenstransaktionen entziehe sich die Beklagte ihrer Teilgewinnabführungsverpflichtung und verstoße mit dieser Umgehung gegen die Leistungstreuepflicht aus dem Vertrag. Angesichts der weitgehenden Identität zwischen den Gesellschaftern der Beklagten und der an den Kaufverträgen beteiligten Gesellschaften stellten sich die Vertragsabschlüsse als Maßnahmen dar, die ausschließlich dazu gedient hätten, die Gewinne auf nicht zur Teilgewinnabführung verpflichtete Gesellschaften zu verlagern, ohne dass die überwiegende Mehrzahl der Gesellschafter der Beklagten hierdurch wirtschaftliche Nachteile erlitten. Der Einwand der Beklagten, sie habe für die Übertragung der Grundstücke eine angemessene Gegenleistung erhalten, gehe am Kern der Sache vorbei, weil die Beklagte infolge der Grundstücksübertragungen keine Gewinne durch die Unterhaltung eines landwirtschaftlichen Betriebs mehr erzielen und an die Klägerin abführen könne. Die Vertragspartner hätten auch mit der Möglichkeit einer Schädigung der Klägerin gerechnet und diese billigend in Kauf genommen, weil die Beklagte durch die Grundstücksübertragungen die aus dem landwirtschaftlichen Betrieb erzielten Erträge auf Parallelgesellschaften verschoben habe, damit diese nicht mehr für die der Klägerin gegenüber der DZ Bank AG obliegenden Altschuldentilgung zur Verfügung stünden. Die Sittenwidrigkeit führe zur Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge und der entsprechenden Verfügungsgeschäfte sowie einer Verpflichtung der Beklagten, künftig ein vergleichbares Verhalten zu unterlassen.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1.

Das Urteil unterliegt allerdings nicht schon deswegen der Aufhebung, weil das Berufungsgericht bei Erlass des angefochtenen Urteils nicht ordnungsgemäß besetzt war, § 547 Nr. 1 ZPO.

a) Nicht ordnungsgemäß besetzt ist das Gericht nach § 309 ZPO, wenn das Urteil nicht von den Richtern gefällt wird, welche an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben. Gefällt ist ein Urteil im Sinne von § 309 ZPO, wenn es abschließend beraten und abgestimmt wurde (BGH, Urteil vom 21. April 2015 II ZR 255/13, WM 2015, 1241 Rn. 9, 12 mwN).

b) Die von der Revision zur Begründung ihrer Verfahrensrüge bezeichneten Tatsachen (§ 551 Abs. 3 Satz 1 ZPO) lassen eine fehlerhafte Besetzung des Gerichts nicht erkennen.

aa) Das Berufungsurteil ist, wie aus seinem Rubrum zu ersehen, auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18. Oktober 2017 ergangen, an der die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Orth, der Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Oetker und der Richter am Oberlandesgericht Grüneberg teilgenommen haben. Das Urteil trägt die Unterschriften dieser drei Richter, wobei die Unterschrift der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Orth von Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Oetker ersetzt wurde.

bb) Die Revision behauptet, die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Orth habe aufgrund einer langwierigen Erkrankung nicht an der abschließenden Beratung und Abstimmung des Urteils teilnehmen können und stützt diese Annahme auf die Ersetzung ihrer Unterschrift sowie die Verkündung des Urteils am 6. Dezember 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Schlinghoff. Diese Umstände lassen aufgrund des langen Zeitraums zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2017 und der Verkündung am 6. Dezember 2017 allein nicht den Rückschluss zu, dass die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Orth an der Fällung des Urteils nicht beteiligt war.

cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen geboten, weil am Tag vor der Verkündung und am Tag der Verkündung nicht nachgelassene Schriftsätze eingegangen sind, und der Vorsitzende aufgrund dessen die Terminstunde der Verkündung verlegt hat. Gehen vor der Verkündung eines Urteils nicht nachgelassene Schriftsätze ein, gibt dies dem Gericht nur Anlass, über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Diese Entscheidung ist, wenn ein an der mündlichen Verhandlung und Urteilsfällung beteiligter Richter erkrankt, in entsprechender Anwendung von § 320 Abs. 4 Satz 2 und 3 ZPO von den verbliebenen Richtern des Spruchkörpers zu treffen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2002 V ZR 357/00, NJW 2002, 1426, 1427; Urteil vom 21. April 2015 II ZR 255/13, WM 2015, 1241 Rn. 13). Dass am Tag der Verkündung im Ergebnis einer solchen Entscheidung eine (weitere) Urteilsberatung stattgefunden hat und auf diese hin das Urteil gefällt wurde, behauptet die Revision nicht.

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es der Klägerin nicht an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der Grundstückskaufverträge und der diese vollziehenden Geschäfte fehlt. Das auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende Feststellungsinteresse wird von der Revision nicht erheblich in Frage gestellt.

Entgegen der Sicht der Revision hat die Klägerin ein Interesse an der Feststellung des zwischen der Beklagten und den Erwerbergesellschaften bestehenden Rechtsverhältnisses. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Prozessgegner und einem Dritten gerichteten Klage ist, dass es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung dieser Frage hat. Dabei ist es ausreichend, wenn der Kläger von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird (BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 II ZR 125/89, DB 1990, 1813; Urteil vom 16. Juni 1993 – VIII ZR 222/92, BGHZ 123, 44, 46 f.; RGZ 170, 358, 374).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Nach dem für die Beurteilung des Senats insoweit maßgeblichen Klägervortrag (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 II ZR 125/89, DB 1990, 1813) kann die Frage, ob die Kaufverträge und Auflassungen aus den von der Klägerin behaupteten Gründen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind, als Vorfrage für das Bestehen und den Umfang von Ansprüchen gegen die Beklagte aus dem mit der Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 begründeten Rechtsverhältnis und zu ihrer Erfüllung relevant sein.

3.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kaufverträge vom 26. März 2014 und 6. Juni 2014 nebst Auflassungen seien wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, hält mit den bisherigen Feststellungen einer rechtlichen Prüfung dagegen nicht stand.

a) Dies gilt schon für die Annahme des Berufungsgerichts, die auf Grund der Erklärung vom 5. Oktober 1992 geschlossene Vereinbarung über die teilweise Abführung des Jahresüberschusses sei ihrem Inhalt nach nicht als Teilgewinnabführungsvertrag i.S.d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen. Hierfür genügt vorbehaltlich der in § 292 Abs. 2 AktG genannten Ausnahmen unabhängig von der weiteren rechtlichen Einkleidung jede Abrede, nach der der Unternehmensgewinn teilweise abzuführen ist (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2009, 318, 319; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 694; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 13 Rn. 213; Paschos in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 292 AktG Rn. 8; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., 292 Rn. 14; Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 358 f.; BeckOK GmbHG/Servatius, Stand: 1. Mai 2019, Konzernrecht Rn. 433, 436). Hiervon ausgehend kommt es für die rechtliche Einordnung der zwischen den Parteien bestehenden Teilge-winnabführungsvereinbarung nicht auf deren Einbindung in die Ablösung der Altschulden der LPG an.

Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt aber aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO), weil der wirksame Abschluss des Teilgewinnabführungsvertrags nicht von der Einhaltung der Schriftform, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Beklagten durch notariell beurkundeten Beschluss und einer Eintragung in das Handelsregister abhängig war und auch der Formwechsel der Beklagten in eine Aktiengesellschaft nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung geführt hat. Der Senat nimmt zur Begründung insoweit auf seine Entscheidung vom heutigen Tag Bezug, die ebenfalls zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ergangen ist (BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 II ZR 175/18, zVb in BGHZ) und mit der das Zustandekommen und der Fortbestand des Teilgewinnabführungsvertrags rechtskräftig feststeht (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 1986 IVb ZR 14/85, MDR 1986, 741).

b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme der Sittenwidrigkeit der Grundstückskaufverträge und der diese vollziehenden Geschäfte.

aa) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466 Rn. 8; Urteil vom 18. April 2018 XII ZR 76/17, MDR 2018, 856 Rn. 24). Verstößt das Rechtsgeschäft nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein persönliches Verhalten des Handelnden hinzukommen, das diesem zum Vorwurf gemacht werden kann. Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466 Rn. 8; Urteil vom 18. April 2018 XII ZR 76/17, MDR 2018, 856 Rn. 24).

Bei einem sittenwidrigen Verhalten gegenüber der Allgemeinheit oder Dritten muss das Rechtsgeschäft außerdem objektiv nachteilig für den Dritten sein (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2011 V ZR 212/10, MDR 2012, 15 Rn. 10) und die Beteiligten müssen subjektiv sittenwidrig handeln (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1989 VIII ZR 310/88, ZIP 1990, 103, 105 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 109, 314). Die Sittenwidrigkeit kann darin begründet sein, dass die Beteiligten mit einem Rechtsgeschäft den Zweck verfolgen, in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken schuldrechtliche Ansprüche Dritter zu vereiteln (BGH, Urteil vom 25. Januar 1973 II ZR 139/71, BGHZ 60, 102, 104 f.; Urteil vom 14. Dezember 1987 II ZR 166/87, ZIP 1988, 369 f.).

Ob das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten der Beklagten als sittenwidrig anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 VI ZR 124/12, ZIP 2013, 2466 Rn. 7; Urteil vom 18. April 2018 XII ZR 76/17, MDR 2018, 856 Rn. 23).

bb) Nach diesen Grundsätzen kann auf Grund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts die Sittenwidrigkeit der Kaufverträge und Auflassungen nicht angenommen werden.

(1) Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen schon einen Verstoß gegen die der Beklagten gegen die ihr aus dem Teilgewinnabführungsvertrag obliegenden Leistungstreuepflicht nicht hinreichend klar erkennen. Dabei mag dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch darin gefolgt werden, dass die Veräußerung der Grundstücke der Beklagten die Grundlage für die Erwirtschaftung von Gewinnen aus der Unterhaltung eines landwirtschaftlichen Betriebs entzogen hat. Zu einer Verletzung von Pflichten aus der Teilgewinnabführungsvereinbarung führt dieses Verhalten jedoch nur dann, wenn die Gegenleistungen, die nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag der Beklagten angemessen waren, nicht ihrerseits für die Erwirtschaftung von Gewinnen eingesetzt werden sollten oder solche für die Zukunft erwarten ließen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass Gewinne zukünftig nur noch von den Käufergesellschaften erwirtschaftet werden, gründet nicht auf konkrete Tatsachenfeststellungen. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Kaufverträgen ergibt sich zwar, dass die Kaufpreise zu einem wesentlichen Anteil durch die Übernahme von Verbindlichkeiten der Klägerin erbracht wurden. Dies besagt für sich genommen aber noch nichts zu der Frage, welche Auswirkungen die Grundstücksveräußerungen auf die Ertragssituation der Beklagten hatten bzw. haben werden. Hiervon ausgehend lassen sich auch die objektiven Nachteile, die die Klägerin durch den Verkauf der Grundstücke erlitten hat und zukünftig erleiden wird, nicht auch nur näherungsweise beziffern und nachvollziehen.

(2) Überdies begründet die Verletzung von Pflichten aus der Teilgewinnabführungsvereinbarung nicht ohne Weiteres eine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründende Verletzung der Leistungstreuepflicht. Das Berufungsgericht hat an anderer Stelle selbst den engen Zusammenhang zwischen der Gewinnabführungsverpflichtung einerseits und der Bewältigung der Altschuldenproblematik andererseits hervorgehoben. Ausgehend von der Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin ungeachtet der Teilgewinnabführung der Beklagten die abgeführten Beträge nicht zur Tilgung der Altschulden eingesetzt habe, hängt die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht nur von den formalen Regelungen in der Rangrücktrittsvereinbarung über die Pflicht der Klägerin zur Tilgung der Altschulden ab, sondern auch von der Frage, welchen Anteil der Altschulden die Beklagte bei wirtschaftlicher Betrachtung im Hinblick auf die von ihr übernommenen Wirtschaftsgüter zu tragen hat und welcher Anteil angesichts der bisherigen Gewinnabführungen bereits getragen wurde.

(3) Nicht durchgreifend ist dagegen der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zu einem Zusammenwirken der Beklagten mit den Erwerbergesellschaften getroffen. Die Revision zeigt kein Tatsachenvorbringen der Beklagten auf, das dem Berufungsgericht Anlass für ergänzende Feststellungen über Kenntnisse der auf Seiten der Erwerbergesellschaften handelnden Personen gegeben hätte. Die Beklagte hat danach zwar die Absicht der Beklagten, die Ansprüche der Klägerin aus der Teilgewinnabführungsvereinbarung vereiteln zu wollen, in Abrede gestellt, nicht aber die Unkenntnis der für die Erwerbergesellschaften handelnden Personen von den Umständen, aus denen das Berufungsgericht die Zielrichtung der Grundstücksübertragungen abgeleitet hat.

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Endentscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Berufungsgericht wird die Frage, ob die Kaufverträge und die Auflassungen gegen die guten Sitten verstoßen haben, unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen des Senats und ggf. von ergänzendem Parteivorbringen erneut zu prüfen haben.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2019 -II ZR 175/18

GmbHG §§ 53, 54; AktG § 292 Abs. 1 Nr. 2

Teilgewinnabführungsverträge mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft unterliegen keinen besonderen Wirksamkeitsanforderungen, wenn sie keine satzungsüberlagernde Wirkung haben. Ob dies auch dann gilt, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil der Gewinne abzuführen ist, lässt der Senat offen.

AktG § 292 Abs. 1 Nr. 2, § 294 Abs. 1; UmwG § 202 Abs. 1 Nr. 1

Erhält eine zur Teilgewinnabführung verpflichtete GmbH durch Formwechsel die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, berührt dies den Fortbestand eines zuvor wirksam abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags nicht. Der Teilgewinnabführungsvertrag ist infolge des Formwechsels gemäß § 294 Abs. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Parteien des Teilgewinnabführungsvertrags sind aus dem bestehenden Vertragsverhältnis wechselseitig verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2 Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. Mai 2018 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ging im Wege einer formwechselnden Umwandlung im Jahr 1992 aus der LPG … (nachfolgend: LPG) hervor. Sie schloss am 5. Oktober 1992/23. Juli 1993 mit der DG-Bank in Bezug auf Altverbindlichkeiten der LPG, die mit 14.073.560,28 DM beziffert wurden, eine Rangrücktrittsvereinbarung, nach der die Verbindlichkeiten nur aus sonst entstehenden Jahresüberschüssen, einem Liquidationsüberschuss sowie aus Erlösen aus dem Verkauf betrieblich nicht benötigter Anlagegüter zu bedienen waren. Die Beklagte wurde als GmbH im Zuge der Umstrukturierung gegründet und übernahm von der Klägerin verschiedene Wirtschaftsgüter zur landwirtschaftlichen Produktion. Der Geschäftsführer der Beklagten gab am 5. Oktober 1992 die Erklärung ab, der sich aus der Rangrücktrittsvereinbarung ergebenden Verpflichtung der Klägerin zur Gewinnabführung „mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten wie folgt beizutreten:
Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
[Beklagte] verpflichtet sich, seinen Jahresüberschuss in Höhe von bis zu 20 % an das Unternehmen [Klägerin] abzuführen.

Sofern neben dem Unternehmen [Klägerin] und dessen Gesellschaftern auch Dritte am Gesellschaftskapital der GmbH beteiligt sind oder werden, ermäßigt sich der zu ermittelnde Betrag um den Prozentsatz der Kapitalanteile, den diese Dritte am Gesamtkapital der GmbH [Beklagten] halten.“

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stimmte der Erklärung, welche bislang nicht im Handelsregister eingetragen wurde, am 12. Januar 1994 einstimmig zu.

Die im Jahr 2012 im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüsse der Beklagten für die Jahre 2010 und 2011 wiesen Jahresüberschüsse in Höhe von 179.861,11 € (2010) und 85.109,80 € (2011) aus. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten über die Feststellung der Jahresabschlüsse wurden angefochten und für nichtig erklärt.

Mit Schreiben vom 22. April 2015 und 16. Februar 2016 kündigte die Beklagte die Erklärung vom 5. Oktober 1992 fristlos aus wichtigem Grund. Am 26. Januar 2016 wurde die Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft in das Handelsregister eingetragen.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abführung anteiliger Jahresüberschüsse in Höhe von 35.972,22 € für das Jahr 2010 und in Höhe von 17.021,96 € für das Jahr 2011. Die Beklagte begehrt mit ihrer Widerklage die Feststellung, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 von Anfang an bzw. hilfsweise, dass sie durch die Eintragung der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft am 26. Januar 2016 unwirksam geworden sei. Weiter hilfsweise begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Erklärung durch die Kündigungen vom 22. April 2015 bzw. vom 16. Februar 2016 beendet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet und die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die in der Berufungsinstanz geänderte Widerklage abgewiesen sowie die Beklagte auf die Berufung der Klägerin in der Hauptsache antragsgemäß verurteilt.

Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und die in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Widerklageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beklagte habe sich mit der Erklärung vom 5. Oktober 1992 auf ein Vertragsangebot der Klägerin hin wirksam verpflichtet, einen Teil ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen. Der Beitritt sei von der DG-Bank als Voraussetzung für den Abschluss der Rangrücktrittsvereinbarung gefordert worden, habe aber lediglich zu einer Verpflichtung gegenüber der Klägerin und nicht zur Mitübernahme von Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Bank geführt. Die Vereinbarung stehe einem schuldrechtlichen Austauschvertrag näher als einem gesellschaftsrechtlichen Organisationsvertrag. Letztlich könne offen bleiben, ob sie als Unternehmensvertrag im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen sei, denn auch in diesem Fall lägen keine Wirksamkeitshindernisse vor. Der Abschluss der Teilgewinnabführungsvereinbarung habe keine satzungsüberlagernde Wirkung und greife nicht unzulässig in das Gewinnverwendungsrecht der Gesellschafter nach § 29 Abs. 1 GmbHG ein, weshalb die §§ 291 ff. AktG, §§ 53, 54 GmbHG weder direkt noch entsprechend anwendbar seien.

Die Vereinbarung sei auch nicht durch die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft unwirksam geworden. Die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 sei durch die Umwandlung nicht beendet worden. Aus Gründen des Gläubigerschutzes und der Publizität seien nunmehr eine schriftliche Vertragsurkunde aufzunehmen und die Vereinbarung von der Beklagten zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, welcher jedoch nur deklaratorische Wirkung zukomme. Das Problem der Überleitung eines mit der Gesellschaft als GmbH wirksam abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags in die Rechtsordnung der Aktiengesellschaft nach der Umwandlung sei auf der Grundlage der die bestehende Vereinbarung begleitenden Nebenpflichten der Vertragsparteien zu lösen.

Die Beklagte habe die Vereinbarung auch nicht durch Kündigung beendet. Ihr stehe weder ein Recht zur ordentlichen Kündigung zu, noch liege ein wichtiger Grund vor, der eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könne. Der enge sachliche und inhaltliche Zusammenhang zwischen der Beitrittserklärung und der Rangrücktrittsvereinbarung als aufeinander bezogene Elemente der Altschuldenproblematik spreche dagegen, eine außerordentliche Kündigung ohne Mitwirkung der die Altschulden verwaltenden Bank zuzulassen. Es sei von Anfang an möglich gewesen, dass die Gesellschaften auf unabsehbare Zeit mit der Verpflichtung zur Schuldentilgung belastet bleiben könnten. Die Beklagte habe die Vereinbarung auch dann nicht wirksam außerordentlich gekündigt, wenn man eine solche Kündigung als zulässig ansehe.

Die Höhe des Zahlungsanspruchs sei auf Grundlage der von der Beklagten im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresüberschüsse zutreffend berechnet. Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
nach § 46 Nr. 1 GmbHG sei nicht Fälligkeitsvoraussetzung des schuldrechtlichen Anspruchs aus der Vereinbarung vom 5. Oktober 1992. Die Auslegung der Vereinbarung ergebe, dass für die Jahre 2010 und 2011 jeweils 20 % des Jahresüberschusses abzuführen seien.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

1.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 wirksam abgeschlossen wurde.

a) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 ihrem Inhalt nach auf eine Teilgewinnabführung im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG gerichtet ist. Hierfür genügt vorbehaltlich der in § 292 Abs. 2 AktG genannten Ausnahmen unabhängig von der weiteren rechtlichen Einkleidung jede Abrede, nach der der Unternehmensgewinn teilweise abzuführen ist (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2009, 318, 319; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 694; Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 13 Rn. 213; Paschos in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 292 AktG Rn. 8; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 292 Rn. 14; Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 358 f.; BeckOK GmbHG/Servatius, Stand: 1. Mai 2019, Konzernrecht Rn. 433, 436).

b) Entgegen der Ansicht der Revision war der wirksame Abschluss der Vereinbarung nicht von der Einhaltung der Schriftform, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Beklagten durch notariell beurkundeten Beschluss und einer Eintragung in das Handelsregister abhängig.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind allerdings auf Unternehmensverträge im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG, die zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung abgeschlossen werden, die bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrags geltenden Formvorschriften (§§ 53, 54 GmbHG) entsprechend anzuwenden, weil der durch einen Unternehmensvertrag bewirkte Eingriff in den Gesellschaftszweck, die Zuständigkeitskompetenz der Gesellschafter und ihr Gewinnbezugsrecht satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur der sich der Beherrschung unterstellenden GmbH ändert und ihm auch eine einer Satzungsänderung entsprechende Bedeutung zukommt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338; Beschluss vom 30. Januar 1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 19). Unter Berücksichtigung der Eigenart des Unternehmensvertrags folgt daraus, dass die materielle Wirksamkeit des Vertrags von der Einhaltung der Schriftform für den Unternehmensvertrag, der notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und der Eintragung von Zustimmungsbeschluss und Unternehmensvertrag in das Handelsregister entsprechend § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG abhängig ist (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 341 f.; Urteil vom 5. November 2001 – II ZR 119/00, ZIP 2002, 35, 36).

bb) Ob diese materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen auch für Teilgewinnabführungsverträge nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG gelten, die mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft abgeschlossen werden, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.

(1) Die instanzgerichtliche Rechtsprechung geht wie das Berufungsgericht davon aus, dass Teilgewinnabführungsverträge den beschriebenen Wirksamkeitsvoraussetzungen nicht unterliegen, wenn sie nach Inhalt und Wirkung keiner Änderung der Satzung gleichkommen (BayObLG, ZIP 2003, 845, 847; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG München
, ZIP 2011, 811; KG, ZIP 2014, 968, 969; LG Darmstadt, ZIP 2005, 402, 404; AG Charlottenburg, GmbHR 2006, 258 f.; vgl. auch OLG ZweibrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Zweibrücken
, ZIP 2014, 1020, 1022 für einen Betriebspachtvertrag; hierzu aA LG Berlin, ZIP 1991, 1180, 1181 f.). Diese Sicht hat im Schrifttum Zustimmung gefunden (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anhang § 13 Rn. 124 f.; Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang KonzernR Rn. 97; Schnorbus in Rohwedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anhang § 52 Rn. 128; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., Anhang § 13 GmbHG Rn. 122; Morshäuser/Dietz-Vellmer, NZG 2011, 1135, 1136 f.; Schmidt-Ott, GmbHR 2001, 182, 184; 784, 785; Schlitt/Beck, NZG 2001, 688, 691; Habersack, Liber amicorum Happ, 2006, S. 49, 54 f.; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 1112; für Gewinnabführung in Höhe von 20 %: Heckschen, GWR 2011, 214; für die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
: MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114 f.; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 230 HGB Rn. 30; Mock in Röhricht/ Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 230 Rn. 46; Blaurock, Handbuch stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
, 8. Aufl., Rn. 9.61 f.; MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 76 Rn. 77 ff.; differenzierend Mertens, AG 2000, 32, 33 ff.).

(2) Demgegenüber wird vertreten, die vom Senat für Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge nach § 291 Abs. 1 AktG entwickelten Grundsätze seien auch auf Teilgewinnabführungsverträge anzuwenden (Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang Konzernrecht Rn. 214 f.; Emmerich in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 292 AktG Rn. 37; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 219; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 697, 779; Maul in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anhang 2 Rn. 50; Strohn in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 29 GmbHG Rn. 73; Beck, GmbHR 2014, 1075, 1082; Schulte/Waechter, GmbHR 2002, 189, 190; Weigl, GmbHR 2002, 778, 783; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 53 Rn. 161, der aber die typische stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
ausnimmt). Teilweise werden besondere Wirksamkeitserfordernisse für den Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft aus einer eingeschränkten Gesamtanalogie der §§ 291 ff. AktG abgeleitet (Servatius in Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 362 ff.; BeckOK GmbHG/Servatius, Stand: 1. Mai 2019, Konzernrecht Rn. 439 ff.).

cc) Das Berufungsgericht hat sich mit Recht der zuerst genannten Auffassung angeschlossen. Teilgewinnabführungsverträge mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft unterliegen keinen besonderen Wirksamkeitsanforderungen, wenn sie keine satzungsüberlagernde Wirkung haben. Ob dies auch dann gilt, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil der Gewinne abzuführen ist, lässt der Senat offen.

(1) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Unternehmensverträge mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft primär aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschriften über Satzungsänderungen im Recht der GmbH abzuleiten sind und die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG im Einzelfall entsprechende Anwendung finden, wenn der Schutzzweck der Vorschrift bei einer abhängigen GmbH gleichermaßen zutrifft und sie nicht auf Unterschieden der Binnenverfassung zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH beruhen (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338; Beschluss vom 30. Januar 1992 – II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397; Urteil vom 5. November 2001 – II ZR 119/00, ZIP 2002, 35, 36; Urteil vom 16. Juni 2015 – II ZR 384/13, BGHZ 206, 74 Rn. 14; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Soweit das GmbHG – wie mit den §§ 53 und 54 – Regelungen enthält, die der durch einen Unternehmensvertrag geschaffenen Situation für die Gesellschaft Rechnung tragen, liegt deren Heranziehung näher als ein Rückgriff auf die Regelungen des Aktiengesetzes (Beurskens in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang KonzernR Rn. 94; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl., vor § 291 Rn. 7; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 640; aA Servatius in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 4 Rn. 362 ff.).

(2) Allerdings kann daraus, dass § 30 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GmbHG nur auf § 291 AktG, nicht aber auf § 292 AktG verweist, nicht abgeleitet werden, dass die richterrechtlich entwickelten Vorgaben für Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft auf Teilgewinnabführungsverträge keine Anwendung finden (vgl. Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anhang KonzernR Rn. 97). Die Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GmbHG macht deutlich, dass der Gesetzgeber, ohne die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft abgeschlossenen Unternehmensvertrags selbst zu regeln, in der Verlustübernahmepflicht des anderen Vertragsteils nach § 302 Abs. 1 AktG analog (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2006 – II ZR 238/04, BGHZ 168, 285 Rn. 6) bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags eine hinreichende Kompensation für die Aufhebung der Kapitalbindung nach § 30 Abs. 1 GmbHG sieht (MünchKommGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 268; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 30 Rn. 44; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 93; Beck, GmbHR 2014, 1075, 1077). Da eine solche Kompensation für andere Unternehmensverträge (§ 292 AktG) nicht stattfindet (MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 783; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 77 Rn. 198), kann aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 GmbHG für die hier zu beantwortende Frage nichts gewonnen werden.

(3) Die entsprechende Anwendung der für Satzungsänderungen geltenden Vorschriften des GmbHG auf Teilgewinnabführungsverträge, die mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft geschlossen werden, ist nicht deswegen stets angezeigt, weil die Pflicht zur Abführung eines Gewinnanteils das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter (§ 29 GmbHG) und die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung über die Ergebnisverwendung (§ 46 Nr. 1 GmbHG) eingreifen (so aber Scholz/Emmerich, GmbHG, 12. Aufl., Anhang Konzernrecht Rn. 214; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 292 AktG Rn. 37; MünchKommGmbHG/Liebscher, 3. Aufl., Anhang § 13 Rn. 697, 779; für die stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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auch Weigl, GmbHR 2002, 778, 781 f.). Der Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags hat nicht notwendigerweise satzungsüberlagernde Wirkung, sondern begründet in erster Linie schuldrechtliche Ansprüche des Berechtigten (Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 378; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 292 Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 292 Rn. 2; Grigoleit/Servatius, AktG, § 292 Rn. 1). Bei außerhalb des Mitgliedschaftsverhältnisses zu den Gesellschaftern versprochenen gewinn- bzw. ergebnisabhängigen Zahlungen handelt es sich nicht um eine Gewinnverteilung im Sinne des § 29 GmbHG, sondern um Geschäftsunkosten, die – wie andere Verbindlichkeiten auch – den verteilungsfähigen (Rein-)Gewinn der Gesellschaft mindern (BGH, Urteil vom 20. September 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 208; Strohn in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 29 GmbHG Rn. 73; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 29 Rn. 139; Müller in Ulmer/ Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 29 Rn. 108; Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 29 Rn. 79; Beckmann/Hofmann in Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 29 Rn. 46; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 29 Rn. 48; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Rn. 23; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114; aA MünchKommGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 29 Rn. 208; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 29 Rn. 21). § 29 GmbHG unterstellt nur das Gewinnstammrecht, also das allgemeine Recht der Gesellschafter auf Teilhabe an den periodischen Ergebnissen der Gesellschaft, dem Satzungsvorbehalt. Das Gewinnstammrecht ist – neben dem Anspruch auf den Liquidationserlös (§ 72 GmbHG) – wichtigster vermögensrechtlicher Bestandteil der Mitgliedschaft (Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 29 Rn. 9), umfasst aber nur den mitgliedschaftlichen Anspruch auf eine dem Geschäftsanteil entsprechende Teilhabe am Reingewinn der Gesellschaft.

(4) Auch die Anwendung der aktienrechtlichen Wirksamkeitserfordernisse für den Abschluss von Teilgewinnabführungsverträgen gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist nicht geboten. Der Schutzzweck dieser für die Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aktien
Kommanditgesellschaft
Kommanditgesellschaft auf Aktien
(KGaA) geltenden Vorschriften trifft auf die abführungspflichtige GmbH nicht gleichermaßen zu. Die Gründe, die bei der Aktiengesellschaft und der KGaA dafür sprechen, den Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags der alleinigen Kompetenz des Vorstands zu entziehen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 292 Rn. 2), sind auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht übertragbar. Anders als im Aktienrecht, das in den §§ 76 ff. und §§ 111 ff. AktG klare Kompentenzabgrenzungen hinsichtlich der Wahrnehmung der Leitungs- und der Überwachungsaufgaben der Gesellschaft enthält, auf die die Aktionäre in sehr beschränktem Maße Einfluss nehmen können, sind die Gesellschafter in der GmbH das zentrale Entscheidungsorgan, das in der Gesellschafterversammlung die für die Geschicke der Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen treffen und durch Weisungen an die Geschäftsführer (§ 37 GmbHG) umsetzen kann (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 33 f. z.V.b. in BGHZ). Die Gesellschafter der GmbH können damit jede Maßnahme der Geschäftsführung an sich ziehen. Bei besonders bedeutsamen Geschäften ist der Geschäftsführer verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung von sich aus einzuholen, § 49 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 139/70, WM 1973, 510, 511; Urteil vom 5. Dezember 1983 – II ZR 56/82, ZIP 1984, 310, 311; Urteil vom 25. Februar 1991 – II ZR 76/90, ZIP 1991, 509, 510 f.; Urteil vom 30. Mai 2005 – II ZR 236/03, juris Rn. 12; Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 37 z.V.b. in BGHZ). Es bedarf daher anders als bei der Aktiengesellschaft nicht des zusätzlichen Schutzes der Gesellschafter durch die Begrenzung der Leitungskompetenz der Organe bei Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrages durch die analoge Anwendung der in §§ 291 ff. AktG bestimmten Wirksamkeitserfordernisse (MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 76 Rn. 78). Auch besteht nicht in gleicher Weise wie bei der Aktiengesellschaft das Bedürfnis, Vereinbarungen, die die Verwendung des Geschäftsergebnisses betreffen, der Registerpublizität zu unterstellen.

(5) Ob einem Teilgewinnabführungsvertrag satzungsüberlagernde Wirkung zukommt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Berechtigten eingeräumten Rechtsstellung zu würdigen (für die stille Beteiligung vgl. einerseits Weigl, GmbHR 2002, 778, 779 f.; andererseits MünchKommHGB/ K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114 f.; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., Anhang § 13 GmbHG Rn. 122; MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 76 Rn. 77 ff.). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 keine satzungsüberlagernden Wirkungen entfaltet. Dem kann die Revision nicht mit dem Einwand begegnen, die Klägerin unternehme es, die Beklagte an der Veräußerung landwirtschaftlicher Flächen zu hindern und sie zur Weiterführung eines landwirtschaftlichen Betriebs zu zwingen, weil die Klägerin sich insoweit jedenfalls nicht auf eine durch die Vereinbarung eingeräumte Rechtsstellung berufen kann.

Soweit vertreten wird, besondere Schutzvorkehrungen seien dann geboten, wenn ein Großteil oder zumindest überwiegender Anteil der Gewinne abzuführen ist (MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 114; Heckschen/ Kreußlein, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kapitel 15 Rn. 142 ff.; Heckschen, GWR 2011, 214), bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits die Abführung von nur bis zu 20 % des Jahresüberschusses der Beklagten vereinbart haben.

2. Der Teilgewinnabführungsvertrag wurde nicht unwirksam, weil die Beklagte infolge der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister am 26. Januar 2016 die Rechtsform der Aktiengesellschaft erhalten hat.

a) Erhält eine zur Teilgewinnabführung verpflichtete GmbH durch Formwechsel die Rechtsform einer Aktiengesellschaft, berührt dies den Fortbestand eines zuvor wirksam abgeschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags nicht. Der Teilgewinnabführungsvertrag ist infolge des Formwechsels gemäß § 294 Abs. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Parteien des Teilgewinnabführungsvertrags sind, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus dem bestehenden Vertragsverhältnis wechselseitig verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen.

aa) Infolge des Formwechsels besteht der Rechtsträger in der durch den Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter, § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Er bleibt Inhaber des Vermögens mit allen Rechten und Pflichten. Verträge – auch Unternehmensverträge – bestehen mit dem Rechtsträger in der geänderten Rechtsform unter Anwendung der für diesen geltenden Normen unverändert weiter, es sei denn, das Vertragsverhältnis ist mit der Rechtsform der verpflichteten Gesellschaft nicht vereinbar (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, ZIP 2004, 753, 755; LG München I, ZIP 2011, 1511, 1512; MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 297 Rn. 137; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 297 Rn. 48; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 297 AktG Rn. 45; Kierstein in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, § 202 Rn. 8; Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 202 Rn. 47; Leonard in Semler/ Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 202 Rn. 9, 16; Winter in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 8. Aufl., § 202 Rn. 5; Meister/Klöcker in Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 202 Rn. 18; Schlitt/Beck, NZG 2001, 688, 691; MünchHdBGesR IV/Krieger, 4. Aufl., § 71 Rn. 216; Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 6. Aufl., Teil 4 Rn. 342). Bei einem Wechsel in die Rechtsform einer Aktiengesellschaft kann ein Teilgewinnabführungsvertrag nach Maßgabe der §§ 292 ff. AktG fortbestehen.

bb) Der mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft geschlossene Teilgewinnabführungsvertrag unterliegt, wenn diese durch Formwechsel die Rechtsform einer Aktiengesellschaft erhält, den Vorgaben der §§ 292 ff. AktG. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die fehlende Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister nicht zur Beendigung eines wirksam geschlossenen Teilgewinnabführungsvertrags führt, weil diese Eintragung zwar nach § 294 Abs. 1 Satz 1 AktG geboten ist, ihr aber nur deklaratorische Bedeutung zukommt (LG München I, ZIP 2011, 1511, 1512; MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 294 Rn. 17; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 3; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl., § 294 AktG Rn. 4; KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 294 Rn. 4; Mülbert in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 11, 63; Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 202 Rn. 45, 47; Leonard in Semler/ Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 202 Rn. 9; MünchHdbGesR II/Keul, 5. Aufl., § 87 Rn. 15, 31; Vossius, Festschrift Widmann, 2000, S. 133, 158; Semler, Festschrift Werner, 1984, S. 854, 871; Winter, Festschrift Pelzer, 2001, S. 645, 649 f.; Westermann, Festschrift Ulmer, 2003, S. 657, 671; Schlitt/Beck, NZG 2001, 688, 691; aA Mertens, AG 2000, 32, 38). Die Vorschrift des § 294 Abs. 2 AktG ist angesichts der bereits vor dem Formwechsel eingetretenen Wirksamkeit des Vertrags und der oben beschriebenen Vertragskontinuität nicht anwendbar. Es wäre auch nicht hinnehmbar, wenn es die verpflichtete Gesellschaft in der Hand hätte, sich den Verpflichtungen aus dem Unternehmensvertrag einseitig durch einen Formwechsel zu entziehen (MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 297 Rn. 128; Vossius, Festschrift Widmann, 2000, S. 133, 158; Westermann, Festschrift Ulmer, 2003, S. 657, 671).

cc) Die Parteien des Teilgewinnabführungsvertrags sind aus dem wirksam begründeten Vertragsverhältnis heraus verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen. Eine solche gegenüber der anderen Vertragspartei bestehende Pflicht wird von einem Teil des Schrifttums bereits bei einem schwebend unwirksamen Unternehmensvertrag angenommen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 294 Rn. 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 294 Rn. 5). Soweit dieser Ansicht mit der Begründung entgegengetreten wird, es gebe für eine solche Pflicht keine rechtliche Grundlage und die Gesellschaft solle bis zum Wirksamwerden des Vertrags jederzeit in der Lage sein darüber zu entscheiden, ob sie den Unternehmensvertrag in Kraft treten lassen wolle oder nicht (Emmerich in Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 294 AktG Rn. 27), greifen diese Bedenken jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation, in der der Teilgewinnabführungsvertrag fortbesteht und dessen Eintragung im Handelsregister nur noch deklaratorische Wirkung hat, nicht. Neben dieser vertraglichen Pflicht besteht eine entsprechend § 407 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 14 HGB ggf. mit Zwangsgeld bewehrte Pflicht des Vorstands der abführungspflichtigen Aktiengesellschaft, die im öffentlichen Interesse liegende Eintragung des Vertrags zu bewirken (Winter, Festschrift Pelzer, 2001, S. 645, 650).

b) Soweit die Revision darauf verweist, die Beklagte hätte einer möglichen Anmeldepflicht bereits genügt, indem sie den – bislang nicht dem Schriftformerfordernis gem. § 293 Abs. 3 AktG entsprechenden – Teilgewinnabführungsvertrag zur Eintragung angemeldet hat, verkennt sie, dass ihre vertragliche Nebenpflicht auch darauf gerichtet ist, zunächst die Eintragungsfähigkeit des Teilgewinnabführungsvertrags herbeizuführen und sodann die Anmeldung zu wiederholen.

3. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Teilgewinnabführungsvertrag nicht durch die Kündigungen der Beklagten beendet wurde.

a) Der Teilgewinnabführungsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis, das aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Unternehmensvertrags bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – II ZR 382/13, BGHZ 206, 74 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 10). Liegen die Gründe, aus denen sich eine Vertragspartei von dem Vertrag lösen möchte, in der ihr durch Gesetz oder den Vertrag zugewiesenen Risikosphäre, ist die Kündigung nur ausnahmsweise gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2016 – XII ZR 62/15, WM 2016, 1360 Rn. 12; Urteil vom 31. Mai 2016 – XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 35; Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 92; Mülbert in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 297 Rn. 21; Langenbucher in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 297 Rn. 7 ff.; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., § 297 AktG Rn. 20). Bei einer Veränderung der bei Vertragsschluss bestehenden übereinstimmenden Erwartungen ist vorrangig eine Änderung des Vertrags nach den Grundsätzen des § 313 Abs. 1 BGB in Betracht zu ziehen, wenn eine solche Änderung geeignet sein kann, den Kündigungsgrund auszuräumen (KK-AktG/Koppensteiner, 3. Aufl., § 297 Rn. 17).

b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler einen die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund verneint.

aa) Ob ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender Grund vorliegt, ist in erster Linie durch den Tatrichter zu beantworten. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 9. März 1992 – II ZR 102/91, ZIP 1992, 539 f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 – II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 – II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

bb) Hieran gemessen hat das Berufungsgericht einen wichtigen Grund zur Kündigung der Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 ohne Ermessensfehler verneint.

(1) Soweit die Revision einen wichtigen Grund darin erblickt, dass die Klägerin im Zeitraum 2005 bis 2012 keine Zahlungen zur Tilgung der Altschulden an die DG-Bank erbracht habe, obgleich sie jedenfalls bis 2009 jährlich Zahlungen von der Beklagten erhalten habe, hat das Berufungsgericht diesen Aspekt gesehen und in seine Würdigung ermessenfehlerfrei einbezogen. Es hat die Vereinbarung vom 5. Oktober 1992 in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass es in der vertraglichen Risikosphäre der Beklagten liegt, ihrer Gewinnabführungsverpflichtung unter Umständen auch dann nachkommen zu müssen, wenn die Klägerin ihrerseits nicht zur Tilgung des Altkredits verpflichtet ist. Es hat die Gewinnabführungspflicht als Teil der Sanierung der LPG angesehen, die es der Beklagten eröffnete, einen Teil der Wirtschaftsgüter der ehemaligen LPG für die landwirtschaftliche Produktion zu nutzen. Die Annahme, dass der Teilgewinnabführungsvertrag einerseits zum Zweck der Altschuldentilgung geschlossen wurde, die Klägerin andererseits die abgeführten Gewinne aber nicht zweckgebunden zur Schuldentilgung verwenden muss, ist nicht widersprüchlich, sondern Folge der Rangrücktrittsvereinbarung, in der geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin zur Tilgung des Altkredits verpflichtet ist. Nach dieser Vereinbarung dient die Gewinnabführungsverpflichtung primär der Stärkung der wirtschaftlichen Lage der Klägerin, die Zins- und Tilgungsleistungen nur aus sonst entstehenden Jahresüberschüssen zu erbringen hat. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass sich aus diesem kein vom Wortlaut der vertraglichen Vereinbarungen abweichendes überstimmendes Verständnis von Klägerin und Beklagten über die Verwendung der abgeführten Überschüsse ergibt. Der Konstruktion haftete damit von Anfang an – auch angesichts der Kopplung der Abführungspflicht an die Tilgung der Altschulden und deren Höhe von über 14 Mio. DM – das Risiko an, dass die Beklagte auf unabsehbare Zeit mit der Verpflichtung zur Gewinnabführung belastet werden könnte. Unter Berücksichtigung des Sicherungscharakters der Teilgewinnabführungsvereinbarung ist es auch nicht ermessensfehlerhaft, das Interesse der die Altschulden verwaltenden Bank an der Fortdauer des Teilgewinnabführungsvertrags in die Zumutbarkeitserwägungen einzubeziehen.

(2) Angesichts der Höhe der Altschulden, der daraus abzuleitenden Laufzeit der Vereinbarung und unter Berücksichtigung der Interessen der Bank an der Tilgung der Altschulden hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes auch nicht deswegen ermessensfehlerhaft verneint, weil die Beklagte im Zeitraum von 2005 bis 2009 einen Teil ihrer Gewinne abgeführt hat, aber nicht (mittelbar) in den Genuss einer anteiligen Tilgung der Altschulden gekommen ist.

4. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Abführung des Teilgewinns auch der Höhe nach rechtsfehlerfrei zuerkannt.

a) Der Gewinnabführungsanspruch ist ein vertraglicher Anspruch, dessen konkreter Inhalt hinsichtlich seiner Entstehung, Fälligkeit und Maßgeblichkeit des Jahresabschlusses für seine Höhe nach allgemeinen Grundsätzen durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2011 – II ZR 237/09, BGHZ 189, 261 Rn. 14; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
am Main, AG 2010, 408 Rn. 46; MünchKommAktG/Altmeppen, 4. Aufl., § 291 Rn. 148). Die Auslegung des Teilgewinnabführungsvertrags als Individualvereinbarung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2009 – II ZR 222/08, ZIP 2009, 2335 Rn. 18; Urteil vom 3. November 2015 – II ZR 446/13, ZIP 2016, 211 Rn. 26, jeweils mwN).

b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die Auslegung des Berufungsgerichts, nach der die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
der Beklagten nicht Fälligkeitsvoraussetzung des Anspruchs ist, rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Entgegen der Sicht der Revision hat das Berufungsgericht seine Auslegung nachvollziehbar damit begründet, dass eine Bindung von Ansprüchen eines außenstehenden Dritten auf anteilige Gewinnabführung an die Feststellung des JahresabschlussesBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
Feststellung des Jahresabschlusses
der abführungspflichtigen Gesellschaft den Interessen der Vertragsschließenden nicht entspricht.

bb) Soweit die Revision beanstandet, die Beklagte hätte die Richtigkeit der von ihr selbst aufgestellten Jahresabschlüsse in Bezug auf die dort ausgewiesenen Jahresüberschüsse bestritten, hat der Senat die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

cc) Das Berufungsgericht hat schließlich auch rechtsfehlerfrei einen Anteil von 20 % des jeweils ausgewiesenen Jahresüberschusses zuerkannt. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat ebenfalls geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat auch insoweit ab.

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17

GmbHG § 16 Abs. 1 Satz 1, § 52

a) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

b) Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht ge-gen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2017 in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 29. Januar 2018 im Urteilsausspruch II. aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 2015 teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt hat (Klageantrag 1.). Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der besondere Vertreter K. T. wird aus dem Rechtsstreit gewiesen.

Tatbestand

Die Beklagte ist eine GmbH. Mehrheitsgesellschafter war mit Geschäftsanteilen von mehr als 60 % des Stammkapitals F. S. , der dem Rechtsstreit als Nebenintervenient zu 6 auf Seiten der Beklagten beigetreten war. Die vom Kläger beherrschte Dr. J. Vermögensverwaltung GmbH, die dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zu 1 auf Seiten des Klägers beigetreten ist, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 15 % des Stammkapitals. Die von Söhnen des F. S. beherrschte S. GmbH, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten als Nebenintervenientin zu 2 beigetreten war, hielt Geschäftsanteile mit einem Nennwert von ca. 3 % des Stammkapitals der Beklagten. Geschäftsführer der Beklagten waren jedenfalls bis 2014 der Kläger und einer der Söhne des F. S. , W. S. .

In § 9 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (im Folgenden: GV) ist unter der Überschrift „Aufsichtsrat“ Folgendes vereinbart:

„(1) Die Gesellschafter können beschließen, dass die Ge-sellschaft einen aus drei oder sechs Mitgliedern beste-henden Aufsichtsrat erhält.

(2) Auf den Aufsichtsrat finden § 52 Abs. 1 GmbHG und die dort genannten aktienrechtlichen Bestimmungen nur Anwendung, falls und soweit die Gesellschafter dies mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschließen.

(3) Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung. Die Gesellschafter können dem Aufsichtsrat durch Be-schluss weitere Aufgaben und Befugnisse zuweisen, insbesondere das Recht gewähren, Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen, Anstellungsverträge mit diesen abzuschließen, zu ändern und zu beendigen, Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesellschaft allein zu vertreten, eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festzulegen und diesen Weisungen zu erteilen.

(4) Die Gesellschafter können jederzeit beschließen, dass durch Gesellschaftsbeschluss gemäß Absatz 2 für anwendbar erklärte aktienrechtliche Bestimmungen keine Anwendung mehr finden oder dass dem Aufsichtsrat Aufgaben und Befugnisse, die ihm gemäß Absatz 3 durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen wurden, nicht weiter zustehen.“

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält weitere, den Aufsichtsrat betreffende Bestimmungen:

„§ 6 Geschäftsführer

[…]

(2) Die Geschäftsführer werden durch Gesellschafterbe-schluss oder, soweit der Aufsichtsrat durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 9 Abs. 3 ermächtigt ist, durch den Aufsichtsrat bestellt oder abberufen. …

§ 7 Geschäftsführung

(1) Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, diesem Gesellschaftsvertrag … sowie den Beschlüssen der Gesellschafter oder des Aufsichtsrates – soweit dieser gemäß § 9 Abs. 3 zur Erteilung von Weisungen er-mächtigt ist – zu führen.

§ 8 Vertretung

(1) Die Gesellschaft wird durch einen Geschäftsführer allein vertreten, wenn er alleiniger Geschäftsführer ist oder wenn die Gesellschafter ihn zur Alleinvertretungsberechtigung ermächtigt haben. Die Gesellschafter oder der Aufsichtsrat, falls er gemäß § 9 Abs. 3 hierzu ermächtigt ist, können für die Geschäftsführer eine Geschäftsordnung beschließen, die auch Abweichungen von den Bestimmungen dieses Absatzes vorsehen kann.

(2) Die Gesellschafter können einen Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien.“

Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger auf der einen sowie F. S. und W. S. auf der anderen Seite. Am 13. Oktober 2014 fand eine von W. S. einberufene Gesellschafterversammlung statt mit unter anderem folgenden Tagesordnungspunkten:

„TOP 2.1:

Beschlussfassung über die Errichtung eines aus drei Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrats gemäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, welcher die Geschäftsführung überwacht und berät.

TOP 2.2:

Beschussfassung über die Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen an den Aufsichtsrat gemäß § 9 Absatz 3 der Satzung der Gesellschaft, insbesondere über die Einräumung folgender Befugnisse:

a) Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen,

b) Anstellungsverträge mit Geschäftsführern zu schließen, zu ändern und zu beendigen und diesen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen,

c) Geschäftsführer zu ermächtigen, die Gesell-schaft allein zu vertreten,

d) eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung zu erlassen, die auch die in § 8 Absatz 1 Satz 2 der Satzung der Gesellschaft angesprochenen Abweichungen und einen Katalog von Geschäftsführungsmaßnahmen, welche der Zustimmung des Auf-sichtsrats bedürfen, vorsehen kann,

e) den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen,

f) einen nach (d) aufgestellten Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsführungsmaßnahmen zu ergänzen oder abzuändern,

g) eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat selbst zu beschließen.

TOP 3:

Beschlussfassung über die wahl von ….“

Die Beschlussvorschläge wurden mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % angenommen. Mit derselben Stimmenmehrheit wurden die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 als Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Der von den Minderheitsgesellschaftern auf die Tagesordnung gesetzte Antrag, W. S. als Geschäftsführer abzuberufen, wurde mit 63,318 % der Stimmen abgelehnt. Das Zustandekommen der Beschlüsse bzw. die Ablehnung des Abberufungsantrags wurden jeweils vom Versammlungsleiter festgestellt.

Über die gegen diese Beschlüsse von einem Minderheitsgesellschafter der Beklagten erhobene Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage wurde bisher nicht entschieden.

Am 7. Dezember 2014 beschloss der Aufsichtsrat einstimmig die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die sofortige Kündigung seines Anstellungsvertrags aus wichtigem Grund. Vorsorglich wurde die ordentliche Kündigung zum 30. Juni 2015 beschlossen. Am 21. Dezember 2014 wurde die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers vom Aufsichtsrat erneut beschlossen.

Auf Gesellschafterversammlungen vom 6. Januar 2015 und 7. Januar 2015, zu denen der Kläger eingeladen hatte, wurde die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
von F. S. beschlossen. Gegen die Einziehungsbeschlüsse sind beim Landgericht Berlin Klagen rechtshängig.

Auf Antrag von F. S. untersagte das Landgericht Berlin mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 der Beklagten und dem Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Soweit die Verfügungen gegen die Beklagte gerichtet waren, bestätigte sie das Landgericht nach auf den Kostenpunkt beschränkten Widersprüchen der Beklagten mit Urteilen vom 20. Juli 2016 und 26. November 2015 im Kostenpunkt.

Am 22. Januar 2015 reichte der die Gesellschafterversammlungen vom 6. und 7. Januar 2015 beurkundende Notar dennoch eine Gesellschafterliste zum Handelsregister ein, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten auswies. Diese Gesellschafterliste wurde am 6. August 2015 in den Registerordner aufgenommen. Auf Antrag von F. S. ordnete das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 24. August 2015 an, dass dieser Gesellschafterliste ein Widerspruch zugeordnet wurde. Am 1. September 2015 wurde eine von demselben Notar am 26. August 2015 erstellte Gesellschafterliste in das Handelsregister aufgenommen, die F. S. nicht mehr als Gesellschafter auswies und keinen Widerspruch enthielt.

Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 über seine Abberufung (Klageantrag 1.) und die Kündigung seines Anstellungsvertrags (Klageantrag 2.) begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen das Urteil haben die Beklagte sowie die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 Berufung eingelegt.

Berufungsbegründungen sind innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist von der ehemaligen Nebenintervenientin zu 2 und von den ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 eingereicht worden.

Am 6./7. August 2015 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten im Umlaufverfahren ohne Beteiligung von F. S. u.a. die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, vorsorglich seine Wiederbestellung zum Geschäftsführer sowie die Abberufung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Abberufung
Abberufung des Geschäftsführers
W. S. . Die Eintragung des Geschäftsführers W. S. wurde im Handelsregister gelöscht.

Am 27. August 2015 wurden auf einer Gesellschafterversammlung der Beklagten die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
der Nebenintervenientin zu 2 sowie mehrere Änderungen des Gesellschaftsvertrags beschlossen. Die Be-schlüsse über die Satzungsänderungen wurden von F. S. angefochten.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2015 hat sich für die Beklagte, vertreten durch den Kläger, Rechtsanwalt H. gemeldet und die Rücknahme der Berufung erklärt.

Am 2. September 2015 gab das Landgericht Berlin auf Antrag des F. S. der Beklagten auf, eine Gesellschafterliste, die diesen weiterhin als Gesellschafter ausweist, zum Handelsregister einzureichen und ihn einstweilen als Gesellschafter zu behandeln. Diese einstweilige Verfügung hob das Berufungsgericht auf (KG, ZIP 2016, 1166).

Am 26. April 2016 legten die ehemaligen Nebenintervenienten zu 3 bis 5 ihre Aufsichtsratsämter nieder.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. September 2017 hat Rechtsanwalt S. unter Vorlage einer von dem im Gerichtssaal anwesenden W. S. unterschriebenen Terminvollmacht beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Mit Telefax vom 10. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt S. die Kopie einer ihm von dem Geschäftsführer W. S. mit Datum vom 6. Oktober 2017 erteilten Prozessvollmacht eingereicht.

Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 hat Rechtsanwalt H. angezeigt, dass er nunmehr auch von dem mit wiederum ohne Beteiligung von F. S. gefassten Umlaufbeschluss vom 12. Oktober 2017 nach § 46 Nr. 8 GmbHG bestimmten besonderen Vertreter der Beklagten, dem Prokuristen K. T. , bevollmächtigt sei, und namens der Beklagten erklärt, dass diese das angefochtene Urteil anerkenne, die Einlegung der Berufung nicht genehmige und das Rechtsmittel vorsorglich nochmals zurücknehme.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteilsausspruch II.) und durch Zwischenurteil die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 für unzulässig erklärt (Urteilsausspruch I.). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, vertreten durch den Geschäftsführer W. S. , weiterhin die Abweisung der Klage. Vertreten durch den besonderen Vertreter K. T. begehrt die Beklagte, sie des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären, nachdem sie ihre Berufung zurückgenommen habe.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten, vertreten durch den Geschäftsführer W. S. , hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit seiner Abberufung begehrt, und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht (KG, GmbHR 2018, 361) hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme sei unwirksam, weil die Beklagte in diesem prozess nicht vom Kläger vertreten werden könne. Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen K. T. erklärte Berufungsrücknahme sei unbeachtlich. Der am 12. Oktober 2017 im Umlaufverfahren zu Stande gekommene Beschluss über die Bestellung eines besonderen Prozessvertreters sei nichtig, weil F. S. an dem Beschlussverfahren nicht beteiligt worden sei. Das habe zur Folge, dass Rechtsanwalt H. vom besonderen Vertreter nicht wirksam habe bevollmächtigt werden können.

Die Berufung der Beklagten sei zulässig. Die möglicherweise vollmachtlose Einlegung der Berufung durch die Rechtsanwälte Sch. & Partner sei geheilt, weil die Beklagte, vertreten durch den vom Geschäftsführer W. S. bevollmächtigten Rechtsanwalt S. , die Prozessführung genehmigt habe, indem dieser in der Berufungsverhandlung vom 28. September 2017 eine Änderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage beantragt habe. W. S. sei als Geschäftsführer der Beklagten zu deren Vertretung in diesem Rechtsstreit berechtigt. Er sei weder in der Ge-sellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 noch durch den Umlaufbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen worden. Der Umstand, dass W. S. nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister ein-getragen sei, habe auf seine Organstellung keinen Einfluss.

Die Berufung sei rechtzeitig begründet worden. Innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist hätten sowohl die Nebenintervenientin zu 2 als auch die Nebenintervenienten zu 3 bis 5 den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unzulässigkeit der Nebenintervention sei der Intervenient im Hauptverfahren zuzuziehen. Er könne für die unterstützte Hauptpartei wirksam Prozesshandlungen vornehmen, solange er nicht rechtskräftig aus dem Rechtsstreit verwiesen worden sei.

Die Berufung sei zurückzuweisen. Das Landgericht habe auf die zulässige allgemeine Feststellungsklage hin im Ergebnis richtig entschieden, dass der Kläger vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht wirksam als Geschäftsführer abbe-rufen und die Kündigung seines Anstellungsvertrags nicht wirksam beschlossen worden sei.

Zwar könne das Urteil des Landgerichts nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der Kläger habe wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der nicht vorgelegen habe. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 seien aber nichtig, weil der Aufsichtsrat nicht wirksam bestellt worden sei. Auf die grundsätzliche Rechtsfrage, ob die durch eine Öffnungsklausel zugelassene Errichtung eines Aufsichtsrats als beurkundungsbedürftige und eintragungspflichtige Satzungsänderung anzusehen sei, komme es nicht an. Die Satzung der Beklagten enthalte keine eindeutigen Vorgaben hinsichtlich der Kompetenzen des potentiellen Aufsichtsrats. Aus der in der Satzung der Beklagten enthaltenen Öffnungsklausel sei nicht zu ersehen, ob der zukünftige Aufsichtsrat drei oder sechs Mitglieder haben werde und ob er die Befugnisse nach § 52 Abs. 1 GmbHG haben werde oder, wenn nicht, welche anderen der in § 9 Abs. 3 der Satzung genannten Kompetenzen ihm zugewiesen werden würden. Zudem liege die Besonderheit vor, dass die Gesellschafter einen von der Öffnungsklausel abweichenden Beschluss gefasst hätten, indem sie den Aufsichtsrat ermächtigt hätten, den von ihnen zu bestellenden Geschäftsführern auch Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu erteilen, obwohl § 9 Abs. 3 der Satzung der Beklagten diese Befugnis nicht vorsehe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse bestätigt hat. Die Öffnungsklausel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist ausreichend bestimmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten den ihnen eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten haben, weil sie dem Aufsichtsrat die Kompetenz übertragen haben, die Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die wahl seiner Mitglieder sowie die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die von der Beklagten eingelegte Berufung für zulässig erachtet, weil der von dem Geschäftsführer der Beklagten W. S. bevollmächtigte Rechtsanwalt S. die bisherige Prozessführung einschließlich der Einlegung der Berufung genehmigt hat. Ob die davor für die Beklagte aufgetretenen Rechtsanwälte Sch. & Partner zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung von einem vertretungsberechtigten Organ der Beklagten bevollmächtigt waren, bedarf daher keiner Entscheidung.

a) Wird ein Rechtsmittel oder ein Rechtsbehelf durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen, wenn nicht der Berechtigte zuvor die Verfahrenshandlung genehmigt. Genehmigt der Berechtigte, wird dadurch der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung von Anfang an geheilt (§ 89 Abs. 2 ZPO). Wegen ihrer Rückwirkung braucht die Genehmigung nicht innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (Gemeinsamer Senat der obersten Ge-richtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17. April 1984 GmS-OGB 2/83, BGHZ 91, 111, 114 f.; BGH, Beschluss vom 10. Januar 1995 X ZB 11/92, BGHZ 128, 280, 283; Beschluss vom 14. Dezember 2017 V ZB 35/17, Grundeigentum 2018, 397 Rn. 8 mwN).

b) Rechtsanwalt S. konnte die bisherigen Verfahrenshandlungen wirksam genehmigen, weil der ihn bevollmächtigende W. S. im Zeitpunkt der Bevollmächtigung vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten war, kein ihn in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter bestellt wurde und die Beklagte nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden musste.

aa) W. S. ist im prozess des Klägers gegen die Beklagte als Geschäftsführer zu deren Vertretung berufen. Nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG unterliegt die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat, der Bestimmung der Gesellschafterversammlung. Die Vorschrift gilt sowohl für den Aktiv- als auch für den vorliegenden Passivprozess der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Passivprozess der Gesellschaft
(vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 II ZR 31/91, BGHZ 116, 353, 355; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9) sowie für Prozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern (BGH, Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 9). Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorbehaltlich einer die Vertretungsbefugnis anders regelnden Satzungsbestimmung im prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte weitere Geschäftsführer vertreten; eines entsprechenden, zumindest stillschweigend gefassten Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf es für die Fortdauer der Vertretungsbefugnis der anderen Geschäftsführer nicht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10).

bb) W. S. ist in der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Davon ist auszugehen, obwohl die Frage, ob W. S. trotz 63,318777 % Gegenstimmen wirksam abberufen worden ist, weil F. S. bei dieser Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen habe, Gegenstand eines Beschlussmängelrechtsstreits ist. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich. Formelle oder materielle Mängel, die seine Anfechtbarkeit begründen, wie hier das behauptete Stimmverbot des F. S. , können nur durch Erhebung der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16). Das gilt auch, wenn der Versammlungsleiter festgestellt hat, dass ein Beschlussantrag abgelehnt worden ist (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66, 69). Der Versammlungsleiter der Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 2014 hat die Ablehnung des Abberufungsantrags festgestellt und über die dagegen erhobene Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage ist noch nicht entschieden.

cc) W. S. wurde weder durch den im Umlaufverfahren gefassten Gesellschafterbeschluss vom 6./7. August 2015 wirksam abberufen noch wurde am 12. Oktober 2017 durch Umlaufbeschluss ein W. S. in der Vertretung verdrängender besonderer Prozessvertreter bestellt. Diese Beschlüsse sind nichtig, weil F. S. an den Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt worden ist. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass F. S. im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war.

(1) Die Nichtladung eines Gesellschafters ist ein Einberufungsmangel, der nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Gesellschafterbeschlüsse führt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1961 II ZR 97/59, BGHZ 36, 207, 211; Urteil vom 17. Oktober 1988 II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 636; Urteil vom 13. Februar 2006 II ZR 200/04, ZIP 2006, 707 Rn. 9; Beschluss vom 24. März 2016 IX ZB 32/15, ZIP 2016, 817 Rn. 21). Das gilt für die fehlende Beteiligung an Gesellschafterbeschlüssen, die im Umlaufverfahren gefasst werden, in gleicher Weise. Nach § 48 Abs. 2 GmbHG bedarf es der Abhaltung einer Versammlung nicht, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Abgabe der Stimmen einverstanden erklären. Wird einem Gesellschafter die Möglichkeit einer solchen Einverständniserklärung nicht eingeräumt, so führt dies ebenso wie die Nichtladung zu einer Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit des gefassten Beschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 II ZR 135/04, ZIP 2006, 852 Rn. 10; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 9; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 46; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 94 f.; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 45; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 65; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 43).

(2) F. S. hätte an den Umlaufbeschlüssen beteiligt werden müssen, obwohl er am 6./7. August 2015 und am 12. Oktober 2017 nicht mehr als Gesellschafter in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war. Die Beklagte konnte sich gemäß § 242 BGB nicht auf die Gesellschafterliste berufen, weil die Liste entgegen der gerichtlichen Unterlassungsverfügung eingereicht wurde und die Beklagte nicht nach ihrer Aufnahme im Handelsregister für eine Korrektur gesorgt hat. Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

(a) Ein Gesellschafter, der nicht in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, muss grundsätzlich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG an einem Umlaufbeschlussverfahren nicht beteiligt werden. Nach dieser Norm gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht sowie das Recht auf Ladung und Teilnahme zur Gesellschafterversammlung sowie auf Beteiligung an einem Umlaufbeschlussverfahren, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 23 mwN, z.V.b. in BGHZ). Umgekehrt entfaltet § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine negative Legitimationswirkung zu Lasten des nach dem Einzug seines Geschäftsanteils nicht mehr in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters. Dies gilt ungeachtet der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses. Der Gesellschafter kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben und muss daher auch an Umlaufbeschlussverfahren nicht mehr beteiligt werden.

(b) Die Beklagte muss sich nach Treu und Glauben aber so behandeln lassen, als seien die F. S. nicht mehr als ihren Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterlisten nicht in den Handelsregisterordner aufgenommen worden (§ 242 BGB). Da ihr durch eine einstweilige Verfügung untersagt wurde, eine neue Gesellschafterliste beim Amtsgericht zur Aufnahme im Handelsregister einzureichen, ist sie nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG aufgrund der dennoch eingereichten und im Handelsregister aufgenommenen Liste zu berufen.

(aa) Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen steht die Möglichkeit offen, sich gegen die Aufnahme einer ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweisenden Gesellschafterliste in das Handelsregister durch die Erwirkung einer die Aufnahme untersagenden einstweiligen Verfügung gegen Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zu schützen.

Der von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung betroffene Gesellschafter kann gegen den Einziehungsbeschluss zwar Klage erheben. Allein damit kann er indes nicht verhindern, dass eine die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und im Registerordner aufgenommen wird. Während der Dauer des Rechtsstreits könnten die übrigen Gesellschafter das Unternehmen nach ihrem Belieben umgestalten. Aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG blieben die von den übrigen Gesellschaftern gefassten Beschlüsse auch dann wirksam, wenn der Gesellschafter mit seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss Erfolg hätte (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25 ff., 45 mwN, z.V.b. in BGHZ; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 394 f.; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 441, 445; Ulmer/Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 85). Insbesondere wenn wie vorliegend der Anteil eines Mehrheitsgesellschafters eingezogen und dieser aus der Gesellschafterliste entfernt wird, kommt es zu einem unmittelbaren Kontrollwechsel. Die veränderten Machtverhältnisse ermöglichen weitreichende Geschäftsführungsentscheidungen sowie die Fassung und Umsetzung satzungs- und strukturändernder Beschlüsse, die der Mehrheitsgesellschafter nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens entweder überhaupt nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand rückgängig machen kann (Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 512; Bayer/Selentin, Festschrift 25 Jahre DNotI, 2018, S. 391, 395). Die Legiti-mationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entfällt auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben schon dann, wenn sich nachträglich die Einziehung als unwirksam und die nach der Einziehung eingereichte Gesellschafterliste daher als unrichtig darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 45, z.V.b. in BGHZ).

Dem von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung seines Geschäftsanteils betroffenen Gesellschafter muss daher ein effektives Mittel zur Verfügung gestellt werden, seine Entrechtung in der Gesellschaft während der Dauer des Rechtsstreits über die Einziehung zu verhindern bzw. seine streitige materiell-rechtliche Gesellschafterstellung bis zur Klärung der Wirksamkeit der Einziehung zu sichern. Begleitend zur Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Einziehungsbeschluss kann der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die insoweit passivlegitimierte Gesellschaft das Verbot erwirken, eine neue Gesellschafterliste, in der er nicht mehr aufgeführt ist, bei dem Registergericht einzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 36, 39; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 36, z.V.b. in BGHZ; Fischer, GmbHR 2018, 1257, 1260; Fluck, GmbHR 2017, 67, 70; Hoffmann/Rüppell, BB 2016, 1026, 1032; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 819, 822; Liebscher/Alles, ZIP 2015, 1, 7 f.; Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 508 ff.; Wagner, GmbHR 2016, 463, 467; Werner, GmbHR 2019, 265, 270; Wiegand-Schneider in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 39 Rn. 173; MünchKommZPO/Drescher, 5. Aufl., § 935 Rn. 48 mwN; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. § 47 Rn. 74, 76; ableh-nend KG, GmbHR 2016, 416).

(bb) Wird einer GmbH nach Einziehung eines Geschäftsanteils durch eine einstweilige Verfügung untersagt, eine neue Gesellschafterliste, die den von der Einziehung Betroffenen nicht mehr als Gesellschafter ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen, ist die Ge-sellschaft nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen, wenn entgegen der gerichtlichen Anordnung eine veränderte Gesellschafterliste zum Handelsregi-ter eingereicht und im Registerordner aufgenommen worden ist.

Die formelle Legitimationswirkung gilt im Fall des Einzugs des Geschäftsanteils eines Gesellschafters nicht ausnahmslos. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu ver-schaffen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 24; Urteil vom 19. September 1977 II ZR 11/76, NJW 1977, 2316 zur GmbH; Urteil vom 22. März 2011 II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 7 ff. zur AG). Das gilt auch dann, wenn schon vor Erhebung der Anfechtungsklage eine von der Gesellschaft eingereichte geänderte Gesellschafterliste, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufgenommen worden ist (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 II ZR 234/18, juris).

Die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG steht zudem unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 42 ff., 73, z.V.b. in BGHZ). Nach Treu und Glauben kann sich die Gesellschaft auf die Legitimationswirkung einer Gesellschafterliste unter anderem dann nicht berufen, wenn sie selbst durch unredliches Verhalten die Aufnahme der Gesellschafterliste im Handelsregister herbeigeführt hat. Welche Anforderungen sich im konkreten Fall aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine unzulässige Rechtsausübung unter anderem dann vorliegen kann, wenn sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition beruft, die er durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat. Deshalb kann die Geltendmachung vertraglicher Rechte unzulässig sein, wenn der Vertragsschluss durch unredliches Verhalten herbeigeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1971 VIII ZR 165/69, BGHZ 57, 108, 111; Urteil vom 20. März 2013 XII ZB 81/11, NJW 2013, 1676 Rn. 18; Urteil vom 27. Februar 2018 VI ZR 109/17, NJW 2018, 1756 Rn. 20). Ein solches Verhalten der Gesellschaft liegt hinsichtlich einer Gesellschafterliste vor, wenn es ihr durch eine gerichtliche Verfügung untersagt war, nach einem Einziehungsbeschluss eine neue Gesellschafterliste einzureichen, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr als Gesellschafter eingetragen ist, und sie dennoch eine geänderte Liste einreichen lässt oder eine dem gerichtlichen Verbot zuwider aufgenommene Liste nicht korrigiert.

Da effektiver Rechtsschutz des von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung Betroffenen anders als durch eine einstweilige Verfügung nicht gewährleistet werden kann, darf sich Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach Treu und Glauben ihrem Gesellschafter gegenüber nicht auf die formelle Legitimationswirkung einer verbotswidrig eingereichten Liste berufen. Die einstweilige Verfügung kann nur dann ein effektives Mittel zum Schutz des von einer in ihrer Wirksamkeit ungeklärten Einziehung betroffenen Gesellschafters sein, wenn sich die Gesellschaft an das gegen sie ausgesprochene Verbot, eine den Gesellschafter nicht mehr aufführende Gesellschafterliste einzureichen, hält bzw. nach verbotswidriger Einreichung einer solchen Liste für die Korrektur durch ihren Geschäftsführer sorgt. Bis zur Korrektur des verfügungswidrigen Zustands verhält sich die Gesellschaft treuwidrig, wenn sie einen Gesellschafter unter Berufung auf eine verbotswidrig eingereichte Gesellschafterliste von der Beschlussfassung ausschließt, den sie nach gerichtlicher Prüfung noch bis zum Abschluss des Hauptverfahrens in der Gesellschafterliste führen müsste. Mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung hat eine gerichtliche Prüfung stattgefunden, ob die Einziehung vorläufig als wirksam zu behandeln ist. Das Gericht des vorläufigen Rechtsschutzes ist davon ausgegangen, dass der Antragsteller weiterhin als Inhaber des von der beabsichtigten Änderung der Gesellschafterliste betroffenen Geschäftsanteils zu behandeln ist und die angestrebte Listenkorrektur daher vorläufig zu einer materiellen Unrichtigkeit der Gesellschafterliste führen würde. Eine spätere Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist nicht geeignet, einen in der Zwischenzeit womöglich eintretenden Rechtsverlust des Gesellschafters zu korrigieren. Deshalb ist es der Gesellschaft zuzumuten, den Gesellschafter bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, in dem dieser die Feststellung der Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses und damit die Feststellung des Fortbestands seiner materiellen Gesellschafterstellung begehrt, entsprechend dem Ergebnis der vorläufigen Rechtsprüfung zu behandeln, und sie darf dieses Ergebnis nicht dadurch unterlaufen, dass sie unter Berufung auf eine dennoch eingereichte geänderte Gesellschaferliste Beschlüsse ohne seine Beteiligung fasst.

Die Beklagte hat sich danach treuwidrig verhalten und kann sich nicht auf das Fehlen des F. S. in der Gesellschafterliste berufen. Ihr war mit Beschlüssen vom 7. Januar 2015 und vom 8. Januar 2015 untersagt worden, aufgrund der Gesellschafterbeschlüsse vom 6. Januar 2015 und vom 7. Januar 2015 eine neue Gesellschafterliste, welche F. S. nicht mehr als Gesellschafter der Beklagten ausweist, beim Amtsgericht zur Veröffentlichung im Handelsregister einzureichen. Dennoch wurden nach Ein-reichung durch den die Einziehung beurkundenden Notar zwei die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterlisten in den Registerordner aufgenommen. Die Beklagte konnte sich auch nicht nach der Entscheidung des Kammergerichts vom 10. Dezember 2015 (GmbHR 2016, 416) gegenüber F. S. auf die formelle Legitimationswirkung der GesellschafterlisteBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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berufen. Die Aufhebung bzw. die Ablehnung des Erlasses weiterer, gegen die Beklagte gerich-teter einstweiliger Verfügungen hat auf die Wirksamkeit der die Einreichung ei-ner geänderten Gesellschafterliste untersagender einstweiliger Verfügungen keinen Einfluss und durfte von der Beklagten auch nicht so verstanden werden.

(cc) Die Beklagte kann sich entgegen der Revisionserwiderung nicht darauf berufen, dass der Notar und nicht der Kläger als Geschäftsführer die Liste eingereicht und das Registergericht sie aufgenommen hat.

(1) Hat ein Notar an der Veränderung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, hat dieser nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach Wirksamwerden der Veränderung die Liste anstelle der Geschäftsführer der Gesellschaft zu un-terschreiben und zum Handelsregister einzureichen. Die Pflicht zur Einreichung einer die Änderung ausweisenden Gesellschafterliste ist danach von der Wirksamkeit der Veränderung abhängig und besteht dann nicht, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Veränderung bestehen. Der Notar darf in diesem Fall eine die Veränderung ausweisende Gesellschafterliste erst einreichen, wenn die Zweifel an der Wirksamkeit ausgeräumt wurden (vgl. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140 S. 44; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 40 Rn. 215 mwN). Die Einziehung eines Geschäftsanteils wird nur dann bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den Gesellschafter wirksam, wenn der Beschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8; Urteil vom 20. November 2018 II ZR 12/17, ZIP 2019, 316 Rn. 25, z.V.b. in BGHZ).

(2) Ist im Vorgriff auf ein gerichtliches Verfahren, das die Klärung der Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses zum Gegenstand hat, eine einst-weilige Verfügung ergangen, nach der aufgrund einer vorläufigen gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses eine Änderung der Gesellschafterliste zunächst zu unterbleiben hat, kann der Notar Zweifel an der Wirksamkeit nicht durch eine eigene Beurteilung der Wirksamkeit oder unter Hinweis auf die vorläufige Verbindlichkeit des Gesellschafterbeschlusses ausräumen, weil die materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einziehung erst im Gerichtsverfahren nach Erhebung der Beschlussmängelklage mit Wirkung für und gegen jedermann endgültig geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366).

(3) Aus diesem Grund umfasst die Beachtung des gerichtlichen Verbots der Einreichung einer neuen Liste auch die Verpflichtung der Gesellschaft, den Notar von der Verbotsverfügung zu unterrichten, damit dieser nicht in Unkenntnis eine verbotswidrige Gesellschafterliste einreicht. Wird dennoch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Gesellschaft eine verbotswidrige Liste eingereicht und im Handelsregister aufgenommen, ist der Geschäftsführer nicht nur befugt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 II ZR 21/12, ZIP 2014, 216 Rn. 33), sondern auch verpflichtet, die gegen das Verbot eingereichte Gesellschafterliste zu korrigieren bzw. vom Notar korrigieren zu lassen und eine Ge-sellschafterliste einzureichen, in der der eingezogene Geschäftsanteil enthalten ist, um den Zustand wiederherzustellen, der mit der einstweiligen Verfügung gegen die Gesellschaft gesichert werden sollte.

dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht dem Umstand, dass W. S. nicht mehr als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist, für dessen Organstellung und der daraus folgenden Vertretungsmacht keine Bedeutung beigemessen, weil die Eintragung zur Erlangung und Aufrechterhaltung der Organstellung nicht erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 1960 II ZB 3/60, WM 1960, 902; Urteil vom 12. März 2019 II ZR 299/17, Urt. Umdr. S. 13, z.V.b. in BGHZ).

ee) Die Beklagte wurde im Berufungsverfahren auch nicht durch ihren Aufsichtsrat vertreten, weil dieser nach Amtsniederlegung sämtlicher Mitglieder funktionsunfähig geworden ist und die Beklagte jedenfalls danach von ihrem Geschäftsführer W. S. vertreten wurde.

Da die Beklagte einen Aufsichtsrat hatte, wird sie im prozess mit einem auch ehemaligen Geschäftsführer gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG, § 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten. Das ist nach der Senatsrechtsprechung indes sofern der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet werden musste dann anders, wenn in der Satzung etwas anderes geregelt oder von der Gesellschafterversammlung etwas anderes beschlossen worden ist (BGH, Urteil vom 5. März 1990 II ZR 86/89, NJW-RR 1990, 739, 740; Urteil vom 24. November 2003 II ZR 127/01, ZIP 2004, 237; Beschluss vom 23. April 2007 II ZR 149/06, DStR 2007, 1358 Rn. 7). Ob dies vorliegend der Fall ist, bedarf keiner Entscheidung.

Während des Berufungsverfahrens am 26. April 2016 haben sämtliche Aufsichtsratsmitglieder ihre Ämter niedergelegt und die Beklagte hat danach keine neuen Aufsichtsratsmitglieder bestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Wille bestand, neue Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, so dass dieser funktionsunfähig geworden ist. Hat der Gesellschaftsvertrag einer GmbH bestimmte Befugnisse dem Aufsichtsrat übertragen, ist dieser aber funktionsunfähig, dann ist die Gesellschafterversammlung in der Lage, insoweit die Rechte des Aufsichtsrats wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 II ZR 88/53, NJW 1954, 799, 800; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 109; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 12). Dies hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin auch getan, indem sie, wenn auch unwirksam, einen besonderen Vertreter für diesen prozess bestellt hat. Solange die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch macht, wird Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im prozess mit ihren gegenwärtigen oder ausgeschiedenen Geschäftsführern durch einen oder mehrere bereits zuvor oder neu bestellte (weitere) Geschäftsführer vertreten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1981 II ZR 72/81, WM 1981, 1353, 1354; Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 Rn. 10; Urteil vom 6. März 2012 II ZR 76/11, ZIP 2012, 824 Rn. 12; Beschluss vom 2. Februar 2016 II ZB 2/15, juris Rn. 13; Beschluss vom 22. März 2016 II ZR 253/15, ZIP 2016, 2413 Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn die Gesell-schafterversammlung von ihrer Befugnis nach § 46 Nr. 8 Alt. 2 GmbHG, einen besonderen Vertreter zu bestellen, in unwirksamer Weise Gebrauch macht.

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Berufungsbegründungsfrist als gewahrt angesehen, weil die Nebenintervenientin zu 2 und die Nebenintervenienten zu 3 bis 5 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründungen eingereicht haben und ein Widerspruch zur Hauptpartei nicht vorlag (vgl. § 67 Hs. 2 ZPO). Dass das Berufungsgericht zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache die Nebenintervention der Streithelfer zu 2 bis 6 durch Zwischenurteil für unzulässig erklärt hat (§ 71 Abs. 1 ZPO), hat die Berufung nicht unzulässig werden lassen. Denn ein Streithelfer hat bis zur rechtskräftigen Zurückweisung seines Beitritts gemäß § 71 Abs. 3 ZPO die Stellung und die Befugnisse eines Nebenintervenienten (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1983 IVa ZR 211/81, NJW 1983, 2378; Beschluss vom 10. Januar 2006 VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 363; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19). Die von einem Nebenintervenienten bis zur Zurückweisung seines Beitritts wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen behalten auch nach Rechtskraft der Zurückweisungsentscheidung ihre Wirksamkeit (BGH, Beschluss vom 20. März 1985 IVa ZB 1/85, VersR 1985, 551 mwN; Beschluss vom 14. Mai 2013 II ZB 1/11, ZIP 2013, 1274 Rn. 19).

3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Berufung der Beklagten nicht wirksam zurückgenommen wurde.

a) Die von der vom Kläger vertretenen Beklagten erklärte Berufungsrücknahme war unwirksam, weil die Beklagte in diesem Rechtsstreit nicht vom Kläger vertreten werden kann. Im Rechtsstreit einer GmbH mit einem ihrer Ge-schäftsführer kann dieser nicht gesetzlicher Vertreter der GmbH sein (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1992 II ZR 79/91, ZIP 1992, 760, 761; Urteil vom 11. Dezember 1995 II ZR 220/94, ZIP 1996, 227, 228 mwN).

b) Auch die erneute, nach der Berufungsverhandlung auf Grund einer Vollmacht des als besonderer Vertreter bestellten Prokuristen K. T. erklärte Berufungsrücknahme kann keine Wirkung entfalten, weil die Bestellung des besonderen Vertreters nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), so dass von ihm abgegebene Prozesshandlungen unwirksam sind (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276).

4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Unwirksamkeit der angegriffenen Aufsichtsratsbeschlüsse festgestellt. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 7. Dezember 2014 und vom 21. Dezember 2014 sind nicht deshalb nichtig, weil der Aufsichtsrat durch den Gesellschafterbeschluss vom 13. Oktober 2014 nicht wirksam bestellt worden wäre. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächti-gung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

a) Die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist statthaft, auch soweit sie sich gegen den Abberufungsbeschluss richtet. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann mit der allgemeinen Feststellungsklage gegen die Gesellschaft geltend machen, der Beschluss, mit dem er von der Gesellschafterversammlung abberufen wurde, sei nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 34). Dies gilt in gleicher Weise für den durch den fakultativen Aufsichtsrat abberufenen Fremdgeschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1983 II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063, 1064; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 134). Der Kläger wird im Hinblick auf seine Klagebefugnis nicht deshalb einem Gesellschafter gleichgestellt, weil die von ihm beherrschte Dr. J. Vermögensverwaltung GmbH Gesellschafterin der Klägerin ist. Denn die Berechtigung zur Erhebung einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage steht nur dem nach § 16 Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden rechtlichen, nicht auch dem wirtschaftlichen Gesellschafter zu (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 II ZR 205/16, ZIP 2018, 1492 Rn. 20). Die allgemeine Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig.

b) Wenn es eine Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer nicht mitbestimmten GmbH zulässt, kann ein fakultativer AufsichtsratBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss ohne Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister eingerichtet werden.

aa) Die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH bedarf einer Regelung im Gesellschaftsvertrag. Ein einfacher Gesellschafterbeschluss genügt nicht (Priester, NZG 2016, 774, 775; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 52 Rn. 4; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 52 Rn. 2; Münch-KommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35). Ob eine die Einrichtung eines Aufsichtsrats gestattende Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH ausreichende Beschlussgrundlage sein kann oder ob ein solcher Beschluss nur unter Einhaltung der für eine Satzungsänderung gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen gefasst werden darf, ist umstritten. Teilweise wird die Zulässigkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats durch einen nicht notariell beurkundeten Mehrheitsbeschluss und ohne Eintragung in das Handelsregister auf der Grundlage einer Öffnungsklausel abgelehnt, weil durch einen solchen Beschluss ein dauerhaft von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet würde. Ein solcher Beschluss sei daher ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam. Eine Öffnungsklausel in der Satzung ändere daran nichts, weil eine Ermächtigung zur Regelung nicht schon die Regelung selbst sei. Die mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats verbundene materielle Änderung der Gesellschaftsverfassung sei offensichtlich. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe eine GmbH ohne Aufsichtsrat, erst danach eine mit Aufsichtsrat. Die Änderung der Gesellschaftsverfassung durch die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats sei stets eine materielle Satzungsänderung (vgl. KG, ZIP 2016, 673, 674; GmbHR 2018, 361; Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; im Ergebnis ebenso Heckschen/Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746).

Das Schrifttum geht hingegen überwiegend davon aus, dass die Bildung eines fakultativen Aufsichtsrats in der nicht mitbestimmten GmbH zwar grundsätzlich einer Regelung im Gesellschaftsvertrag bedürfe. Allerdings sei es ausreichend, wenn eine Öffnungsklausel in der Satzung die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats zulasse (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20 mwN auch aus dem älteren Schrifttum; ders., GmbHR 2018, 367, 368; Priester, NZG 2016, 774, 775 ff.; Diekmann in MünchHdbGesR III, 5. Aufl., § 48 Rn. 15; Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; BeckOK GmbHG/Jaeger, 38. Edition 1. Februar 2019, § 52 Rn. 6; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 8; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35; Heermann in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 16, 25).

bb) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist keine Satzungsänderung und ohne Beachtung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften zulässig, wenn die Ermächtigung ausreichend bestimmt ist und der Einrichtungsbeschluss nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt.

(1) Die Einrichtung eines fakultativen Aufsichtsrats in einer GmbH auf der Grundlage einer Öffnungsklausel ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt. Bereits mit Urteil vom 13. Juni 1983 (II ZR 67/82, ZIP 1983, 1063) hat der Bundesgerichtshof den auf der Grundlage einer Öff-nungsklausel gebildeten Aufsichtsrat einer GmbH als funktionsfähiges Organ der Gesellschaft angesehen. Mit Urteil vom 7. Juni 1993 ging er von einem auf-grund einer Öffnungsklausel wirksam errichteten Aufsichtsrat aus und befand lediglich die Verlängerung der laut Satzung dreijährigen Amtszeit durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss in Ermangelung einer Satzungsgrundlage für nichtig (BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 18 f.).

(2) Die Gründer einer GmbH haben ein anerkennenswertes Interesse auf eine flexible Satzungsgestaltung, dass sie zwar die erforderliche Satzungsgrundlage für die Einrichtung eines Aufsichtsrats schaffen, sich aber noch nicht festlegen wollen, ob und wann sie davon Gebrauch machen. Hierbei handelt es sich um eine bei mittelständischen Unternehmen seit vielen Jahren weit verbreitete Gestaltungspraxis (vgl. Otto, GmbHR 2016, 19, 20; Priester, NZG 2016, 774, 776). Die Einrichtung eines Aufsichtsrats bedeutet zwar einen signifikanten Eingriff in die Binnenstruktur der Gesellschaft. Dies gilt vor allem dann, wenn einem fakultativen Aufsichtsrat wie vorliegend die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer übertragen wird, weil in der nicht mitbestimmten Gesellschaft die Bestellung und die Abberufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer zu den wesentlichen Aufgaben der Gesellschafter gehören (§ 46 Nr. 5 GmbHG; BGH, Beschluss vom 6. März 1997 II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53; Urteil vom 8. Januar 2019 II ZR 364/18, ZIP 2019, 701 Rn. 33, z.V.b. in BGHZ; vgl. ferner BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Indes findet die Veränderung der Binnenstruktur der Gesellschaft nicht außerhalb des Gesellschaftsvertrags statt, sondern die Gesellschafter nehmen den Struktureingriff in Gestalt einer entsprechenden Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag bereits vorweg. Sie haben dadurch eine Organisationsstruktur ihrer GmbH mit drei Organen, bestehend aus Gesellschaftern, Geschäftsführern und Aufsichtsrat, gesellschaftsvertraglich gebilligt. Wird von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht, wird kein von der Satzung abweichender rechtlicher Zustand begründet, der die Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften erfordern würde. Stattdessen handelt es sich bei der auf der Basis einer Öffnungsklausel vorgenommenen Einrichtung eines Aufsichtsrats um die Herstellung des im Gesellschaftsvertrag bereits angelegten Zustands. Der Beschluss bedarf daher vorbehaltlich strengerer Anforderungen im Gesellschaftsvertrag keiner qualifizierten Stimmenmehrheit und keiner notariellen Beurkundung nach § 53 Abs. 2 GmbHG; zu seiner Wirksamkeit ist die Eintragung in das Handelsregister nach § 54 Abs. 3 GmbHG nicht erforderlich (vgl. Priester, NZG 2016, 774, 776; Henssler in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7).

(3) Im Hinblick auf Transparenzdefizite vorgetragene Bedenken gegen die Einrichtung eines Aufsichtsrats auf der Grundlage einer Öffnungsklausel sind nicht durchgreifend (ebenso Priester, NZG 2016, 774, 776; Giedinghagen in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 52 Rn. 7; aA Schodder, EWiR 2018, 457, 458; Weiß, EWiR 2016, 267, 268; Heckschen/ Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap 4 Rn. 746). Enthält ein Gesellschaftsvertrag eine Öffnungsklausel, lässt sich anhand des beim Handelsregister einsehbaren Gesellschaftsvertrags erfahren, dass möglicherweise ein Aufsichtsrat besteht. Ein potenzieller Erwerber kann zudem nachfragen, ob von der Öffnungsklausel Gebrauch gemacht wurde (vgl. Priester, NZG 2016, 774, 776). Sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, ist nach § 35a Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf allen Geschäftsbriefen der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben. Zudem verpflichtet § 52 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Geschäftsführer, bei Bestellung des Aufsichtsrats nach der Gründung unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats einzureichen. Das Registergericht hat nach § 10 HGB einen Hin-weis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Öffnungsklau-sel in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ausreichend bestimmt. Ob die Gesellschafter der Beklagten bei Einrichtung des Aufsichtsrats den ihnen in der Öffnungsklausel eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten und gegen eine bestehende Kompetenzzuweisung an die Gesellschafterversammlung in der Satzung der Beklagten verstoßen haben, kann dahinstehen, weil dies die Wirksamkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats, die wahl seiner Mitglieder und die Zuweisung der Überwachungspflicht und der Personalkompetenz im Übrigen nicht berühren würde.

aa) Die im Gesellschaftsvertrag der Beklagten vereinbarte Öffnungsklausel ist ausreichend bestimmt. Sie regelt mit der Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats und der Übertragung der Überwachung der Geschäftsführung auf diesen die wesentlichen Bestandteile einer Öffnungsklausel. Daneben enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten eine Auswahlmöglichkeit zur Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie die Möglichkeit, die Personalkompetenz und das Weisungsrecht als wesentliche Aufgaben der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat zu übertragen. Darüber hinaus hat der Gesellschaftsvertrag in seinen Bestimmungen über die Geschäftsführer bereits Vorsorge für den Fall getroffen, dass ein Aufsichtsrat eingerichtet wird.

Eine die Gesellschafterversammlung zur Einrichtung eines Aufsichtsrats ermächtigende Öffnungsklausel muss nicht jede Einzelheit regeln, sondern kann die nähere Ausgestaltung den Gesellschaftern überlassen. Da es als Grundlage für einen nicht den Anforderungen an eine Satzungsänderung unterliegenden Gesellschafterbeschluss über die Einrichtung eines Aufsichtsrats erforderlich ist, dass die Gesellschafter die wesentliche Strukturentscheidung im Gesellschaftsvertrag treffen, ist es notwendig, aber auch ausreichend, wenn neben der Grundsatzentscheidung über die Möglichkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrats die wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrats, die Überwachungs-funktion, eine Satzungsgrundlage hat und, sofern weitere Kompetenzen übertragen werden sollen, diese jedenfalls in den Grundzügen schon in der Satzung aufgeführt sind (vgl. Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 3; Nießen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 52 Rn. 17; Priester, NZG 2016, 774, 775; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 52 Rn. 1; MünchKommGmbHG/Spindler, 3. Aufl., § 52 Rn. 35).

bb) Es kann dahinstehen, ob die Übertragung der Kompetenz zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gegen die Satzung der Beklagten verstößt, weil diese Kompetenz in § 8 Abs. 2 GV ausdrücklich der Gesellschafterversammlung zugewiesen ist und nicht, wie in anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, ein Vorbehalt zu Gunsten eines gemäß § 9 Abs. 3 GV ermächtigten Aufsichtsrats aufgenommen wurde. Denn die Nichtigkeit der Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Befreiung der Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB würde nicht zur Nichtigkeit der Beschlüsse über die Einrichtung des Aufsichtsrats der Beklagten, die wahl seiner Mitglieder und die Kompetenzzuweisung im Übrigen führen.

(1) Allerdings sind Satzungsdurchbrechungen, die einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1993 II ZR 81/92, BGHZ 123, 15, 19; Urteil vom 10. Mai 2016 II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 17). Die Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2, mit dem dem Aufsichtsrat seine Kompetenzen zugewiesen wurde, zieht nicht nach § 139 BGB die Nichtigkeit der Beschlüsse zu TOP 2.1, mit der der Aufsichtsrat errichtet wurde und des Beschlusses zu TOP 3., mit der die Mitglieder des Aufsichtsrats gewählt wurden nach sich. § 139 BGB findet auf mehrere, rechtlich oder sachlich zusammenhängende Beschlüsse keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 31 zur AG).

(2) Es bedarf keiner Entscheidung, ob und unter welchen Umständen die Nichtigkeit eines Beschlusses Ausstrahlungswirkung in Bezug auf andere Beschlüsse entfalten kann (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 42; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 151; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 84). Denn die unterstellte Teilnichtigkeit des Beschlusses zu TOP 2.2 würde nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit führen. Werden in einem Beschluss mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1988 II ZR 148/87, ZIP 1988, 432, 433; Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30, beide zur AG; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 47 Rn. 34; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 78; Teichmann in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 30; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 41; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 147; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 47 Rn. 83). Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung an, der grund-sätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 19. Mai 2015 II ZR 176/14, BGHZ 205, 319 Rn. 30).

Nach dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafterversammlung der Beklagten ist anzunehmen, dass der am 13. Oktober 2014 gefasste, die Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat betreffende Beschluss, auch ohne die Übertragung der Ermächtigung zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auf den Aufsichtsrat gefasst worden wäre. Denn die Übertragung dieser Ermächtigung ist lediglich ein nachrangiger Teilaspekt zu dem der Beschlusslage zu entnehmende Willen der Gesellschafterversammlung, einen Aufsichtsrat einzurichten, durch die wahl seiner Mitglieder in Vollzug zu setzen und ihm die Überwachungspflicht und die Personalkompetenz zuzuweisen. Die Gesellschafterversammlung hätte die für die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats notwendige Kompetenzzuweisung auch ohne den – unterstellt – nichtigen Teil der Übertragung der Befreiungsermächtigung beschlossen und nicht insgesamt davon abgesehen, den Aufsichtsrat durch eine Aufgabenzuweisung arbeitsfähig zu machen. Umstände, die eine andere Auslegung des Gesellschafterwillens begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

d) Die Anfechtung der den Aufsichtsrat der Beklagten betreffenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 2014 hat auf die Abberufung des Klägers keine Auswirkung, solange über die Anfechtungsklage nicht entschieden wurde. Ist in der Gesellschafterversammlung einer GmbH das Zustandekommen eines bestimmten Beschlusses vom Versammlungsleiter festgestellt worden, so ist der Beschluss mit dem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich (BGH, Urteil vom 21. März 1988 II ZR 308/87, BGHZ 104, 66; Urteil vom 3. Mai 1999 II ZR 119/98, ZIP 1999, 1001, 1002; Urteil vom 11. Februar 2008 II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 22; Urteil vom 21. Juni 2010 II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 16) und bis zur Entscheidung über die Beschlussanfechtungsklage als gültig zu behandeln (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 V ZR 167/13, ZMR 2015, 235 Rn. 6 f.; Urteil vom 26. Oktober 2018 V ZR 328/17, NJW 2019, 1216 Rn. 24).

III. Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO). Das Urteil kann nicht teilweise mit der Begründung des Landgerichts aufrechterhalten werden, der Kläger hätte wegen der Treuebindung der Gesellschafter untereinander nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes abberufen werden können, der hier nicht vorgelegen habe.

Ist im Gesellschaftsvertrag keine abweichende Bestimmung getroffen, verbleibt es bei der Regelung des § 38 Abs. 1 GmbHG, wonach der Geschäftsführer einer GmbH jederzeit frei abrufbar ist. Es kann dahinstehen, inwieweit und mit welchem Ergebnis Treuepflichten eine Abberufungsentscheidung beeinflussen können. Denn der Kläger kann als Fremdgeschäftsführer gegen seine Abberufung die Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten nicht einwenden (vgl. MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 38 Rn. 12; Scholz/U. H. Schneider/S. H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 38 Rn. 18).

IV. Das Berufungsurteil ist daher im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Soweit die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Abberufung des Klägers nichtig sei, zurückgewiesen wurde, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten für die Abberufung ihrer Geschäftsführer keinen wichtigen Grund verlangt, ist der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif und die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Abberufung des Klägers abzuweisen. Die am 6./7. August 2015 im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse der Gesellschafter über die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, bzw. über dessen vorsorgliche Wiederbestellung zum Geschäftsführer sind unwirk-sam, weil F. S. am Umlaufverfahren nicht beteiligt wurde (s.o. II. 1. b) cc)).

2. Im übrigen Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die zur Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigungen des Anstellungsverhältnisses des Klägers erforderlichen Feststellungen treffen kann. Ob die Kündigungen des Anstellungsvertrags des Klägers wirksam sind, insbesondere ob ein wichtiger Grund vorlag, hat das Berufungsgericht, auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig, bisher nicht geprüft.

3. Der besondere Vertreter K. T. ist aus dem Rechtsstreit zu weisen, weil seine Bestellung nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)) und er deshalb nicht berechtigt ist, die Beklagte zu vertreten.

Wenn die Legitimation einer als gesetzlicher Vertreter auftretenden Person während des Rechtsstreits in Frage gestellt wird, so ist die nicht legitimierte Person aus dem Rechtsstreit zu weisen. Das ist zwar im Gesetz nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Notwendigkeit, den nicht befugten Vertreter von weiteren Prozesshandlungen für die von ihm nicht vertretene Partei auszuschließen (vgl. BFHE 99, 348; 112, 113; KG, NJW 1968, 1635 mwN; MünchKomm/ZPO/ Lindacher, 5. Aufl., § 52 Rn. 34; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 56 Rn. Rn. 13; Stein/Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 56 Rn. 18). Da die Bestellung des besonderen Vertreters K. T. nichtig war (s.o. II. 1. b) cc)), ist er nicht berechtigt, die Beklagte zu vertreten. Da er jedoch in der Annahme einer eigenen Vertretungsbefugnis im prozess sowohl in der Berufungs- als auch in der Revisionsinstanz tätig geworden ist, musste der Senat ihn aus dem Rechtsstreit weisen.

Der von dem durch den nichtig bestellten besonderen Vertreter beauf-tragten Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist als Prozesshandlung unwirksam und war daher nicht zu bescheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276).

BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 155/18

GenG § 24 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 39 Abs. 1 Satz 1, § 40

Die gesetzliche Zuständigkeit zur fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Vorstandsmitglied einer Genossenschaft liegt bei deren General- oder Vertreterversammlung. Die Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG durch das Gesetz zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911) hat daran nichts geändert.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. März 2018 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger war seit 1995 Mitglied des zweiköpfigen Vorstands der Beklagten, einer eingetragenen Genossenschaft. Seine Anstellung war in einem befristeten Dienstvertrag mit Verlängerungsoption geregelt. Nach letzter Nachtragsvereinbarung aus 2013 war der Anstellungsvertrag bis Ende 2017 befristet und bis dahin nur aus wichtigem Grund kündbar. Für die Kündigung war nach der Satzung der Beklagten deren Vertreterversammlung zuständig. Die Anstellung sollte sich um jeweils weitere fünf Jahre verlängern, wenn sie nicht bis spätestens ein Jahr vor Fristablauf gekündigt wird. Der Kläger erhielt zuletzt eine monatliche Vergütung von gut 42.000 € einschließlich Zulagen.

Der Kläger wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts Stuttgart vom 23. August 2007 wegen Einkommensteuerhinterziehung in fünf Fällen und Subventionsbetrug in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung mit einer Bewährungszeit von drei Jahren zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Verurteilung beruhte auf einer Absprache zwischen der Staatsanwaltschaft und dem Kläger, zu deren Inhalt auch ein Verzicht der Strafverfolgungsbehörde auf eine Mitteilung der Verurteilung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gehörte. Die Strafe wurde mit Wirkung zum 9. November 2010 erlassen.

Im Oktober 2011 reiste der Kläger mit Lebensgefährtin und Tochter nach Mallorca und rechnete die Reisekosten von knapp 1.600 € gegenüber der Beklagten als dienstlich veranlasste Spesen ab.

Weitere Spesen in Höhe von insgesamt rund 5.200 € rechnete der Kläger für verschiedene, im Jahr 2013 gemeinsam mit der Vorstandsassistentin, mit der er ein intimes Verhältnis unterhielt, unternommene Wochenendreisen ab.

Im Frühjahr 2015 prüfte der Genossenschaftsverband e. V. den Jahresabschluss 2014 der Beklagten und erstattete dem Aufsichtsrat hierüber am 8. Juni 2015 Bericht, der den Kläger am selben Tag vorläufig seines Amtes als Vorstand enthob. Zudem beschloss der Aufsichtsrat am 24./25. und 29. Juni 2015, das vom Genossenschaftsverband angedeutete Fehlverhalten des Klägers und dessen Spesenabrechnungen durch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 berichtete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Beklagten über die im Frühjahr 2015 durchgeführte Prüfung ihres Geschäftsbetriebs. Am 17. Juli 2015 wurde die Beklagte von der Staatsanwaltschaft über die strafrechtliche Verurteilung des Klägers informiert. Daraufhin berief die Beklagte am 20. Juli 2015 eine außerordentliche Vertreterversammlung für den 7. August 2015 ein, in der u.a. die Ergebnisse der Überprüfung der Spesenabrechnungen des Klägers dargestellt wurden. Die Vertreterversammlung der Beklagten beschloss am 7. August 2015, den Kläger als Vorstand abzuberufen und dessen Dienstvertrag fristlos zu kündigen. Der Aufsichtsrat beschloss in der Sitzung vom 13. August 2015 die Umsetzung der Beschlüsse der Vertreterversammlung und „aus Gründen äußerster Vorsicht“ ebenfalls die außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags des Klägers. Die Beschlüsse wurden dem Kläger am 14. August 2015 durch Gerichtsvollzieher zugestellt.

Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam und hat mit seiner Klage beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm die dienstvertraglich geschuldete Vergütung weiter zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Kündigungsbeschlüsse von Vertreterversammlung und Aufsichtsrat nichtig sind und der Dienstvertrag mit der Beklagten fortbesteht. Das Landgericht hat der Klage lediglich insoweit entsprochen, als es die Nichtigkeit des Beschlusses des Aufsichtsrats vom 13. August 2015 „über die außerordentliche fristlose Kündigung des Dienstvertrages des Klägers“ festgestellt hat. Das Berufungsgericht hat die gegen die Abweisung der weitergehenden Klage gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beschluss der Vertreterversammlung der Beklagten, dem Kläger fristlos zu kündigen, sei wirksam. Die Satzung der Beklagten, die der Vertreterversammlung diese Befugnis zuweise, verstoße nicht gegen eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung. § 39 Abs. 1 Satz 1 GenG enthalte keine ausschließliche Zuständigkeitszuweisung an den Aufsichtsrat zur fristlosen Kündigung eines Vorstandsmitglieds, sondern eine der Meidung von Interessenkonflikten dienende Ausnahmevorschrift von der allgemeinen Vertretungsbefugnis des Vorstands nach § 24 Abs. 1 Satz 1 GenG. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung habe das Dienstverhältnis mit dem Kläger auch mit sofortiger Wirkung beendet. Der Beklagten sei die Fortsetzung des Dienstverhältnisses aus mehreren Gründen unzumutbar gewesen, die die fristlose Kündigung jeweils für sich rechtfertigten. Einen Kündigungsgrund habe der Kläger durch das bewusste Verschweigen seiner strafrechtlichen Verurteilung geschaffen. Ein weiterer Kündigungsgrund liege darin, dass der Kläger die kosten für die Mallorca-Reise gegenüber der Beklagten als dienstlich veranlasste Spesen abgerechnet habe. Grund zur Kündigung habe der Kläger schließlich dadurch gegeben, dass er weitere Spesen in Höhe von insgesamt rund 5.200 € für die gemeinsam mit der Vorstandsassistentin unternommenen Wochenendreisen abgerechnet habe. Die Kündigung sei auch innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist ausgesprochen worden. Die Vertreterversammlung habe von den Kündigungsgründen erst in der Sitzung vom 7. August 2015 Kenntnis erlangt. Eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Vertreterversammlung sei nicht feststellbar. Von der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers habe die Beklagte erst Mitte Juli 2015 erfahren. Dem vorausgehende Prüfungshinweise des Genossenschaftsverbands und Wortmeldungen einzelner Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf die Spesenabrechnungen hätten lediglich Dokumentationsmängel und Prüfungsbedarf angesprochen und damit allenfalls erste Verdachtsmomente hinsichtlich etwaiger Verfehlungen des Klägers begründet.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
Der Kündigungsbeschluss der Vertreterversammlung der Beklagten (§ 43a Abs. 1 Satz 1 GenG) vom 7. August 2015 und die daraufhin ausgesprochene fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger sind wirksam, weswegen er keine weitere Vergütung beanspruchen kann.

1. Die Vertreterversammlung der Beklagten war entgegen der Ansicht der Revision zuständig, über die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger zu beschließen.

a) Im Schrifttum ist umstritten, welches Organ der Genossenschaft für die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses eines Vorstandsmitglieds aus wichtigem Grund zuständig ist.

aa) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass der Aufsichtsrat jedenfalls seit der Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG durch Art. 3 Abs. 1 Nr. 42 Buchst. a des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1911; im Folgenden: Genossenschaftsrechtsnovelle) kraft Gesetzes für die Kündigung von Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern ausschließlich zuständig sei und entgegenstehende Satzungsbestimmungen nach § 18 Satz 2 GenG unwirksam seien. Der Aufsichtsrat dürfe durch vorzeitige fristlose Kündigung freilich nicht in das Recht der General- oder Vertreterversammlung zum Widerruf der Bestellung (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GenG) eingreifen und müsse deshalb vor der Kündigung deren Entschließung abwarten, soweit ihm das Abberufungsrecht nicht selbst durch die Satzung eingeräumt sei (Beuthien, GenG, 16. Aufl., § 24 Rn. 22, 25, § 39 Rn. 4, § 40 Rn. 1; Fandrich in Pöhlmann/ Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl., § 24 Rn. 42 bis 44, § 39 Rn. 9; Gätsch in Helios/Strieder, Beck´sches HdB der Genossenschaft, § 5 Rn. 57; Geibel in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 24 GenG Rn. 13).

bb) Nach anderer Auffassung ist die gesetzliche Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung auch nach der Neufassung von § 39 Abs. 1 GenG gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 GenG bei der General- oder Vertreterversammlung verblieben. Die Genossenschaftsrechtsnovelle habe mit § 24 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GenG lediglich die nach alter Rechtslage nicht gegebene Möglichkeit geschaffen, neben der Befugnis zur Bestellung auch die Abberufung des Vorstands durch die Satzung dem Aufsichtsrat zu übertragen. Dies umfasse nach Sinn und Zweck der Vorschrift auch die Befugnis zur außerordentlichen Kündigung. Zwar fehle es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, die die Zuständigkeit zur außerordentlichen Kündigung eines Vorstandsmitglieds begründe. Diese folge jedoch notwendig aus § 24 Abs. 3 Satz 2 GenG. Die Kompetenz zum Widerruf der Bestellung liefe weitgehend leer, wenn damit nicht das Recht verbunden wäre, auch den Anstellungsvertrag durch einseitige Kündigung zu beenden. Dies gelte zumindest bei Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung (Bauer, Genossenschafts-Handbuch, § 24 GenG Rn. 246 f., § 40 GenG Rn. 5; ders. in Frankenberger/Gschrey/Bauer, Der Auf-sichtsrat der Genossenschaft, 8. Aufl., S. 205; Holthaus/Lehnhoff in Lang/ Weidmüller, GenG, 39. Aufl., § 40 Rn. 12; Keßler in Hillebrand/Keßler, Berliner Komm. zum GenG, 2. Aufl., § 24 Rn. 82; ders., BB 2006, 561, 563; ferner Geschwandtner/Helios, Genossenschaftsrecht, 2007, S. 95; wohl auch Glenk, Genossenschaftsrecht, 2. Aufl., Rn. 570).

b) Die letztgenannte Ansicht ist richtig.

aa) Durch die Rechtsprechung des Senats war bis zur Genossenschaftsrechtsnovelle geklärt, dass die Entscheidung über die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses mit einem Vorstandsmitglied ausschließlich der General- oder Vertreterversammlung der Genossenschaft zusteht (BGH, Urteil vom 10. März 1960 II ZR 56/59, BGHZ 32, 114, 122; Urteil vom 29. März 1973 II ZR 20/71, BGHZ 60, 333, 335; Urteil vom 4. Oktober 1973 II ZR 130/71, WM 1973, 1320, 1321; Urteil vom 13. Februar 1984 II ZR 2/83, WM 1984, 532, 533; Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 948; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, NZG 2007, 396 Rn. 6).

Aus der Herleitung der Kündigungszuständigkeit der General- oder Vertreterversammlung durch den Senat ergibt sich, dass es bei dieser Zuständigkeit auch nach der Genossenschaftsrechtsnovelle verblieben ist. Der Senat hat die Entscheidungszuständigkeit der General- oder Vertreterversammlung für die fristlose Kündigung eines Vorstandsmitglieds durchweg damit begründet, dass nach § 40 GenG allein der Generalversammlung die Entscheidung über die Abberufung eines Vorstandsmitglieds und die fristlose Kündigung seines Dienstverhältnisses zustehe. § 40 GenG ist aber mit der Genossenschaftsrechtsnovelle nicht inhaltlich verändert, sondern nur redaktionell an § 24 Abs. 2 GenG angepasst worden. Die Einschränkung auf „von der Generalversammlung abzuberufende Mitglieder des Vorstands“ statt wie bisher „Mitglieder des Vorstands“ erklärt sich daraus, dass § 24 Abs. 2 Satz 2 GenG n.F. im Unterschied zur Vorgängervorschrift erlaubt, den Aufsichtsrat durch Satzung zur Abberufung von Vorständen zu ermächtigen. Soweit dies geschehen ist, bedarf es keiner gesetzlichen Ermächtigung des Aufsichtsrats mehr, Mitglieder des Vorstands vor-läufig von ihren Geschäften zu entheben (BT-Drucks. 16/1025, S. 86).

bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt.

(1) Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung der Vorschrift im Wesentlichen eine sprachliche Vereinfachung „in Anlehnung an § 112 AktG“ beabsichtigt (BT-Drucks. 16/1025, S. 85). Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus dem Zweck, den § 39 GenG mit § 112 AktG gemeinsam hat, Interessenkollisionen vorzubeugen und eine unbefangene sachgerechte Vertretung der Körperschaft sicherzustellen (BGH, Urteil vom 26. Juni 1995 II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111; Urteil vom 15. Januar 2019 II ZR 392/17, ZIP 2019, 564 Rn. 23 mwN), nichts für die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur fristlosen Kündigung herleiten. Auch legt der Umstand, dass die Vorschriften einen gemeinsamen Regelungszweck verfolgen, keinen kompetenzrechtlichen Gleichlauf mit der Aktiengesellschaft nahe. Die Genossenschaft verfügt mit der General- oder Vertreterversammlung über ein be- und abberufungsfähiges Organ (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GenG). Bei der Aktiengesellschaft ergibt sich die Zuständigkeitsbündelung des Aufsichtsrats zur Bestellung/Abberufung des Vorstands und zur Vertretung gegenüber dem Vorstand ebenfalls nicht allein aus § 112 AktG, sondern auch aus der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in § 84 AktG.

(2) Auch sonst findet sich in den Gesetzesmaterialien kein Anhaltspunkt dafür, dass die Genossenschaftsrechtsnovelle auf eine Änderung der Senatsrechtsprechung abzielte. Diese Rechtsprechung wird vielmehr durch die Gesetzesbegründung bestätigt.

In der Begründung zum Regierungsentwurf wird zwar ausgeführt, im Schrifttum sei umstritten, ob aus § 40 GenG folge, dass auch die Zuständigkeit für die fristlose Kündigung des mit der Organstellung verknüpften Anstellungsvertrags des Vorstandsmitglieds bei der General- oder Vertreterversammlung liege. Weiter heißt es, dass der derzeitige Rechtszustand in dieser für die Praxis bedeutsamen Frage unbefriedigend sei; eine gesetzliche Klärung er-scheine daher notwendig (BT-Drucks. 16/1025, S. 84).

Diese Klärung wird nach dem Willen des Gesetzgebers (BTDrucks. 16/1025, S. 84 f.) aber dadurch herbeigeführt, dass es im Grundsatz bei der Zuständigkeit der Generalversammlung als oberstem Organ der Genossenschaft für die Wahl wie auch die Abberufung der Vorstandsmitglieder verbleiben soll; zum Abschluss der Anstellungsverträge und deren ordentlicher Kündigung sei nach § 39 Abs. 1 GenG der Aufsichtsrat ermächtigt. Zur Befriedigung eines berechtigten Bedürfnisses der genossenschaftlichen Praxis sei im Weg der Satzungsautonomie für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern und damit auch für die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags eine Übertragung der Zuständigkeit auf den Aufsichtsrat zuzulassen (BT-Drucks. 16/1025, S. 85).

(3) Die Revision hält die Gesetzesbegründung zu Unrecht für nicht maßgeblich. Die Vorstellungen des Gesetzgebers sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein gewichtiger Gesichtspunkt für die Gesetzesauslegung (vgl. zuletzt nur BGH, Beschluss vom 20. November 2018 II ZB 22/17, NJW 2019, 517 Rn. 13). Soweit die Revision die Unerheblichkeit der Gesetzesbegründung mit dem im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers zu begründen sucht, verkennt sie, dass dem vom Gesetzgeber ausgemachten Regelungsbedürfnis eben mit der Möglichkeit der statutarischen Übertragung der Kündigungskompetenz auf den Aufsichtsrat (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GenG) genügt worden ist.

2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers bejaht. Nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Bewertung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten aufgrund der Abrechnung nicht dienstlich veranlasster Spesen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger bis zu dessen vereinbarter Beendigung nicht zugemutet werden konnte (§ 626 Abs. 1 BGB).

a) Es ist in erster Linie eine tatrichterliche Frage, ob ein bestimmtes Ver-halten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist. Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 28. April 1960 VII ZR 218/59, LM BGB § 626 Nr. 10; Urteil vom 21. April 1975 II ZR 2/73, WM 1975, 761; Urteil vom 9. März 1992 II ZR 102/91, ZIP 1992, 539 f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

b) Das Berufungsgericht hat den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes zutreffend erfasst. Es hat bei Würdigung des festgestellten Fehlverhaltens des Klägers auch die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens eingehalten. Die Revision vermag keinen Ermessensfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.

3. Die Kündigung des Dienstverhältnisses ist entgegen der Auffassung der Revision innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt.

a) Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis im Sinn von § 626 Abs. 2 BGB kommt es allein auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92; Urteil vom 1. Januar 2000 II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510; Urteil vom 10. September 2001 II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 12). Die Frist beginnt bei der Genossenschaft mithin mit der Kenntnis der General- oder Vertreterversammlung von dem Kündigungsgrund (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949 f.; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 6).

Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15). Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht (BGH, Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15; vgl. ferner BAG, NJW 2011, 2231, 2232; AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 mwN). Lediglich dann, wenn die Tatsachen bereits im Wesentlichen bekannt sind und noch zusätzliche Ermittlungen erforderlich sind, wie etwa die Anhörung des Betroffenen bei einer Verdachtskündigung oder die Ermittlung von gegen eine Kündigung sprechenden Tatsachen, sind diese zügig durchzuführen (BGH, Urteil vom 24. November 1975 II ZR 104/73, WM 1976, 77, 78; Urteil vom 2. Juli 1984 II ZR 16/84, ZIP 1984, 1113, 1114; Urteil vom 9. April 2013 II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 15).

b) Die Vertreterversammlung der Beklagten ist erst in ihrer Sitzung am 7. August 2015 über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen informiert worden. Die Kündigung ist dem Kläger am 14. August 2015 zugestellt worden.

c) Die Beklagte muss sich, anders als die Revision meint, auch nicht ausnahmsweise so behandeln lassen, als ob die Vertreterversammlung schon vor dem 7. August 2015 Kenntnis von den Kündigungsgründen hatte.

aa) Eine solche Vorverlegung des für die Fristwahrung maßgeblichen Zeitpunkts kommt allerdings in Betracht, wenn der Aufsichtsrat der Genossenschaft die Versammlung nicht in angemessen kurzer Zeit einberuft, nachdem er selbst Kenntnis von dem Kündigungsgrund erlangt hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 7; für die GmbH Urteil vom 15. Juni 1998 II ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92 f.).

bb) Eine derartige Kenntnis des Aufsichtsrats der Beklagten hat das Be-rufungsgericht nicht festgestellt.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Aufsichtsrat diese Kenntnis nicht schon durch die verschiedenen Wortmeldungen des Aufsichtsratsmitglieds H. L. vermittelt wurde, wenn sich dessen Äußerungen letztlich darauf beschränkten, eine Prüfung der Spesenrechnungen des Klägers zu verlangen. Ernsthafte Verdachtsmomente müssen sich freilich aus dem Bericht des Genossenschaftsverbands vom 8. Juni 2015 ergeben haben, da der Aufsichtsrat den Kläger am selben Tag vorläufig seines Amtes als Vorstand enthob. Diesen Verdachtsmomenten ist der Aufsichtsrat im Hinblick auf die Spesenabrechnungen des Klägers aber in noch angemessen kurzer Zeit nachgegangen, indem er am 24./25. und 29. Juni 2015 beschloss, dessen Spesenabrechnungen durch Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen. Ein Untätigbleiben des Aufsichtsrats in Kenntnis des Kündigungssachverhalts kann der Genossenschaft nämlich nur in der Weise zugerechnet werden, dass für den Beginn der Ausschlussfrist auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die General- oder Vertreterversammlung informiert worden wäre, wenn der Aufsichtsrat seiner Einberufungspflicht nachgekommen wäre. Dabei darf kein kleinlicher Maßstab angelegt werden. Es kann insbesondere nicht von dem Zeitpunkt ausgegangen werden, in dem die General- oder Vertreterversammlung Kenntnis erlangt hätte, wenn der Aufsichtsrat mit größtmöglicher Beschleunigung tätig geworden wäre (BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 949).

Eine danach allenfalls geringfügige Verzögerung der Einberufung der Vertreterversammlung war überdies nicht geeignet, beim Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand des Dienstverhältnisses zu erwecken. Nachdem der Kläger schon vorläufig seines Amtes enthoben worden war, musste er mit einer endgültigen Amtsenthebung und einer fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrags rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1984 II ZR 221/83, ZIP 1984, 947, 950; Urteil vom 12. Februar 2007 II ZR 308/05, ZIP 2007, 674 Rn. 7).