Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

Thüringer OVG, Beschluss vom 22.05.2020, – 3 EO 341/20

Corona: Fitnessstudios dürfen öffnen

Das Thüringer Oberverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom heutigen Tage § 12 Abs. 3 Nr. 1 der Thüringer SARS – CoV – 2 – Maßnahmenfortentwicklungsverordnung vom 12. Mai 2020, wonach Fitnessstudios erst am 1. Juni 2020 öffnen dürfen, außer Vollzug gesetzt.

Die Öffnung eines Fitnessstudios setzt jedoch voraus, dass ein Infektionsschutzkonzept erstellt und nachgewiesen wird.

Der Antragsteller, der ein Fitnessstudio in Apolda betreibt, hat zur Begründung seines Eilantrags u.a. darauf verwiesen, dass er mit dem zuständigen Gesundheitsamt ein umfassendes Sicherheits- und Hygienekonzept erarbeitet habe, das die Eröffnung seines Fitnessstudios ermöglicht hätte. Durch die erst zum 1. Juni 2020 vorgesehene Öffnung entstünde ihm ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Der Senat hat nun entschieden, dass die durch die neueste Corona-Verordnung angeordnete Schließung von Fitnessstudios bis zum 31. Mai 2020 sich in einem späteren Hauptsacheverfahren wohl nicht mehr als verhältnismäßig erweisen werde und hat deshalb dem Eilantrag des Antragstellers entsprochen:

Die durch das SARS-CoV-2-Virus ausgelöste Krankheit COVID-19 zeige weltweit nach wie vor teilweise sehr schwere Verläufe.

Auch wenn die Anzahl der neu übermittelten Fälle in Deutschland derzeit rückläufig sei, werde die Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland aktuell weiterhin als insgesamt hoch eingeschätzt, für Risikogruppen als sehr hoch. Deshalb sei bei der allein möglichen summarischen Prüfung der vorliegenden sachverständigen Äußerungen (insbesondere des Robert-Koch-Instituts) immer noch davon auszugehen, dass der erreichte Status niedriger Fallzahlen und eines rückläufigen Reproduktionsfaktors nicht stabil sei und deshalb vermieden werden müsse, dass eine vorschnelle Aufhebung der Schutzmaßnahmen die Lage wieder verschärfe. Aber selbst bei Berücksichtigung dieser besonderen Risikolage erweise sich die weitere Schließung von Fitnessstudios in Thüringen rechtlich mit hoher Wahrscheinlichkeit als nicht haltbar.

Der Senat habe keine durchgreifenden Zweifel, dass die Schließung von Fitnessstudios geeignet ist, das Risiko von Infektionen zu vermindern und insbesondere die Entstehung von Infektionsketten zu vermeiden. Es bestünden jedoch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass gegenüber der vollständigen Schließung von Fitnessstudios gleich wirksame und effektive mildere Maßnahmen zur Gefahrvermeidung zur Verfügung stehen.

Das Gesundheitsministerium habe in der angegriffenen Verordnung eine weitgehende Ausnahmevorschrift für den organisierten Sportbetrieb – auch in geschlossenen Räumen – im Breiten-, Gesundheits-, Reha- sowie Leistungssport einschließlich der Spezialschulen für den Sport auf und in allen nicht öffentlichen und öffentlichen Sport- und Freizeitanlagen unter Berücksichtigung der Abstandsregeln und Schutzvorschriften und unter Beachtung des Konzeptes des für Sportpolitik zuständigen Ministeriums geschaffen, die dazuführe, dass das an und für sich auch für diese Einrichtungen grundsätzlich bis zum 31. Mai 2020 bestehende Verbot faktisch aufgehoben werde.

Die demgegenüber ausgesprochene ausnahmslose fortdauernde Schließung der Fitnessstudios erweise sich als mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Ungleichbehandlung, für die es keine sachliche Rechtfertigung gebe. Jedenfalls sei es nicht erkennbar, dass von vornherein Sportvereine oder gar Sport- und Freizeiteinrichtungen besser als kommerzielle Anbieter in der Lage sein sollten, notwendige Sicherheits- und Hygienestandards sicherzustellen. Dies gelte umso mehr, als gewerbliche Anbieter auch im Hinblick auf die Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz gehalten seien, auf die Einhaltung von Sicherheits- und Hygienestandards zu achten, weil sie sich bei einem Verstoß nicht nur bußgeldpflichtig machten, sondern auch mit gewerberechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätten.

Die Gefahr von Infektionen ist nunmehr durch qualifizierte Infektionsschutzpläne, die durch die Fitnessstudios zu erarbeiten sind, zu minimalisieren.

Der Senat hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die einstweilige Außervollzugsetzung allgemeinverbindlichist; sie gilt landesweit.

Soweit in einzelnen Regionen des Landes sich die epidemiologische Lage verschlechtern sollte, ist darauf gegebenenfalls mit einschränkenden Anordnungen zu reagieren.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

BVerfG, Urteil vom 05. Mai 2020 – 2 BvR 859/15, 2 BvR 980/16, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 1651/15

GG Art. 20, 38, 79

Mit heute verkündetem Urteil hat der Zweite Senat mehreren Verfassungsbeschwerden gegen das Staatsanleihekaufprogramm (Public Sector Purchase Programme – PSPP) stattgegeben. Danach haben Bundesregierung und Deutscher Bundestag die Beschwerdeführer in ihrem Recht aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG verletzt, indem sie es unterlassen haben, dagegen vorzugehen, dass die Europäische Zentralbank (EZB) in den für die Einführung und Durchführung des PSPP erlassenen Beschlüssen weder geprüft noch dargelegt hat, dass die hierbei getroffenen Maßnahmen verhältnismäßig sind. Dem steht das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 11. Dezember 2018 nicht entgegen, da es im Hinblick auf die Kontrolle der Verhältnismäßigkeit der zur Durchführung des PSPP erlassenen Beschlüsse schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar und damit ebenfalls ultra vires ergangen ist. Einen Verstoß gegen das Verbot der monetären Haushaltsfinanzierung konnte der Senat dagegen nicht feststellen. Aktuelle finanzielle Hilfsmaßnahmen der Europäischen Union oder der EZB im Zusammenhang mit der gegenwärtigen Corona-Krise sind nicht Gegenstand der Entscheidung.

Sachverhalt:

Das PSPP ist Teil des Expanded Asset Purchase Programme (EAPP), eines Rahmenprogramms des Eurosystems zum Ankauf von Vermögenswerten. Ausweislich seiner Begründung zielt das EAPP auf eine Ausweitung der Geldmenge; hierdurch sollen Konsum und Investitionen gefördert und die Inflationsrate in der Eurozone auf knapp unter 2 % erhöht werden. Das PSPP wurde durch Beschluss der EZB vom 4. März 2015 aufgelegt, der in der Folgezeit durch fünf weitere Beschlüsse geändert wurde. Mit dem PSPP werden – unter im Einzelnen in den Beschlüssen der EZB festgelegten Rahmenbedingungen – Staatsanleihen und ähnliche marktfähige Schuldtitel erworben, die von der Zentralregierung eines Euro-Mitgliedstaats, „anerkannten Organen“, internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken mit Sitz im Euro-Währungsgebiet begeben werden. Das PSPP macht den weitaus größten Teil des EAPP aus. Zum 8. November 2019 hatte das Eurosystem im Rahmen des EAPP Wertpapiere im Gesamtwert von 2.557.800 Millionen Euro erworben, wovon 2.088.100 Millionen Euro auf das PSPP entfielen.

Die Beschwerdeführer machen mit ihren Verfassungsbeschwerden geltend, dass das PSPP gegen das Verbot monetärer Staatsfinanzierung (Art. 123 AEUV) und das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 EUV in Verbindung mit Art. 119, 127 ff. AEUV) verstoße. Mit Beschluss vom 18. Juli 2017 hat der Senat dem Gerichtshof mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt; diese betrafen insbesondere das Verbot monetärer Haushaltsfinanzierung, das Mandat der EZB für die Währungspolitik und einen möglichen Übergriff in die Zuständigkeit und Haushaltshoheit der Mitgliedstaaten. Mit Urteil vom 11. Dezember 2018 hat der EuGH entschieden, dass das PSPP nicht über das Mandat der EZB hinausgehe und auch nicht gegen das Verbot der monetären Haushaltsfinanzierung verstoße. Vor diesem Hintergrund fand am 30./31 Juli 2019 eine mündliche Verhandlung in Karlsruhe statt (vgl. PM Nr. 43/2019 vom 25. Juni 2019).

Wesentliche Erwägungen des Senats:

I. Der Beschluss des Rates der Europäischen Zentralbank vom 4. März 2015 (EU) 2015/774 sowie die hierauf folgenden Beschlüsse (EU) 2015/2101, (EU) 2015/2464, (EU) 2016/702 und (EU) 2017/100 sind – trotz des anderslautenden Urteils des Gerichtshofs – mit Blick auf Art. 119 und Art. 127 ff. AEUV sowie Art. 17 ff. EZB-Satzung als Ultra-vires-Maßnahmen zu qualifizieren

1. Nach stetiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 126, 286 <302 ff.; 134, 366 <382 ff. Rn. 22 ff. >; 142, 123 <198 ff. Rn. 143 ff.>; BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juli 2019 – 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14 -, Rn. 140 ff.) ist seine Pflicht, substantiierten Rügen eines Ultra-vires-Handelns der europäischen Organe und Einrichtungen nachzugehen, mit der vertraglich dem Gerichtshof übertragenen Aufgabe zu koordinieren, die Verträge auszulegen und anzuwenden und dabei die Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu wahren (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV, Art. 267 AEUV). Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet. Würden aber andererseits die Mitgliedstaaten vollständig auf die Ultra-vires-Kontrolle verzichten, so wäre die Disposition über die vertragliche Grundlage allein auf die Unionsorgane verlagert, und zwar auch dann, wenn deren Rechtsverständnis im Ergebnis auf eine Vertragsänderung oder Kompetenzausweitung hinausliefe. Dass in den – wie nach den institutionellen und prozeduralen Vorkehrungen des Unionsrechts zu erwarten – seltenen Grenzfällen möglicher Kompetenzüberschreitung seitens der Unionsorgane die verfassungsrechtliche und die unionsrechtliche Perspektive nicht vollständig harmonieren, ist dem Umstand geschuldet, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union auch nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Herren der Verträge bleiben und die Schwelle zum Bundesstaat nicht überschritten wurde (vgl. BVerfGE 123, 267 <370 f.>). Die nach dieser Konstruktion im Grundsatz unvermeidlichen Spannungslagen sind im Einklang mit der europäischen Integrationsidee kooperativ auszugleichen und durch wechselseitige Rücksichtnahme zu entschärfen. Dies kennzeichnet die Zusammenarbeit in der Europäischen Union, die ein Staaten-, Verfassungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungsverbund ist (BVerfGE 140, 317 <338 Rn. 44).

Die Auslegung und Anwendung des Unionsrechts einschließlich der Bestimmung der dabei anzuwendenden Methode ist zuvörderst Aufgabe des Gerichtshofs, dem es gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV obliegt, bei der Auslegung und Anwendung der Verträge das Recht zu wahren. Die vom Gerichtshof entwickelten Methoden richterlicher Rechtskonkretisierung beruhen dabei auf den gemeinsamen (Verfassungs-)Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten (vgl. auch Art. 6 Abs. 3 EUV, Art. 340 Abs. 2 AEUV), wie sie sich nicht zuletzt in der Rechtsprechung ihrer Verfassungs- und Höchstgerichte sowie des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte niedergeschlagen haben Die Handhabung dieser Methoden und Grundsätze kann – und muss – derjenigen durch innerstaatliche Gerichte nicht vollständig entsprechen, sie kann sich über diese aber auch nicht ohne weiteres hinwegsetzen. Die Eigentümlichkeiten des Unionsrechts bedingen allerdings nicht unbeträchtliche Abweichungen hinsichtlich der Bedeutung und Gewichtung der unterschiedlichen Interpretationsmittel. Eine offenkundige Außerachtlassung der im europäischen Rechtsraum überkommenen Auslegungsmethoden oder allgemeiner, den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamer Rechtsgrundsätze ist vom Mandat des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV nicht umfasst. Es ist vor diesem Hintergrund nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungsfragen im Unionsrecht, die auch bei methodengerechter Bewältigung im üblichen rechtswissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen (BVerfGE 126, 286 <307>). Es muss die Entscheidung des Gerichtshofs vielmehr auch dann respektieren, wenn dieser zu einer Auffassung gelangt, der sich mit gewichtigen Argumenten entgegentreten ließe, solange sie sich auf anerkannte methodische Grundsätze zurückführen lässt und nicht objektiv willkürlich erscheint.

2. Die Auffassung des Gerichtshofs, der Beschluss des EZB-Rates über das PSPP und seine Änderungen seien noch kompetenzgemäß, verkennt in offensichtlicher Weise Bedeutung und Tragweite des auch bei der Kompetenzverteilung zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 EUV) und ist wegen der vollständigen Ausklammerung der tatsächlichen Auswirkungen des Programms auf die Wirtschaftspolitik methodisch schlechterdings nicht mehr vertretbar.

Der Ansatz des Gerichtshofs, bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die tatsächlichen Wirkungen außer Acht zu lassen und auf eine wertende Gesamtbetrachtung zu verzichten, verfehlt die Anforderungen an eine nachvollziehbare Überprüfung der Einhaltung des währungspolitischen Mandats des Europäischen Systems der Zentralbanken (ESZB) und der EZB. Bei dieser Handhabung kann der Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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(Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 EUV) die ihm zukommende Korrektivfunktion zum Schutz mitgliedstaatlicher Zuständigkeiten nicht erfüllen, was das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EUV) im Grunde leerlaufen lässt.

Das völlige Ausblenden aller wirtschaftspolitischen Auswirkungen widerspricht auch der methodischen Herangehensweise des Gerichtshofs in nahezu sämtlichen sonstigen Bereichen der Unionsrechtsordnung. Das wird der Schnittstellenfunktion des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung und den Rückwirkungen, die dieses auf die methodische Kontrolle seiner Einhaltung haben muss, nicht gerecht.

3. Die vom Gerichtshof vorgenommene Auslegung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und die darauf gestützte Bestimmung des Mandats des ESZB überschreiten deshalb das ihm in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV erteilte Mandat. Die Selbstbeschränkung seiner gerichtlichen Prüfung darauf, ob ein „offensichtlicher“ Beurteilungsfehler der EZB vorliegt, ob eine Maßnahme „offensichtlich“ über das zur Erreichung des Ziels Erforderliche hinausgeht oder ob deren Nachteile „offensichtlich“ außer Verhältnis zu den verfolgten Zielen stehen, vermag die auf die Währungspolitik begrenzte Zuständigkeit der EZB nicht einzuhegen. Sie gesteht ihr vielmehr selbstbestimmte, schleichende Kompetenzerweiterungen zu oder erklärt diese jedenfalls für gerichtlich nicht oder nur sehr eingeschränkt überprüfbar. Die Wahrung der kompetenziellen Grundlagen der Europäischen Union hat jedoch entscheidende Bedeutung für die Gewährleistung des demokratischen Prinzips und die rechtliche Verfasstheit der Europäischen Union. 

II. Da der Senat somit nicht an die Entscheidung des Gerichtshofs gebunden ist, hat er eigenständig zu beurteilen, ob das Eurosystem mit den Beschlüssen zur Errichtung und Durchführung des PSPP noch innerhalb der ihm primärrechtlich eingeräumten Kompetenzen gehandelt hat. Das ist mangels hinreichender Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit nicht der Fall.

Ein Programm zum Ankauf von Staatsanleihen wie das PSPP, das erhebliche wirtschaftspolitische Auswirkungen hat, setzt insbesondere voraus, dass das währungspolitische Ziel und die wirtschaftspolitischen Auswirkungen jeweils benannt, gewichtet und gegeneinander abgewogen werden. Die unbedingte Verfolgung des mit dem PSPP angestrebten währungspolitischen Ziels, eine Inflationsrate von unter, aber nahe 2 % zu erreichen, unter Ausblendung der mit dem Programm verbundenen wirtschaftspolitischen Auswirkungen missachtet daher offensichtlich den Grundsatz der VerhältnismäßigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Die erforderliche Abwägung des währungspolitischen Ziels mit den mit dem eingesetzten Mittel verbundenen wirtschaftspolitischen Auswirkungen ergibt sich nicht aus den verfahrensgegenständlichen Beschlüssen. Sie verstoßen deshalb gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 EUV und sind von der währungspolitischen Kompetenz der EZB nicht gedeckt.

Die Beschlüsse beschränken sich auf die Feststellung, dass das angestrebte Inflationsziel nicht erreicht sei und weniger belastende Mittel nicht zur Verfügung stünden. Sie enthalten keine Prognose zu den wirtschaftspolitischen Auswirkungen des Programms sowie dazu, ob sie in einem angemessenen Verhältnis zu den erstrebten währungspolitischen Vorteilen stehen. Es ist nicht ersichtlich, dass der EZB-Rat die im PSPP angelegten und mit ihm unmittelbar verbundenen Folgen erfasst und abgewogen hätte, die dieses aufgrund seines Volumens von über zwei Billionen Euro und einer Laufzeit von mittlerweile mehr als drei Jahren zwangsläufig verursacht. Die negativen Auswirkungen des PSPP nehmen mit wachsendem Umfang und fortschreitender Dauer zu, sodass sich mit der Dauer auch die Anforderungen an eine solche Abwägung erhöhen.

Das PSPP verbessert die Refinanzierungsbedingungen der Mitgliedstaaten, weil sich diese zu deutlich günstigeren Konditionen Kredite am Kapitalmarkt verschaffen können; es wirkt sich daher erheblich auf die fiskalpolitischen Rahmenbedingungen in den Mitgliedstaaten aus. Es kann insbesondere dieselbe Wirkung haben wie Finanzhilfen nach Art. 12 ff. des ESM-Vertrags. Umfang und Dauer des PSPP können dazu führen, dass selbst primärrechtskonforme Wirkungen unverhältnismäßig werden. Das PSPP wirkt sich auch auf den Bankensektor aus, indem es risikobehaftete Staatsanleihen in großem Umfang in die Bilanzen des Eurosystems übernimmt, dadurch die wirtschaftliche Situation der Banken verbessert und ihre Bonität erhöht. Zu den Folgen des PSPP gehören zudem ökonomische und soziale Auswirkungen auf nahezu alle Bürgerinnen und Bürger, die etwa als Aktionäre, Mieter, Eigentümer von Immobilien, Sparer und Versicherungsnehmer jedenfalls mittelbar betroffen sind. So ergeben sich etwa für Sparvermögen deutliche Verlustrisiken. Wirtschaftlich an sich nicht mehr lebensfähige Unternehmen bleiben aufgrund des auch durch das PSPP abgesenkten allgemeinen Zinsniveaus weiterhin am Markt. Schließlich begibt sich das Eurosystem mit zunehmender Laufzeit des Programms und steigendem Gesamtvolumen in eine erhöhte Abhängigkeit von der Politik der Mitgliedstaaten, weil es das PSPP immer weniger ohne Gefährdung der Stabilität der Währungsunion beenden und rückabwickeln kann.

Diese und andere erhebliche wirtschaftspolitische Auswirkungen hätte die EZB gewichten, mit den prognostizierten Vorteilen für die Erreichung des von ihr definierten währungspolitischen Ziels in Beziehung setzen und nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten abwägen müssen. Eine solche Abwägung ist, soweit ersichtlich, weder zu Beginn des Programms noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Ohne die Dokumentation, dass und wie diese Abwägung stattgefunden hat, lässt sich die rechtliche Einhaltung des Mandats der EZB gerichtlich nicht effektiv kontrollieren.

III. Ob Bundesregierung und Bundestag ihre Integrationsverantwortung auch dadurch verletzt haben, dass sie nicht auf eine Beendigung des PSPP gedrungen haben, kann dagegen nicht abschließend beurteilt werden, weil sich erst nach einer nachvollziehbar dargelegten Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den EZB-Rat endgültig feststellen lässt, ob das PSPP in der Sache mit Art. 127 Abs. 1 AEUV vereinbar ist.

IV. Soweit das Urteil des Gerichtshofs einen Verstoß gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV verneint, begegnet die Handhabung der seinem Urteil in der Rechtssache Gauweiler entwickelten „Garantien“ für ein Ankaufsprogramm zwar erheblichen Einwänden, da der Gerichtshof darauf verzichtet, die im PSPP enthaltenen Vorkehrungen gegen Umgehungen einer näheren Prüfung zu unterziehen, und sich nicht mit gegenläufigen Indikatoren auseinandersetzt. Der Senat sieht sich insofern aber an die Auffassung des Gerichtshofs gebunden, da angesichts der realen Möglichkeit, dass jedenfalls die vom Gerichtshof anerkannten Garantien von der EZB eingehalten wurden, ein offensichtlicher Verstoß gegen Art. 123 Abs. 1 AEUV noch nicht festgestellt werden kann.

Zwar hat der Gerichtshof einzelnen „Garantien“ wie dem Ankündigungsverbot, der Sperrfrist, dem Verbot des grundsätzlichen Haltens der Anleihen bis zur Endfälligkeit und der Notwendigkeit eines Ausstiegsszenarios ihre Wirkung in der Praxis weitgehend genommen. Ob ein Anleiheankaufprogramm wie das PSPP eine offenkundige Umgehung von Art. 123 Abs. 1 AEUV darstellt, entscheidet sich allerdings nicht an der Einhaltung eines einzelnen Kriteriums, sondern auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung. Im Ergebnis ist eine offensichtliche Umgehung des Verbots monetärer Haushaltsfinanzierung vor allem deshalb nicht feststellbar, weil

– das Volumen der Ankäufe im Voraus begrenzt ist,

– die vom Eurosystem getätigten Käufe nur in aggregierter Form bekannt gegeben werden,

– eine Obergrenze von 33 % je Internationaler Wertpapierkennnummer eingehalten wird,

– Ankäufe nach dem Kapitalschlüssel der nationalen Zentralbanken getätigt werden,

– nur Anleihen von Körperschaften erworben werden, die aufgrund eines Mindestratings Zugang zum Anleihemarkt besitzen und

– Ankäufe begrenzt oder eingestellt und erworbene Schuldtitel wieder dem Markt zugeführt werden sollen, wenn eine Fortsetzung der Intervention zur Erreichung des Inflationsziels nicht mehr erforderlich ist.

V. Eine Verletzung der Verfassungsidentität des Grundgesetzes im Allgemeinen und der haushaltspolitischen Gesamtverantwortung des Deutschen Bundestages im Besonderen ist nicht ersichtlich. Zwar würde eine (nachträgliche) Änderung der Risikoverteilung zwischen der EZB und den nationalen Zentralbanken mit Blick auf den Umfang des PSPP von mehr als zwei Billionen Euro die vom Senat entwickelten Grenzen der haushaltspolitischen Gesamtverantwortung des Deutschen Bundestages berühren und wäre mit Art. 79 Abs. 3 GG unvereinbar. Für die von den nationalen Zentralbanken erworbenen Staatsanleihen ihrer Mitgliedstaaten sieht das PSPP eine solche – primärrechtlich ohnehin verbotene – Risikoteilung jedoch nicht vor.

VI. Bundesregierung und Deutscher Bundestag sind aufgrund der ihnen obliegenden Integrationsverantwortung verpflichtet, der bisherigen Handhabung des PSPP entgegenzutreten.

1. Im Falle offensichtlicher und strukturell bedeutsamer Kompetenzüberschreitungen durch Organe, Einrichtungen und sonstige Stellen der Europäischen Union sind die Verfassungsorgane verpflichtet, im Rahmen ihrer Kompetenzen und mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln aktiv auf die Einhaltung des Integrationsprogramms und die Aufhebung der vom Integrationsprogramm nicht gedeckten Maßnahmen hinzuwirken sowie – solange die Maßnahmen fortwirken – geeignete Vorkehrungen zu treffen, damit die innerstaatlichen Auswirkungen der Maßnahmen so weit wie möglich begrenzt bleiben.

2. Konkret bedeutet dies, dass die Bundesregierung und der Bundestag aufgrund ihrer Integrationsverantwortung verpflichtet sind, auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch die EZB hinzuwirken. Entsprechendes gilt für die am 1. Januar 2019 begonnene Reinvestitionsphase des PSPP und seine Wiederaufnahme zum 1. November 2019. Insoweit dauert auch die Pflicht, die Entscheidungen des Eurosystems über Ankäufe von Staatsanleihen unter dem PSPP zu beobachten und mit den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln auf die Einhaltung des dem ESZB zugewiesenen Mandats hinzuwirken, fort.

3. Deutsche Verfassungsorgane, Behörden und Gerichte dürfen weder am Zustandekommen noch an Umsetzung, Vollziehung oder Operationalisierung von Ultra-vires-Akten mitwirken. Der Bundesbank ist es daher untersagt, nach einer für die Abstimmung im Eurosystem notwendigen Übergangsfrist von höchstens drei Monaten an Umsetzung und Vollzug der verfahrensgegenständlichen Beschlüsse mitzuwirken, wenn nicht der EZB-Rat in einem neuen Beschluss nachvollziehbar darlegt, dass die mit dem PSPP angestrebten währungspolitischen Ziele nicht außer Verhältnis zu den damit verbundenen wirtschafts- und fiskalpolitischen Auswirkungen stehen. Unter derselben Voraussetzung ist die Bundesbank verpflichtet, für eine im Rahmen des Eurosystems abgestimmte – auch langfristig angelegte – Rückführung der Bestände an Staatsanleihen Sorge zu tragen.

BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19

BGB § 826Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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BGB § 826

VerfGH Saarland, Beschluss vom 28. April 2020 – LV 7/20

Grundgesetz

Tenor

§ 2 Abs. 3 der Rechtsverordnung der Landesregierung vom 16. April 2020 (Amtsbl. I, S. 358) in der Fassung der Neubekanntmachung vom 17. April 2020 (Amtsbl. I, S. 362 B11) wird mit folgender Maßgabe bis zu einer Neuregelung teilweise außer Vollzug gesetzt:

Das Verlassen der eigenen Wohnung ist auch über die in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 der Verordnung genannten Besuche hinaus erlaubt, wenn es einer Zusammenkunft von Eheleuten, Lebenspartnerinnen und Lebenspartnern, Verwandten in gerader Linie sowie Geschwistern und Geschwisterkindern oder in häuslicher Gemeinschaft miteinander lebenden Personen zuzüglich maximal einer weiteren Person außerhalb des öffentlichen Raumes dient, wenn dabei die Vorgaben, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Verordnung für den öffentlichen Raum gelten, eingehalten werden.

Das Verweilen im öffentlichen Raum ist nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung erlaubt.

Das Verlassen der eigenen Wohnung ist aus den Gründen des § 2 Abs. 3 der Verordnung erlaubt, ohne dass es der Glaubhaftmachung bedarf.

Diese Entscheidung ist im Amtsblatt des Saarlandes zu veröffentlichen.

Gründe

A.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Vorschrift der Verordnung der Regierung des Saarlandes zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 17.04.2020. Die Vorschrift lautet auf der Grundlage der Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 16. 04. 2020 (Amtsblatt S. 258) (VO-CP):

§ 2 Einschränkung des Aufenthalts im öffentlichen Raum
(1)
Der Aufenthalt im öffentlichen Raum ist nur alleine oder im Kreis der Angehörigen des eigenen Haushalts mit höchstens einer weiteren nicht im Haushalt lebenden Person gestattet…Zu anderen Personen ist im öffentlichen Raum wo immer möglich ein Mindestabstand von zwei Metern einzuhalten.

(3)
Das Verlassen der eigenen Wohnung ist nach Maßgabe des Absatzes 1
und nur bei Vorliegen triftiger Gründe erlaubt. Triftige Gründe sind insbesondere

  1. die Ausübung beruflicher Tätigkeiten, die Inanspruchnahme der
    Notbetreuung oder die Ablegung von Prüfungen,
  2. die Inanspruchnahme medizinischer, veterinärmedizinischer oder
    psychotherapeutischer Versorgungsleistungen, insbesondere
    Arztbesuche, sonstige medizinische Behandlungen, Blutspenden,
    sowie der Besuch bei Angehörigen von Gesundheitsfachberufen,
    soweit dies medizinisch dringend erforderlich ist,
  3. Versorgungsgänge für Gegenstände des täglichen Bedarfs oder
    zum Aufsuchen sonstiger Ladengeschäfte und Ladenlokale sowie
    Einrichtungen im Sinne des § 5,
  4. der Besuch bei Partnern einer Lebensgemeinschaft, Alten, Kranken
    oder Menschen mit Einschränkungen außerhalb von Einrichtungen
    und die Wahrnehmung des Umgangsrechts im jeweiligen
    privaten Bereich,
  5. die Begleitung und Hilfeleistung für unterstützungsbedürftige Personen und Minderjährige, insbesondere im Rahmen einer Nachbarschaftshilfe,
  6. die Begleitung Sterbender sowie Bestattungen im engsten Familienkreis,
  7. Sport und Bewegung im Freien, allerdings mit höchstens einer
    Person oder mit Angehörigen des eigenen Haushalts,
  8. die Wahrnehmung dringend erforderlicher Termine bei Behörden,
    Gerichten, Gerichtsvollziehern, Banken, Rechtsanwälten und Notaren,
    Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern,
  9. die Wahrnehmung von dringend erforderlichen Sitzungen durch
    ehrenamtliche Mitglieder von Organen in Anstalten, Körperschaften
    und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
  10. Handlungen zur Versorgung von Tieren,
  11. das Aufsuchen von Bibliotheken und Archiven,
  12. die Aufarbeitung von Brennholz mit Angehörigen des eigenen
    Haushaltes oder höchstens einer weiteren Person.
  13. Im Falle einer Kontrolle sind die triftigen Gründe jeweils glaubhaft zu
    machen.

Die VO-CP enthält neben diesem grundsätzlichen Verbots des Verlassens der eigenen Wohnung Pflichten zur Kontaktreduzierung und zur Beachtung von Mindestabständen Einschränkungen des Aufenthalts im öffentlichen Raum, insbesondere ein Verbot von Versammlungen und Ansammlungen, Beschränkungen der Teilnahme an Bestattungen und des Besuchs von religiösen Zusammenkünften, Betriebsschließungen, Verbote des Besuchs von Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen, Krankenanstalten und anderen Einrichtungen der Pflege und Rehabilitation sowie die vorläufige Schließung von Hochschulen, Schulen und Kindertageseinrichtungen. Der Verstoß gegen § 2 Abs. 3 VO-CP ist in § 14 bußgeldbewehrt.

Die Regelungen gelten zunächst in der Form von Allgemeinverfügungen, später als Verordnung, in im Wesentlichen gleicher Form seit 20.03.2020. Sie sind befristet bis 03.05.2020. Zu ihrer Auslegung beantwortet ein redaktionelles Team Fragen, so etwa, dass Motorradfahren (uneingeschränkt mit höchstens einer anderen, dem Haushalt angehörenden Person) erlaubt sei, der Besuch von außerhalb des eigenen Haushalts lebenden Kindern indessen unabhängig von der Zahl der Besuchten oder Besuchenden nicht.

Eine Regelung, die der saarländischen entspricht, gibt es in der Bundesrepublik Deutschland sonst nur – noch – in Bayern. In der benachbarten Republik Frankreich gilt gegenwärtig befristet bis 11.05.2020 ein noch strikteres Verbot des Verlassens der eigenen Wohnung. Der Beschwerdeführer sieht sich durch das grundsätzliche Verbot des Verlassens der eigenen Wohnung in seinem Grundrecht der Freiheit der Person verletzt.

B.

I.

Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zu entsprechen, wenn die mit ihnen notwendigerweise verbundene (§ 23 Abs. 1 VerfGHG) Verfassungsbeschwerde weder offensichtlich unzulässig noch offensichtlich unbegründet ist und ihr Erlass zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Das ist der Fall, wenn die Nachteile, die einen Beschwerdeführer in dem Fall träfen, in dem eine einstweilige Anordnung erginge, sich die Verfassungsbeschwerde aber im Nachhinein als unbegründet erwiese, deutlich schwerer wögen als die Nachteile, die entstünden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde sich aber später als begründet zeigen würde.

II.
Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes verkennt nicht, dass das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 18.04.2020 befunden hat, eine Verfassungsbeschwerde gegen die Ausgangsbeschränkungen der Bayerischen Coronaschutzverordnung nicht zur Entscheidung anzunehmen unter Verweisung auf den Grundsatz der Subsidiarität (Beschl. v. 18.04.2020 1 BvR 829/20).

Zur Begründung wird ausgeführt, die Entscheidung hänge nicht allein von verfassungsrechtlich zu klärenden Fragen, sondern auch von tatsächlichen pandemischen Entwicklungen ab, die der verwaltungsgerichtlichen Klärung zugänglich seien.

Das Bundesverfassungsgericht hat ferner den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die sich gegen das Verbot von Gottesdiensten und vergleichbaren religiösen Zusammenkünften unter Wahrung des Abstandsgebots richten sollte, aus vergleichbaren Gründen abgelehnt. Umgekehrt hat das Bundesverfassungsgericht eine einstweilige Anordnung indessen erlassen, die das Verbot von Versammlungen unter Wahrung des Abstandsgebots ausgesetzt hat. Diese Entscheidung hat dazu geführt, dass die VO-CP in § 2 Abs. 2 geändert wurde:

Versammlungen im öffentlichen Raum sind nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen – Wahrung des Abstandsgebots und Beachtung infektionsschutzrechtlicher Auflagen – „zulässig“.

Es wird nicht verkannt, dass der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen mit Beschluss vom 17.04.2020 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die – der saarländischen Regelung vergleichbaren – vorläufigen Ausgangsbeschränkungen der Sächsischen Corona-Schutzverordnung zurückgewiesen hat. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Nachteile einer verfassungsgerichtlichen Aussetzung der Ausgangsbeschränkungen – die Gefahr eines Verlassens der Wohnung durch eine wesentlich größere Zahl von Menschen und das damit eintretende Risiko einer Ansteckung sowie in der Folge einer Überlastung der Kliniken mit schweren Krankheitsfällen – überwögen die Nachteile, die bei Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Anordnung einträten.

Das Bundesland Sachsen hat inzwischen die Ausgangsbeschränkung
allerdings aufgehoben.

Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes verkennt nicht, dass der Bayerische Verfassungsgerichtshof am 26.03.2020 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Außervollzugsetzung der bayerischen Ausgangsbeschränkungen zurückgewiesen hat. Dazu hat sich der Bayerische Verfassungsgerichtshof auf der Grundlage der Informationen des Robert-Koch-Instituts als der normativ zur Abgabe solcher Risikoeinschätzungen ermächtigten Institution des Bundes entschieden, im Rahmen der Folgenabwägung zu berücksichtigen, dass eine Ausgangsbeschränkung zu einer vorübergehenden Verringerung von Neuerkrankungen führen könne und daher aufgrund der überragenden
Bedeutung von Leben und Gesundheit möglicherweise Gefährdeter das beschränkte Verbot des Verlassens der eigenen Wohnung abwägend hinzunehmen sei.

Der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes verkennt weiterhin nicht, dass der Bayerische Verfassungsgerichtshof nunmehr mit Beschluss vom 24.04.2020 Vf. 29 VII 20) einen – auch – gegen die bayerischen Ausgangsbeschränkungen gerichteten Antrag auf Aussetzung der Vorschriften mit der Begründung abgelehnt hat, im Rahmen der Abwägung von Nachteilen einer einstweiligen Anordnung und Grundrechtssicherungen durch ihren Erlass überwögen die Gefährdungen
einer vorläufigen Aussetzung der Ausgangsbeschränkung. Es bestehe eine – möglicherweise geringe – Wahrscheinlichkeit, dass die Ausgangsbeschränkung zu einer vorübergehenden Verringerung von Neuinfektionen und damit einer Verzögerung der Verbreitung des Virus führe und dies wiederum die Wahrscheinlichkeit von Todesfällen verringere. Angesichts der überragenden Bedeutung von Leben und Gesundheit der Menschen überwögen daher die Nachteile einer Aussetzung der Ausgangsbeschränkung deren mögliche Vorzüge.

III.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist als solcher an sich statthaft und zulässig. Der Grundsatz der Subsidiarität, der auch für den Eilrechtsschutz gilt, steht dem Antrag nicht entgegen. Allerdings kann der Beschwerdeführer gegen die Verordnung um Eilrechtsschutz auch vor dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes nachsuchen. Er kann gegen die angegriffene Regelung einstweiligen Rechtsschutz vor dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes nach § 47 Abs. 1 VwGO, § 47 Abs. 6
VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO begehren. Das hat er nicht getan. Der Verfassungsgerichtshof hält den Antrag des Beschwerdeführers dennoch
für zulässig. Ob bereits § 55 Abs. 3 VerfGH auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erlauben würde, wegen einer etwaigen allgemeinen Bedeutung der Sache unmittelbar den Verfassungsgerichtshof anzurufen, oder ob diese, vornehmlich die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde selbst betreffende Ausnahme von der vorherigen Erschöpfung des Rechtswegs nur die Hauptsache selbst betrifft, kann nach dem Sinn und Zweck der Norm dahinstehen.

Die Rechtfertigung des Verweises auf die vorherige Inanspruchnahme fachgerichtlichen Schutzes und das Beschreiten anderer Wege, der grundrechtlichen Beschwer abzuhelfen, liegt darin, vor der verfassungsgerichtlichen, der auf die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit einer Regelung beschränkten Entscheidung eine fachgerichtliche Klärung der tatsächlichen Grundlagen und der einfachrechtlichen Auslegung im Streit stehender Normen „vorzuschalten“.

Davon kann – nur und ausschließlich – in der gegenwärtigen Situation nicht
ausgegangen werden. In einem verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren und seiner eilrechtsschutzrechtlichen Begleitung mit Verordnungen, deren zeitliche Befristung einen Wochentakt hat, kann die Verwaltungsgerichtsbarkeit verständlicherweise angesichts der völligen, auch unter virologischen Sachverständigen offenbar vorhandenen Unklarheit, wie das Virus konkret wirkt und welche Maßnahmen auf welche konkrete Weise wirklich geeignet sind, seine Ausbreitung zu vermindern oder ihr entgegenzutreten, keine weitergehenden Erkenntnisse beschaffen. Sie tut es – wie ihre Eilrechtsschutzentscheidungen bislang verständlicherweise gezeigt haben – auch nicht, weil sie sich nachvollziehbar auf die gleichen allgemeinen Annahmen verlassen muss, auf die auch die Verfassungsgerichtsbarkeit angewiesen ist.

Die Annahme der Subsidiarität des Eilrechtsschutzantrags würde den Beschwerdeführer also lediglich auf den Verwaltungsrechtsweg verweisen, ohne dass davon weitere, die verfassungsrechtliche Bewertung beeinflussende, den Verwaltungsgerichten zugängliche Erkenntnisse zu erwarten wären. Dennoch kann die Verweisung auf die vorherige Anrufung der Verwaltungsgerichtsbarkeit dort notwendig sein, wo Grundrechtsbeschränkungen unterschiedliche Segmente der freien Entfaltung der Persönlichkeit oder der Berufsfreiheit – die Schließung von Einrichtungen und Anstalten – betreffen, nicht aber dort, wo letztlich bei tatsächlich nicht kurzfristig aufklärbarer Wirkung von Grundrechtseingriffen letztlich allein eine Abwägung zwischen den verschiedenen verfassungsrechtlichen Gütern und die Frage der Reichweite und der Grundlagen einer Einschätzungsprärogative der Exekutive vorzunehmen ist. Das ist eine genuin verfassungsgerichtliche Aufgabe.

V.
Die Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unzulässig.
Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde und des mit ihr verbundenen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer den Rechtsweg nicht erschöpft hat.

Allerdings kann der Beschwerdeführer gegen die angegriffene Regelung
Rechtsschutz – auch einstweiligen Rechtsschutz – vor dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes nach § 47 Abs. 1 VwGO, § 47 Abs. 6 VwGO i.V.m. § 18 AGVwGO begehren Das hat er nicht getan. Der Rechtsweg gegen die von ihm angegriffene Verordnung ist folglich nicht erschöpft.
Da jedoch gegenwärtig nicht auszuschließen ist, dass die – zur Zeit an sich unzulässige – Verfassungsbeschwerde zum Zeitpunkt ihrer Verhandlung zulässig sein wird, kann von einer offensichtlichen Unzulässigkeit nicht ausgegangen werden.

Der Verfassungsgerichtshof ist aber auch befugt, über eine Verfassungsbeschwerde vor Erschöpfung des Rechtswegs zu entscheiden, wenn sie von „allgemeiner Bedeutung“ ist (§ 55 Abs. 3 Satz 2 VerfGHG). Das ist der Fall, wenn eine Verfassungsbeschwerde der Klärung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Fragen dient oder wenn – über ihren konkreten Anlass hinaus – zahlreiche gleich gelagerte Fälle mitentschieden werden (BVerfG NVwZ 2004, 329; Niesler in BeckOK-BVerfGG 8.Ed. 2020, § 90 Abs. 2 Rn. 160). Diese an sich auf die Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen zielende Regelung ist auf eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Rechtssatz übertragbar (BVerfGE 84, 90, 116), gerade weil in einem solchen Fall eine Vielzahl von Normadressaten – im Streitfall alle Bürgerinnen und Bürger des Saarlandes – betroffen sind. Das bedeutet indessen nicht, dass um Rechtsschutz gegen Vorschriften der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie stets unmittelbar bei dem Verfassungsgerichtshof nachgesucht werden dürfte, weil sie in irgendeiner
Weise große Teile der Bevölkerung betreffen und die Verfassungsmäßigkeit
ihrer Regelungen von „allgemeinem Interesse“ ist. Die Verordnung betrifft unterschiedliche Regelungsbereiche, vor allem die Schließung verschiedener Einrichtungen unterschiedlicher Aufgabenbereiche. Solche Regelungen zielen auf Segmente des staatlichen und gesellschaftlichen Lebens, für die – untereinander – nicht die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen einer Rechtfertigung von Eingriffen gelten und deren verfassungsgerichtliche Klärung voraussetzt, dass die fachgerichtlichen Erkenntnisse vor allem der Verwaltungsgerichtsbarkeit
nutzbar gemacht werden können. Insoweit wäre zweifelhaft, ob es sich um eine Frage von allgemeiner Bedeutung handeln würde.

Lediglich die durch § 2 Abs. 3 der VO-CP angeordnete Einschränkungen betrifft alle Bürgerinnen und Bürger des Saarlandes gleichermaßen. Sie wirft grundsätzliche, im Wesentlichen verfassungsrechtliche Fragen vor allem jene der Konsistenz der Ausnahmen und jene ihrer zusätzlichen Erforderlichkeit neben den vielfältigen weiteren Freiheitsbeschränkungen auf. Fachgerichtliche Klärungen der epidemiologischen Grundlagen der Notwendigkeit einer solchen Einschränkung der Freiheit der Person sind in überschaubarer Zeit – falls sie überhaupt möglich sind – nicht zu erwarten.
Das kann eine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vor einer vorherigen Inanspruchnahme des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes erlauben, bedarf aber letztlich keiner Klärung, weil die Verfassungsbeschwerde gegenwärtig jedenfalls nicht „offensichtlich“ unzulässig ist.

VI.

Die Verfassungsbeschwerde ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Sie wirft vor allem die Frage auf, ob § 2 Abs. 3 VO-CP das in Art. 3 Satz 1 SVerf als unantastbar bezeichnete Grundrecht der Freiheit der Person – zum Zeitpunkt dieser Entscheidung – noch in verhältnismäßiger Weise beschränken darf.

C.

Der Verfassungsgerichtshof verkennt nicht – in Übereinstimmung mit den Auffassungen des Bayerischen und des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs –, dass in Fällen einer akuten Bedrohung der Grundrechte auf Leben und Gesundheit eine weite Einschätzungsprärogative der Exekutive besteht, auf der Grundlage der ihr vorliegenden Erkenntnisse andere Grundrechte, auch jenes der Freiheit der Person, einzuschränken, und dass es in einem solchen Fall nicht Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit ist, im Rahmen von Eilrechtsschutzanträgen eigene Abwägungen an die Stelle jener der Exekutive zu setzen.

Grundrechtseingriffe, vor allem solche der Intensität der durch § 2 Abs. 3 der VO-CP geregelten Ausgangsbeschränkung, bedürfen jedoch einer begleitenden Rechtfertigungskontrolle. Je länger sie wirken, desto höher müssen die Anforderungen an ihre Rechtfertigung – und an ihre Kohärenz mit anderen Regelungen – sein. Maßnahmen, die in der Stunde der Not der – zu diesem Zeitpunkt nur über Bruchstücke wissenschaftlicher Erkenntnisse verfügenden – Exekutive einen weiten Spielraum der Risikobeurteilung und der Einschätzung der Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen zuzugestehen erlauben, müssen mit dem Verstreichen der Zeit und damit der Tiefe der Grundrechtseingriffe einerseits, der Breite und Validität wissenschaftlicher Erkenntnisse andererseits jeweils neuen Maßstäben gerecht werden.

Dass die Landesregierung im Hinblick auf die besondere Lage des Saarlandes an der Grenze zu dem von der Corona-Pandemie besonders schwer betroffenen Frankreich und in Wahrnehmung ihrer Verantwortung für Leben und Gesundheit der Bürgerinnen und Bürger angesichts im Vergleich zu anderen Teilen Deutschlands besonders hohen Infektionszahlen im März Anlass gesehen hat, § 2 Abs. 3 VO-CP in Kraft zu setzen und die Regelung über sechs Wochen aufrechtzuerhalten, ist daher Teil einer mit Blick auf die betroffenen Grundrechte verantwortungsvollen Politik. Dass sich auch gegenwärtig noch voraussichtlich weitere Infektionen ergeben werden, wenn – nur – das grundsätzliche Verbot des Verlassens der eigenen Wohnung ausgesetzt wird, und dass weitere Menschen sterben, in Todes- oder schwere Gesundheitsgefahr geraten, ist nicht auszuschließen aber nicht belegt.

Die in der VO-CP enthaltenen vielfältigen Freiheitsbeschränkungen – die in ähnlicher Form in allen Bundesländern gelten – haben Wirkung gezeigt. Mit Ausnahme von Bayern kennen andere Bundesländer gegenwärtig keine vergleichbare Ausgangsbeschränkung. Die Betrachtung der Infektions- und Sterberaten in den deutschen Bundesländern mit und ohne Ausgangsbeschränkungen zeigt keine belastbaren Gründe für die Notwendigkeit der Fortdauer der saarländischen Regelung. Das mag folgende Betrachtung veranschaulichen:

Bezogen auf die Zahl der Einwohner liegt die Zahl der Neuinfizierten dem Vortag gegenüber (zum 27.04.) in Bayern ein wenig über 12,2, im Saarland bei 21. Für die keine Ausgangsbeschränkung kennenden Bundesländer, die gleichwohl eine gemeinsame Grenze mit europäischen Nachbargebieten mit hohen Infektionszahlen haben, liegt sie für Nordrhein-Westfalen bei 11,8, für Baden-Württemberg bei 24 und für Rheinland-Pfalz bei 10. Daraus ergibt sich keine Signifikanz.

Nach der Studie von Schweizer Wissenschaftlern (Banholzera et al., ETH Zürich et al.) „The estimated impact of non-pharmaceutical interventions on documented cases of COVID-19: A cross-country analysis“ haben Ausgangsbeschränkungen „only a small added value“; dennoch gilt zu beachten, dass „lockdowns also entail a ban on public events and gatherings“.

Während zu Beginn des Infektionsgeschehens eine rasante und exponentielle Entwicklung des Infektionsgeschehens zu befürchten war, hat sich die von der Landesregierung bekannt gegebene Zahl der nachgewiesenen Infizierten fortlaufend verringert. Während die täglichen Neuinfektionen bei Inkrafttreten der Verordnung am 30.03.2020 bei 74 lagen und sich in den folgenden Tagen bis zu einem Höchstwert von 179 am 02.04.2020 mehr als verdoppelt hatten, betrug die Zahl der Neuinfektionen am Tag des Beschlusses der derzeit geltenden Fassung vom 17.04.2020 nur noch 30 und hat sich in den Folgetagen tendenziell weiter reduziert. Im gleichen Zeitraum hat sich die Zahl der intensivmedizinisch behandlungsbedürftigen Covid-19-Patienten von in der Spitze über 70 mit
fallender Tendenz auf konstant unter 50 reduziert. Dem stehen Krankenhauskapazitäten von über 600 Intensivbetten gegenüber, von denen nach öffentlichen Verlautbarungen der Landesregierung mehr als die Hälfte dauerhaft nicht belegt ist. Eine ähnliche Entwicklung des Infektionsgeschehens hat sich in diesem Zeitraum in allen anderen Ländern vollzogen, wobei – bis auf den Freistaat Bayern – in keinem Land Ausgangsbeschränkungen, sondern lediglich Kontaktverbote auch außerhalb des öffentlichen Raums angeordnet worden waren. Auch in diesen Ländern ist es trotz gewisser Unterschiede weder zu einer exponentiellen Ausbreitung des Infektionsgeschehens, noch zu einer Überlastung des Gesundheitssystems gekommen. Dabei verkennt der Verfassungsgerichtshof nicht, dass in den Ländern eine unterschiedliche Ausgangssituation im Hinblick auf den Grad der Verbreitung des Virus bestand (sog. Ingerenz). Allerdings war die Entwicklung im ähnlich stark betroffenen Land Baden-Württemberg, das wie das Saarland zugleich Grenzregion zu der besonders stark betroffenen Region Grand–Est ist, nicht wesentlich nachteiliger als im Saarland, worauf auch der Beschwerdeführer zu Recht hinweist. Insgesamt kann in ganz Deutschland die befürchtete exponentielle Ausbreitung der Corona-Infektionen nicht festgestellt werden. Unter Berücksichtigung dieser weiteren Entwicklung, dem günstiger als befürchtet verlaufenen Infektionsgeschehen und den Erkenntnissen aus anderen Ländern erweisen sich die Ausgangsbeschränkungen als besonders einschneidende Maßnahme nicht mehr als erforderlich.

Die Nationale Akademie der Wissenschaften Leopoldina hat in ihrer Dritten Adhoc-Stellungnahme vom 13.04. 2020 darauf aufmerksam gemacht, dass in die Abwägung der Güter, in die eingegriffenen wird, mit den Zielen, die angestrebt werden, weitaus mehr einzubeziehen ist als eine Gegenüberstellung der einzelnen Freiheit und des herausragenden Ziels des Schutzes von Leib und Leben Vieler. Sie hat auch hervorgehoben, von welch außerordentlicher Bedeutung die Akzeptanz der Freiheitsbeschränkungen insgesamt ist, deren Grad jedoch umso fragiler wird, je länger diese andauern. Auch sei von hoher Bedeutung, dass Normen klar, eindeutig und nachvollziehbar sind und von der Einsicht in
das eigene Interesse und die Fürsorge für Andere getragen werden. Die durch die gewiss zunächst unabdingbaren Maßnahmen bewirkte „empfindliche Schwächung“ der Zivilgesellschaft lasse dazu raten, sobald irgend möglich eine schrittweise Lockerung der Maßnahmen einzuleiten.
Zwar ist ohne jeden Zweifel eine Einschätzungsprärogative der Landesregierung anzunehmen, der die Gefahreneinschätzung in erster Linie zusteht. Der Begründung der Verlängerung der Ausgangsbeschränkung sind die tatsächlichen Grundlagen der fortbestehenden Notwendigkeit eines solchen Grundrechtseingriffs indessen nicht zu entnehmen.

D.

Vor diesem Hintergrund muss die dem Verfassungsgerichtshof zukommende Abwägung Folgendes berücksichtigen:

I.

Es ist nicht auszuschließen, dass die Aussetzung der Ausgangsbeschränkungen mit einer allerdings geringen Wahrscheinlichkeit das Infektionsrisiko erhöhen kann. Dieses Risiko wird – dem System der infektionsschutzrechtlichen Regelungen entsprechend – vermindert, wenn durch Kontakt- und Abstandsgebote sowie durch eine im Saarland neuerdings geltende Maskentragungspflicht Übertragungswege und Übertragungsweiten verringert werden und durch Verbote von zahlenmäßig nicht beschränkten Zusammentreffen weiter bekämpft werden.

Es ist nicht auszuschließen, dass durch eine Aussetzung der Ausgangsbeschränkung der Eindruck einer vollständigen Lockerung der Maßnahmen zur Bekämpfung des Virus entstehen könnte und dadurch die Bereitschaft des Volkes, sich an die übrigen Regeln zu halten, verringert wird. Dieser Gefahr kann indessen durch eine transparente Informationspolitik und durch klare und konsequente Kontrollen weitgehend begegnet werden. Allerdings kann diese Lockerung für den „privaten“ Bereich auch die Bereitschaft von Bürgerinnen und Bürgern stärken, andere Restriktionen zu befolgen.

II.

Demgegenüber ist zu bedenken, dass bereits die Fülle der „triftigen Gründe“, die eigene Wohnung zu verlassen die Ausgangsbeschränkung gegenwärtig ihrerseits beschränkt und inzwischen eine Vielzahl von „Lockerungen“ besteht und bevorsteht, deren Risiko jedenfalls nicht geringer ist als das einer Aussetzung der Ausgangsbeschränkung unter erheblichen Maßgaben.

Der Verlust des Grundrechts der Freiheit der Person ist Tag für Tag der Freiheitsbeschränkung ein endgültiger Nachteil. Er kann für die verstreichende Zeit nicht wieder ausgeglichen werden. Der damit erzielte Gewinn an Gesundheitsschutz ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Absolute Zahlen einer Zunahme von Infektionen mit dem Sars-Cov2-Virus belegen nichts außer der Zunahme selbst. Sie sind – so dramatisch und tragisch Krankheitsverläufe im Einzelfall sind und so furchtbar der Tod eines
jeden kranken Menschen ist und, vor allem, so wichtig der Schutz der behandelnden medizinischen und pflegerischen Kräfte ist – aussageleer. Steigt die Zahl der Infizierten, kann das auf vielerlei Gründen beruhen:

Die Zahl der Infizierten und Kranken wird von den Gesundheitsbehörden derzeit in kein Verhältnis zur Zahl der Getesteten und Nichtgetesteten gesetzt. Die Zahl der Verstorbenen lässt nicht erkennen, ob Menschen an der Virusinfektion oder gelegentlich der Virusinfektion verstorben sind.

Hinzu kommt ein Eingriff in das Grundrecht des Einzelnen auf Schutz und Förderung der Familie (Art. 22 SVerf). Auch wenn Eingriffe, die einen über die Kernfamilie und Erziehungsgemeinschaft hinausgehenden, verwandtschaftlich verbundenen Kreis von Personen betreffen, einer geringeren Rechtfertigungsschwelle unterliegen:

Er ist als „Begegnungsgemeinschaft“ gleichermaßen verfassungsrechtlich
vor unverhältnismäßigen Eingriffen geschützt. Dabei wird vor
allem auch die Konsistenz der Regelungen bedeutsam:

Es leuchtet nicht ein, dass eine solche Begegnung bei Vorliegen eines triftigen – außerfamiliären – Grundes, bei dem Besuch eines Ladengeschäfts, erlaubt wird, in der eigenen Wohnung indessen nicht.
Veranschaulichend gesagt: Es leuchtet nicht ein, dass sich Geschwister in gebührendem Abstand in einem Möbelmarkt oder Baumarkt treffen dürfen, nicht aber in der eigenen Wohnung – was der gegenwärtigen Rechtslage entspricht.

Auch ist der VO-CP selbst eine Gefahreneinschätzung zu entnehmen: Aus Anlass einer Bestattung wird das Zusammentreffen der Familie erlaubt, zu Lebzeiten indessen nicht. Das überzeugt nicht.

§ 2 Abs. 3 VO-CP leidet daher – angesichts der außergewöhnlichen Eilbedürftigkeit von Regelungen zunächst durchaus verständlich – an Inkonsistenz. Eingriffe in grundrechtliche Freiheiten, die sich auf überwiegende Gründe des Gemeinwohls berufen, bedürfen aber jedenfalls mit ihrer Dauer einer kohärenten und konsistenten Rechtfertigung. Durch § 2 Abs. 3 VO-CP wird das Aufsuchen „sonstiger“ Ladengeschäfte, deren Öffnung die VO-CP gestattet, erlaubt. Damit werden Bürgerinnen und Bürger, die sich aus ihrer Wohnung entfernen, ohne das Ziel zu verfolgen, ein Ladengeschäft – aus welchen Gründen auch immer – aufzusuchen, sanktionsbewehrt ihrer Freiheit beraubt. Es ist nicht zu erklären, warum ein beliebiges, „freies“ Verlassen der eigenen Wohnung ohne Ziel (oder
mit dem Ziel, Verwandte zu besuchen) verboten wird, während es mit dem Ziel, ein Ladengeschäft „aufzusuchen“ – ohne einen zur Deckung des Lebensbedarfs notwendigen Kauf anzustreben – erlaubt wird. Insoweit kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass die das Verlassen der Wohnung rechtfertigenden Gründe nur als „Regelbeispiele“ („insbesondere“) zu verstehen sein soll. Damit wird letztlich den Ordnungsbehörden überlassen, in welchem Umgang Grundrechtseingriffe sanktionsbewehrt oder jedenfalls vollziehbar erfolgen dürfen. Das ist verfassungsrechtlich nicht statthaft.

Schließlich ist unklar, warum ein triftiger Grund zum Verlassen der Wohnung zum Sport oder „zur Bewegung im Freien“ angenommen wird, Menschen, die sich im Freien jedoch nicht bewegen, sondern in gebührendem Abstand von jedwedem Anderen – als Einzelner auf einer Bank in der Sonne – verharren wollen, ordnungswidrig oder gar strafbar handeln. Die Regelung erweist sich im Hinblick auf das Gebot der Glaubhaftmachung des triftigen Grundes als unzumutbar. Nachvollziehbar verweist der Beschwerdeführer darauf, dass er sich mit dem Verlassen der eigenen Wohnung unmittelbar einem „Generalverdacht“ aussetzt und jederzeit einen triftigen Grund glaubhaft machen können muss. Ungeachtet der von der Verordnung nicht näher geregelten Frage, welche Mittel der Glaubhaftmachung zulässig, aber auch ausreichend sind, muss der Bürger die Wahrnehmung elementarer Grundrechte jederzeit – vergleichbar einer Umkehr der Beweislast – gegenüber dem Staat rechtfertigen. Eine derartige Regelung ist nicht ohne weiteres zumutbar, denn sie könnte – vergleichbar mit den Regelungen anderer Länder – durch eine solche Regelung ersetzt werden, die die aus Gründen des Infektionsschutzes notwendigen Verbote und Beschränkungen positiv normiert und im Übrigen die verfassungsmäßig geschützte Bewegungsfreiheit unangetastet lässt. Zudem beschränkt die Notwendigkeit der Glaubhaftmachung bestimmter triftiger
Gründe den Adressaten voraussichtlich unangemessen in seiner von Art. 3
Satz 1 SVerf geschützten Bewegungsfreiheit. Die Inanspruchnahme medizinischer oder vergleichbarer Versorgungsleistungen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 VO-CP oder die Wahrnehmung erforderlicher Termine bei Behörden, Gerichten, Rechtsanwälten und Notaren nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 8 VO-CP ist etwa nur unter den Voraussetzungen der Dringlichkeit gestattet. Dabei liegt es auf der Hand, dass die Dringlichkeit von medizinischen Behandlungen oder Rechtsdienstleistungen in vielen Fällen erst nach Wahrnehmung des Termins beurteilt werden kann.

Dementsprechend bleibt ungeklärt, auf welchem Weg die Dringlichkeit im Falle einer Kontrolle gegebenenfalls glaubhaft gemacht werden kann. Soweit damit nach Vorstellung des Verordnungsgebers eine inhaltliche Darlegung von Gründen verbunden sein sollte, würde der Grundrechtsträger gegebenenfalls vor die Wahl zwischen der grundrechtlich geschützten Bewegungsfreiheit und der vom Grundrecht auf Datenschutz aus Art. 2 Satz 2 SVerf gleichermaßen geschützten Bewahrung seiner personenbezogenen Daten gestellt.

E.

Die teilweise Aussetzung des § 2 Abs. 3 VO-CP erfolgt allerdings unter einer
Maßgabe. Dabei übernimmt der Verfassungsgerichtshof, um nicht selbst mehr als zwingend erforderlich rechtsetzend tätig zu werden, das bisherige System eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt – statt das vorzuziehende System einer „Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt“, dessen Wahl dem Verordnungsgeber überlassen ist.

Er muss indessen berücksichtigen, dass die VO-CP bislang Treffen von Personenmehrheiten innerhalb und außerhalb des öffentlichen Raums nur über den Weg der Ausgangsbeschränkung regelt. Daraus erklärt sich die Maßgabe, die sanktionsbewehrt sicherstellen soll, dass sich außerhalb des öffentlichen Raumes Personenmehrheiten nur in begrenzter Zahl und im Wesentlichen beschränkt auf miteinander eng verwandte Personen zusammenfinden dürfen. Die Landesregierung – oder der Landtag (Art. 80 Abs. 4 GG) – ist jederzeit befugt, eine Neuregelung der Ausgangsbeschränkung durch Systemwechsel unter Beachtung der Gründe dieser Entscheidung vorzunehmen.

BGH, Beschluss vom 8. April 2020 -II ZB 3/19

GmbHG § 60 Abs. 1 Nr. 4

a) Ein Insolvenzplan sieht den Fortbestand einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
bereits dann im Sinne des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vor, wenn er die Fortsetzung der Gesellschaft als Möglichkeit darstellt.

b) Die Fortsetzung der Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG setzt voraus, dass noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Gesellschafter begonnen worden ist.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 8. März 2019 aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Lüneburg – Registergericht- vom 7. Februar 2019 aufgehoben.

Das Amtsgericht – Registergericht – wird angewiesen, über die Anmeldung der Antragstellerin vom 29. November 2018 – UR-Nr.900/2018, Notar S. – unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts Lüneburg eingetragene Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
, die über eine gewerberechtliche Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes verfügt. Sie war Komplementärin der S. Dienstleistungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Kommanditgesellschaft wurde nach Bestätigung eines Insolvenzplans fortgesetzt und der Auflösungsvermerk im Handelsregister gelöscht.

Die Antragstellerin stellte Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit. Das Insolvenzgericht beschloss antragsgemäß, das Insolvenzeröffnungsverfahren als vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren nach § 270 a Abs. 1 InsO zuzulassen, und bestimmte eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans gemäß § 270 b Abs. 1 InsO. Am 1. November 2017 wurde das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung über das Vermögen der Antragstellerin eröffnet. Die Auflösung der Antragstellerin wurde von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen.

Der vom Amtsgericht Lüneburg bestätigte Insolvenzplan vom 28. Februar 2018 enthielt unter anderem folgende Regelungen:

„1. Zusammenfassung bisheriges Verfahren[…]

Durch diesen Insolvenzplan sollen die Insolvenzgläubiger der Schuldnerin bei (teilweiser) Befriedigung ihrer Insolvenzforderungen bessergestellt werden als im Falle der Durchführung eines Insolvenzhauptverfahrens. Im Rahmen der Insolvenzplanregelungen sollen diese Insolvenzgläubiger insbesondere durch die Zahlung eines Massebeitrags von dritter Seite teilweise befriedigt werden und im Übrigen auf ihre Insolvenzforderungen gegenüber dem Schuldner verzichten. Ferner soll die Schuldnerin von ihren Schulden befreit werden und ihr hierdurch die grundsätzliche Möglichkeit gegeben werden, entsprechend ihres Geschäftszwecks weiterhin werbend tätig zu sein.

[…]

2.1.3. Zielsetzung des Insolvenzplans

Der Plan zielt auf einen schnelleren Abschluss des Gesamtverfahrens und eine höhere Befriedigungsquote der Gläubiger ab. Nur dadurch können die Auftraggeber langfristig an die dazu gehörige Kommanditgesellschaft gebunden bzw. neue Auftraggeber nachhaltig gewonnen werden.“

Mit Beschluss vom 22. Mai 2018 hob das Amtsgericht Lüneburg das Insolvenzverfahren und mit Beschluss vom 6. August 2018 die zunächst angeordnete Überwachung der Erfüllung des Insolvenzplans auf. Am 29. November 2018 beschloss die Alleingesellschafterin der Antragstellerin die Fortsetzung der Gesellschaft. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom selben Tag meldete der beauftragte Notar die Fortsetzung der Gesellschaft beim Handelsregister an.

Das Registergericht hat die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, der Insolvenzplan treffe keine abschließende und eindeutige Aussage zum Fortbestand der Gesellschaft. Die Beschwerde der Antragstellerin ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sie sich mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht (OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, ZIP 2019, 611) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG eröffne zwar grundsätzlich die Möglichkeit zur Fortsetzung der Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
. Dies gelte indes nur, wenn in einem Insolvenzplan der Fortbestand der Gesellschaft vorgesehen werde. Der Insolvenzplan vom 28. Februar 2018 sehe lediglich eine abstrakte Möglichkeit einer Fortführung vor, ohne konkret zu umreißen, wann und wie das geschehen solle. Im Gegenteil enthalte der Plan allein Regelungen, die die Verteilung des gesamten noch vorhandenen Vermögens an die Gläubiger vorsähen.Wolle man die Fortsetzungsfähigkeit der Antragstellerin bejahen, hätten die Anmelder die Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht dargetan. Wenn – wie im Streitfall- zwischen der Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens und dem Fortsetzungsbeschluss geraume Zeit vergehe, hier etwa sechs Monate, und zudem der Insolvenzplan die Verteilung sämtlicher finanzieller Mittel der Insolvenzschuldnerin vorsehe, könne das Registergericht zumindest verlangen, dass entsprechend den Anforderungen an eine wirtschaftliche Neugründung die Geschäftsführung versichern müsse, dass der Gegenstand der geschuldeten Stammeinlage zumindest zur Hälfte aufgebracht sei und zu ihrer freien Verfügung stehe. Entsprechendes fehle im Streitfall; das Registergericht habe für eine entsprechende Auflage auch noch keinen Anlass gehabt.

III.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Anweisung an das Registergericht, über die Anmeldung der Antragstellerin vom 29. November 2018 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist nach ihrer Zulassung durch das Beschwerdegericht gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

2.

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht angenommen, dass das Registergericht den Antrag, die Fortsetzung der Antragstellerin in das Handelsregister einzutragen, ablehnen durfte, weil der Insolvenzplan vom 28. Februar 2018 lediglich eine abstrakte Möglichkeit einer Fortführung vorsehe. Ein Insolvenzplan sieht den Fortbestand einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
bereits dann im Sinne des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vor, wenn er die Fortsetzung der Gesellschaft als Möglichkeit darstellt.

a) Das Registergericht hat die Pflicht, darüber zu wachen, dass Eintragungen im Handelsregister den gesetzlichen Erfordernissen und der tatsächlichen Rechtslage entsprechen. Eine Pflicht zur Amtsermittlung nach §§ 26Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
Amtsermittlung
Amtsermittlung nach §§ 26
, 382 FamFG besteht jedenfalls bei deklaratorischen Eintragungen nur, wenn entweder die formalen Mindestanforderungen für eine Eintragung nicht erfüllt sind oder wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung angemeldeten Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen bestehen. Zwar steht danach der Umfang der Ermittlungstätigkeit grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Registerrichters und des Beschwerdegerichts. Das Rechtsbeschwerdegericht kann aber überprüfen, ob das vorinstanzliche Gericht die Grenzen seines Ermessens überschritten und insbesondere ohne berechtigten Grund inhaltliche Bedenken gegen eine Eintragung gesehen hat (BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 -II ZB 15/10, ZIP 2011, 1562 Rn. 10, 11).

b) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht die Kompetenz des Registergerichts zur Prüfung, ob der Insolvenzplan vom 28. Februar 2018 den Fortbestand der Antragstellerin vorsieht, bejaht.

aa) Wird eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst, kann sie nur in den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen fortgesetzt werden (BGH, Beschluss vom 28. April 2015 – II ZB 13/14, ZIP 2015, 1533 Rn. 11). Dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragstellerin nach §§ 212, 213 InsO eingestellt oder nach § 258 Abs. 1 InsO aufgehoben wurde und der bestätigte Insolvenzplan den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, gehört zu den Voraussetzungen für die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft, die das Registergericht prüfen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2015 – II ZB 13/14, ZIP 2015, 1533; Klausmann, NZG 2015, 1300, 1304; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 108, 114; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 66; HK-GmbHG/Koch, 8. Aufl., § 60 Rn. 21).

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, ob das Registergericht zur Prüfung der Wirksamkeit gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen in Insolvenzplänen berufen ist, oder ob die Kompetenzverteilung zwischen Insolvenzgericht und Registergericht letzteres an die Bestätigungsentscheidung des Insolvenzgerichts bindet (vgl. MünchKommInsO/Madaus, 4. Aufl., § 254a Rn. 22 mwN). Denn die registerrechtliche Prüfung, ob der Insolvenzplan den Fortbestand der Gesellschaft im Sinne des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vorsieht, betrifft keine gesellschaftsrechtliche Maßnahme im Insolvenzplan. Das Insolvenzgericht trifft auch keine bindende Feststellung dazu.

(1) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann aus der Bestätigungsentscheidung des Insolvenzgerichts nicht auf eine beabsichtigte Fortsetzung der Schuldnerin geschlossen werden. Ein Insolvenzplan setzt keine Sanierungsabsicht des Unternehmens voraus, sondern kann auch eine abwei-chende Art der Liquidation und Verteilung der Masse vorsehen. Der Plan soll nach der Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung ausdrücklich für alle Verwertungsarten des Schuldnervermögens zur Verfügung stehen (Regierungs-entwurf zur Insolvenzordnung, BT-Drucks.12/2443, S.91).

2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann auch aus dem Durchlaufen eines sogenannten Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO keine zwingende Ausrichtung des Insolvenzplans auf die Sanierung der Antragstellerin entnommen werden. Ebenso wenig lässt sich aus der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO zwingend eine Sanierungsabsicht ableiten.

Die mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011 (BGBl.I S. 2582) in die Insolvenzordnung eingefügten Bestimmungen der §§ 270a, 270b verfolgen das Ziel, dem Schuldner den Zugang zum Verfahren der Eigenverwaltung nach § 270 InsO zu erleichtern und dadurch die Sanierungschancen zu verbessern. Für Schuldner, die noch nicht zahlungsunfähig sind, stellt § 270b InsO mit dem so genannten Schutzschirmverfahren ein eigenständiges Verfahren zur Vorbereitung einer Sanierung zur Verfügung, in dem für einen begrenzten Zeitraum das Vermögen des Schuldners dem unbegrenzten Zugriff seiner Gläubiger entzogen ist (BGH, Urteil vom 22. November 2018 -IX ZR 167/16, BGHZ 220, 243 Rn. 9). Auch wenn das Schutzschirmverfahren mithin auf eine Sanierung des Schuldners ausgerichtet ist, findet es spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein Ende. Dass danach von den Beteiligten eine Sanierung weiterhin angestrebt wird, ist nicht zwingend.

Die Eigenverwaltung soll zwar nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Insolvenzordnung hauptsächlich für Verfahren in Betracht kommen, die auf eine Betriebsfortführung mit Sanierung ausgerichtet sind (Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 226). Die Ausrichtung auf eine Sanierung ist indes nicht zwingend, so dass eine Eigenverwaltung auch angeordnet werden kann, wenn eine Liquidation beabsichtigt ist (AG Bremen, ZinsO 2018, 193, 194; Reus/Höfer/Harig, NZI 2019, 57, 58; HambKommInsO/Fiebig, 7. Aufl., § 270 Rn. 6; Jaeger/Meller-Hannich, InsO, § 270 Rn. 6; MünchKommInsO/Kern, 4. Aufl., § 270 Rn.101; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270 Rn. 4; aA AG Hamburg, ZIP 2014, 390, 391).

Selbst wenn man aus der Anordnung einer Eigenverwaltung nach Durchführung eines Schutzschirmverfahrens darauf schließen könnte, dass der Schuldner ursprünglich eine Sanierung beabsichtigt hat, die zu seinem Fortbestand nach Abschluss des Insolvenzverfahrens führt, kann sich das anfänglich verfolgte Ziel im laufenden Verfahren geändert haben, zumal die Entscheidungskompetenz im eröffneten Verfahren auf die Gläubiger übergeht. Entsprechend dem das Insolvenzverfahren beherrschenden Grundsatz der Gläubigerautonomie hat in erster Linie die Gläubigerversammlung über die angestrebte Verwertungsart zu befinden, nicht der Schuldner (§157 InsO; vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2005 – IX ZB 128/05, ZVI 2007, 80 Rn. 5).

c) Das Beschwerdegericht hat die inhaltlichen Anforderungen an die Regelung des Fortbestands der Gesellschaft im Insolvenzplan i.S.v. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG überspannt. Im Plan muss – entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts – nicht konkret dargelegt werden, in welcher Art und Weise die Fortsetzung der Gesellschaft erfolgen soll. Ein Insolvenzplan sieht den Fortbestand der Gesellschaft i.S.v. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG bereits dann vor, wenn er die Fortführung der Gesellschaft als eine Möglichkeit darstellt, die nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Ermessen der Gesellschafter steht (ebenso Brünkmans/Brünkmans, NZI 2019, 431, 433; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 114; aA BeckOK GmbHG/Lorscheider, Stand: 1. Februar 2020, § 60 Rn. 9i).

aa) Der Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG ist nicht eindeutig. Die Verwendung des Wortes „vorsehen“ lässt sowohl die Deutung als konkrete Festlegung des Fortbestands, als auch diejenige einer bloßen Möglichkeit zu.

bb) Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich, dass der Insolvenzplan nur die Möglichkeit eines Fortbestands der Gesellschaft einräumen muss.

Die heutige Fassung des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG geht auf Art. 48 Nr. 5 Buchst.a des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S.2911) zurück. Die Ersetzung des konkursrechtlichen Zwangsvergleichs durch das Instrument des Insolvenzplans erforderte eine Neufassung der Vorschrift. In der Vorgängerfassung des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG war ein Beschluss über die Fortsetzung der durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelösten Gesellschaft vorgesehen, wenn das Verfahren nach Abschluss eines Zwangsvergleichs (§ 173 KO) aufgehoben worden war. Die Vorschrift enthielt keine der heutigen Fassung entsprechende Voraussetzung, wonach der Fortbestand der Gesellschaft vorgesehen sein muss. Dies erklärt sich daraus, dass der Zwangsvergleich in seiner Grundstruktur ein Vertrag des Schuldners mit seinen Gläubigern zur Beendigung des Konkurses darstellte. Er war in erster Linie auf die Sanierung des Schuldners durch Schuldenregulierung angelegt. Demgegenüber steht der Insolvenzplan nach der Zielsetzung des Gesetzgebers für alle Verwertungsarten des Schuldnervermögens, nicht nur für Sanierungen, zur Verfügung (Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 91). Wenn der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund die unter der Geltung der Konkursordnung getroffene Regelung zur Fortsetzung der Gesellschaft sinngemäß übernehmen wollte (so der Regierungsentwurf zum Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/3803, S. 82), ergab sich die Notwendigkeit zum Ausschluss der nunmehr möglichen, liquidationsbezogenen Pläne. Dem dient die Voraussetzung, dass der Fortbestand der Gesellschaft im Insolvenzplan vorgesehen sein muss (vgl. zur aktienrechtlichen Parallelvorschrift MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 274 Rn. 8; KK-AktG/Winnen, 3. Aufl., § 274 Rn. 17). Eine weitergehende inhaltliche Anforderung an den Insolvenzplan, die für den konkursrechtlichen Zwangsvergleich nicht bestand, lässt sich aus der Neuregelung nicht ableiten.

cc) Das gefundene Auslegungsergebnis stützen auch systematische Erwägungen. Selbst wenn der Insolvenzplan einen Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, bleibt die Entscheidung über eine Fortsetzung der Schuldnerin nach der gesetzlichen Konzeption der Gesellschafterversammlung vorbehalten, es sei denn sie ist nach § 225a Abs. 3 InsO selbst Gegenstand des Insolvenzplans. Der Plan kann zwar Gründe, die für eine Fortsetzung der Gesellschaft sprechen, benennen und konkrete Darlegungen zur Art und Weise der Fortführung der werbenden Tätigkeit enthalten, zwingend ist dies aber nicht. Die Gesellschafterversammlung ist in ihrer Entscheidung über die Fortsetzung der Schuldnerin ohnehin nicht an derartige Erwägungen im Plan gebunden.

dd) Das mit § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG verfolgte Regelungsziel spricht ebenfalls dafür, eine Fortsetzung der Gesellschaft zu erlauben, wenn der Insolvenzplan die Möglichkeit eines Fortbestands einräumt (Brünkmans/Brünkmans, NZI 2019, 431, 433).

Die Beschränkung der Fortsetzungsmöglichkeit der GmbH in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG dient dem Gläubigerschutz, da im Regelfall nicht zu erwarten ist, dass die Gesellschaft in den nicht in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen nach Abschluss des Insolvenzverfahrens noch über maßgebliches Gesellschaftsvermögen verfügt, welches eine Fortsetzung ohne Gefährdung der Gläubiger rechtfertigen könnte (BGH, Beschluss vom 28. April 2015 – II ZB 13/14, ZIP 2015, 1533 Rn. 12).

Der Schutz der Gläubiger gebietet es indes nicht, Gesellschaften die Fortsetzungsmöglichkeit zu versagen, deren Insolvenzplan lediglich die abstrakte Möglichkeit eines Fortbestands vorsieht. Andernfalls würde die privatautonome Bewältigung der Insolvenz, die das erklärte Ziel der Einführung des Insolvenzplans war (Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 90), ohne rechtfertigenden Grund beschnitten. Bei der Beendigung des Insolvenzverfahrens durch einen Insolvenzplan, der nicht auf die Liquidation der Gesellschaft ausgerichtet ist, kann davon ausgegangen werden, dass das Unternehmen unter Mitwirkung seiner Gläubiger die zur Insolvenz führende unternehmerische Krise beseitigt und grundsätzlich – für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar – als wirtschaftliche Einheit aus Sach- und Personalmitteln am Markt erhalten bleibt.

ee) Eine darüber hinausgehende Prüfung der materiellen Fortführungsfähigkeit der Gesellschaft, die das Beschwerdegericht auf Basis des Insolvenzplans vorgenommen hat, begegnet durchgreifenden systematischen Bedenken. Die Prüfung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht findet jedenfalls dort ihre Grenzen, wo sie die Entscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung beschneidet. Deswegen ist dem Insolvenzgericht eine Prüfung, ob der Plan wirtschaftlich zweckmäßig gestaltet ist und ob er voraussichtlich Erfolg haben wird, verwehrt (zur Prüfung nach § 231 Abs. 1 InsO: BGH, Beschluss vom 7. Mai 2015 – IX ZB 75/14, ZIP 2015, 1346 Rn. 8). Nichts anderes kann für die Prüfung des Registergerichts im Hinblick auf die Entscheidungskompetenz der Gesellschafterversammlung gelten, zumal es bei der Bewertung der Fortführungsfähigkeit der Gesellschaft nicht um die Prüfung der Einhaltung gesell-schaftsrechtlicher Regelungen geht.

d) Nach dieser Maßgabe sieht der Insolvenzplan vom 28. Februar 2018 ausgehend von den Feststellungen des Beschwerdegerichts einen Fortbestand der Antragstellerin vor.

Das Beschwerdegericht hat verkannt, dass der Insolvenzplan keine konkreten Ausführungen enthalten muss, in welcher Weise die Fortsetzung der Gesellschaft geschehen soll.

Es genügt, wenn er, wie der Insolvenzplan der Antragstellerin vom 28. Februar 2018, die Fortsetzung der Gesellschaft als Möglichkeit darstellt. Bereits einleitend unter Nr. 1. finden sich im Insolvenzplan Ausführungen zu dem weiteren Schicksal der Antragstellerin. Danach soll der Plan die Antragstellerin von ihren Schulden befreien und ihr dadurch grundsätzlich die Möglichkeit zur Ausübung einer werbenden Tätigkeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens verschaffen. Dies wird unter Nr. 2.1.3. des Plans aufgegriffen und als Zielsetzung des Insolvenzplans die langfristige Bindung der Kunden und die nachhaltige Gewinnung neuer Auftraggeber genannt. Auch insoweit wird mithin ein Fortbestand der Antragstellerin als möglich dargestellt. Demgegenüber lassen sich dem Insolvenzplan keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Antragstellerin mit Hilfe des Plans abgewickelt werden soll. Das ist nach den oben dargelegten Maßstäben ausreichend. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts muss der Insolvenzplan kein Konzept über die Art und Weise der Geschäftsfortführung enthalten.

IV.

Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben (§74 Abs.5 FamFG). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Registergericht und das Beschwerdegericht haben – aus ihrer Sicht folgerichtig – von ihrer weiteren Prüfungskompetenz keinen Gebrauch gemacht. Da diese zweckmäßigerweise durch das Registergericht ausgeübt wird, ist die Sache an dieses zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1.

Die Fortsetzung der Gesellschaft nach § 60 Abs.1 Nr.4 GmbHG setzt voraus, dass noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Gesellschafter begonnen worden ist. Das Registergericht kann der Antragstellerin eine entsprechende Versicherung abverlangen.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Fortsetzung der Gesellschaft nur in Betracht kommt, wenn die Vermögensverteilung unterlassen worden ist, und ob daneben die Gesellschaft über eine bestimmte Kapitalausstattung verfügen muss.

aa) Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und einem Teil der Literatur schließt die begonnene Auskehrung des Gesellschaftsvermögens die Fortsetzung der Gesellschaft nicht per se aus. Stattdessen setze die Fortsetzung eine bestimmte Kapitalausstattung der Gesellschaft voraus (RGZ 118, 337, 340; Erle, GmbHR 1997, 973, 978; Fichtelmann, GmbHR 2003, 67, 68; Hennrichs, ZHR 159 (1995), 593, 607; Hirte, ZinsO 2000, 127, 131; MünchKommGmbHG/Berner, 3. Aufl., § 60 Rn. 245; Roth in Bork/Schäfer, GmbHG, 4.Aufl., § 60 Rn. 32; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 12; Zech in Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn.24). Andere Stimmen im Schrifttum wollen weitergehend auch auf die Voraussetzung einer bestimmten Kapitalausstattung verzichten (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 60 Rn. 41ff.; Beckmann/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rn.63). Zur Begründung wird angeführt, dem auch im Aktienrecht umstrittenen Ausschluss der Fortsetzung bei begonnener Vermögensverteilung in § 274 Abs. 1 Satz 1 AktG komme für die Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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keine Vorbildfunktion zu. Es sei jedenfalls nicht einsehbar, warum eine Fortsetzung nicht möglich sein solle, wenn die Gesellschafter trotz begonnener Verteilung den Nachweis erbrächten, dass das Stammkapital bilanziell aufgebracht sei. Auch in der werbenden Gesellschaft finde keine registergerichtliche Kontrolle dahingehend statt, ob entgegen § 30 GmbHG Ausschüttungen vorgenommen worden seien.

bb) Die instanzgerichtliche Rechtsprechung und der überwiegende Teil des Schrifttums lassen eine Fortsetzung nur zu, wenn noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter begonnen worden ist (BayObLG, DB 1978, 2164, 2165; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, GmbHR 1979, 227, 228; OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, GmbHR 2008, 211, 212; Galla, GmbHR 2006, 635, 636; Gehrlein, DStR 1997, 31, 32; Fleischhauer in Fleischhauer/Wochner, Handelsregisterrecht, 4. Aufl., I. GmbH Rn. 43; Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, 9. Aufl., A 120; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, 7. Aufl., Teil 1, E Rn. 1827; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 131; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 99; Frank in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 66; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 66; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 60 Rn. 91; HK-GmbHR/Koch, 8. Aufl., § 60 Rn. 21). Dabei wird unter anderem auf die Praktikabilität einer beschränkten Prüfung verwiesen. Auch werde mit dem Beschluss, das Gesellschaftsvermögen zu verteilen, der Weg zur Beendigung der Gesellschaft unumkehrbar.

b) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, wonach die Fortsetzung der Gesellschaft nur in Betracht kommt, wenn noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Gesellschafter begonnen worden ist.

aa) Bei der Fortsetzung einer Aktiengesellschaft sieht § 274 Abs. 1 Satz 1 AktG ausdrücklich vor, dass mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen worden sein darf. Dies gilt auch im Fall einer Fortsetzung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 274 Abs. 2 AktG (Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 4.Aufl., § 274 Rn. 10; Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 274 AktG Rn. 3; MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 274 Rn. 20; Riesenhuber in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 274 Rn. 4; Großkomm. AktG/K.Schmidt, 4. Aufl., § 274 Rn. 10; KK-AktG/Winnen, 3. Aufl., § 274 Rn. 27). Im Gegensatz zum Aktienrecht lässt sich für die Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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dem Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG keine ausdrückliche Einschränkung der Fortsetzung auf Fälle, in denen noch nicht mit der Verteilung des Vermögens begonnen worden ist, entnehmen. Insoweit kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Auslassung im GmbHG eine bewusste Ablehnung der Notwendigkeit dieser Voraussetzung durch den Gesetzgeber verbunden wäre. In den Regierungsentwürfen zur Reform des GmbHG vom 31.Januar 1972 und vom 26. Februar 1973 war vorgesehen, das Verbot der Vermögensverteilung ausdrücklich aufzunehmen (BT-Drucks. 6/3088 und BT-Drucks. 7/253, jeweils S. 62 [§ 226 Abs. 1] und S. 208). Dass es hierzu im Rahmen der GmbHG-Novelle 1980 nicht gekommen ist, lag an den Widerständen gegen eine Gesamtreform des GmbH-Rechts und nicht an Vorbehalten gegen die Neuregelung der Vorschrift zur Fortsetzung (vgl. RegE eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 8/1347, S. 27).

bb) Beschließen die Gesellschafter nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens, mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens zu beginnen, geben sie damit zu erkennen, dass eine Fortsetzung nicht mehr beabsichtigt ist (vgl. Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn.66). Vor diesem Hintergrund ist das Verbot der Vermögensverteilung bei der Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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– ebenso wie bei der Aktiengesellschaft- ein notwendiger Ersatz für die sonst fehlende Fortsetzungskontrolle durch das Registergericht. Es sichert die Kapitalerhaltung, da das Rückzahlungsverbot des § 30 GmbHG nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht gilt. Die Gesellschafter könnten ansonsten einen scheinbar auf Fortführung ausgerichteten Insolvenzplan benutzen, um in den Genuss der Auszahlung von Vermögen zu gelangen, ohne den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG auszulösen (vgl. Galla, GmbHR 2006, 635, 636; KK-AktG/Winnen, 3. Aufl., § 274 Rn. 28).

cc) Ein darüber hinausgehender Schutz des Gesellschaftskapitals durch Prüfung der konkreten Kapitalausstattung ist, vorbehaltlich des Vorliegens einer wirtschaftlichen Neugründung, nicht erforderlich. Eine mit der Gründungskontrolle der Kapitalausstattung vergleichbare Prüfung bei der Eintragung der Fortsetzung findet im Gesetz keine Stütze und steht im Widerspruch zum lediglich deklaratorischen Charakter der Eintragung im Handelsregister. Sie würde das Registergericht überfordern und die Fortsetzung erschweren (vgl. Galla, GmbHR 2006, 635, 636; Gehrlein, DStR 1997, 31, 32; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 131). Die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist nicht mit ihrer Neugründung vergleichbar, daher können die Gläubiger nicht mit der Unversehrtheit des Stammkapitals oder des gesetzlichen Mindestkapitals rechnen (Arnold inHenssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 60 GmbHG Rn. 65; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 132; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 68).

Dies gilt jedenfalls bei einer Fortsetzung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Im Nachgang der Aufhebung des Insolvenzverfahrens setzt eine Fortsetzung voraus, dass der Zustand wiederhergestellt wird, der vor Eintritt der Insolvenzreife bestanden hat, mithin dürfen keine Insolvenzgründe mehr vorliegen. Die Gesellschaft musste vor dem Eintritt in das Insolvenzverfahren nicht über eine bestimmte Kapitalausstattung verfügen, weshalb eine solche nach dessen Aufhebung auch nicht zu fordern ist. Es ist nicht einsehbar, warum bei Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens höhere Anforderungen an die Kapitalausstattung gestellt werden sollten, zumal das Insolvenzplanverfahren einer privatautonomen Insolvenzbewältigung dient, die nicht durch gesetzlich nicht vorgesehene Anforderungen erschwert werden darf. Die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach Aufhebung eines Insolvenzverfahrens ist nicht mit ihrer Neugründung vergleichbar.

2.

Das Vorliegen von Insolvenzgründen hat das Registergericht allenfalls dann zu prüfen, wenn begründete Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzreife bestehen.

a) Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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dürfen deren Fortsetzung nur beschließen, wenn der ursprüngliche Grund für die Auflösung entfallen ist, mithin jedenfalls im Fall der Fortsetzung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens keine Insolvenzreife mehr besteht (BayObLG, ZIP 1998, 739, 740; Brünkmans/Brünkmans, NZI 2019, 431, 433; Hacker/Petsch, ZIP 2015, 761, 763; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 60 Rn. 44; Beckmann/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rn. 62; MünchKommGmbHG/Berner, 3. Aufl., § 60 Rn. 271; Frank in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 67; HK-GmbHR/Koch, 8. Aufl., § 60 Rn. 21; nur zu § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG: Fichtelmann, GmbHR 2003, 67, 71; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 356; zur Aktiengesellschaft: Großkomm. AktG/K.Schmidt, 4. Aufl., § 274 Rn. 11; einschränkend auf eine insolvenzrechtliche Überschuldung: FG Hessen, Urteil vom 12. September 2005 -11 K 3284/04, juris Rn. 23; Gehrlein, DStR 1997, 31, 32; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 132; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 100; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 68; zur Aktiengesellschaft: Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 274 Rn. 3). Auch wenn an als ursprünglichen Grund für die Auflösung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ansieht und daher der Auflösungsgrund mit dessen Aufhebung entfallen ist, kommt die Fortsetzung einer insolvenzreifen Gesellschaft nicht in Betracht.

b) Zwar hat die Antragstellerin nicht versichert, dass keine Insolvenzreife vorliegt, eine solche Erklärung ist indes entbehrlich, da die den Eintragungsantrag stellenden Geschäftsführer oder Liquidatoren nach § 15a Abs.1 InsO ohnehin zur Insolvenzantragstellung verpflichtet wären, wenn die Gesellschaft insolvenzreif ist.

Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen muss das Registergericht das Vorliegen von Insolvenzgründen nur prüfen, wenn begründete Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzreife bestehen (vgl. Krafka, Registerrecht, 11.Aufl., Rn. 1155; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6.Aufl., § 60 Rn. 68).

Der vom Beschwerdegericht festgestellte Einsatz des gesamten bei der Antragstellerin noch vorhandenen Vermögens zur Tilgung der Masseschulden und zur quotalen Verteilung auf die Insolvenzgläubiger im Insolvenzplan be-gründet noch keine Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzreife der Antragstellerin im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Fortsetzung. Aus diesem Umstand kann noch nicht der Schluss auf eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Antragstellerin oder das Fehlen einer positiven Fortführungsprognose gezogen werden. Diese gilt vor allem, wenn man berücksichtigt, dass die Antragstellerin Komplementärin der S. Dienstleistungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist, deren Fortsetzung das Registergericht ins Handelsregister eingetragen hat.

3.

Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Neugründung ersichtlich, die ausnahmsweise im Rahmen der registergerichtlichen Präventivkontrolle eine bestimmte Kapitalaufbringung und entsprechende Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG erforderlich machen würden.

a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend erkannt, dass die Grundsätze der wirtschaftlichen Neugründung auch bei der Fortsetzung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach Einstellung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG Anwendung finden können (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2018 -II ZR 190/17, ZIP 2018, 2214 Rn. 23ff. zu § 274 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG, § 258 InsO; Brünkmans/Brünkmans, NZI 2019, 431, 434; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn.101; aAHacker/Petsch, ZIP 2015, 761, 764). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl bei der „Wiederbelebung“ eines durch das Einschlafenlassen des Geschäftsbetriebs zur leeren Hülse gewordenen Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen als auch im Zusammenhang mit der Verwendung des leeren Mantels einer aus dem Insolvenzverfahren entlassenen Gesellschaft, die nicht weiter fortgeführt wurde (zur Anwendung in der Liquidationsphase vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 – II ZR 53/12, ZIP 2014, 418 Rn. 10).

b) Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die begründeten Anlass zur Prüfung einer wirtschaftlichen Neugründung geben.

aa) Allein die mit der Fortführung beabsichtigte Zweckänderung von einer Abwicklungs- hin zu einer werbenden Gesellschaft ist als solche keine wirtschaftliche Neugründung, weil die aufgelöste Gesellschaft nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 – II ZR 53/12, ZIP 2014, 418 Rn. 12f.).

bb) Dass zwischen der Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens und dem Fortsetzungsbeschluss geraume Zeit verging, lässt für sich genommen auch keine Rückschlüsse auf eine wirtschaftliche Neugründung zu. Für die Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründungdurch eine Mantelverwendung von der (bloßen) Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft, oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen – neuen oder alten- Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit – ggf. wieder – aufzunehmen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 – II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 324; Beschluss vom 18. Januar 2010 -II ZR 61/09, ZIP 2010, 621 Rn. 6; Urteil vom 10. Dezember 2013 – II ZR 53/12, ZIP 2014, 418 Rn. 12).

Auf die Finanzausstattung der Gesellschaft kommt es für die Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von der Sanierung jedenfalls nicht an, wenn erkennbar ist, dass sie noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2012 -II ZR 56/10, BGHZ 192, 341 Rn.11). Für eine fortgesetzte Geschäftstätigkeit der Antragstellerin spricht ihre Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der S. Dienstleistungs GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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und deren Fortsetzung.

BVerfG, Beschluss vom 07. April 2020 – 1 BvR 755/20

Antrag des S. gegen

  1. die Bayerische Verordnung über Infektionsschutzmaßnahmen anlässlich der Corona-Pandemie (Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung – BayIfSMV) vom 27. März 2020
  2. die Bayerische Verordnung über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie vom 24. März 2020
  3. die Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020
  4. die Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege und des Bayerischen Staatsministeriums für Familie, Arbeit und Soziales vom 16. März 2020, geändert durch Allgemeinverfügung vom 17. März 2020

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Gründe

Die Voraussetzungen zum Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung liegen nicht vor.

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Der Beschwerdeführer ist insbesondere nicht darauf verwiesen, zunächst verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Zwar gilt auch im verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (vgl. § 90 Abs. 2 BVerfGG). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kommt daher nur in Betracht, wenn der Beschwerdeführer beziehungsweise Antragsteller bestehende Möglichkeiten, fachgerichtlichen Eilrechtsschutz zu erlangen, ausgeschöpft hat (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Erstens Senats vom 13. August 2019 – 1 BvQ 66/19 -, Rn. 2; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 4. Dezember 2019 – 2 BvQ 91/19 -, Rn. 2; stRspr).

Dies muss sich der Beschwerdeführer hier aber nicht entgegenhalten lassen. Neben dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof (Entscheidung vom 26. März 2020 – 6-VII-20 -) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 30. März 2020 – 20 NE 20.632 – im Eilverfahren entschieden, dass die auch hier streitgegenständliche Verordnung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 24. März 2020 über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie nicht außer Vollzug gesetzt wird. Danach erscheint es im Rahmen des Eilrechtsschutzes gegenwärtig unzumutbar, dem Beschwerdeführer abzuverlangen, zwar nun in eigener Sache, aber zu identischen Rechtsfragen um Eilrechtsschutz nachzusuchen. Jedenfalls insoweit wäre in der zur Verfügung stehenden Zeit die vorherige Anrufung der Fachgerichte derzeit offensichtlich sinn- und aussichtslos (vgl. BVerfGE 55, 154 <157>; 70, 180 <186>; 145, 20 <54 Rn. 85>; stRspr).

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet.

1.

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erwiese sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE 112, 284 <291>; 121, 1 <14 f.>; stRspr). Bei offenem Ausgang der Verfassungsbeschwerde sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt bliebe (vgl. BVerfGE 131, 47 <55>; 132, 195 <232>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 10. März 2020 – 1 BvQ 15/20 -, Rn. 16; stRspr).

2.

a) Die Verfassungsbeschwerde ist, jedenfalls soweit die angegriffenen Maßnahmen den Beschwerdeführer selbst betreffen, zumindest nicht von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Sie bedarf eingehenderer Prüfung, was im Rahmen eines Eilverfahrens nicht möglich ist. Auch insoweit ist dem Beschwerdeführer derzeit nicht entgegenzuhalten, dass er den Rechtsweg nicht erschöpft hätte. Vorherigen Rechtsschutz in der Hauptsache konnte er wegen der Kürze der Zeit nicht erlangen.

b) Daher ist über den Antrag auf einstweilige Anordnung aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG gegeben sind, ist allerdings wegen der weittragenden Folgen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerfGE 55, 1 <3>; 82, 310 <312>; 94, 166 <216 f.>; 106, 51 <58>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 8. Juni 2018 – 2 BvR 1094/18 -, Rn. 2; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 1. Oktober 2018 – 2 BvR 1845/18 -, Rn. 18; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. März 2020 – 2 BvQ 6/20 -, Rn. 18; stRspr). Bei der Folgenabwägung sind die Auswirkungen auf alle von den angegriffenen Regelungen Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für den Beschwerdeführer (vgl. für förmliche Gesetze BVerfGE 122, 342 <362>; 131, 47 <61>).

Danach ist die begehrte einstweilige Anordnung nicht zu erlassen. Der Beschwerdeführer legt zwar nachvollziehbar dar, dass die angegriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie seine grundrechtlich geschützten Freiheiten weitgehend verkürzen, weil er danach derzeit etwa keine Partnerschaft anbahnen, mit anderen musizieren oder demonstrieren könne. Auch ist nicht zu verkennen, dass die angegriffenen Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie die Grundrechte der Menschen, die sich in Bayern aufhalten, erheblich beschränken. Sie geben vor, den unmittelbaren körperlichen Kontakt und weithin auch die reale Begegnung zu beschränken oder ganz zu unterlassen, sie untersagen Einrichtungen, an denen sich Menschen treffen, den Betrieb und sie verbieten es, die eigene Wohnung ohne bestimmte Gründe zu verlassen. Erginge die beantragte einstweilige Anordnung nicht und hätte die Verfassungsbeschwerde Erfolg, wären all diese Einschränkungen mit ihren erheblichen und voraussichtlich teilweise auch irreversiblen sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Folgen zu Unrecht verfügt und etwaige Verstöße gegen sie auch zu Unrecht geahndet worden.

Erginge demgegenüber die beantragte einstweilige Anordnung und hätte die Verfassungsbeschwerde keinen Erfolg, würden sich voraussichtlich sehr viele Menschen so verhalten, wie es mit den angegriffenen Regelungen unterbunden werden soll, obwohl diese Verhaltensbeschränkungen mit der Verfassung vereinbar wären. So dürften dann insbesondere Einrichtungen, deren wirtschaftliche Existenz durch die Schließungen beeinträchtigt wird, wieder öffnen, viele Menschen ihre Wohnung häufiger verlassen und auch der unmittelbare Kontakt zwischen Menschen häufiger stattfinden. Damit würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen nach derzeitigen Erkenntnissen (ausführlich dazu BayVerfGH, Entscheidung vom 26. März 2020 – 6-VII-20 -, Rn. 16 f.) erheblich erhöhen.

Aus der Verfassungsbeschwerde ist damit insgesamt nicht ersichtlich oder sonst erkennbar, dass die Folgen einer Fortgeltung der angegriffenen Schutzmaßnahmen gegen die Corona-Pandemie in einem Maße untragbar wären, dass ausnahmsweise eine geltende Regelung im Eilrechtsschutz außer Vollzug gesetzt werden müsste. Die hier geltend gemachten Interessen sind gewichtig, erscheinen aber nach dem hier anzulegenden strengen Maßstab nicht derart schwerwiegend, dass es unzumutbar erschiene, sie einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG prinzipiellauch verpflichtet ist (vgl. BVerfGE 77, 170, <214>; 85, 191 <212>; 115, 25 <44 f.>). Gegenüber den Gefahren für Leib und Leben wiegen die Einschränkungen der persönlichen Freiheit weniger schwer. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die angegriffenen Regelungen von vornherein befristet sind, im Hinblick auf die Ausgangsbeschränkungen zahlreiche Ausnahmen vorsehen und bei der Ahndung von Verstößen im Einzelfallim Rahmen des Ermessens individuellen Belangen von besonderem Gewicht Rechnung zu tragen ist.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer) vom 26. März 2020 – C‑66/19

Urteil

1.

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. 2008, L 133, S. 66, berichtigt in ABl. 2009, L 207, S. 14, ABl. 2010, L 199, S. 40, und ABl. 2011, L 234, S. 46).

2.

Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen JC, einem Verbraucher, und der Kreissparkasse Saarlouis über die Ausübung des Rechts auf Widerruf des zwischen beiden geschlossenen Kreditvertrags durch JC.

 Rechtlicher Rahmen

 Unionsrecht

3.

In den Erwägungsgründen 8 bis 10, 14 und 31 der Richtlinie 2008/48 wird ausgeführt:

„(8)      Zur Sicherung des Vertrauens der Verbraucher ist es wichtig, dass der Markt ein ausreichendes Verbraucherschutzniveau bietet. …

(9)      Eine vollständige Harmonisierung ist notwendig, um allen Verbrauchern in der Gemeinschaft ein hohes und vergleichbares Maß an Schutz ihrer Interessen zu gewährleisten und um einen echten Binnenmarkt zu schaffen. Den Mitgliedstaaten sollte es deshalb nicht erlaubt sein, von dieser Richtlinie abweichende innerstaatliche Bestimmungen beizubehalten oder einzuführen. …

(10)      … Diese Richtlinie sollte die Mitgliedstaaten … nicht daran hindern, nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts die Bestimmungen dieser Richtlinie auch auf Bereiche anzuwenden, die nicht in deren Geltungsbereich fallen. So könnte ein Mitgliedstaat für Kreditverträge, die nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen, innerstaatliche Vorschriften beibehalten oder einführen, die den Bestimmungen dieser Richtlinie oder manchen ihrer Bestimmungen außerhalb des Geltungsbereichs dieser Richtlinie ganz oder zum Teil entsprechen, beispielsweise für Kreditverträge über einen Betrag von weniger als 200 [Euro] oder von mehr als 75 000 [Euro]. Ferner könnten die Mitgliedstaaten die Bestimmungen dieser Richtlinie auch auf verbundene Kredite anwenden, die nicht unter die Begriffsbestimmung dieser Richtlinie für verbundene Kreditverträge fallen. …

(14)      Durch Grundpfandrechte gesicherte Kreditverträge sollten vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen sein. Es handelt sich hierbei um eine besondere Form des Kredits. Ferner sollten Kreditverträge, die für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind, vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen sein. Kreditverträge sollten jedoch nicht lediglich aus dem Grund vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen werden, dass sie der Renovierung oder der Wertsteigerung eines bestehenden Gebäudes dienen.

(31)      Alle notwendigen Informationen über die Rechte und Pflichten, die sich für den Verbraucher aus dem Kreditvertrag ergeben, sollten in klarer, prägnanter Form im Kreditvertrag enthalten sein, damit der Verbraucher diese zur Kenntnis nehmen kann.“

4.

In Art. 2 („Geltungsbereich“) dieser Richtlinie heißt es:

„(1)      Diese Richtlinie gilt für Kreditverträge.

(2)      Diese Richtlinie gilt nicht für:

a)      Kreditverträge, die entweder durch eine Hypothek oder eine vergleichbare Sicherheit, die in einem Mitgliedstaat gewöhnlich für unbewegliches Vermögen genutzt wird, oder durch ein Recht an unbeweglichem Vermögen gesichert sind;

b)      Kreditverträge, die für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind;

c)      Kreditverträge, bei denen der Gesamtkreditbetrag weniger als 200 [Euro] oder mehr als 75 000 [Euro] beträgt;

…“

5.

Art. 10 („Zwingende Angaben in Kreditverträgen“) der Richtlinie sieht in Abs. 2 Buchst. p vor:

„Im Kreditvertrag ist in klarer, prägnanter Form Folgendes anzugeben:

p)      das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts sowie die Frist und die anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts, einschließlich der Angaben zu der Verpflichtung des Verbrauchers, das in Anspruch genommene Kapital zurückzuzahlen, den Zinsen gemäß Artikel 14 Absatz 3 Buchstabe b und der Höhe der Zinsen pro Tag“.

6.

Art. 14 („Widerrufsrecht“) Abs. 1 der Richtlinie 2008/48 lautet:

„Der Verbraucher kann innerhalb von vierzehn Kalendertagen ohne Angabe von Gründen den Kreditvertrag widerrufen.

Diese Widerrufsfrist beginnt

a)      entweder am Tag des Abschlusses des Kreditvertrags oder

b)      an dem Tag, an dem der Verbraucher die Vertragsbedingungen und die Informationen gemäß Artikel 10 erhält, sofern dieser nach dem in Buchstabe a des vorliegenden Unterabsatzes genannten Datum liegt.“

7.

Art. 22 („Harmonisierung und Unabdingbarkeit dieser Richtlinie“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

„Soweit diese Richtlinie harmonisierte Vorschriften enthält, dürfen die Mitgliedstaaten keine Bestimmungen in ihrem innerstaatlichen Recht aufrechterhalten oder einführen, die von den Bestimmungen dieser Richtlinie abweichen.“

 Deutsches Recht

8.

§ 492 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (im Folgenden: BGB) sah vor:

„(1)      Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. …

(2)      Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche [in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung, im Folgenden: EGBGB] enthalten.

…“

9.

§ 495 BGB bestimmte:

„(1)      Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2)      Die §§ 355 bis 359a gelten mit der Maßgabe, dass

1.      an die Stelle der Widerrufsbelehrung die Pflichtangaben nach Artikel 247 § 6 Absatz 2 des [EGBGB] treten,

2.      die Widerrufsfrist auch nicht beginnt

a)      vor Vertragsschluss und

b)      bevor der Darlehensnehmer die Pflichtangaben nach § 492 Absatz 2 erhält, und

3.      der Darlehensnehmer … dem Darlehensgeber auch die Aufwendungen zu ersetzen hat, die der Darlehensgeber an öffentliche Stellen erbracht hat und nicht zurückverlangen kann“.

1o.

In § 503 Abs. 1 BGB hieß es:

„§ 497 Abs. 2 und 3 Satz 1, 2, 4 und 5 sowie die §§ 499, 500 und 502 sind nicht anzuwenden auf Verträge, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind“.

11.

Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB listete die für einen Verbraucherdarlehensvertrag zwingenden Angaben auf. Weitere Pflichtangaben, die im Vertrag enthalten sein mussten, waren in Art. 247 § 6 Abs. 2 Sätze 1 und 2, in Art. 247 § 7, in Art. 247 § 8 Abs. 2 (für Verträge mit Zusatzleistungen), in Art. 247 § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (für verbundene Verträge und entgeltliche Finanzierungshilfen) und in Art. 247 § 13 Abs. 1 (bei Beteiligung eines Darlehensvermittlers) EGBGB geregelt.

12.

Art. 247 § 9 EGBGB sah vor, dass bei Verträgen gemäß § 503 BGB in der vorvertraglichen Information und im Verbraucherdarlehensvertrag abweichend von Art. 247 §§ 3 bis 8, 12 und 13 EGBGB die Angaben nach Art. 247 § 3 Abs. 1 Nrn. 1 bis 7, 10 und 13, § 3 Abs. 4 und § 8 EGBGB zwingend waren. Nach derselben Vorschrift musste der Vertrag ferner die Angaben zum Widerrufsrecht nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB enthalten.

 Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen

13.

Im Jahr 2012 schloss JC als Verbraucher bei einem Kreditinstitut, der Kreissparkasse Saarlouis, einen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag über 100 000 Euro mit einem bis zum 30. November 2021 gebundenen Sollzinssatz von 3,61 % pro Jahr (im Folgenden: in Rede stehender Vertrag).

14.

Unter Ziff. 14 („Widerrufsinformation“) dieses Vertrags hieß es:

„Widerrufsrecht

Der Darlehnsnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E‑Mail) widerrufen. Die Frist beginnt nach Abschluss des Vertrags, aber erst, nachdem der Darlehnsnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB (z. B. Angaben zur Art des Darlehens, Angaben zum Nettodarlehensbetrag, Angabe zur Vertragslaufzeit) erhalten hat. …“

15.

Mit Schreiben vom 30. Januar 2016 erklärte JC gegenüber der Kreissparkasse Saarlouis den Widerruf seiner Vertragserklärung zu dem Darlehensvertrag.

16.

Sodann erhob er beim Landgericht Saarbrücken (Deutschland) Klage auf Feststellung, dass erstens die Forderung der Kreissparkasse Saarlouis aus dem in Rede stehenden Vertrag bezogen auf den 30. April 2018 66 537,57 Euro nicht überschreitet, dass sich zweitens die Kreissparkasse Saarlouis mit der Annahme der Zahlung dieser Summe in Annahmeverzug befindet und dass sie drittens verpflichtet ist, ihm sämtliche aus der Verweigerung der Rückabwicklung entstehenden Schäden zu ersetzen. Hilfsweise begehrte JC die Feststellung, dass der Kreissparkasse Saarlouis aus dem Darlehensvertrag ab dem Zugang der Widerrufserklärung kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsmäßige Tilgung zusteht.

17.

Die Kreissparkasse Saarlouis stellte Antrag auf Klageabweisung mit der Begründung, dass sie JC ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt habe und die Frist für die Ausübung dieses Rechts abgelaufen gewesen sei, als sich JC darauf habe berufen wollen.

18.

Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die Richtlinie 2008/48 nach ihrem Art. 2 Abs. 2 Buchst. a nicht für grundpfandrechtlich gesicherte Kreditverträge gelte. Der deutsche Gesetzgeber habe jedoch von der im zehnten Erwägungsgrund dieser Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die in der Richtlinie vorgesehenen Bestimmungen auf nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fallende Bereiche wie die für solche Verträge geltende Regelung anzuwenden. Unter diesen Umständen ist es der Ansicht, dass die Auslegung der Bestimmungen dieser Richtlinie für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits erforderlich sei und dass der Gerichtshof für diese Auslegung in der vorliegenden Rechtssache zuständig sei. Hierfür beruft es sich auf das Urteil vom 17. Juli 1997, Giloy (C‑130/95, EU:C:1997:372).

19.

In der Sache wirft das vorlegende Gericht die Frage auf, ob die Verweisung auf § 492 Abs. 2 BGB, die in dem in Rede stehenden Vertrag im Hinblick auf die dem Darlehensnehmer zu erteilenden Pflichtangaben vorgenommen wird, dem in Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 vorgesehenen Erfordernis genügt, dass im Kreditvertrag das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts sowie die Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts in „klarer, prägnanter“ Form angegeben werden müssen.

20.

Es stellt insbesondere fest, dass § 492 Abs. 2 BGB selbst auf eine andere nationale Vorschrift verweise, nämlich auf Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, worin wiederum auf weitere Bestimmungen des BGB verwiesen werde. Damit müsse der Verbraucher, um alle Pflichtangaben herauszufinden, deren Erteilung für das Anlaufen der Widerrufsfrist maßgeblich sei, auf nationale Vorschriften zugreifen, die in verschiedenen Gesetzeswerken enthalten seien.

21.

Außerdem sei der Verbraucher gezwungen, gemäß Art. 247 § 9 EGBGB zu bestimmen, ob der Vertrag, den er mit dem Gewerbetreibenden geschlossen habe, ein Immobiliardarlehen im Sinne von § 503 BGB betreffe, wobei diese Frage von einem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsverbraucher nicht beantwortet werden könne.

22.

Unter diesen Umständen hat das Landgericht Saarbrücken beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Ist Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin gehend auszulegen, dass zu den erforderlichen Angaben zur „Frist“ oder zu den „anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts“ auch die Voraussetzungen für den Beginn der Widerrufsfrist zählen?

2.      Falls die erste Frage bejaht wird:

Steht Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 einer Auslegung entgegen, dass eine Widerrufsinformation „klar“ und „prägnant“ ist, wenn sie hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist die für den Fristanlauf zu erteilenden Pflichtangaben nicht selbst vollständig benennt, sondern diesbezüglich auf eine nationalgesetzliche Vorschrift – vorliegend § 492 Abs. 2 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – verweist, die ihrerseits auf weitere nationale Vorschriften – vorliegend Art. 247 §§ [6] bis 13 EGBGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – weiterverweist, und der Verbraucher daher gehalten ist, zahlreiche Gesetzesvorschriften in verschiedenen Gesetzeswerken zu lesen, um Klarheit darüber zu erhalten, welche Pflichtangaben erteilt sein müssen, damit die Widerrufsfrist bei seinem Darlehensvertrag anläuft?

3.      Falls die zweite Frage verneint wird (und gegen eine Verweisung auf nationalgesetzliche Vorschriften keine grundsätzlichen Bedenken bestehen):

Steht Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 einer Auslegung entgegen, wonach eine Widerrufsinformation „klar“ und „prägnant“ ist, wenn die Verweisung auf eine nationale Gesetzesvorschrift – vorliegend § 492 Abs. 2 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – und deren Weiterverweisung – vorliegend auf Art. 247 §§ [6] bis 13 EGBGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – zwingend dazu führt, dass der Verbraucher über das bloße Lesen von Vorschriften hinausgehend eine juristische Subsumtion vorzunehmen hat – etwa, ob ihm das Darlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wurde oder verbundene Verträge vorliegen –, um Klarheit darüber zu erhalten, welche Pflichtangaben erteilt sein müssen, damit die Widerrufsfrist bei seinem Darlehensvertrag anläuft?

Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

23.

Die deutsche Regierung macht in ihren schriftlichen Erklärungen geltend, der Gerichtshof sei für die Beantwortung der Vorlagefragen nicht zuständig, da die Richtlinie 2008/48 nicht für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge gelte und der deutsche Gesetzgeber trotz der ihm vom Unionsgesetzgeber eingeräumten Befugnis keine Entscheidung getroffen habe, die in dieser Richtlinie vorgesehene Regelung auf nicht in ihren Geltungsbereich fallende Bereiche wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Bereich der grundpfandrechtlich gesicherten Verbraucherkreditverträge anzuwenden.

24.

Das deutsche Recht habe auch schon vor der Verabschiedung der Richtlinie 2008/48 eine Regelung für solche Verträge vorgesehen. Da diese Regelung als richtlinienkompatibel angesehen worden sei, habe der nationale Gesetzgeber es lediglich für sachgerecht gehalten, die Vorschriften für den Verbraucherkredit und für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen zusammenzufassen.

25.

Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2008/48 gilt diese nicht für Kreditverträge, die entweder durch eine Hypothek oder eine vergleichbare Sicherheit, die in einem Mitgliedstaat gewöhnlich für unbewegliches Vermögen genutzt wird, oder durch ein Recht an unbeweglichem Vermögen gesichert sind.

26.

Der Unionsgesetzgeber hat jedoch, wie sich aus dem zehnten Erwägungsgrund dieser Richtlinie ergibt, klargestellt, dass ein Mitgliedstaat für Kreditverträge, die nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen, innerstaatliche Vorschriften beibehalten oder einführen kann, die den Bestimmungen dieser Richtlinie oder manchen ihrer Bestimmungen entsprechen.

27.

Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber so die Entscheidung getroffen hat, die von der Richtlinie 2008/48 vorgesehene Regelung auf Verträge wie den in Rede stehenden anzuwenden.

28.

Der Gerichtshof hat wiederholt seine Zuständigkeit für die Entscheidung über Vorabentscheidungsersuchen bejaht, die Unionsvorschriften in Fällen betrafen, in denen der betreffende Sachverhalt nicht unter das Unionsrecht und daher allein in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fiel, aber diese Unionsvorschriften aufgrund eines Verweises im nationalen Recht auf ihren Inhalt galten (Urteil vom 12. Juli 2012, SC Volksbank România, C‑602/10, EU:C:2012:443, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29.

Dabei hat er namentlich betont, dass dann, wenn sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung von Sachverhalten, die nicht in den Geltungsbereich des betreffenden Unionsrechtsakts fallen, nach den in diesem Rechtsakt getroffenen Regelungen richten, ein klares Interesse der Union daran besteht, dass die aus diesem Unionsrechtsakt übernommenen Bestimmungen einheitlich ausgelegt werden, um künftige Auslegungsunterschiede zu verhindern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Oktober 2017, Solar Electric Martinique, C‑303/16, EU:C:2017:773, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).

30.

Im Übrigen spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen des nationalen Gerichts, die es zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festlegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat. Die Zurückweisung des Ersuchens eines nationalen Gerichts ist dem Gerichtshof nur möglich, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, das Problem hypothetischer Natur ist oder er nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil vom 3. Juli 2019, UniCredit Leasing, C‑242/18, EU:C:2019:558, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).

31.

Außerdem hat der Gerichtshof wiederholt festgestellt, dass er nicht befugt ist, im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens darüber zu entscheiden, wie nationale Vorschriften auszulegen sind oder ob ihre Auslegung durch das vorlegende Gericht richtig ist; diese Auslegung fällt nämlich in die ausschließliche Zuständigkeit der nationalen Gerichte (Urteil vom 3. Juli 2019, UniCredit Leasing, C‑242/18, EU:C:2019:558, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32.

Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher zulässig.

 Zu den Vorlagefragen

 Zur ersten Frage

33.

Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass zu den Informationen, die nach dieser Bestimmung in einem Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form anzugeben sind, die in Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist gehören.

34.

Nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie sind im Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form nicht nur „das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts“ und „die Frist … für die Ausübung des Widerrufsrechts“ anzugeben, sondern auch „die anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts“.

35.

Wie sich aus Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2008/48 im Licht deren 31. Erwägungsgrundes ergibt, ist das Gebot, in Kreditverträgen auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger die in dieser Vorschrift benannten Punkte in klarer, prägnanter Form anzugeben, erforderlich, damit der Verbraucher seine Rechte und Pflichten zur Kenntnis nehmen kann (Urteil vom 9. November 2016, Home Credit Slovakia, C‑42/15, EU:C:2016:842, Rn. 31).

36.

Dieses Gebot dient der Verwirklichung des Ziels der Richtlinie 2008/48, das darin besteht, in Bezug auf Verbraucherkredite eine vollständige und obligatorische Harmonisierung in einigen Schlüsselbereichen vorzusehen, die als notwendig erachtet wird, um allen Verbrauchern in der Union ein hohes und vergleichbares Maß an Schutz ihrer Interessen zu gewährleisten und um die Entwicklung eines reibungslos funktionierenden Binnenmarkts bei Verbraucherkrediten zu erleichtern (Urteil vom 9. November 2016, Home Credit Slovakia, C‑42/15, EU:C:2016:842, Rn. 32).

37.

Angesichts der Bedeutung des Widerrufsrechts für den Verbraucherschutz ist die Information über dieses Recht für den Verbraucher von grundlegender Bedeutung. Um von dieser Information vollumfänglich profitieren zu können, muss der Verbraucher im Vorhinein die Bedingungen, Fristen und Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts kennen (vgl. entsprechend Urteil vom 23. Januar 2019, Walbusch Walter Busch, C‑430/17, EU:C:2019:47, Rn. 46).

38.

Außerdem würde die Wirksamkeit des in Art. 14 der Richtlinie 2008/48 vorgesehenen Widerrufsrechts ernsthaft geschwächt, wenn die Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist nicht zu den gemäß Art. 10 Abs. 2 dieser Richtlinie im Kreditvertrag zwingend anzugebenden Modalitäten für die Ausübung dieses Rechts gehörten.

39.

Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass zu den Informationen, die nach dieser Bestimmung in einem Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form anzugeben sind, die in Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist gehören.

 Zur zweiten Frage

40.

Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass er dem entgegensteht, dass ein Kreditvertrag hinsichtlich der in Art. 10 dieser Richtlinie genannten Angaben auf eine nationale Vorschrift verweist, die selbst auf weitere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verweist.

41.

Vorab ist festzustellen, dass im Ausgangsverfahren der in Rede stehende Vertrag klarstellt, dass die Widerrufsfrist nach Abschluss des Vertrags, aber erst, nachdem der Darlehensnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB erhalten hat, zu laufen beginnt. § 492 Abs. 2 BGB verweist seinerseits auf Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, worin wiederum auf weitere Bestimmungen des BGB verwiesen wird.

42.

Das vorlegende Gericht stellt somit fest, dass die Pflichtangaben, deren Erteilung an den Verbraucher gemäß Art. 10 Abs. 2 Buchst. p und Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2008/48 für den Beginn der Frist für den Widerruf des Vertrags maßgeblich sei, als solche nicht in dem in Rede stehenden Vertrag enthalten seien. Um sie herauszufinden, müsse sich der Verbraucher daher mit einer Vielzahl nationaler Bestimmungen beschäftigen, die in verschiedenen Gesetzeswerken enthalten seien.

43.

Wie sich aus Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2008/48 ergibt, beginnt die Widerrufsfrist erst zu laufen, wenn dem Verbraucher die Informationen gemäß Art. 10 dieser Richtlinie übermittelt wurden, sofern der betreffende Zeitpunkt nach dem Tag des Abschlusses des Kreditvertrags liegt. Besagter Art. 10 zählt die Informationen auf, die in Kreditverträgen anzugeben sind.

44.

Verweist aber ein Verbrauchervertrag hinsichtlich der Informationen, die nach Art. 10 der Richtlinie 2008/48 anzugeben sind, auf bestimmte Vorschriften des nationalen Rechts, so kann der Verbraucher auf der Grundlage des Vertrags weder den Umfang seiner vertraglichen Verpflichtung bestimmen noch überprüfen, ob der von ihm abgeschlossene Vertrag alle nach dieser Bestimmung erforderlichen Angaben enthält, und erst recht nicht, ob die Widerrufsfrist, über die er verfügen kann, für ihn zu laufen begonnen hat.

45.

Im Übrigen ist es für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung und insbesondere für die Ausübung der Rechte des Verbrauchers, zu denen dessen Widerrufsrecht zählt, erforderlich, dass der Verbraucher die Punkte, die der Kreditvertrag gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2008/48 zwingend enthalten muss, kennt und gut versteht.

46.

Sieht eine Verbraucherschutzrichtlinie für den Gewerbetreibenden die Pflicht vor, den Verbraucher über den Inhalt der ihm unterbreiteten Vertragserklärung zu informieren, und sind bestimmte Aspekte davon durch bindende Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geregelt, so muss der Gewerbetreibende den Verbraucher insoweit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs über den Inhalt dieser Vorschriften belehren (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. April 2012, Invitel, C‑472/10, EU:C:2012:242, Rn. 29).

47.

Eine bloße Verweisung in allgemeinen Vertragsbedingungen auf Rechtsvorschriften, die die Rechte und Pflichten der Parteien festlegen, reicht daher nicht aus (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. März 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, Rn. 50).

48.

In einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens ist daher festzustellen, dass ein Verweis in dem in Rede stehenden Vertrag auf die nationalen Rechtsvorschriften entsprechend der Darstellung oben in Rn. 41 nicht dem vorstehend in den Rn. 43 bis 47 behandelten Erfordernis genügt, den Verbraucher gemäß Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 in klarer, prägnanter Form über die Frist und die anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts zu informieren.

49.

Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass er dem entgegensteht, dass ein Kreditvertrag hinsichtlich der in Art. 10 dieser Richtlinie genannten Angaben auf eine nationale Vorschrift verweist, die selbst auf weitere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verweist.

 Zur dritten Frage

50.

In Anbetracht der Antwort auf die zweite Frage erübrigt sich die Beantwortung der dritten Frage.

 Kosten

51.

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) für Recht erkannt:

1.      Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates ist dahin auszulegen, dass zu den Informationen, die nach dieser Bestimmung in einem Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form anzugeben sind, die in Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist gehören.

2.      Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass ein Kreditvertrag hinsichtlich der in Art. 10 dieser Richtlinie genannten Angaben auf eine nationale Vorschrift verweist, die selbst auf weitere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verweist.

BGH, Urteil vom 12. März 2020 -VII ZR 236/19

BGB §§ 823 Bf., 826 B.,C.; HGB § 332

1. Eine Haftung des Abschlussprüfers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 332 Abs. 1 HGB setzt voraus, dass Gegenstand der Prüfung eine nach Maßgabe des Handelsrechts vorgeschriebene Pflichtprüfung ist. Eine solche Pflichtprüfung liegt nicht vor,wenn die Prüfung der Jahresabschlüsse und der Lageberichtelediglich auf der Grundlage wertpapierrechtlicher Vorschriftenüber den notwendigen Inhalt eines Prospekts für die Emission einer Orderschuldverschreibungerforderlich ist.

2. Ein Anspruch eines Anlegers aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sitten-widriger Schädigung gegen einen Wirtschaftsprüfer kommt in Betracht, wenn der in einem Wertpapierprospekt enthaltene Bestätigungsvermerk nicht nur unrichtig ist, sondern der Wirtschaftsprüfer seine Aufgabe nach-lässig erledigt, zum Beispiel durch unzureichende Ermittlungenoder durch Angaben ins Blaue hinein und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Bestätigungsvermerks für die Ent-scheidung Dritterals gewissenlos erscheint (Anschluss an BGH, Urteil vom 19. November2013 – VIZR336/12, NJW 2014, 383).

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 17. Januar 2019 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11. Februar 2019 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten als Wirtschaftsprüfer wegen Erstellung von in Anlageprospekten veröffentlichten Bestätigungsvermerkenüber die Prüfung der Jahresabschlüsse nebst Lageberichten der F. (im Folgenden: F.) auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger zeichnete am 8. Oktober 2012 eine Orderschuldverschreibung in Höhe von 25.000 € und am 14. Januar 2013 eine weitere Orderschuldverschreibung der F. in Höhe von 50.000 €. Beide Zeichnungen beruhten auf mit der Vermittlerin K. geführten Beratungsgesprächen, wobei die Anlageentscheidungen nach den Angaben in den Zeichnungsanträgen aufgrund der Emissionsprospekte, insbesondere des Basisprospekts für Orderschuldverschreibungen 2011/2012 und der Geschäftsberichte der F. sowie infolge der mündlichen Erläuterungen der Vermittlerin getroffen worden sein sollen. Der Basisprospekt enthielt für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 Bestätigungsvermerke des Beklagten, in denen jeweils bekundet wurde, dass die Prüfungen zu den Jahresabschlüssen zu keinen Einwendungen geführt hätten und die Lageberichte der Gesellschaft im Einklang mit den Jahresabschlüssen stünden, insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage der Gesellschaft vermittelten sowie die Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung zutreffend darstellten.Im April 2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. eröffnet.

Die erstinstanzlich gegen sieben Beklagte gerichtete Klage auf Zahlung von 76.328,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus den Orderschuldverschreibungen und weitergehende Feststellungen hat das Landgericht insgesamt abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit hinsichtlich des jetzigen Beklagten abgetrennt und ihn auf die Berufung des Klägers zur Zahlung von 69.975,32€ nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus den Orderschuldverschreibungen verurteilt sowie festgestellt, dass die Ansprüche des Klägers aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultierten. Die weitergehende Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner unter anderen in ZIP 2019, 613 veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne in Bezug auf die am 8. Oktober 2012 und 14. Januar 2013 gezeichneten Orderschuldverschreibungen der F. Schadensersatz vom Beklagten nach § 823 Abs. 2, § 830 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 332 Abs. 1 HGB beanspruchen.

Bei § 332 Abs. 1 HGB handele es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, welches auf die vom Beklagten vorgenommenen Abschlussprüfungen zu den Jahresabschlüssen nebst Lageberichten der F. zum 31. Dezember 2009 und 31. Dezember 2010 Anwendung finde. Es ent-spreche ungeachtet des offenen Wortlauts von § 332 Abs. 1 HGB der herrschenden Auffassung und dem Willen des Gesetzgebers, dass auf den Straftatbestand nur im Falle von Pflichtprüfungen zurückgegriffen werden könne. Zwar sei die F. als kleine Kapitalgesellschaft im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB nicht unmittelbar nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB prüfpflichtig. Der Charakter einer Pflichtprüfung resultiere jedoch aus zwingenden prospektrechtlichen Gesetzesbestimmungen. Die F .habe die Orderschuldverschreibungen auf der Grundlage des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) emittiert, so dass vor diesem Hintergrund § 7 WpPG in der bis zum 25. Juni 2011 geltenden Fassung Anlass für die Abschlussprüfung der Jahresabschlüsse und Lageberichte der F. gewesen sei. Die über § 7WpPG greifende Rechtslage zur Beibringung der historischen Finanzinformationen der letzten zwei Geschäftsjahre nebst Bestätigungsvermerken habe für die F. nicht nur einen rein faktischen Zwang zur Prüfung ihrer Jahresabschlüsse nebst Lageberichten geschaffen, sondern zu einer gesetzlich begründeten Pflichtprüfung geführt.

Der Beklagte habe den Straftatbestand des § 332 Abs. 1 HGB verwirklicht, indem er unrichtige Bestätigungsvermerke zu den Jahresabschlüssen und Lageberichten der F. zum 31. Dezember 2009 und 31. Dezember 2010 erteilt habe. Die Lageberichte der F. für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 stellten sich als inhaltlich unvollständig und damit als falsch dar und der Beklagte habe dies im Rahmen seiner Prüfungen auch erkannt.

Seine diesbezüglich uneingeschränkten Bestätigungsvermerke wichen daher von den bei seinen Abschlussprüfungen getroffenen Feststellungen ab. Die Erteilung einschränkungloser Bestätigungsvermerke zu den Lageberichten der F. sei rechtswidrig, der subjektive Tatbestand sei ebenfalls erfüllt.

Die bei der Verwendung von Prospekten geltende Kausalitätsvermutung, auf die auch im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 332 Abs. 1 HGB zurückgegriffen werden könne, habe der Beklagte nicht widerlegt. Der Kläger sei nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als hätte er die streitgegenständlichen Orderschuldverschreibungen nicht gezeichnet. Sein Zeichnungsschaden belaufe sich unter Berücksichtigung der erfolgten Zinsausschüttungen und der Teilzahlungen des Insolvenzverwalters der F. auf 69.975,32€.

Der Beklagte schulde dem Kläger Ersatz des vorgenannten Schadens gleichermaßen nach § 826BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Der Beklagte habe in sittenwidriger Weise in seinen Bestätigungsvermerken attestiert, dass in den Lageberichten der F. zum 31.Dezember 2009 und 31. Dezember 2010 sowohl ein zutreffendes Bild über die Lage der Kapitalgesellschaft vermittelt werde als auch die Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung richtig dargestellt seien. Diese fehlerhafte Testaterteilung erweise sich unter Berücksichtigung der dem Beklagten bekannten Umstände als leichtfertig und gewissenlos, weil er mit dieser insbesondere für Gläubiger und Anleger bedeutsamen Bekundung seine Aufgabenerfüllung als unabhängiger Experte aufgrund Nachlässigkeit beziehungsweise Rücksichtslosigkeit grundlegend verfehlt habe. Der Beklagte habe zudem mindestens mit bedingtem Vorsatz der Drittschädigung gehandelt. Der gerechtfertigte Schadensersatzbetrag bestehe gleichermaßen in Höhe von 69.975,32 €, da sich der Kläger auch im Rahmen des § 826 BGB auf eine zu seinen Gunsten streitende Kausalitätsvermutung berufen könne, die der Beklagte nicht entkräftet habe.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 69.975,32 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus den Orderschuldverschreibungen gegen den Beklagten zwar nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 332 Abs. 1 HGB zu (nachfolgend unter 1.). Ein solcher Anspruch folgt jedoch aus § 826 BGB (nachfolgend unter 2.).

1.

Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 332 Abs. 1 HGB. Der Beklagte hat keine Pflichtprüfung, wie sie von § 332 Abs. 1 HGB erfordert wird, durchgeführt.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass § 332 Abs. 1 HGB auch im Hinblick auf einen Anleger ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt.

Ein Schadensersatzanspruch kann daher grundsätzlich bestehen, wenn der Abschlussprüfer sich nach § 332 Abs.1 HGB strafbar gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 – III ZR 139/12 Rn. 14, NJW 2013, 1877; MünchKommStGB/Leplow, 3. Aufl., § 332 HGB Rn. 6; Ransiek in Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., 8. Teil Rn. 121; Sajnovits, WuB 2019, 400, 402; Kessen, jurisPR-BKR 7/2013 Anm. 3).

b) Nach § 332 Abs. 1 HGB wird mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft, wer als Abschlussprüfer über das Ergebnis der Prüfung eines Jahresab-schlusses oder eines Lageberichts unrichtig berichtet, im Prüfungsbericht erhebliche Umstände verschweigt oder einen inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerk nach § 322 HGB erteilt. Das Berufungsgericht stützt die Annahme einer Strafbarkeit auf die letztgenannte Alternative der Strafnorm wegen eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks hinsichtlich der Lageberichte und lässt es ausdrücklich offen, ob eine Versagung oder Einschränkung der Bestätigungsvermerke aufgrund von Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten in den Jahresabschlüssen der F. veranlasst war.

Die Voraussetzungen dieser Strafnorm sind nur dann erfüllt, wenn Gegenstand der Prüfung eine gesetzlich vorgeschriebene Pflichtprüfung ist (MünchKommStGB/Leplow, 3. Aufl., § 332 HGB Rn. 19 f.; Ransiek in Achenbach/Ransiek/Rönnau,Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5.Aufl., 8.Teil Rn.122; Beck Bil-Komm/Grottel/H.Hoffmann, 12. Aufl., § 332 Rn. 2HGB; Knierim/Kessler in Leitner/Rosenau, Wirtschafts-und Steuerstrafrecht, §332 HGB Rn. 2f.; Sajnovits, WuB 2019, 400, 403; Spatscheck/Wulf, DStR 2003, 173, 177). Dies rechtfertigt sich daraus, dass bei gesetzlich nicht vorgesehenen Prüfungen dem Prüfer gerade keine besondere Funktion als Kontrollorgan zugewiesen ist (Ransiek in Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5.Aufl., 8.Teil Rn.122).

Aus den Gesetzesmaterialien folgt ebenfalls, dass der Gesetzgeber von einer Anwendung der Strafnorm nur bei einer Pflichtprüfung ausging (vgl. BT-Drucks. 10/317, S. 101 zu § 287 HGB).

Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts war die F. als im maßgeblichen Zeitraum kleine Kapitalgesellschaft nach § 267 Abs.1 HGB nicht gemäß § 316 Abs. 1 HGB verpflichtet, den Jahresabschluss und den Lagebericht durch einen Abschlussprüfer zu prüfen.

Soweit nach § 267 Abs. 3 Satz 2 HGB eine kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft im Sinne von § 264d HGB stets als „große“ gilt und damit der Jahresabschluss und der Lagebericht nicht freiwillig, sondern nach § 316 Abs. 1 HGB stets pflichtweise zu prüfen sind, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, die zur Anwendung von § 264d HGB Veranlassung geben könnten. Auch die Revisionserwiderung erhebt insoweit keine Rügen.

c) Eine gesetzlich vorgeschriebene Pflichtprüfung, die eine Strafbarkeit nach § 332 Abs. 1 HGB begründen kann, liegt – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – nicht vor, wenn die Prüfung der Jahresabschlüsse und der Lageberichte lediglich auf der Grundlage wertpapierrechtlicher Vorschriften über den notwendigen Inhalt eines Prospekts für die Emission einer Orderschuldverschreibung erforderlich ist. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen aus § 7 WpPG in der bis zum 25. Juni 2011 geltenden Fassung, in dem für die in einen Prospekt aufzunehmenden Mindestangaben auf die Verordnung (EG) Nr.809/2004 der Kommission vom 29. April 2004 (Prospektverordnung, ABl. EU Nr. L 149, S.1) verwiesen wird, eine generelle oder zumindest im Streitfall bestehende Verpflichtung zur Aufnahme von Lageberichten in den Prospekt folgt.

aa) Nach Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 809/2004 sind gemäßNr. 13.1 des Anhangs IV grundsätzlich geprüfte historische Finanzinformationen, die die letzten zwei Geschäftsjahre abdecken, sowie ein Prüfungsbericht für jedes Geschäftsjahr beizubringen. Derartige Finanzinformationen sind für den Fall, dass die Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 nicht anwendbar ist, gemäß den nationalen Rechnungslegungsstandards eines Mitgliedstaats zu erstellen. Ob sich aus dieser Regelung und dem Richtigkeits-und Vollständigkeitsprinzip nach § 5WpPG a.F. eine Verpflichtung zur Aufnahme eines Lageberichts in einen Prospekt ergibt, ist umstritten (vgl. Meyer, BKR 2019, 372, 376; Sajnovits,WuB 2019, 400, 403; Just/Steudner, EWiR 2019, 363f.), kann aber letztlich auf sich beruhen.

bb) Selbst wenn es im Streitfall erforderlich gewesen sein sollte, nicht nur die Jahresabschlüsse, sondern auch die Lageberichte nebst Bestätigungsvermerk in den Prospekt aufzunehmen, würde dies der Prüfung nicht den Charakter einer gesetzlichen Pflichtprüfung im Sinne von § 332 Abs. 1 HGB geben (Meyer, BKR 2019, 372, 375f.; a.A. Sajnovits, WuB 2019,400, 403). Die Ausgabe von Orderschuldverschreibungen erfolgte freiwillig, auch wenn sie – wovon das Berufungsgericht ausgeht – der Verwirklichung des zentralen Geschäftsmodells der F. diente.

Es kommt nicht darauf an, ob sich die F. durch ihr tatsächliches Geschäfts-und Finanzierungsverhalten wegen § 7 WpPG a.F. einer Abschlussprüfung nicht entziehen konnte. Die Annahme einer gesetzlichen Pflichtprüfung im Sinne des § 332 Abs. 1 HGB setzt eine nach Maßgabe des Handelsrechts vorgeschriebene Regelprüfung voraus und gilt nicht für andere Prüfungsanlässe (vgl. Meyer, BKR 2019, 372, 375f.; Beck Bil-2021-11-Komm/Grottel/H. Hoffmann, 12. Aufl., §332 HGB Rn. 2; Knieriem/Kessler in Leitner/Rosenau, Wirtschafts-und Steuerstrafrecht, §332 HGB Rn. 2 f.). Eine solche gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung unterscheidet sich nach ihrem Schutzzweck deutlich von den Regelungen zum notwendigen Inhalt von Prospekten (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 -III ZR 156/13 Rn. 21, NJW 2014, 2345). Eine analogeAnwendung der Strafnorm des § 332 Abs. 1 HGB zu Lasten des Abschlussprüfers ist ausgeschlossen (Art. 103 Abs. 2 GG).

2.

Soweit das Berufungsgericht dem Kläger einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Beklagten zuerkannt hat, hält dies der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögenschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 -VI ZR 512/17 Rn. 8, NJW 2019, 2164; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 Rn. 16, NJW 2017, 250; Urteil vom 15. Oktober 2013 – VI ZR 124/12 Rn.8, NJW 2014, 1380; jeweils m.w.N.).

Ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom7. Mai 2019 -VI ZR 512/17Rn. 8, NJW 2019, 2164; Urteil vom 28. Juni 2016 -VI ZR 536/15 Rn. 15, NJW 2017, 250; Urteil vom 15. Oktober 2013- VI ZR 124/12 Rn. 7, NJW 2014, 1380; jeweils m.w.N.).

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklage habe als Abschlussprüfer unzutreffend für die Jahresberichte 2009 und 2010 testiert, dass die jeweiligen Lageberichte der F. den Anforderungen des § 322 Abs. 6 HGB entsprächen.

aa) Nach § 289 Abs. 1 HGB sind im Lagebericht der Geschäftsverlauf einschließlich des Geschäftsergebnisses und die Lage der Kapitalgesellschaft so darzustellen, dass ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt wird. Der Lagebericht hat eine ausgewogene und umfassende, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit entsprechende Analyse des Geschäftsverlaufs und der Lage der Gesellschaft zu enthalten. Die Berichterstattung muss unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wesentlichkeit vollständig sein und alle Angaben enthalten, die für die Gesamtbeurteilung der wirtschaftlichen Lage und des Geschäftsverlaufs sowie der voraussichtlichen Entwicklung mit ihren Chancen und Risiken erforderlich sind (Beck BilKomm/Grottel, 12. Aufl., § 289 HGB Rn. 21 ff.).

Die Beurteilung des Prüfungsergebnisses durch den Abschlussprüfer erstreckt sich gemäß § 322 Abs. 6 HGB auch darauf, ob der Lagebericht mit dem Jahresabschluss im Einklang steht, die gesetzlichen Vorschriften zur Aufstellung des Lageberichts beachtet worden sind und der Lagebericht insgesamt ein zutreffendes Bild von der Lage des Unternehmens vermittelt, wobei auch darauf einzugehen ist, ob die Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung zutreffend dargestellt sind. Zwar ist die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts von Kapitalgesellschaften durch einen Abschlussprüfer keine umfassende Rechts- und Wirtschaftsprüfung, sondern nur eine Rechnungslegungsprüfung. Sie hat allerdings zum Ziel, dass Unrichtigkeiten und Rechtsverstöße, die sich auf die Darstellung des Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft wesentlich auswirken, bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 – III ZR 424/04, NJW-RR 2006, 611, juris Rn .26).

bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Lageberichte einem durchschnittlich informierten und unbefangenen Leser den Eindruck vermittelt, dass die Geschäftsentwicklung der F. unverändert dadurch geprägt gewesen sei, dass sie neben den Beteiligungs- und Immobiliengeschäften in ihrem bisherigen Hauptgeschäftsfeld des Erwerbs kapitalbildender Lebens- und Rentenversicherungen im Sekundärpolicenmarkt tätig gewesen sei, wobei das ursprüngliche Geschäftsmodell darin bestanden hat, die Policen regelmäßig bis zu ihrem vertragsgemäßen Ende fortzuführen und dann gewinnbringend zu verwerten.

Tatsächlich hat die F. ihr Hauptgeschäftsfeld aber jedenfalls seit den Geschäftsjahren 2009 und 2010 nicht mehr in der in den Lageberichten und in den Jahresabschlusserläuterungen beschriebenen Art und Weise verfolgt. Vielmehr haben sowohl die F. als auch weitere gruppenzugehörige Unternehmen ihr Geschäftsmodell systematisch dahin umgestellt, dass sie im Rahmen von sogenannten Eigengeschäften großvolumige fondsgebundene, gewöhnlich auf unternehmenszugehörige Personen lautende Lebens- und Rentenversicherungen erwarben beziehungsweise vermittelten. Diese Neuausrichtung der Geschäfte weg von Zweitmarktgeschäften mit gebrauchten klassischen Lebens- und Rentenversicherungen hatte zur Folge, dass diese Eigengeschäfte auf die Generierung zusätzlicher Provisionseinnahmen zielten, die allerdings aufgrund stornohaftungsähnlicher Vereinbarungen nur dann fließen, wenn die versicherungsnehmende Gesellschaft beziehungsweise Person finanziell in der Lage war, die vereinbarten hohen Versicherungsprämien aufzubringen. Die Vermittlungsgeschäfte „zu eigenen Gunsten“ haben eine erhebliche Verbreiterung der Bilanz durch die Aktivierung von Provisionserlösen ermöglicht, die F. konnte jedoch nicht mehr von den angeblich günstigen Zugriffsmöglichkeiten auf klassische Zweitmarktpolicen mit deren idealem Investitionsumfeld profitieren.

cc) Die von der Revision gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur unzutreffenden Beschreibung des Geschäftsablaufs und der Lage der F. in den Lageberichten erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

dd) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Geschäftstätigkeit der F. in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 werden von der Revision im Üb-rigen nicht hinreichend angegriffen. DieRevision macht im Wesentlichen geltend, die vom Berufungsgericht geforderte Darstellung sei in den Lageberichten nicht erforderlich gewesen, weil den gesetzlichen Vertretern der berichtspflichtigen Gesellschaft ein erheblicher materieller und formeller Gestaltungsspielraum zukomme. Die Revision greift diesbezüglich im Wesentlichen die Argumentation des Beklagten aus zweiter Instanz auf, mit der sich das Berufungsgericht in seinem Urteil bereits auseinandergesetzt hat. Die Neuausrichtung des Geschäftsmodells der F. vom Erwerb kapitalbildender Lebens- und Rentenversicherungen im Sekundärpolicenmarkt zu (weit überwiegend) Eigengeschäften mit großvolumigen fondsgebundenen und gewöhnlich auf unternehmenszugehörige Personen lautenden Lebens- und Rentenversicherungen stellt eine Änderung des Kerngeschäfts dar, die im Lagebericht gemäß § 289 Abs. 1 Satz 1 HGB darzustellen ist. Angesichts der mit den Eigengeschäften verbundenen und vom Berufungsgericht ausführlich dargelegten erheblichen Risiken ist dabei die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Lageberichte ein unzutreffendes Bild von der Geschäftslage der F. wiedergeben, nicht zu beanstanden.

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Beklagte die dargestellten Mängel der Lageberichte der F. in den Geschäftsjahren 2009 und 2010 im Rahmen seiner Prüfertätigkeit auch erkannt hat und damit beanstandungspflichtige Einwendungen im Sinne des § 289 Abs. 4 und Abs. 6 HGB vorlagen, wird von der Revision nicht angegriffen. Danach hat der Beklagte in bewusster Abweichung von eigenen Erkenntnissen und den erzielten Prüfungsergebnissen zu Unrecht testiert, dass die Lageberichte ein zutreffendes Bild von der Lage des Unternehmens vermittelten und die Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung richtig dargestellt seien.

d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur bewussten unrichtigen Testierung über die Lageberichte der Geschäftsjahre 2009 und 2010 rechtfertigen die Annahme, dass der Beklagte im Sinne des § 826 BGB sittenwidrig gehandelt hat.

aa) Im Bereich der Expertenhaftung für unrichtige Gutachten und Testate kommt ein Sittenverstoß bei einer besonders schwer wiegenden Verletzung der einen Experten treffenden Sorgfaltspflichten in Betracht. Als sittenwidrig ist dabei zu beurteilen, dass der Auskunfterteilende aufgrund des Expertenstatus ein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt, selbst aber nicht im Mindesten den an einen Experten zu richtenden Maßstäben genügt. Der Sittenverstoß setzt ein leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Auskunftgebers voraus. Diese allgemeinen Grundsätze der Expertenhaftung sind unmittelbar anwendbar, wenn – wie im Streitfall – einem Wirtschaftsprüfer angelastet wird, ein unrichtiges Testat erteilt zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 -VI ZR 336/12 Rn. 10 f., NJW 2014, 383). Die Vorlage eines unrichtigen Bestätigungsvermerks allein reicht dabei nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass der Wirtschaftsprüfer seine Aufgabe nachlässig erledigt, zum Beispiel durch unzureichende Ermittlungen oder durch Angaben ins Blaue hinein und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Bestätigungsvermerks für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 -VI ZR 336/12 Rn.10 ,NJW 2014, 383; Urteil vom 26. September 2000 -X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, juris Rn. 55; jeweils m.w.N.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Beurteilung des Verhaltens des Beklagten als sittenwidrig durch das Berufungsgericht zutreffend. Der Beklagte ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bewusst von seiner internen Einschätzung zur tatsächlichen Lage der F. und zu den Risikopotentialen der künftigen Entwicklung abgewichen, indem er die Lageberichte unbeanstandet gelassen hat. Hierbei handelte es sich nicht um bloße Rechtsanwendungs- oder Bewertungsfehler. Sein Verhalten ging über nachlässige Ermittlungen oder Angaben ins Blaue hinein hinaus, die bereits die Annahme von leichtfertigem und gewissenlosem Verhalten rechtfertigen können. Vielmehr hatte der Beklagte positive Kenntnis von der Unrichtigkeit seiner Testierung. So wird etwa im Schreiben des Beklagten an die F. vom 19. Dezember 2007 und im Begleitschreiben vom 6. Juli 2011 zum Jahresabschluss 2010 dokumentiert, dass sich der Beklagte der Abhängigkeiten und Risiken durch das auf Eigengeschäften basierende geänderte Geschäftsmodell der F. bewusst war und sich damit die punktuelle Erwähnung einzelner Risiken ohne Zusammenhänge und Wechselwirkungen in den Lageberichten als offensichtlich unzureichend darstellte. Der Beklagte ist seiner gesetzlichen Verpflichtung als unabhängiger Experte nicht nachgekommen und hat – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt – die potentiellen Anleger in trügerischer Sicherheit gewogen, indem er die Risikodarstellung in den Lageberichten der Geschäftsjahre 2009 und 2010 beanstandungsfrei testiert hat. Dadurch wurde es der F. möglich, ihre nahezu einzige Refinanzierungsquelle – die Orderschuldverschreibungen – aufrecht zu erhalten. Bei der gebotenen Gesamtschau ist dieses Verhalten des Beklagten als gewissenlos und verwerflich zu bewerten, wobei das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, den Beklagten gerade auch in Bezug auf die arglos zeichnenden Anleger trifft (vgl. zu diesem Kriterium bei mittelbaren Schädigungen BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 -VI ZR 512/17 Rn. 8 m.w.N., NJW 2019, 2164). Da die F. als kleine Kapitalgesellschaft nach § 267 Abs.1 HGB nicht gemäß § 316 Abs. 1 HGB verpflichtet war, den Jahresabschluss und den Lagebericht durch einen Abschlussprüfer prüfen zu lassen, lag die Bedeutung der Testierung – für den Beklagten ersichtlich – gerade darin, nach den Vorgaben des Wertpapierprospektgesetzes potentielle Anleger der Orderschuldverschreibungen zu informieren.

e) Das Verhalten des Beklagten war auch ursächlich für den dem Kläger durch die Zeichnung der Orderschuldverschreibungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entstandenen Schaden von 69.975,32 €, dessen Höhe von der Revision nicht angegriffen wird.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger die Bestätigungsvermerke des Beklagten vom 28. Mai 2010 und 24. Mai 2011 allerdings nicht eigenständig zur Kenntnis genommen. Jedoch ist die Zeichnung der Orderschuldverschreibungen über die Vermittlerin K. erfolgt, die eine prospektgestützte Beratung durchgeführt hat und Kenntnis von den Basisprospekten nebst Jahresabschlüssen, Lageberichten und Bestätigungsvermerken des Beklagten hatte.

Soweit die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts angreift, dass dem Kläger durch die Vermittlerin K. der Basisprospekt für Orderschuldverschreibungen 2011/2012 zugänglich gemacht wurde, kommt es darauf nicht an. Vielmehr greifen die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze über die Beeinflussung der Anlageentscheidung durch Prospektfehler ein, die unabhängig davon gelten, ob das Schadensersatzbegehren auf vertragliche oder deliktische Ansprüche gestützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 – III ZR 139/12 Rn. 15, NJW 2013, 1877; Urteil vom 29. Mai 2000 -II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, juris Rn. 10; Kessen, jurisPR-BKR 7/2013 Anm.3).

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler auch ohne Kenntnisnahme des Prospekts durch den Anleger für die Anlageentscheidung ursächlich wird, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendet wird, weil dann die Anleger auf andere als die im Prospekt genannten Risiken nicht hingewiesen werden konnten (BGH, Urteil vom 17. Juli 2018 -II ZR 13/17 Rn. 16, NJW-RR 2018, 1202; Urteil und Versäumnisurteil vom 3. Dezember 2007 -II ZR 21/06 Rn. 16, WM 2008, 391; Urteil vom 14. Juli 2003 -II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, juris Rn.18). Zwar geht es im Streitfall nicht um die Haftung eines Prospektverantwortlichen für Prospektfehler (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2018 -VII ZR 3/18 Rn.21 ff.), sondern um die Haftung eines Wirtschaftsprüfers für unrichtige Bestätigungsvermerke, die in Prospekten Verwendung gefunden haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die mit Kenntnis des Beklagten im Prospekt abgedruckten Bestätigungsvermerke aufgrund der Verwendung des Prospekts entsprechend dem Vertriebskonzept der F. durch die Anlagevermittler auch Grundlage der Anlageentscheidung des Klägers geworden sind.

Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, greift daher auch in einem solchen Fall die auf Tatsachenerfahrung beruhende Vermutung für die Ursächlichkeit eines fehlerhaften Bestätigungsvermerks (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 -III ZR 139/12Rn. 14 f., NJW 2013, 1877; Kessen, jurisPR-BKR 7/2013 Anm. 3). Es ist nicht erforderlich, dass der unrichtige Bestätigungsvermerk des Beklagten zum Scheitern der Anlage geführt hat, weil der Anlageentschluss des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt, bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind und durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung darüber zu befinden, ob er in die Anlage investieren will oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 -II ZR 202/02, NJW-RR 2003, 1393, juris Rn. 18).

bb) Der Beklagte hat die Vermutung für die Ursächlichkeit der fehlerhaften Bestätigungsvermerke im Prospekt auch nicht widerlegt. Dies käme nur dann grundsätzlich in Betracht, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hätte (vgl. BGH, Urteil und Versäumnisurteil vom 3. Dezember 2007 -II ZR 21/06 Rn. 16, WM 2008, 391). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgte die Beratung des Klägers durch die Vermittlerin K. auf Grundlage des Basisprospekts, in dem die streitgegenständlichen Bestätigungsvermerke des Beklagten vom 28. Mai 2010 und 24. Mai 2011 enthalten waren.

Die gegen diese Feststellung von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

Auch wenn die Vermittlerin K. dem Kläger nicht alle in dem Prospekt aufgenommenen Einzelheiten mitgeteilt hat und die Lageberichte und deren Bestätigungen durch den Beklagten nicht besprochen wurden, war dennoch dieser Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs und der Anlageentscheidung des Klägers.

Soweit dieRevision für ihre Auffassung, die maßgeblichen Prospektpassagen müssten im Beratungsgespräch tatsächlich erörtert worden sein, auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. April 2013 (XI ZR 405/11 Rn. 27, BKR 2013, 280) verweist, betraf dies den anders gelagerten Fall eines geltend gemachten Anspruchs gegen den Vermittler wegen arglistiger Täuschung durch unrichtige mündliche Angaben, bei dem der Getäuschte die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung darlegen und beweisen muss.

f) Nach den von der Revision nicht angegriffenen und daher für den Senat gemäß § 559 ZPO bindenden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2013 -XI ZR 295/12 Rn.2 6, NJW 2014, 1098; Urteil vom 20. Dezember 2011 -VI ZR 309/10 Rn. 13, NJW-RR 2012, 404; jeweils m.w.N.) Feststellungen des Berufungsgerichts handelte der Beklagte im Hinblick auf die Schädigung des Klägers auch vorsätzlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

BGH, Urteil vom 4. März 2020 – IV ZR 110/19

AVB D&O-Versicherung (hier: Ziff. 9.1 ULLA); VVG §§ 44, 45

Kann der Anspruch auf Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung aufgrund der vereinbarten Bedingungen nur durch die versicherte Person geltend gemacht werden (hier: Ziff. 9.1 ULLA), kommt es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Versicherten an. Eine etwaige Insolvenz des Versicherungsnehmers ist insoweit ohne Belang.

Tenor

Auf die Revision des Klägers und der Streithelferin des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2019 aufgehoben. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung geltend. Er war vom 1. Juni 2009 bis zum 6. Dezember 2010 Geschäftsführer der W. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 1. Mai 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Insolvenzschuldnerin unterhielt bei der Beklagten eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für ihre leitenden Organe. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden- Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und leitenden Angestellten (im Folgenden: ULLA) zugrunde. Gemäß Ziffer 1.1 ULLA gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Versicherungsfall ist gemäß Ziffer 2 ULLA die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Nach Ziffer 3.2 ULLA sind, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird, Schadensersatzansprüche versichert, die nicht später als fünf Jahre nach Vertragsende geltend gemacht und dem Versicherer gegenüber angezeigt werden für Pflichtverletzungen, die vor Vertragsende begangen wurden. Ansprüche auf Versicherungsschutz können gemäß Ziffer 9.1 ULLA nur die versicherten Personen geltend machen. Nach Ziffer 10.2 ULLA gerät der Versicherungsnehmer in Verzug, wenn er den Folgebeitrag nicht rechtzeitig zahlt. Dem Versicherungsnehmer steht nach Ablauf einer vom Versicherer gesetzten mindestens zweiwöchigen Zahlungsfrist im Falle der Nichtzahlung kein Versicherungsschutz zu. Ferner ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag in einem solchen Fall zu kündigen.

Die Beklagte macht geltend, sie habe die Insolvenzschuldnerin am 30. März 2011 und am 23. April 2011 erfolglos zur Zahlung des Folgebeitrags für den Zeitraum vom 1. März 2011 bis 1. März 2012 aufgefordert und mit an die Insolvenzschuldnerin gerichtetem Schreiben vom 18. Mai 2011 den Vertrag wegen Zahlungsverzuges gekündigt.

Die Insolvenzschuldnerin war von einer Auftraggeberin mit dem Gewerk „Erstellung einer Betonfahrbahndecke“ beauftragt worden. Die Insolvenzschuldnerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 15. März 2012 ab. In der Rechnung ist als Leistungszeitraum „1.9./48. KW 2010/6./2011“ angegeben. Die Auftraggeberin lehnte die Zahlung des restlichen Werklohns wegen gerügter Mängel ab.

Die Insolvenzverwalterin (im Folgenden: Streithelferin) leitete gegen die Auftraggeberin ein selbständiges Beweisverfahren ein und verkündete dem Kläger den Streit. Mit Schreiben vom 17. November 2014 machte sie gegen den Kläger Schadensersatzansprüche in Höhe von 173.938,30 € geltend. Sie erhob gegen ihn ferner vor dem Landgericht Dortmund Klage auf Zahlung dieses Betrages. Ebenfalls mit Schreiben vom 17. November 2014 forderte sie die Beklagte zur Zahlung auf, was diese ablehnte. Sie berief sich unter anderem darauf, dass die Insolvenzschuldnerin den Folgebeitrag nicht gezahlt habe, so dass der Vertrag nach § 38 Abs. 3 VVG gekündigt worden sei.

Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst beantragt, ihm Deckungsschutz für die Abwehr von auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Logistikzentrum H. zu gewähren sowie den Kläger von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin freizustellen. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihn von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens freizustellen, hilfsweise für den Fall der Abweisung dieses Antrags festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm wegen der gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Versicherungsschutz zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert sowie die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers und der Streithelferin sowie die von der Beklagten erhobene Anschlussrevision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von angeblichen, auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin. Er könne allenfalls auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe. Der erstmals in der Berufung gestellte Hilfsantrag auf Feststellung der Pflicht zur Gewährung von Versicherungsschutz sei zulässig, jedoch derzeit unbegründet. Der Versicherungsfall sei eingetreten und der geltend gemachte Haftpflichtanspruch falle grundsätzlich auch in den Bereich des versicherten Risikos. Es könne dahinstehen, ob sich die Versicherungsnehmerin in Verzug befunden habe und die Beklagte deshalb gemäß Ziffer 10.2 ULLA von der Leistungspflicht frei sei. Ebenso könne die Frage nach dem Verhältnis zwischen Ziffer 3.2 ULLA und Ziffer 10.2 ULLA dahinstehen. Denn die Klage sei jedenfalls derzeit aus einem anderen Grund unbegründet. Der Versicherungsfall falle nicht in einen Zeitraum, in dem die Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin die ihrerseits geschuldete Leistung bereits erbracht habe. Die erstmalige Geltendmachung des Schadens als Eintritt des Versicherungsfalles liege erst in dem Schreiben der Insolvenzverwalterin vom 17. November 2014. Die Insolvenzschuldnerin habe den Folgebeitrag für den Zeitraum nach dem 1. März 2011 indessen nicht erbracht. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2011 stehe dem Vertragspartner kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Masse auf die vertraglich mit dem Schuldner vereinbarte Leistung zu. Umgekehrt habe auch die Masse gegen den Vertragspartner des Schuldners ohne Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Gegenleistung, was sich aus § 103 Abs. 2 Satz 3 InsO ergebe. Erst das Erfüllungsverlangen mit der weiteren gesetzlichen Folge ermögliche es dem Insolvenzverwalter, die Gegenleistung aus der Masse zu erbringen. Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO lägen nicht vor. Die Beklagte habe die Insolvenzverwalterin nicht zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert. Auch auf Seiten der Streithelferin fehle es bislang an einer Erklärung, ob Erfüllung verlangt werde oder nicht. Eine Erklärung oder Handlung des Insolvenzverwalters lasse sich nur dann als Erfüllungsverlangen begreifen, wenn sie für den Empfänger erkennbar in dem Bewusstsein erfolge, im Anwendungsbereich des § 103 InsO zu handeln. Dies gelte bereits für den Antrag der Streithelferin auf Zurückweisung der Berufung. Dass der Insolvenzverwalterin in diesem Zusammenhang bewusst gewesen sei, eine Erfüllungswahl im Sinne von § 103 InsO zu treffen, lasse sich dem prozessualen Antrag nicht entnehmen. Eine Leistungsaufforderung des Insolvenzverwalters habe nur dann den objektiven Wert eines konkludenten Erfüllungsverlangens, wenn aus ihr eindeutig und klar hervorgehe, dass er nicht nur die Forderung der Masse einziehen, sondern im Gegenzug auch die noch ausstehende Gegenleistung des Schuldners aus der Masse erbringen und damit für die gesetzliche Folge des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO einstehen wolle. Daran fehle es. Gleiches gelte für das Schreiben der Streithelferin vom 17. November 2014.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1.

Die Revision hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes sei derzeit aufgrund des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht durchsetzbar.

a) Bei einer Versicherung für fremde Rechnung stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG dem Versicherten zu. Verfügungsbefugt ist demgegenüber gemäß § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG grundsätzlich der Versicherungsnehmer. Hierzu gehört auch die Geltendmachung der Rechte der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag. Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Eine D&O-Versicherung – wie die hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossene Vermögensschadenhaftpflichtversicherung – ist eine derartige Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG (Senatsurteile vom 5. April 2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 12 f.; vom 13. April 2016 – IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20).

Im Falle einer Insolvenz des Versicherungsnehmers geht das Recht, über diese Ansprüche zu verfügen, gemäß § 80 Abs. 1 InsO grundsätzlich auf den Insolvenzverwalter des Versicherungsnehmers über (Senatsurteile vom 5. April 2017 aaO Rn. 12; vom 16. Juli 2014 – IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 30; Bruck/Möller/Brand, VVG 9. Aufl. § 45 Rn. 27; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch, PK-VersR 3. Aufl. § 45 Rn. 15). Allerdings steht der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zu; er gehört nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers, sondern zu der des Versicherten (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 aaO). Der Versicherte hat daher ein Recht auf Aussonderung bzw. Ersatzaussonderung gemäß §§ 47, 48 InsO (Bruck/Möller/Brand aaO; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Dieses Recht ändert aber nichts an der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
VersR 2015, 1155 [juris Rn. 36]; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Läge ein derartiger Fall einer Versicherung für fremde Rechnung entsprechend dem gesetzlichen Leitbild der §§ 44, 45 VVG vor, stünde die Verfügungsbefugnis der Streithelferin zu und es käme, wenn die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift vorlägen, darauf an, ob die Streithelferin von ihrem Wahlrecht gemäß § 103 InsO Gebrauch gemacht und Erfüllung gewählt hat.

b) Das ist hier indessen nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass hier keine derartige Verfügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin und damit der Streithelferin als deren Insolvenzverwalterin gegeben ist. In den Versicherungsbedingungen ist nämlich ausdrücklich vereinbart, dass Ansprüche auf den Versicherungsschutz nur durch die versicherten Personen geltend gemacht werden können (Ziffer 9.1 ULLA). Eine derartige Regelung ist dahingehend auszulegen, dass durch sie die §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG abbedungen werden sollen (vgl. für eine ähnliche Klausel Senatsurteil vom 5. April 2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 1, 14 f.). Nach dem Bedingungswortlaut, von dem der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte einer D&OVersicherung, auf deren Verständnis es bei dieser Versicherung für fremde Rechnung insoweit maßgeblich ankommt (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 – IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16), bei Auslegung der Klausel ausgehen werden, können den Anspruch auf Versicherungsschutz nur die versicherten Personen geltend machen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte erkennen, dass es sich trotz der teilweisen Ähnlichkeit der Formulierung nicht nur um eine deklaratorische Wiederholung des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG handelt. Im Gegensatz zu § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG, der die materielle Inhaberschaft des Anspruchs betrifft, hat Ziffer 9.1 ULLA dessen Geltendmachung zum Gegenstand. Indem diese nur den versicherten Personen möglich sein soll, werden die Regelungen in § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG insoweit modifiziert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 aaO Rn. 15; Prölss/Martin/Voit, VVG 30. Aufl. Ziff. 10.1 AVB-AVG Rn. 1; Haehling von Lanzenauer/Kreienkamp in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. Anhang C Rn. 161).

Dies hat zur Folge, dass es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Klägers, der zugleich der materiell Berechtigte gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG ist, ankommt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung wird hierdurch auch nicht das Wahlrecht des Insolvenzverwalters zulasten der Insolvenzgläubiger beschnitten, weil der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich ohnehin dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zusteht. Da sich der Kläger nicht in Insolvenz befindet, ist die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Entscheidung gestellte Frage, ob die Streithelferin als Insolvenzverwalterin der Versicherungsnehmerin Erfüllung gemäß § 103 Abs. 1 InsO gewählt hat oder nicht, von vornherein nicht streitentscheidend.

2.

Die fristgerecht eingelegte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und auch im Übrigen statthafte Anschlussrevision (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 – VII ZR 53/99, MDR 2000, 966 f.; Zöller/Heßler, ZPO 33. Aufl. Vor § 511 Rn. 21) ist unbegründet. Dem Senat ist eine Entscheidung zum Verhältnis von Ziffer 3.2 ULLA zu Ziffer 10.2 ULLA schon deshalb verwehrt, weil das Berufungsgericht – aus seiner Sicht folgerichtig – die zunächst erforderlichen Feststellungen bisher nicht getroffen hat. Gegenstand des Rechtsstreits im Berufungsverfahren war die Frage nach der Erfüllungswahl der Streithelferin gemäß § 103 Abs. 1 InsO. Auf dieser Grundlage kommt es im auf die Überprüfung von Rechtsfehlern beschränkten Revisionsverfahren nicht in Betracht, in dritter Instanz tatsächliche Feststellungen zu treffen oder auf der Grundlage eines unterstellten Sachverhalts (Erhalt der Schreiben vom 30. März, 23. April und 18. Mai 2011) sowie seiner rechtlichen Einordnung Ausführungen zu dem streitigen Verhältnis von Ziffer 3.2 zu Ziffer 10.2 ULLA zu machen. Dies wird das Berufungsgericht – gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien – nachzuholen haben.

III.

Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, welches nunmehr über die wechselseitigen Berufungen der Parteien erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu befinden und die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben wird.

BGH, Urteil vom 11. Februar 2020 -II ZR 427/18

HGB § 130a Abs. 2 Satz 1 Fall 2

a) Einziehung einer Vorauszahlung auf ein debitorisches Konto führt unabhängig davon, ob die auf Vorauszahlung gerichtete Forderung der Gesellschaft zu Gunsten der Gläubiger hätte verwertet werden können, zu einer Masseschmälerung.

b) Bezieht sich eine durch Insolvenzanfechtung erreichte Rückzahlung nicht auf einzelne Gutschriften, sondern auf die Saldodifferenz in einem bestimmten Zeitraum, werden die in die Saldodifferenz einfließenden Gutschriften im Verhältnis der Saldodifferenz zur Gesamtsumme der Gutschriften, mithin zum selben Anteil ausgeglichen, wenn die Differenz die Summe der Gutschriften nicht erreicht.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 9. November 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

DerKläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. mbH & Co. Betriebs-KG (nachfolgend: Schuldnerin), das auf Antrag vom 19. Oktober 2010 eröffnet wurde. Der Beklagte war Geschäftsführer der H. mbH, der vormaligen Komplementärin der Schuldnerin.

Die Schuldnerin betrieb seit 1999 eine Charterfluglinie mit einem Streckennetz in Europa und unterhielt bei der H. bank ein Geschäftskonto, auf dem im Zeitraum vom 19. Juli 2010 bis 4. August 2010 Zahlungen eingingen, die mit dem jeweiligen Sollsaldo verrechnet wurden. Der Kläger focht die Verrechnung der Gutschriften gegenüber der H. bank an und erreichte aufgrund eines Vergleichs die Rückzahlung von 531.804,40 €.

Der Kläger hat mit der Klage vom Beklagten die Erstattung von Einzahlungen in Höhe von 4.000.983,23 € verlangt, wobei er in der Klageschrift Einzahlungen auf das Konto in Höhe von 4.532.787,63 € näher bezeichnet und von diesem Betrag 531.804,40 € abgezogen hat. Nach Einwendungen des Beklagten hat der Kläger die Zahlungsaufstellung konkretisiert, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Zahlung der H. bank in dieser Aufstellung weiterhin berücksichtigt wurde.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, ZIP 2019, 416) hat seine Entscheidung – soweit fürdas Revisionsverfahren von Interesse- im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Einzahlungen seien nach Eintritt der Insolvenzreife der Schuldnerin geleistet worden, weil die Schuldnerin sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet gewesen sei. Auch werde eine Masseschmälerung bei Einzahlungen auf ein debitorisches Konto grundsätzlich angenommen, weil sich dadurch lediglich die Bankverbindlichkeiten reduzierten, während für die anderen Gläubiger kein Massezufluss verbleibe.

Der vorliegende Fall erfordere jedoch eine andere Betrachtung, weil es sich bei den Einzahlungen der Ö. GmbH, Ö.T. GmbH, H. Ltd., L. AG, A. KG, C., G. und T. um Vorauszahlungen für Charterreisen gehandelt habe und diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht zur Masse gelangt wären. Hätte der Beklagte nach Eintritt der Insolvenzreife sofort Insolvenzantrag gestellt, hätte ein möglicherweise entstandener Vorschussanspruch der Schuldnerin jedenfalls dann entfallen müssen, wenn sicher sei, dass die geschuldete Gegenleistung, also die Durchführung der Flüge, nicht mehr erbracht werde. Es sei aber nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass der Kläger nach § 103 InsO die Vertragserfüllung gewählt und die Vorauszahlungen erhalten hätte. Der Senat halte es für ausgeschlossen, dass die Geschäftspartner der Schuldnerin Vorschusszahlungen an die Insolvenzmasse geleistet hätten.

Aber auch wenn der Beklagte bei Eintritt der Insolvenzreife ein kreditorisches Bankkonto eröffnet hätte, wären die Vorauszahlungen ausgeblieben. Die Geschäftspartner der Schuldnerin hätten nach Kenntnis der neuen Bankverbindung keine Vorauszahlungen mehr geleistet, weil die Insolvenzreife der Schuldnerin erkennbar geworden wäre und das konkrete Risiko bestanden hätte, die Vorauszahlungen nicht mehr erstattet zu bekommen. Die Eröffnung eines neuen Kontos sei nach der Rechtsprechung die einzige Möglichkeit des Geschäftsführers, trotz verspäteten Insolvenzantrags der Haftung zu entgehen. Die Einzahlungen stammten nicht von einer Vielzahl „anonymer“ Kunden, sondern von jahrelangen Geschäftspartnern der Schuldnerin, für welche die Mitteilung einer neuen Bankverbindung und die Aufforderung, auf dieses neue Konto zu zahlen, nicht die vom Kläger behauptete „Alltäglichkeit“ gehabt hätte. Hinzu komme, dass der Beklagte nachvollziehbar dargetan habe, dass die H. bank sofort Insolvenzantrag gestellt hätte, wenn auf dem Geschäftskonto keine Zahlungen mehr eingegangen wären.

Zwar sei die Ersatzpflicht des Geschäftsführers grundsätzlich nur dann ausgeschlossen, wenn der Schuldnerin im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vermögensabfluss Vermögen zugeflossen sei, was hier nicht der Fall sei. Die Ersatzpflicht dürfe aber nicht dazu führen, dass Zahlungen an die Masse zu leisten seien, die ihr bei pflichtgemäßem Verhalten nicht zugeflossen wären. Eine solche Massebereicherung lasse sich auch nicht mit der „Druckfunktion“ von § 130a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB, § 64 Satz1 GmbHG rechtfertigen. Die Gläubigergleichbehandlung lasse sich trotz des grundsätzlich nicht bestehenden Vorrangs in einer solchen Konstellation hinreichend über die Insolvenzanfechtung gewährleisten.

Die verbleibenden Einzahlungen in Höhe von 153.121,56 € führten ebenfalls nicht zu einer Erstattungspflicht, weil diese durch die erfolgreiche Anfechtung in Höhe von 531.804,40 € ausgeglichen worden seien. Der Kläger habe die Aufstellung der Einzahlungen in der Klageschrift in seiner Replik konkretisiert. Diese enthalte nur noch Einzahlungen in Höhe der Klageforderung und habe nicht mehr dieselben Einzahlungen zum Gegenstand, wie die Klageschrift. Der Kläger habe nicht behauptet, dass weitere Einzahlungen im Hinblick auf die Verrechnung des Vergleichsbetrags nicht mehr geltend gemacht würden. Da die Zahlung der H. bank nicht auf einzelne Einzahlungen, sondern pauschal in Höhe der tatsächlichen Verringerung der Forderungen der Bank erfolgt sei, gebe es keinen Grund, den Vergleichsbetrag nicht auf die verbliebenen Einzahlungen anzurechnen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in zwei entscheidenden Punkten nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Beklagte Vorauszahlungen auf Charterreisen, welche auf das Konto bei der H. bank geleistet wurden, nicht gemäß § 130a Abs. 2 Satz 1, § 177a Satz 1 HGB zu erstatten hat, weil diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht zur Masse gelangt wären.

a) Rechtlich im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass Einzahlungen auf das debitorische Konto der Schuldnerin bei der H. bank nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgt sind. Die Revisionserwiderung stellt diese Beurteilung mit ihrem pauschalen Verweis auf das Verteidigungsvorbringen des Beklagten, nach dem die Schuldnerin im Zeitpunkt der Einzahlungen nicht zahlungsunfähig gewesen sei, nicht in Frage.

b) Zutreffend weist das Berufungsgericht auch darauf hin, dass Einzahlungen auf ein debitorisches Konto die verteilungsfähige Vermögensmasse der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubiger schmälern. Wird eine Forderung der Gesellschaft auf ein debitorisches Konto eingezogen, wird der künftigen Insolvenzmasse zugunsten der kontoführenden Bank die Forderung gegen den Drittschuldner entzogen (BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 12; Urteil vom 8. Dezember 2015 – II ZR68/14, ZIP 2016, 364 Rn. 10; Urteil vom 3. Juni 2014 – II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 Rn. 16). Der Einzug eines Schecks oder einer Forderung auf ein debitorisches Konto ist wirtschaftlich nicht anders zu behandeln als der Fall, dass der Geschäftsführer mit einem vom Schuldner erhaltenen Barbetrag die Forderung der Bank begleicht (BGH, Urteil vom 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 Rn. 9; Urteil vom 23. Juni 2015 – II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 11). Die Einziehung einer Vorauszahlung auf ein debitorisches Konto führt daher unabhängig davon, ob die auf Vorauszahlung gerichtete Forderung der Gesellschaft zu Gunsten der Gläubiger hätte verwertet werden können, zu einer Masseschmälerung. Es genügt, dass der Gesellschaft ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Vorauszahlenden zustand, den diese als Rechtsposition aufgibt, mithin der Gegenwert für das Geleistete aus dem Vermögen der Gesellschaft stammt (vgl. zur Anfechtung im Fall einer mittelbaren Zuwendung: BGH, Urteil vom 14. Juni 1978 – VIII ZR 149/77, BGHZ 72, 39, 42; Urteil vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25).

c) Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts kommt es für die Erstattungspflicht des Beklagten nicht darauf an, ob die Vorauszahlungen auf das Konto bei der H. bank auch bei pflichtgemäßem Verhalten in die Masse gelangt wären.

aa) Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsführers für Masseschmälerungen nach Eintritt der Insolvenzreife ist die Veranlassung der Zahlung. Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für Schmälerungen des Gesellschaftsvermögens ist danach gegeben, wenn diese mit seinem Wissen und Wollen geschehen sind oder wenn diese von ihm hätten verhindert werden können (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 13). Die Veranlassung der Zahlung durch den Beklagten wird im vorliegenden Fall weder vom Berufungsgericht noch von der Revisionserwiderung in Zweifel gezogen. Sie liegt darin, dass die Reiseveranstalter, die Vorauszahlungen auf noch zu erbringende Flüge geleistet haben, veranlasst wurden, ihre Zahlungen an die H. bank zu leisten.

Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Zahlungen wären nicht auf andere Weise als durch Zahlung auf das debitorische Konto bei der H. bank erfolgt, stellt die Veranlassung der konkret eingetretenen Masseschmälerung durch den Beklagten nicht in Frage. Die Revisionserwiderung meint in diesem Zusammenhang zu Unrecht, das Berufungsgericht setze sich mit der sogenannten Quasi-Kausalität eines unterstellt pflichtwidrigen Unterlassens des Beklagten auseinander, welches in der unterbliebenen Stellung eines Insolvenzantrags sowie in der unterbliebenen Einrichtung eines kreditorischen Kontos liege. Anknüpfungspunkt für die Haftung gemäß § 130 a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB ist der Verstoß gegen das in §130 a Abs. 1 Satz 1 HGB normierte Zahlungsverbot, mithin die Vornahme einer Zahlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Das Zahlungsverbot greift danach bereits nach Insolvenzreife und nicht erst mit der Entstehung der Insolvenzantragspflicht (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 12). Ebenso wenig liegt die die Haftung begründende Pflichtwidrigkeit des Beklagten darin, dass er die Einrichtung eines kreditorischen Kontos Unterlassen hat. Mit dem Hinweis auf die Möglichkeit, ein solches Konto einzurichten, hat der Senat kein rechtmäßiges Alternativverhalten beschrieben, sondern lediglich aufgezeigt, wie der organschaftliche Vertreter bei eingetretener Insolvenzreife seiner auf die Masseerhaltung zielenden Sorgfaltspflicht nachkommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 12).

bb) Hat der organschaftliche Vertreter das für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehende Vermögen der Gesellschaft tatsächlich geschmälert, hängt seine Ersatzpflicht nicht davon ab, ob der Vermögenswert, der Gegenstand der Zahlung ist, der Gesellschaft im Falle eines pflichtgemäßen Verhaltens zur Verfügung gestanden hätte.

(1) Die Argumentation des Berufungsgerichts knüpft an den im Schadensersatzrecht wurzelnden Gedanken an, dass der Einwand des Schädigers, derselbe Schaden bzw. Erfolg wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise effektiv herbeigeführt worden, für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein kann. Die Erheblichkeit des Einwandes richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 9. März 2012 – V ZR 156/11, NJW 2012, 2022 Rn. 17; Urteil vom 2. November 2016 – XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 – III ZR 470/16, BGHZ 214, 360 Rn. 53; Urteil vom 10. Juli 2018 -II ZR 24/17, BGHZ 219, 193 Rn. 39, 49).

(2) Die für die Zurechnung eines Schadens geltenden Grundsätze sind auf die Ersatzansprüche nach § 130 a Abs. 2 Satz 1 HGB nicht übertragbar. Das Berufungsgericht erkennt selbst, dass die gegen die organschaftlichen Vertreter gerichteten Ansprüche gem. § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf Ersatz eines der Gesellschaft entstandenen Schadens gerichtet sind, sondern auf die Erstattung derjenigen Mittel, die aus dem Vermögen der Gesellschaft abgeflossen sind (BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn.7), mithin einen „Ersatzanspruch eigener Art“ begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 – II ZR 337/17, ZIP 2019, 1529 Rn.16 zu § 64 Satz 1 GmbHG). Damit ist es für den Inhalt des Anspruchs nicht erheblich, wie sich die Vermögenslage der Gesellschaft darstellen würde, wenn der organschaftliche Vertreter pflichtgemäß gehandelt hätte (aA Krumm, WM 2010, 296, 300). Ein nach § 130a Abs. 2 Satz 2 HGB sorgfaltsgerechtes Verhalten des organschaftlichen Vertreters kann diesen lediglich hinsichtlich einer konkret eingetretenen Schmälerung der Verteilungsmasse entschuldigen. Es bildet aber keinen Maßstab für die vom Geschäftsführer wegen eines Verstoßes gegen das Zahlungsverbot herzustellende Vermögenslage der Gesellschaft.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Masse anderenfalls ungerechtfertigt bereichert wäre. Ihr wird vielmehr lediglich dasjenige wieder zugeführt, was ihr durch die Zuwendung an die Bank entzogen worden ist.

Dem Beklagten muss der Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens hier auch deswegen verschlossen bleiben, weil dieser nicht auf die rechtmäßige Herbeiführung desselben Erfolgs, nämlich die Zuwendung der Vorauszahlungen an die H. bank, gerichtet ist, sondern darauf, dass die Vorauszahlungen bei einem rechtmäßigen Verhalten erst gar nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt wären und daher nicht Gegenstand einer Zuwendung an die H. bank hätten werden können.

d) Ist es danach unerheblich, ob die Zahlungen bei pflichtgemäßem Verhalten nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt wären, kommt es auf die Verfahrensrügen, die sich gegen die diesem Einwand zu Grunde liegenden Feststellungen richten, für die Entscheidung nicht mehr an.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die verbleibenden Einzahlungen auf das Konto bei der H. bank in Höhe von 153.121,56 € seien durch die von dieser geleisteten Zahlung in Höhe von 531.804,40 € ausgeglichen worden, weil die den Einzahlungen zu Grunde liegende Masseschmälerung durch erfolgreiche Anfechtung wieder aufgefüllt worden sei, hält der rechtlichen Überprüfung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat mit der Auslegung des Klageantrags nicht gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung verstoßen.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger in seiner Replik vom 12. August 2016 seinen auf Zahlung von 4.000.983,23 € gerichteten Antrag konkretisiert habe und hinsichtlich der weiteren Zahlungen in Höhe von 531.494 € keine Klagerücknahme in Betracht zu ziehen sei, sondern allenfalls eine Klageänderung dergestalt, dass der Kläger in der Replik den ursprünglichen Lebenssachverhalt teilweise geändert habe, ohne aber seinen Prozessantrag zu reduzieren. Die Revision wendet hiergegen ein, der Kläger habe sich hinsichtlich der den Betrag von 4.000.983,23 € übersteigenden Zahlungen lediglich den Vergleichsbetrag anrechnen lassen und in dem „Fallenlassen“ von Einzahlungen in Höhe von 531.804,40 € liege durchaus eine Klageänderung, weil diese Zahlungen nun nicht mehr zur Begründung des ursprünglichen Klageantrags herangezogen würden. Die vom Berufungsgericht in Betracht gezogene Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, weil die grundlose Herausnahme einzelner Einzahlungen aus der Gesamtsumme ohne die Anrechnung des Vergleichsbetrags sinnlos sei.

bb) Die Auslegung des Klageantrags ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger in der Replik seinen bereits ursprünglich verfolgten Anspruch lediglich näher konkretisiert hat.

Der Kläger hat in der Klageschrift Zahlungen in einer Gesamtsumme von 4.532.787,63 € angegeben, im Hinblick auf die erhaltenen 531.804,40 € aber nicht deutlich gemacht, auf welche Zahlungen er sich diesen Betrag anrechnen lassen möchte. Die einzelnen Zahlungen sind nicht unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs, sondern führen jeweils zu selbstständigen Ersatzansprüchen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 -II ZR 314/16, WM 2018, 2052 Rn. 15). Damit war zunächst nicht ersichtlich, aus welchen konkreten Einzahlungen der Kläger seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 4.000.983,23 € ableiten wollte. Diese Konkretisierung hat der Kläger im Schriftsatz vom 12. August 2016 nachgeholt, wobei es ohne Belang ist, ob der Kläger sich die Zahlung der H. bank auf die nicht mehr genannten Einzahlungen anrechnen lassen oder den vom Beklagten erhobenen Einwänden gegen einzelne Positionen Rechnung tragen wollte. Mit dieser Konkretisierung wurde der Streitgegenstand der Klage den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gemäß bestimmt bezeichnet (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 -I ZR 108/09, BGH Z 189, 56 Rn. 9f.) und nicht geändert.

Die Revision macht entsprechend auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht über etwas anderes entschieden hätte, als vom Kläger beantragt worden, und daher § 308 ZPO verletzt sei (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 – I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 348 – Reinigungsarbeiten), oder dass über einen Teil des vom Kläger verfolgten Anspruchs, nämlich die Ersatzpflicht des Beklagten betreffend die in der Replik vom 12 .August 2016 nicht mehr aufgeführten Zahlungen, nicht entschieden worden sei. Sie will im Kern nur verhindern, dass eine – vermeintlich nochmalige – Anrechnung des Vergleichsbetrags stattfindet. Die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Vergleichsbetrag auf die Einzahlungen anzurechnen ist, deren Erstattung der Kläger verlangt, beurteilt sich indes ausschließlich nach materiellem Recht.

b) Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts werden aber nicht nur diejenigen Gutschriften ausgeglichen, hinsichtlich derer eine Ersatzpflicht des vertretungsberechtigten Organs vorliegt. Ob und in welchem Umfang eine Masseschmälerung nachträglich ausgeglichen worden ist, richtet sich ausschließlich danach, inwieweit bezogen auf den einzelnen Zahlungsvorgang der Zweck der Ersatzpflicht erreicht ist. Bezieht sich eine durch Insolvenzanfechtung erreichte Rückzahlung nicht auf einzelne Gutschriften, sondern auf die Saldodifferenz in einem bestimmten Zeitraum, werden die in die Saldodifferenz einfließenden Einzahlungen im Verhältnis der Saldodifferenz zur Gesamtsumme der Gutschriften, mithin zum selben Anteil ausgeglichen, wenn die Differenz die Summe der Gutschriften nicht erreicht.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Erstattungsanspruch nicht nur bei Erfüllung durch das Organ, sondern auch durch einen anderweitigen Ausgleich, der den Zweck der Ersatzpflicht erreicht, sei es, dass im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückerstattung der Zahlung erreicht wird oder für die Zahlung ein Gegenwert in das Vermögen der Gesellschaft gelangt und der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9). Für den Ausgleich ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zu einzelnen masseschmälernden Leistungen kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 918 Rn. 10; Urteil vom 4. Juli 2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 11).

bb) Wird im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückführung des ausgereichten Dispositionskredits in Höhe des Betrags ausgeglichen, um den die Summe der in das Kontokorrent eingestellten Zahlungen die Auszahlungen übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 – IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235 Rn. 15), ist angesichts der damit verbundenen Saldierung der Zahlungsein-und -ausgänge die Zuordnung dieses Ausgleichs zu einzelnen Gutschriften regelmäßig nicht möglich. Hieraus folgt aber nicht, dass – wie die Revision für den Kläger nunmehr geltend macht – eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung ausscheidet und ein den Zweck der Ersatzpflicht erreichender Ausgleich insgesamt zu verneinen ist. Auch steht es in diesem Fall nicht im Belieben des Insolvenzverwalters, die Einzahlungen auszuwählen, die aufgrund der Insolvenzanfechtung ausgeglichen werden. Die Zuordnung hat vielmehr nach objektiven Kriterien zu erfolgen, so dass nach dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 letzter Fall BGB sämtliche bei der Saldierung berücksichtigten Gutschriften verhältnismäßig, mithin zum selben Anteil ausgeglichen werden, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei diesen um Zahlungen im Sinne des § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB handelt. Das auf die Anfechtung des Insolvenzverwalters Geleistete gleicht bei wirtschaftlicher Betrachtung die Rückführung des Sollsaldos aus, in die sämtliche Gutschriften aus dem jeweiligen Betrachtungszeitraum gleichermaßen einfließen.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs.1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§563 Abs.1 Satz1 ZPO).

1. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht ableiten, in welcher Höhe die Zahlungen, die der Kläger noch geltend macht, durch die Zahlung der H. bank ausgeglichen wurden. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus betrachtet folgerichtig, schon nicht festgestellt, in welcher Höhe Gutschriften zwischen dem 19. Juli 2010 und dem 4. August 2010 in die Bildung des Saldos eingeflossen sind, um den der Kredit bei der H. bank zurückgeführt wurde. Die Feststellungen des Landgerichts, auf die sich das Berufungsgericht bezogen hat, zu Einzahlungen in Höhe von 4.532.787,63 € besagen nicht notwendig etwas zur Gesamtsumme der in den Saldo eingeflossenen Gutschriften in diesem Zeitraum.

Dagegen kann die durch den Vergleich aufgrund der Insolvenzanfechtung von der H. bank erhaltene Rückzahlung in Höhe von 531.804,40 € der Berechnung des anteiligen Ausgleichs zugrunde gelegt werden. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde im Zeitraum vom 19 .Juli 2010 bis zum 4. August 2010 der Sollsaldo des Kontos der Schuldnerin um 531.804,40 € verringert. Der Kläger hat die Rückführung dieses Sollsaldos für diesen Zeitraum angefochten und nach Abschluss eines Vergleichs eine Zahlung in Höhe der Saldodifferenz von 531.804,40 € erhalten, ohne dass sich diese Zahlung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf einzelne Gutschriften bezog.

2. Das Berufungsgericht hat sich außerdem bislang nicht mit dem Vorbringen des Beklagten im Berufungsverfahren befasst, dass er auf der Grundlage der fachkundigen Stellungnahmen eines Sanierungsberaters und der Aufgabe des Luftfahrtbundesamts, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schuldnerin als Luftfahrtunternehmen zu prüfen, die Insolvenzreife der Schuldnerin nicht habe erkennen müssen. Dazu weist der Senat auf folgendes hin:

a) Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 34 mwN).

b) Mit dem Hinweis des Beklagten auf die Prüfungsaufgaben des Luftfahrtbundesamts zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Schuldnerin kann sich der Beklagte nicht entlasten, weil diese schon nicht die Zielrichtung haben, das vertretungsberechtigte Organ über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu unterrichten. Prüfungen des Luftfahrtbundesamts dienen dazu, die (fortbestehende) Zuverlässigkeit des Luftfahrtunternehmens nach § 20 Abs. 2 Satz 2 LuftVG sicherzustellen, dessen Betriebsgenehmigung nach § 20 Abs. 3 Satz 1 LuftVG zu widerrufen ist, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung, u.a. der Nachweis der für den sicheren Luftverkehrsbetrieb erforderlichen finanziellen Mittel (§ 20 Abs. 2 Satz 3 LuftVG), nicht nur vorübergehend entfallen sind. Selbst wenn solche Prüfungen nicht zu Beanstandungen führen, sind diese nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des vertretungsberechtigten Organs in das Fortbestehen der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu begründen.