Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer) vom 26. März 2020 – C‑66/19

Urteil

1.

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. 2008, L 133, S. 66, berichtigt in ABl. 2009, L 207, S. 14, ABl. 2010, L 199, S. 40, und ABl. 2011, L 234, S. 46).

2.

Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen JC, einem Verbraucher, und der Kreissparkasse Saarlouis über die Ausübung des Rechts auf Widerruf des zwischen beiden geschlossenen Kreditvertrags durch JC.

 Rechtlicher Rahmen

 Unionsrecht

3.

In den Erwägungsgründen 8 bis 10, 14 und 31 der Richtlinie 2008/48 wird ausgeführt:

„(8)      Zur Sicherung des Vertrauens der Verbraucher ist es wichtig, dass der Markt ein ausreichendes Verbraucherschutzniveau bietet. …

(9)      Eine vollständige Harmonisierung ist notwendig, um allen Verbrauchern in der Gemeinschaft ein hohes und vergleichbares Maß an Schutz ihrer Interessen zu gewährleisten und um einen echten Binnenmarkt zu schaffen. Den Mitgliedstaaten sollte es deshalb nicht erlaubt sein, von dieser Richtlinie abweichende innerstaatliche Bestimmungen beizubehalten oder einzuführen. …

(10)      … Diese Richtlinie sollte die Mitgliedstaaten … nicht daran hindern, nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts die Bestimmungen dieser Richtlinie auch auf Bereiche anzuwenden, die nicht in deren Geltungsbereich fallen. So könnte ein Mitgliedstaat für Kreditverträge, die nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen, innerstaatliche Vorschriften beibehalten oder einführen, die den Bestimmungen dieser Richtlinie oder manchen ihrer Bestimmungen außerhalb des Geltungsbereichs dieser Richtlinie ganz oder zum Teil entsprechen, beispielsweise für Kreditverträge über einen Betrag von weniger als 200 [Euro] oder von mehr als 75 000 [Euro]. Ferner könnten die Mitgliedstaaten die Bestimmungen dieser Richtlinie auch auf verbundene Kredite anwenden, die nicht unter die Begriffsbestimmung dieser Richtlinie für verbundene Kreditverträge fallen. …

(14)      Durch Grundpfandrechte gesicherte Kreditverträge sollten vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen sein. Es handelt sich hierbei um eine besondere Form des Kredits. Ferner sollten Kreditverträge, die für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind, vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen sein. Kreditverträge sollten jedoch nicht lediglich aus dem Grund vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossen werden, dass sie der Renovierung oder der Wertsteigerung eines bestehenden Gebäudes dienen.

(31)      Alle notwendigen Informationen über die Rechte und Pflichten, die sich für den Verbraucher aus dem Kreditvertrag ergeben, sollten in klarer, prägnanter Form im Kreditvertrag enthalten sein, damit der Verbraucher diese zur Kenntnis nehmen kann.“

4.

In Art. 2 („Geltungsbereich“) dieser Richtlinie heißt es:

„(1)      Diese Richtlinie gilt für Kreditverträge.

(2)      Diese Richtlinie gilt nicht für:

a)      Kreditverträge, die entweder durch eine Hypothek oder eine vergleichbare Sicherheit, die in einem Mitgliedstaat gewöhnlich für unbewegliches Vermögen genutzt wird, oder durch ein Recht an unbeweglichem Vermögen gesichert sind;

b)      Kreditverträge, die für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind;

c)      Kreditverträge, bei denen der Gesamtkreditbetrag weniger als 200 [Euro] oder mehr als 75 000 [Euro] beträgt;

…“

5.

Art. 10 („Zwingende Angaben in Kreditverträgen“) der Richtlinie sieht in Abs. 2 Buchst. p vor:

„Im Kreditvertrag ist in klarer, prägnanter Form Folgendes anzugeben:

p)      das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts sowie die Frist und die anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts, einschließlich der Angaben zu der Verpflichtung des Verbrauchers, das in Anspruch genommene Kapital zurückzuzahlen, den Zinsen gemäß Artikel 14 Absatz 3 Buchstabe b und der Höhe der Zinsen pro Tag“.

6.

Art. 14 („Widerrufsrecht“) Abs. 1 der Richtlinie 2008/48 lautet:

„Der Verbraucher kann innerhalb von vierzehn Kalendertagen ohne Angabe von Gründen den Kreditvertrag widerrufen.

Diese Widerrufsfrist beginnt

a)      entweder am Tag des Abschlusses des Kreditvertrags oder

b)      an dem Tag, an dem der Verbraucher die Vertragsbedingungen und die Informationen gemäß Artikel 10 erhält, sofern dieser nach dem in Buchstabe a des vorliegenden Unterabsatzes genannten Datum liegt.“

7.

Art. 22 („Harmonisierung und Unabdingbarkeit dieser Richtlinie“) Abs. 1 der Richtlinie bestimmt:

„Soweit diese Richtlinie harmonisierte Vorschriften enthält, dürfen die Mitgliedstaaten keine Bestimmungen in ihrem innerstaatlichen Recht aufrechterhalten oder einführen, die von den Bestimmungen dieser Richtlinie abweichen.“

 Deutsches Recht

8.

§ 492 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (im Folgenden: BGB) sah vor:

„(1)      Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. …

(2)      Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche [in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung, im Folgenden: EGBGB] enthalten.

…“

9.

§ 495 BGB bestimmte:

„(1)      Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2)      Die §§ 355 bis 359a gelten mit der Maßgabe, dass

1.      an die Stelle der Widerrufsbelehrung die Pflichtangaben nach Artikel 247 § 6 Absatz 2 des [EGBGB] treten,

2.      die Widerrufsfrist auch nicht beginnt

a)      vor Vertragsschluss und

b)      bevor der Darlehensnehmer die Pflichtangaben nach § 492 Absatz 2 erhält, und

3.      der Darlehensnehmer … dem Darlehensgeber auch die Aufwendungen zu ersetzen hat, die der Darlehensgeber an öffentliche Stellen erbracht hat und nicht zurückverlangen kann“.

1o.

In § 503 Abs. 1 BGB hieß es:

„§ 497 Abs. 2 und 3 Satz 1, 2, 4 und 5 sowie die §§ 499, 500 und 502 sind nicht anzuwenden auf Verträge, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind“.

11.

Art. 247 § 6 Abs. 1 EGBGB listete die für einen Verbraucherdarlehensvertrag zwingenden Angaben auf. Weitere Pflichtangaben, die im Vertrag enthalten sein mussten, waren in Art. 247 § 6 Abs. 2 Sätze 1 und 2, in Art. 247 § 7, in Art. 247 § 8 Abs. 2 (für Verträge mit Zusatzleistungen), in Art. 247 § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (für verbundene Verträge und entgeltliche Finanzierungshilfen) und in Art. 247 § 13 Abs. 1 (bei Beteiligung eines Darlehensvermittlers) EGBGB geregelt.

12.

Art. 247 § 9 EGBGB sah vor, dass bei Verträgen gemäß § 503 BGB in der vorvertraglichen Information und im Verbraucherdarlehensvertrag abweichend von Art. 247 §§ 3 bis 8, 12 und 13 EGBGB die Angaben nach Art. 247 § 3 Abs. 1 Nrn. 1 bis 7, 10 und 13, § 3 Abs. 4 und § 8 EGBGB zwingend waren. Nach derselben Vorschrift musste der Vertrag ferner die Angaben zum Widerrufsrecht nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB enthalten.

 Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen

13.

Im Jahr 2012 schloss JC als Verbraucher bei einem Kreditinstitut, der Kreissparkasse Saarlouis, einen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag über 100 000 Euro mit einem bis zum 30. November 2021 gebundenen Sollzinssatz von 3,61 % pro Jahr (im Folgenden: in Rede stehender Vertrag).

14.

Unter Ziff. 14 („Widerrufsinformation“) dieses Vertrags hieß es:

„Widerrufsrecht

Der Darlehnsnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E‑Mail) widerrufen. Die Frist beginnt nach Abschluss des Vertrags, aber erst, nachdem der Darlehnsnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB (z. B. Angaben zur Art des Darlehens, Angaben zum Nettodarlehensbetrag, Angabe zur Vertragslaufzeit) erhalten hat. …“

15.

Mit Schreiben vom 30. Januar 2016 erklärte JC gegenüber der Kreissparkasse Saarlouis den Widerruf seiner Vertragserklärung zu dem Darlehensvertrag.

16.

Sodann erhob er beim Landgericht Saarbrücken (Deutschland) Klage auf Feststellung, dass erstens die Forderung der Kreissparkasse Saarlouis aus dem in Rede stehenden Vertrag bezogen auf den 30. April 2018 66 537,57 Euro nicht überschreitet, dass sich zweitens die Kreissparkasse Saarlouis mit der Annahme der Zahlung dieser Summe in Annahmeverzug befindet und dass sie drittens verpflichtet ist, ihm sämtliche aus der Verweigerung der Rückabwicklung entstehenden Schäden zu ersetzen. Hilfsweise begehrte JC die Feststellung, dass der Kreissparkasse Saarlouis aus dem Darlehensvertrag ab dem Zugang der Widerrufserklärung kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsmäßige Tilgung zusteht.

17.

Die Kreissparkasse Saarlouis stellte Antrag auf Klageabweisung mit der Begründung, dass sie JC ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt habe und die Frist für die Ausübung dieses Rechts abgelaufen gewesen sei, als sich JC darauf habe berufen wollen.

18.

Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die Richtlinie 2008/48 nach ihrem Art. 2 Abs. 2 Buchst. a nicht für grundpfandrechtlich gesicherte Kreditverträge gelte. Der deutsche Gesetzgeber habe jedoch von der im zehnten Erwägungsgrund dieser Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die in der Richtlinie vorgesehenen Bestimmungen auf nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fallende Bereiche wie die für solche Verträge geltende Regelung anzuwenden. Unter diesen Umständen ist es der Ansicht, dass die Auslegung der Bestimmungen dieser Richtlinie für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits erforderlich sei und dass der Gerichtshof für diese Auslegung in der vorliegenden Rechtssache zuständig sei. Hierfür beruft es sich auf das Urteil vom 17. Juli 1997, Giloy (C‑130/95, EU:C:1997:372).

19.

In der Sache wirft das vorlegende Gericht die Frage auf, ob die Verweisung auf § 492 Abs. 2 BGB, die in dem in Rede stehenden Vertrag im Hinblick auf die dem Darlehensnehmer zu erteilenden Pflichtangaben vorgenommen wird, dem in Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 vorgesehenen Erfordernis genügt, dass im Kreditvertrag das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts sowie die Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts in „klarer, prägnanter“ Form angegeben werden müssen.

20.

Es stellt insbesondere fest, dass § 492 Abs. 2 BGB selbst auf eine andere nationale Vorschrift verweise, nämlich auf Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, worin wiederum auf weitere Bestimmungen des BGB verwiesen werde. Damit müsse der Verbraucher, um alle Pflichtangaben herauszufinden, deren Erteilung für das Anlaufen der Widerrufsfrist maßgeblich sei, auf nationale Vorschriften zugreifen, die in verschiedenen Gesetzeswerken enthalten seien.

21.

Außerdem sei der Verbraucher gezwungen, gemäß Art. 247 § 9 EGBGB zu bestimmen, ob der Vertrag, den er mit dem Gewerbetreibenden geschlossen habe, ein Immobiliardarlehen im Sinne von § 503 BGB betreffe, wobei diese Frage von einem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsverbraucher nicht beantwortet werden könne.

22.

Unter diesen Umständen hat das Landgericht Saarbrücken beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Ist Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin gehend auszulegen, dass zu den erforderlichen Angaben zur „Frist“ oder zu den „anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts“ auch die Voraussetzungen für den Beginn der Widerrufsfrist zählen?

2.      Falls die erste Frage bejaht wird:

Steht Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 einer Auslegung entgegen, dass eine Widerrufsinformation „klar“ und „prägnant“ ist, wenn sie hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist die für den Fristanlauf zu erteilenden Pflichtangaben nicht selbst vollständig benennt, sondern diesbezüglich auf eine nationalgesetzliche Vorschrift – vorliegend § 492 Abs. 2 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – verweist, die ihrerseits auf weitere nationale Vorschriften – vorliegend Art. 247 §§ [6] bis 13 EGBGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – weiterverweist, und der Verbraucher daher gehalten ist, zahlreiche Gesetzesvorschriften in verschiedenen Gesetzeswerken zu lesen, um Klarheit darüber zu erhalten, welche Pflichtangaben erteilt sein müssen, damit die Widerrufsfrist bei seinem Darlehensvertrag anläuft?

3.      Falls die zweite Frage verneint wird (und gegen eine Verweisung auf nationalgesetzliche Vorschriften keine grundsätzlichen Bedenken bestehen):

Steht Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 einer Auslegung entgegen, wonach eine Widerrufsinformation „klar“ und „prägnant“ ist, wenn die Verweisung auf eine nationale Gesetzesvorschrift – vorliegend § 492 Abs. 2 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – und deren Weiterverweisung – vorliegend auf Art. 247 §§ [6] bis 13 EGBGB in der bis zum 12. Juni 2014 gültigen Fassung – zwingend dazu führt, dass der Verbraucher über das bloße Lesen von Vorschriften hinausgehend eine juristische Subsumtion vorzunehmen hat – etwa, ob ihm das Darlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wurde oder verbundene Verträge vorliegen –, um Klarheit darüber zu erhalten, welche Pflichtangaben erteilt sein müssen, damit die Widerrufsfrist bei seinem Darlehensvertrag anläuft?

Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

23.

Die deutsche Regierung macht in ihren schriftlichen Erklärungen geltend, der Gerichtshof sei für die Beantwortung der Vorlagefragen nicht zuständig, da die Richtlinie 2008/48 nicht für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge gelte und der deutsche Gesetzgeber trotz der ihm vom Unionsgesetzgeber eingeräumten Befugnis keine Entscheidung getroffen habe, die in dieser Richtlinie vorgesehene Regelung auf nicht in ihren Geltungsbereich fallende Bereiche wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Bereich der grundpfandrechtlich gesicherten Verbraucherkreditverträge anzuwenden.

24.

Das deutsche Recht habe auch schon vor der Verabschiedung der Richtlinie 2008/48 eine Regelung für solche Verträge vorgesehen. Da diese Regelung als richtlinienkompatibel angesehen worden sei, habe der nationale Gesetzgeber es lediglich für sachgerecht gehalten, die Vorschriften für den Verbraucherkredit und für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen zusammenzufassen.

25.

Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2008/48 gilt diese nicht für Kreditverträge, die entweder durch eine Hypothek oder eine vergleichbare Sicherheit, die in einem Mitgliedstaat gewöhnlich für unbewegliches Vermögen genutzt wird, oder durch ein Recht an unbeweglichem Vermögen gesichert sind.

26.

Der Unionsgesetzgeber hat jedoch, wie sich aus dem zehnten Erwägungsgrund dieser Richtlinie ergibt, klargestellt, dass ein Mitgliedstaat für Kreditverträge, die nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fallen, innerstaatliche Vorschriften beibehalten oder einführen kann, die den Bestimmungen dieser Richtlinie oder manchen ihrer Bestimmungen entsprechen.

27.

Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber so die Entscheidung getroffen hat, die von der Richtlinie 2008/48 vorgesehene Regelung auf Verträge wie den in Rede stehenden anzuwenden.

28.

Der Gerichtshof hat wiederholt seine Zuständigkeit für die Entscheidung über Vorabentscheidungsersuchen bejaht, die Unionsvorschriften in Fällen betrafen, in denen der betreffende Sachverhalt nicht unter das Unionsrecht und daher allein in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fiel, aber diese Unionsvorschriften aufgrund eines Verweises im nationalen Recht auf ihren Inhalt galten (Urteil vom 12. Juli 2012, SC Volksbank România, C‑602/10, EU:C:2012:443, Rn. 86 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29.

Dabei hat er namentlich betont, dass dann, wenn sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung von Sachverhalten, die nicht in den Geltungsbereich des betreffenden Unionsrechtsakts fallen, nach den in diesem Rechtsakt getroffenen Regelungen richten, ein klares Interesse der Union daran besteht, dass die aus diesem Unionsrechtsakt übernommenen Bestimmungen einheitlich ausgelegt werden, um künftige Auslegungsunterschiede zu verhindern (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Oktober 2017, Solar Electric Martinique, C‑303/16, EU:C:2017:773, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).

30.

Im Übrigen spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen des nationalen Gerichts, die es zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festlegt und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat. Die Zurückweisung des Ersuchens eines nationalen Gerichts ist dem Gerichtshof nur möglich, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit den Gegebenheiten oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, das Problem hypothetischer Natur ist oder er nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteil vom 3. Juli 2019, UniCredit Leasing, C‑242/18, EU:C:2019:558, Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).

31.

Außerdem hat der Gerichtshof wiederholt festgestellt, dass er nicht befugt ist, im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens darüber zu entscheiden, wie nationale Vorschriften auszulegen sind oder ob ihre Auslegung durch das vorlegende Gericht richtig ist; diese Auslegung fällt nämlich in die ausschließliche Zuständigkeit der nationalen Gerichte (Urteil vom 3. Juli 2019, UniCredit Leasing, C‑242/18, EU:C:2019:558, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32.

Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher zulässig.

 Zu den Vorlagefragen

 Zur ersten Frage

33.

Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass zu den Informationen, die nach dieser Bestimmung in einem Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form anzugeben sind, die in Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist gehören.

34.

Nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie sind im Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form nicht nur „das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts“ und „die Frist … für die Ausübung des Widerrufsrechts“ anzugeben, sondern auch „die anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts“.

35.

Wie sich aus Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2008/48 im Licht deren 31. Erwägungsgrundes ergibt, ist das Gebot, in Kreditverträgen auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger die in dieser Vorschrift benannten Punkte in klarer, prägnanter Form anzugeben, erforderlich, damit der Verbraucher seine Rechte und Pflichten zur Kenntnis nehmen kann (Urteil vom 9. November 2016, Home Credit Slovakia, C‑42/15, EU:C:2016:842, Rn. 31).

36.

Dieses Gebot dient der Verwirklichung des Ziels der Richtlinie 2008/48, das darin besteht, in Bezug auf Verbraucherkredite eine vollständige und obligatorische Harmonisierung in einigen Schlüsselbereichen vorzusehen, die als notwendig erachtet wird, um allen Verbrauchern in der Union ein hohes und vergleichbares Maß an Schutz ihrer Interessen zu gewährleisten und um die Entwicklung eines reibungslos funktionierenden Binnenmarkts bei Verbraucherkrediten zu erleichtern (Urteil vom 9. November 2016, Home Credit Slovakia, C‑42/15, EU:C:2016:842, Rn. 32).

37.

Angesichts der Bedeutung des Widerrufsrechts für den Verbraucherschutz ist die Information über dieses Recht für den Verbraucher von grundlegender Bedeutung. Um von dieser Information vollumfänglich profitieren zu können, muss der Verbraucher im Vorhinein die Bedingungen, Fristen und Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts kennen (vgl. entsprechend Urteil vom 23. Januar 2019, Walbusch Walter Busch, C‑430/17, EU:C:2019:47, Rn. 46).

38.

Außerdem würde die Wirksamkeit des in Art. 14 der Richtlinie 2008/48 vorgesehenen Widerrufsrechts ernsthaft geschwächt, wenn die Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist nicht zu den gemäß Art. 10 Abs. 2 dieser Richtlinie im Kreditvertrag zwingend anzugebenden Modalitäten für die Ausübung dieses Rechts gehörten.

39.

Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass zu den Informationen, die nach dieser Bestimmung in einem Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form anzugeben sind, die in Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist gehören.

 Zur zweiten Frage

40.

Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass er dem entgegensteht, dass ein Kreditvertrag hinsichtlich der in Art. 10 dieser Richtlinie genannten Angaben auf eine nationale Vorschrift verweist, die selbst auf weitere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verweist.

41.

Vorab ist festzustellen, dass im Ausgangsverfahren der in Rede stehende Vertrag klarstellt, dass die Widerrufsfrist nach Abschluss des Vertrags, aber erst, nachdem der Darlehensnehmer alle Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB erhalten hat, zu laufen beginnt. § 492 Abs. 2 BGB verweist seinerseits auf Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, worin wiederum auf weitere Bestimmungen des BGB verwiesen wird.

42.

Das vorlegende Gericht stellt somit fest, dass die Pflichtangaben, deren Erteilung an den Verbraucher gemäß Art. 10 Abs. 2 Buchst. p und Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2008/48 für den Beginn der Frist für den Widerruf des Vertrags maßgeblich sei, als solche nicht in dem in Rede stehenden Vertrag enthalten seien. Um sie herauszufinden, müsse sich der Verbraucher daher mit einer Vielzahl nationaler Bestimmungen beschäftigen, die in verschiedenen Gesetzeswerken enthalten seien.

43.

Wie sich aus Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2008/48 ergibt, beginnt die Widerrufsfrist erst zu laufen, wenn dem Verbraucher die Informationen gemäß Art. 10 dieser Richtlinie übermittelt wurden, sofern der betreffende Zeitpunkt nach dem Tag des Abschlusses des Kreditvertrags liegt. Besagter Art. 10 zählt die Informationen auf, die in Kreditverträgen anzugeben sind.

44.

Verweist aber ein Verbrauchervertrag hinsichtlich der Informationen, die nach Art. 10 der Richtlinie 2008/48 anzugeben sind, auf bestimmte Vorschriften des nationalen Rechts, so kann der Verbraucher auf der Grundlage des Vertrags weder den Umfang seiner vertraglichen Verpflichtung bestimmen noch überprüfen, ob der von ihm abgeschlossene Vertrag alle nach dieser Bestimmung erforderlichen Angaben enthält, und erst recht nicht, ob die Widerrufsfrist, über die er verfügen kann, für ihn zu laufen begonnen hat.

45.

Im Übrigen ist es für die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung und insbesondere für die Ausübung der Rechte des Verbrauchers, zu denen dessen Widerrufsrecht zählt, erforderlich, dass der Verbraucher die Punkte, die der Kreditvertrag gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2008/48 zwingend enthalten muss, kennt und gut versteht.

46.

Sieht eine Verbraucherschutzrichtlinie für den Gewerbetreibenden die Pflicht vor, den Verbraucher über den Inhalt der ihm unterbreiteten Vertragserklärung zu informieren, und sind bestimmte Aspekte davon durch bindende Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geregelt, so muss der Gewerbetreibende den Verbraucher insoweit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs über den Inhalt dieser Vorschriften belehren (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. April 2012, Invitel, C‑472/10, EU:C:2012:242, Rn. 29).

47.

Eine bloße Verweisung in allgemeinen Vertragsbedingungen auf Rechtsvorschriften, die die Rechte und Pflichten der Parteien festlegen, reicht daher nicht aus (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. März 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, Rn. 50).

48.

In einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens ist daher festzustellen, dass ein Verweis in dem in Rede stehenden Vertrag auf die nationalen Rechtsvorschriften entsprechend der Darstellung oben in Rn. 41 nicht dem vorstehend in den Rn. 43 bis 47 behandelten Erfordernis genügt, den Verbraucher gemäß Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 in klarer, prägnanter Form über die Frist und die anderen Modalitäten für die Ausübung des Widerrufsrechts zu informieren.

49.

Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 dahin auszulegen ist, dass er dem entgegensteht, dass ein Kreditvertrag hinsichtlich der in Art. 10 dieser Richtlinie genannten Angaben auf eine nationale Vorschrift verweist, die selbst auf weitere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verweist.

 Zur dritten Frage

50.

In Anbetracht der Antwort auf die zweite Frage erübrigt sich die Beantwortung der dritten Frage.

 Kosten

51.

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) für Recht erkannt:

1.      Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates ist dahin auszulegen, dass zu den Informationen, die nach dieser Bestimmung in einem Kreditvertrag in klarer, prägnanter Form anzugeben sind, die in Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Richtlinie vorgesehenen Modalitäten für die Berechnung der Widerrufsfrist gehören.

2.      Art. 10 Abs. 2 Buchst. p der Richtlinie 2008/48 ist dahin auszulegen, dass er dem entgegensteht, dass ein Kreditvertrag hinsichtlich der in Art. 10 dieser Richtlinie genannten Angaben auf eine nationale Vorschrift verweist, die selbst auf weitere Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats verweist.

BGH, Urteil vom 4. März 2020 – IV ZR 110/19

AVB D&O-Versicherung (hier: Ziff. 9.1 ULLA); VVG §§ 44, 45

Kann der Anspruch auf Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung aufgrund der vereinbarten Bedingungen nur durch die versicherte Person geltend gemacht werden (hier: Ziff. 9.1 ULLA), kommt es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Versicherten an. Eine etwaige Insolvenz des Versicherungsnehmers ist insoweit ohne Belang.

Tenor

Auf die Revision des Klägers und der Streithelferin des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2019 aufgehoben. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung geltend. Er war vom 1. Juni 2009 bis zum 6. Dezember 2010 Geschäftsführer der W. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 1. Mai 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Insolvenzschuldnerin unterhielt bei der Beklagten eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für ihre leitenden Organe. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden- Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und leitenden Angestellten (im Folgenden: ULLA) zugrunde. Gemäß Ziffer 1.1 ULLA gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Versicherungsfall ist gemäß Ziffer 2 ULLA die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Nach Ziffer 3.2 ULLA sind, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird, Schadensersatzansprüche versichert, die nicht später als fünf Jahre nach Vertragsende geltend gemacht und dem Versicherer gegenüber angezeigt werden für Pflichtverletzungen, die vor Vertragsende begangen wurden. Ansprüche auf Versicherungsschutz können gemäß Ziffer 9.1 ULLA nur die versicherten Personen geltend machen. Nach Ziffer 10.2 ULLA gerät der Versicherungsnehmer in Verzug, wenn er den Folgebeitrag nicht rechtzeitig zahlt. Dem Versicherungsnehmer steht nach Ablauf einer vom Versicherer gesetzten mindestens zweiwöchigen Zahlungsfrist im Falle der Nichtzahlung kein Versicherungsschutz zu. Ferner ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag in einem solchen Fall zu kündigen.

Die Beklagte macht geltend, sie habe die Insolvenzschuldnerin am 30. März 2011 und am 23. April 2011 erfolglos zur Zahlung des Folgebeitrags für den Zeitraum vom 1. März 2011 bis 1. März 2012 aufgefordert und mit an die Insolvenzschuldnerin gerichtetem Schreiben vom 18. Mai 2011 den Vertrag wegen Zahlungsverzuges gekündigt.

Die Insolvenzschuldnerin war von einer Auftraggeberin mit dem Gewerk „Erstellung einer Betonfahrbahndecke“ beauftragt worden. Die Insolvenzschuldnerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 15. März 2012 ab. In der Rechnung ist als Leistungszeitraum „1.9./48. KW 2010/6./2011“ angegeben. Die Auftraggeberin lehnte die Zahlung des restlichen Werklohns wegen gerügter Mängel ab.

Die Insolvenzverwalterin (im Folgenden: Streithelferin) leitete gegen die Auftraggeberin ein selbständiges Beweisverfahren ein und verkündete dem Kläger den Streit. Mit Schreiben vom 17. November 2014 machte sie gegen den Kläger Schadensersatzansprüche in Höhe von 173.938,30 € geltend. Sie erhob gegen ihn ferner vor dem Landgericht Dortmund Klage auf Zahlung dieses Betrages. Ebenfalls mit Schreiben vom 17. November 2014 forderte sie die Beklagte zur Zahlung auf, was diese ablehnte. Sie berief sich unter anderem darauf, dass die Insolvenzschuldnerin den Folgebeitrag nicht gezahlt habe, so dass der Vertrag nach § 38 Abs. 3 VVG gekündigt worden sei.

Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst beantragt, ihm Deckungsschutz für die Abwehr von auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Logistikzentrum H. zu gewähren sowie den Kläger von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin freizustellen. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihn von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens freizustellen, hilfsweise für den Fall der Abweisung dieses Antrags festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm wegen der gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Versicherungsschutz zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert sowie die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers und der Streithelferin sowie die von der Beklagten erhobene Anschlussrevision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von angeblichen, auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin. Er könne allenfalls auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe. Der erstmals in der Berufung gestellte Hilfsantrag auf Feststellung der Pflicht zur Gewährung von Versicherungsschutz sei zulässig, jedoch derzeit unbegründet. Der Versicherungsfall sei eingetreten und der geltend gemachte Haftpflichtanspruch falle grundsätzlich auch in den Bereich des versicherten Risikos. Es könne dahinstehen, ob sich die Versicherungsnehmerin in Verzug befunden habe und die Beklagte deshalb gemäß Ziffer 10.2 ULLA von der Leistungspflicht frei sei. Ebenso könne die Frage nach dem Verhältnis zwischen Ziffer 3.2 ULLA und Ziffer 10.2 ULLA dahinstehen. Denn die Klage sei jedenfalls derzeit aus einem anderen Grund unbegründet. Der Versicherungsfall falle nicht in einen Zeitraum, in dem die Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin die ihrerseits geschuldete Leistung bereits erbracht habe. Die erstmalige Geltendmachung des Schadens als Eintritt des Versicherungsfalles liege erst in dem Schreiben der Insolvenzverwalterin vom 17. November 2014. Die Insolvenzschuldnerin habe den Folgebeitrag für den Zeitraum nach dem 1. März 2011 indessen nicht erbracht. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2011 stehe dem Vertragspartner kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Masse auf die vertraglich mit dem Schuldner vereinbarte Leistung zu. Umgekehrt habe auch die Masse gegen den Vertragspartner des Schuldners ohne Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Gegenleistung, was sich aus § 103 Abs. 2 Satz 3 InsO ergebe. Erst das Erfüllungsverlangen mit der weiteren gesetzlichen Folge ermögliche es dem Insolvenzverwalter, die Gegenleistung aus der Masse zu erbringen. Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO lägen nicht vor. Die Beklagte habe die Insolvenzverwalterin nicht zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert. Auch auf Seiten der Streithelferin fehle es bislang an einer Erklärung, ob Erfüllung verlangt werde oder nicht. Eine Erklärung oder Handlung des Insolvenzverwalters lasse sich nur dann als Erfüllungsverlangen begreifen, wenn sie für den Empfänger erkennbar in dem Bewusstsein erfolge, im Anwendungsbereich des § 103 InsO zu handeln. Dies gelte bereits für den Antrag der Streithelferin auf Zurückweisung der Berufung. Dass der Insolvenzverwalterin in diesem Zusammenhang bewusst gewesen sei, eine Erfüllungswahl im Sinne von § 103 InsO zu treffen, lasse sich dem prozessualen Antrag nicht entnehmen. Eine Leistungsaufforderung des Insolvenzverwalters habe nur dann den objektiven Wert eines konkludenten Erfüllungsverlangens, wenn aus ihr eindeutig und klar hervorgehe, dass er nicht nur die Forderung der Masse einziehen, sondern im Gegenzug auch die noch ausstehende Gegenleistung des Schuldners aus der Masse erbringen und damit für die gesetzliche Folge des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO einstehen wolle. Daran fehle es. Gleiches gelte für das Schreiben der Streithelferin vom 17. November 2014.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1.

Die Revision hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes sei derzeit aufgrund des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht durchsetzbar.

a) Bei einer Versicherung für fremde Rechnung stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG dem Versicherten zu. Verfügungsbefugt ist demgegenüber gemäß § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG grundsätzlich der Versicherungsnehmer. Hierzu gehört auch die Geltendmachung der Rechte der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag. Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Eine D&O-Versicherung – wie die hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossene Vermögensschadenhaftpflichtversicherung – ist eine derartige Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG (Senatsurteile vom 5. April 2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 12 f.; vom 13. April 2016 – IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20).

Im Falle einer Insolvenz des Versicherungsnehmers geht das Recht, über diese Ansprüche zu verfügen, gemäß § 80 Abs. 1 InsO grundsätzlich auf den Insolvenzverwalter des Versicherungsnehmers über (Senatsurteile vom 5. April 2017 aaO Rn. 12; vom 16. Juli 2014 – IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 30; Bruck/Möller/Brand, VVG 9. Aufl. § 45 Rn. 27; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch, PK-VersR 3. Aufl. § 45 Rn. 15). Allerdings steht der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zu; er gehört nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers, sondern zu der des Versicherten (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 aaO). Der Versicherte hat daher ein Recht auf Aussonderung bzw. Ersatzaussonderung gemäß §§ 47, 48 InsO (Bruck/Möller/Brand aaO; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Dieses Recht ändert aber nichts an der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
VersR 2015, 1155 [juris Rn. 36]; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Läge ein derartiger Fall einer Versicherung für fremde Rechnung entsprechend dem gesetzlichen Leitbild der §§ 44, 45 VVG vor, stünde die Verfügungsbefugnis der Streithelferin zu und es käme, wenn die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift vorlägen, darauf an, ob die Streithelferin von ihrem Wahlrecht gemäß § 103 InsO Gebrauch gemacht und Erfüllung gewählt hat.

b) Das ist hier indessen nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass hier keine derartige Verfügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin und damit der Streithelferin als deren Insolvenzverwalterin gegeben ist. In den Versicherungsbedingungen ist nämlich ausdrücklich vereinbart, dass Ansprüche auf den Versicherungsschutz nur durch die versicherten Personen geltend gemacht werden können (Ziffer 9.1 ULLA). Eine derartige Regelung ist dahingehend auszulegen, dass durch sie die §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG abbedungen werden sollen (vgl. für eine ähnliche Klausel Senatsurteil vom 5. April 2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 1, 14 f.). Nach dem Bedingungswortlaut, von dem der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte einer D&OVersicherung, auf deren Verständnis es bei dieser Versicherung für fremde Rechnung insoweit maßgeblich ankommt (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 – IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16), bei Auslegung der Klausel ausgehen werden, können den Anspruch auf Versicherungsschutz nur die versicherten Personen geltend machen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte erkennen, dass es sich trotz der teilweisen Ähnlichkeit der Formulierung nicht nur um eine deklaratorische Wiederholung des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG handelt. Im Gegensatz zu § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG, der die materielle Inhaberschaft des Anspruchs betrifft, hat Ziffer 9.1 ULLA dessen Geltendmachung zum Gegenstand. Indem diese nur den versicherten Personen möglich sein soll, werden die Regelungen in § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG insoweit modifiziert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 aaO Rn. 15; Prölss/Martin/Voit, VVG 30. Aufl. Ziff. 10.1 AVB-AVG Rn. 1; Haehling von Lanzenauer/Kreienkamp in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. Anhang C Rn. 161).

Dies hat zur Folge, dass es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Klägers, der zugleich der materiell Berechtigte gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG ist, ankommt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung wird hierdurch auch nicht das Wahlrecht des Insolvenzverwalters zulasten der Insolvenzgläubiger beschnitten, weil der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich ohnehin dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zusteht. Da sich der Kläger nicht in Insolvenz befindet, ist die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Entscheidung gestellte Frage, ob die Streithelferin als Insolvenzverwalterin der Versicherungsnehmerin Erfüllung gemäß § 103 Abs. 1 InsO gewählt hat oder nicht, von vornherein nicht streitentscheidend.

2.

Die fristgerecht eingelegte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und auch im Übrigen statthafte Anschlussrevision (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 – VII ZR 53/99, MDR 2000, 966 f.; Zöller/Heßler, ZPO 33. Aufl. Vor § 511 Rn. 21) ist unbegründet. Dem Senat ist eine Entscheidung zum Verhältnis von Ziffer 3.2 ULLA zu Ziffer 10.2 ULLA schon deshalb verwehrt, weil das Berufungsgericht – aus seiner Sicht folgerichtig – die zunächst erforderlichen Feststellungen bisher nicht getroffen hat. Gegenstand des Rechtsstreits im Berufungsverfahren war die Frage nach der Erfüllungswahl der Streithelferin gemäß § 103 Abs. 1 InsO. Auf dieser Grundlage kommt es im auf die Überprüfung von Rechtsfehlern beschränkten Revisionsverfahren nicht in Betracht, in dritter Instanz tatsächliche Feststellungen zu treffen oder auf der Grundlage eines unterstellten Sachverhalts (Erhalt der Schreiben vom 30. März, 23. April und 18. Mai 2011) sowie seiner rechtlichen Einordnung Ausführungen zu dem streitigen Verhältnis von Ziffer 3.2 zu Ziffer 10.2 ULLA zu machen. Dies wird das Berufungsgericht – gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien – nachzuholen haben.

III.

Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, welches nunmehr über die wechselseitigen Berufungen der Parteien erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu befinden und die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben wird.

BGH, Urteil vom 11. Februar 2020 -II ZR 427/18

HGB § 130a Abs. 2 Satz 1 Fall 2

a) Einziehung einer Vorauszahlung auf ein debitorisches Konto führt unabhängig davon, ob die auf Vorauszahlung gerichtete Forderung der Gesellschaft zu Gunsten der Gläubiger hätte verwertet werden können, zu einer Masseschmälerung.

b) Bezieht sich eine durch Insolvenzanfechtung erreichte Rückzahlung nicht auf einzelne Gutschriften, sondern auf die Saldodifferenz in einem bestimmten Zeitraum, werden die in die Saldodifferenz einfließenden Gutschriften im Verhältnis der Saldodifferenz zur Gesamtsumme der Gutschriften, mithin zum selben Anteil ausgeglichen, wenn die Differenz die Summe der Gutschriften nicht erreicht.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 9. November 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

DerKläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. mbH & Co. Betriebs-KG (nachfolgend: Schuldnerin), das auf Antrag vom 19. Oktober 2010 eröffnet wurde. Der Beklagte war Geschäftsführer der H. mbH, der vormaligen Komplementärin der Schuldnerin.

Die Schuldnerin betrieb seit 1999 eine Charterfluglinie mit einem Streckennetz in Europa und unterhielt bei der H. bank ein Geschäftskonto, auf dem im Zeitraum vom 19. Juli 2010 bis 4. August 2010 Zahlungen eingingen, die mit dem jeweiligen Sollsaldo verrechnet wurden. Der Kläger focht die Verrechnung der Gutschriften gegenüber der H. bank an und erreichte aufgrund eines Vergleichs die Rückzahlung von 531.804,40 €.

Der Kläger hat mit der Klage vom Beklagten die Erstattung von Einzahlungen in Höhe von 4.000.983,23 € verlangt, wobei er in der Klageschrift Einzahlungen auf das Konto in Höhe von 4.532.787,63 € näher bezeichnet und von diesem Betrag 531.804,40 € abgezogen hat. Nach Einwendungen des Beklagten hat der Kläger die Zahlungsaufstellung konkretisiert, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Zahlung der H. bank in dieser Aufstellung weiterhin berücksichtigt wurde.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, ZIP 2019, 416) hat seine Entscheidung – soweit fürdas Revisionsverfahren von Interesse- im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Einzahlungen seien nach Eintritt der Insolvenzreife der Schuldnerin geleistet worden, weil die Schuldnerin sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet gewesen sei. Auch werde eine Masseschmälerung bei Einzahlungen auf ein debitorisches Konto grundsätzlich angenommen, weil sich dadurch lediglich die Bankverbindlichkeiten reduzierten, während für die anderen Gläubiger kein Massezufluss verbleibe.

Der vorliegende Fall erfordere jedoch eine andere Betrachtung, weil es sich bei den Einzahlungen der Ö. GmbH, Ö.T. GmbH, H. Ltd., L. AG, A. KG, C., G. und T. um Vorauszahlungen für Charterreisen gehandelt habe und diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht zur Masse gelangt wären. Hätte der Beklagte nach Eintritt der Insolvenzreife sofort Insolvenzantrag gestellt, hätte ein möglicherweise entstandener Vorschussanspruch der Schuldnerin jedenfalls dann entfallen müssen, wenn sicher sei, dass die geschuldete Gegenleistung, also die Durchführung der Flüge, nicht mehr erbracht werde. Es sei aber nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass der Kläger nach § 103 InsO die Vertragserfüllung gewählt und die Vorauszahlungen erhalten hätte. Der Senat halte es für ausgeschlossen, dass die Geschäftspartner der Schuldnerin Vorschusszahlungen an die Insolvenzmasse geleistet hätten.

Aber auch wenn der Beklagte bei Eintritt der Insolvenzreife ein kreditorisches Bankkonto eröffnet hätte, wären die Vorauszahlungen ausgeblieben. Die Geschäftspartner der Schuldnerin hätten nach Kenntnis der neuen Bankverbindung keine Vorauszahlungen mehr geleistet, weil die Insolvenzreife der Schuldnerin erkennbar geworden wäre und das konkrete Risiko bestanden hätte, die Vorauszahlungen nicht mehr erstattet zu bekommen. Die Eröffnung eines neuen Kontos sei nach der Rechtsprechung die einzige Möglichkeit des Geschäftsführers, trotz verspäteten Insolvenzantrags der Haftung zu entgehen. Die Einzahlungen stammten nicht von einer Vielzahl „anonymer“ Kunden, sondern von jahrelangen Geschäftspartnern der Schuldnerin, für welche die Mitteilung einer neuen Bankverbindung und die Aufforderung, auf dieses neue Konto zu zahlen, nicht die vom Kläger behauptete „Alltäglichkeit“ gehabt hätte. Hinzu komme, dass der Beklagte nachvollziehbar dargetan habe, dass die H. bank sofort Insolvenzantrag gestellt hätte, wenn auf dem Geschäftskonto keine Zahlungen mehr eingegangen wären.

Zwar sei die Ersatzpflicht des Geschäftsführers grundsätzlich nur dann ausgeschlossen, wenn der Schuldnerin im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vermögensabfluss Vermögen zugeflossen sei, was hier nicht der Fall sei. Die Ersatzpflicht dürfe aber nicht dazu führen, dass Zahlungen an die Masse zu leisten seien, die ihr bei pflichtgemäßem Verhalten nicht zugeflossen wären. Eine solche Massebereicherung lasse sich auch nicht mit der „Druckfunktion“ von § 130a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB, § 64 Satz1 GmbHG rechtfertigen. Die Gläubigergleichbehandlung lasse sich trotz des grundsätzlich nicht bestehenden Vorrangs in einer solchen Konstellation hinreichend über die Insolvenzanfechtung gewährleisten.

Die verbleibenden Einzahlungen in Höhe von 153.121,56 € führten ebenfalls nicht zu einer Erstattungspflicht, weil diese durch die erfolgreiche Anfechtung in Höhe von 531.804,40 € ausgeglichen worden seien. Der Kläger habe die Aufstellung der Einzahlungen in der Klageschrift in seiner Replik konkretisiert. Diese enthalte nur noch Einzahlungen in Höhe der Klageforderung und habe nicht mehr dieselben Einzahlungen zum Gegenstand, wie die Klageschrift. Der Kläger habe nicht behauptet, dass weitere Einzahlungen im Hinblick auf die Verrechnung des Vergleichsbetrags nicht mehr geltend gemacht würden. Da die Zahlung der H. bank nicht auf einzelne Einzahlungen, sondern pauschal in Höhe der tatsächlichen Verringerung der Forderungen der Bank erfolgt sei, gebe es keinen Grund, den Vergleichsbetrag nicht auf die verbliebenen Einzahlungen anzurechnen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in zwei entscheidenden Punkten nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Beklagte Vorauszahlungen auf Charterreisen, welche auf das Konto bei der H. bank geleistet wurden, nicht gemäß § 130a Abs. 2 Satz 1, § 177a Satz 1 HGB zu erstatten hat, weil diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht zur Masse gelangt wären.

a) Rechtlich im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass Einzahlungen auf das debitorische Konto der Schuldnerin bei der H. bank nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgt sind. Die Revisionserwiderung stellt diese Beurteilung mit ihrem pauschalen Verweis auf das Verteidigungsvorbringen des Beklagten, nach dem die Schuldnerin im Zeitpunkt der Einzahlungen nicht zahlungsunfähig gewesen sei, nicht in Frage.

b) Zutreffend weist das Berufungsgericht auch darauf hin, dass Einzahlungen auf ein debitorisches Konto die verteilungsfähige Vermögensmasse der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubiger schmälern. Wird eine Forderung der Gesellschaft auf ein debitorisches Konto eingezogen, wird der künftigen Insolvenzmasse zugunsten der kontoführenden Bank die Forderung gegen den Drittschuldner entzogen (BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 12; Urteil vom 8. Dezember 2015 – II ZR68/14, ZIP 2016, 364 Rn. 10; Urteil vom 3. Juni 2014 – II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 Rn. 16). Der Einzug eines Schecks oder einer Forderung auf ein debitorisches Konto ist wirtschaftlich nicht anders zu behandeln als der Fall, dass der Geschäftsführer mit einem vom Schuldner erhaltenen Barbetrag die Forderung der Bank begleicht (BGH, Urteil vom 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 Rn. 9; Urteil vom 23. Juni 2015 – II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 11). Die Einziehung einer Vorauszahlung auf ein debitorisches Konto führt daher unabhängig davon, ob die auf Vorauszahlung gerichtete Forderung der Gesellschaft zu Gunsten der Gläubiger hätte verwertet werden können, zu einer Masseschmälerung. Es genügt, dass der Gesellschaft ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Vorauszahlenden zustand, den diese als Rechtsposition aufgibt, mithin der Gegenwert für das Geleistete aus dem Vermögen der Gesellschaft stammt (vgl. zur Anfechtung im Fall einer mittelbaren Zuwendung: BGH, Urteil vom 14. Juni 1978 – VIII ZR 149/77, BGHZ 72, 39, 42; Urteil vom 16. November 2007 – IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25).

c) Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts kommt es für die Erstattungspflicht des Beklagten nicht darauf an, ob die Vorauszahlungen auf das Konto bei der H. bank auch bei pflichtgemäßem Verhalten in die Masse gelangt wären.

aa) Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsführers für Masseschmälerungen nach Eintritt der Insolvenzreife ist die Veranlassung der Zahlung. Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für Schmälerungen des Gesellschaftsvermögens ist danach gegeben, wenn diese mit seinem Wissen und Wollen geschehen sind oder wenn diese von ihm hätten verhindert werden können (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 13). Die Veranlassung der Zahlung durch den Beklagten wird im vorliegenden Fall weder vom Berufungsgericht noch von der Revisionserwiderung in Zweifel gezogen. Sie liegt darin, dass die Reiseveranstalter, die Vorauszahlungen auf noch zu erbringende Flüge geleistet haben, veranlasst wurden, ihre Zahlungen an die H. bank zu leisten.

Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Zahlungen wären nicht auf andere Weise als durch Zahlung auf das debitorische Konto bei der H. bank erfolgt, stellt die Veranlassung der konkret eingetretenen Masseschmälerung durch den Beklagten nicht in Frage. Die Revisionserwiderung meint in diesem Zusammenhang zu Unrecht, das Berufungsgericht setze sich mit der sogenannten Quasi-Kausalität eines unterstellt pflichtwidrigen Unterlassens des Beklagten auseinander, welches in der unterbliebenen Stellung eines Insolvenzantrags sowie in der unterbliebenen Einrichtung eines kreditorischen Kontos liege. Anknüpfungspunkt für die Haftung gemäß § 130 a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB ist der Verstoß gegen das in §130 a Abs. 1 Satz 1 HGB normierte Zahlungsverbot, mithin die Vornahme einer Zahlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Das Zahlungsverbot greift danach bereits nach Insolvenzreife und nicht erst mit der Entstehung der Insolvenzantragspflicht (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 12). Ebenso wenig liegt die die Haftung begründende Pflichtwidrigkeit des Beklagten darin, dass er die Einrichtung eines kreditorischen Kontos Unterlassen hat. Mit dem Hinweis auf die Möglichkeit, ein solches Konto einzurichten, hat der Senat kein rechtmäßiges Alternativverhalten beschrieben, sondern lediglich aufgezeigt, wie der organschaftliche Vertreter bei eingetretener Insolvenzreife seiner auf die Masseerhaltung zielenden Sorgfaltspflicht nachkommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 12).

bb) Hat der organschaftliche Vertreter das für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehende Vermögen der Gesellschaft tatsächlich geschmälert, hängt seine Ersatzpflicht nicht davon ab, ob der Vermögenswert, der Gegenstand der Zahlung ist, der Gesellschaft im Falle eines pflichtgemäßen Verhaltens zur Verfügung gestanden hätte.

(1) Die Argumentation des Berufungsgerichts knüpft an den im Schadensersatzrecht wurzelnden Gedanken an, dass der Einwand des Schädigers, derselbe Schaden bzw. Erfolg wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise effektiv herbeigeführt worden, für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein kann. Die Erheblichkeit des Einwandes richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 9. März 2012 – V ZR 156/11, NJW 2012, 2022 Rn. 17; Urteil vom 2. November 2016 – XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 – III ZR 470/16, BGHZ 214, 360 Rn. 53; Urteil vom 10. Juli 2018 -II ZR 24/17, BGHZ 219, 193 Rn. 39, 49).

(2) Die für die Zurechnung eines Schadens geltenden Grundsätze sind auf die Ersatzansprüche nach § 130 a Abs. 2 Satz 1 HGB nicht übertragbar. Das Berufungsgericht erkennt selbst, dass die gegen die organschaftlichen Vertreter gerichteten Ansprüche gem. § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf Ersatz eines der Gesellschaft entstandenen Schadens gerichtet sind, sondern auf die Erstattung derjenigen Mittel, die aus dem Vermögen der Gesellschaft abgeflossen sind (BGH, Urteil vom 26. März 2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn.7), mithin einen „Ersatzanspruch eigener Art“ begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 – II ZR 337/17, ZIP 2019, 1529 Rn.16 zu § 64 Satz 1 GmbHG). Damit ist es für den Inhalt des Anspruchs nicht erheblich, wie sich die Vermögenslage der Gesellschaft darstellen würde, wenn der organschaftliche Vertreter pflichtgemäß gehandelt hätte (aA Krumm, WM 2010, 296, 300). Ein nach § 130a Abs. 2 Satz 2 HGB sorgfaltsgerechtes Verhalten des organschaftlichen Vertreters kann diesen lediglich hinsichtlich einer konkret eingetretenen Schmälerung der Verteilungsmasse entschuldigen. Es bildet aber keinen Maßstab für die vom Geschäftsführer wegen eines Verstoßes gegen das Zahlungsverbot herzustellende Vermögenslage der Gesellschaft.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Masse anderenfalls ungerechtfertigt bereichert wäre. Ihr wird vielmehr lediglich dasjenige wieder zugeführt, was ihr durch die Zuwendung an die Bank entzogen worden ist.

Dem Beklagten muss der Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens hier auch deswegen verschlossen bleiben, weil dieser nicht auf die rechtmäßige Herbeiführung desselben Erfolgs, nämlich die Zuwendung der Vorauszahlungen an die H. bank, gerichtet ist, sondern darauf, dass die Vorauszahlungen bei einem rechtmäßigen Verhalten erst gar nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt wären und daher nicht Gegenstand einer Zuwendung an die H. bank hätten werden können.

d) Ist es danach unerheblich, ob die Zahlungen bei pflichtgemäßem Verhalten nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt wären, kommt es auf die Verfahrensrügen, die sich gegen die diesem Einwand zu Grunde liegenden Feststellungen richten, für die Entscheidung nicht mehr an.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die verbleibenden Einzahlungen auf das Konto bei der H. bank in Höhe von 153.121,56 € seien durch die von dieser geleisteten Zahlung in Höhe von 531.804,40 € ausgeglichen worden, weil die den Einzahlungen zu Grunde liegende Masseschmälerung durch erfolgreiche Anfechtung wieder aufgefüllt worden sei, hält der rechtlichen Überprüfung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat mit der Auslegung des Klageantrags nicht gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung verstoßen.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger in seiner Replik vom 12. August 2016 seinen auf Zahlung von 4.000.983,23 € gerichteten Antrag konkretisiert habe und hinsichtlich der weiteren Zahlungen in Höhe von 531.494 € keine Klagerücknahme in Betracht zu ziehen sei, sondern allenfalls eine Klageänderung dergestalt, dass der Kläger in der Replik den ursprünglichen Lebenssachverhalt teilweise geändert habe, ohne aber seinen Prozessantrag zu reduzieren. Die Revision wendet hiergegen ein, der Kläger habe sich hinsichtlich der den Betrag von 4.000.983,23 € übersteigenden Zahlungen lediglich den Vergleichsbetrag anrechnen lassen und in dem „Fallenlassen“ von Einzahlungen in Höhe von 531.804,40 € liege durchaus eine Klageänderung, weil diese Zahlungen nun nicht mehr zur Begründung des ursprünglichen Klageantrags herangezogen würden. Die vom Berufungsgericht in Betracht gezogene Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, weil die grundlose Herausnahme einzelner Einzahlungen aus der Gesamtsumme ohne die Anrechnung des Vergleichsbetrags sinnlos sei.

bb) Die Auslegung des Klageantrags ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger in der Replik seinen bereits ursprünglich verfolgten Anspruch lediglich näher konkretisiert hat.

Der Kläger hat in der Klageschrift Zahlungen in einer Gesamtsumme von 4.532.787,63 € angegeben, im Hinblick auf die erhaltenen 531.804,40 € aber nicht deutlich gemacht, auf welche Zahlungen er sich diesen Betrag anrechnen lassen möchte. Die einzelnen Zahlungen sind nicht unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs, sondern führen jeweils zu selbstständigen Ersatzansprüchen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 -II ZR 314/16, WM 2018, 2052 Rn. 15). Damit war zunächst nicht ersichtlich, aus welchen konkreten Einzahlungen der Kläger seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 4.000.983,23 € ableiten wollte. Diese Konkretisierung hat der Kläger im Schriftsatz vom 12. August 2016 nachgeholt, wobei es ohne Belang ist, ob der Kläger sich die Zahlung der H. bank auf die nicht mehr genannten Einzahlungen anrechnen lassen oder den vom Beklagten erhobenen Einwänden gegen einzelne Positionen Rechnung tragen wollte. Mit dieser Konkretisierung wurde der Streitgegenstand der Klage den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gemäß bestimmt bezeichnet (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 -I ZR 108/09, BGH Z 189, 56 Rn. 9f.) und nicht geändert.

Die Revision macht entsprechend auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht über etwas anderes entschieden hätte, als vom Kläger beantragt worden, und daher § 308 ZPO verletzt sei (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 – I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 348 – Reinigungsarbeiten), oder dass über einen Teil des vom Kläger verfolgten Anspruchs, nämlich die Ersatzpflicht des Beklagten betreffend die in der Replik vom 12 .August 2016 nicht mehr aufgeführten Zahlungen, nicht entschieden worden sei. Sie will im Kern nur verhindern, dass eine – vermeintlich nochmalige – Anrechnung des Vergleichsbetrags stattfindet. Die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Vergleichsbetrag auf die Einzahlungen anzurechnen ist, deren Erstattung der Kläger verlangt, beurteilt sich indes ausschließlich nach materiellem Recht.

b) Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts werden aber nicht nur diejenigen Gutschriften ausgeglichen, hinsichtlich derer eine Ersatzpflicht des vertretungsberechtigten Organs vorliegt. Ob und in welchem Umfang eine Masseschmälerung nachträglich ausgeglichen worden ist, richtet sich ausschließlich danach, inwieweit bezogen auf den einzelnen Zahlungsvorgang der Zweck der Ersatzpflicht erreicht ist. Bezieht sich eine durch Insolvenzanfechtung erreichte Rückzahlung nicht auf einzelne Gutschriften, sondern auf die Saldodifferenz in einem bestimmten Zeitraum, werden die in die Saldodifferenz einfließenden Einzahlungen im Verhältnis der Saldodifferenz zur Gesamtsumme der Gutschriften, mithin zum selben Anteil ausgeglichen, wenn die Differenz die Summe der Gutschriften nicht erreicht.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Erstattungsanspruch nicht nur bei Erfüllung durch das Organ, sondern auch durch einen anderweitigen Ausgleich, der den Zweck der Ersatzpflicht erreicht, sei es, dass im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückerstattung der Zahlung erreicht wird oder für die Zahlung ein Gegenwert in das Vermögen der Gesellschaft gelangt und der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9). Für den Ausgleich ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zu einzelnen masseschmälernden Leistungen kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, BGHZ 203, 918 Rn. 10; Urteil vom 4. Juli 2017 – II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 11).

bb) Wird im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückführung des ausgereichten Dispositionskredits in Höhe des Betrags ausgeglichen, um den die Summe der in das Kontokorrent eingestellten Zahlungen die Auszahlungen übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 – IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235 Rn. 15), ist angesichts der damit verbundenen Saldierung der Zahlungsein-und -ausgänge die Zuordnung dieses Ausgleichs zu einzelnen Gutschriften regelmäßig nicht möglich. Hieraus folgt aber nicht, dass – wie die Revision für den Kläger nunmehr geltend macht – eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung ausscheidet und ein den Zweck der Ersatzpflicht erreichender Ausgleich insgesamt zu verneinen ist. Auch steht es in diesem Fall nicht im Belieben des Insolvenzverwalters, die Einzahlungen auszuwählen, die aufgrund der Insolvenzanfechtung ausgeglichen werden. Die Zuordnung hat vielmehr nach objektiven Kriterien zu erfolgen, so dass nach dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 letzter Fall BGB sämtliche bei der Saldierung berücksichtigten Gutschriften verhältnismäßig, mithin zum selben Anteil ausgeglichen werden, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei diesen um Zahlungen im Sinne des § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB handelt. Das auf die Anfechtung des Insolvenzverwalters Geleistete gleicht bei wirtschaftlicher Betrachtung die Rückführung des Sollsaldos aus, in die sämtliche Gutschriften aus dem jeweiligen Betrachtungszeitraum gleichermaßen einfließen.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs.1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§563 Abs.1 Satz1 ZPO).

1. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht ableiten, in welcher Höhe die Zahlungen, die der Kläger noch geltend macht, durch die Zahlung der H. bank ausgeglichen wurden. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus betrachtet folgerichtig, schon nicht festgestellt, in welcher Höhe Gutschriften zwischen dem 19. Juli 2010 und dem 4. August 2010 in die Bildung des Saldos eingeflossen sind, um den der Kredit bei der H. bank zurückgeführt wurde. Die Feststellungen des Landgerichts, auf die sich das Berufungsgericht bezogen hat, zu Einzahlungen in Höhe von 4.532.787,63 € besagen nicht notwendig etwas zur Gesamtsumme der in den Saldo eingeflossenen Gutschriften in diesem Zeitraum.

Dagegen kann die durch den Vergleich aufgrund der Insolvenzanfechtung von der H. bank erhaltene Rückzahlung in Höhe von 531.804,40 € der Berechnung des anteiligen Ausgleichs zugrunde gelegt werden. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde im Zeitraum vom 19 .Juli 2010 bis zum 4. August 2010 der Sollsaldo des Kontos der Schuldnerin um 531.804,40 € verringert. Der Kläger hat die Rückführung dieses Sollsaldos für diesen Zeitraum angefochten und nach Abschluss eines Vergleichs eine Zahlung in Höhe der Saldodifferenz von 531.804,40 € erhalten, ohne dass sich diese Zahlung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf einzelne Gutschriften bezog.

2. Das Berufungsgericht hat sich außerdem bislang nicht mit dem Vorbringen des Beklagten im Berufungsverfahren befasst, dass er auf der Grundlage der fachkundigen Stellungnahmen eines Sanierungsberaters und der Aufgabe des Luftfahrtbundesamts, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schuldnerin als Luftfahrtunternehmen zu prüfen, die Insolvenzreife der Schuldnerin nicht habe erkennen müssen. Dazu weist der Senat auf folgendes hin:

a) Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 34 mwN).

b) Mit dem Hinweis des Beklagten auf die Prüfungsaufgaben des Luftfahrtbundesamts zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Schuldnerin kann sich der Beklagte nicht entlasten, weil diese schon nicht die Zielrichtung haben, das vertretungsberechtigte Organ über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu unterrichten. Prüfungen des Luftfahrtbundesamts dienen dazu, die (fortbestehende) Zuverlässigkeit des Luftfahrtunternehmens nach § 20 Abs. 2 Satz 2 LuftVG sicherzustellen, dessen Betriebsgenehmigung nach § 20 Abs. 3 Satz 1 LuftVG zu widerrufen ist, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung, u.a. der Nachweis der für den sicheren Luftverkehrsbetrieb erforderlichen finanziellen Mittel (§ 20 Abs. 2 Satz 3 LuftVG), nicht nur vorübergehend entfallen sind. Selbst wenn solche Prüfungen nicht zu Beanstandungen führen, sind diese nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des vertretungsberechtigten Organs in das Fortbestehen der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu begründen.

BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – II ZR 10/19

GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1, § 34 Abs. 3; InsO § 38, § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 199

a) Die Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
, deren Auszahlung gegen das Kapitalerhaltungsgebot der §§ 30, 31 GmbHG analog verstoßen würde, ist erst bei der Schlussverteilung nach § 199 InsO zu berücksichtigen.

b) § 30 Abs. 1 GmbHG steht einer Auszahlung der Abfindungsforderung auch dann entgegen, wenn die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 2018 wird auf seine kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH & Co. Betriebs KG (im Folgenden: Schuldnerin), an der der Kläger mit einer Kommanditeinlage von 500.000 DM beteiligt war. Einzige Komplementärin der Schuldnerin war die G. GmbH (im Folgenden: GmbH), die keine eigenen Anteile an der Schuldnerin hielt und an deren Stammkapital von 50.000 DM der Kläger hälftig beteiligt war.

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der GmbH vom 13. Juli 2007 wurde der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen. Dies hatte nach dem Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin zugleich sein Ausscheiden aus der Schuldnerin zur Folge, welches am 3. März 2008 im Handelsregister eingetragen wurde.

Nach § 16 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags (im Folgenden: GV) der Schuldnerin ist als Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters der „buchmäßige Betrag seines Kapitalanteils – gegebenenfalls saldiert mit dem Kapitalverlustkonto, zuzüglich sein Guthaben auf dem Darlehenskonto bzw. abzüglich einer etwaigen Schuld auf dem Darlehenskonto, jeweils errechnet auf das Ende des Geschäftsjahres, in welches das Ausscheiden fällt“, zu leisten. Im Fall eines negativen Abfindungsbetrags hat der Gesellschafter den Negativsaldo durch Rückzahlung gemäß § 16 Nr. 2 GV entsprechend § 16 Nr. 3 GV auszugleichen. Nach § 16 Nr. 3 GV ist das Abfindungsguthaben bzw. die Abfindungsschuld vom Ende des Geschäftsjahres, in welches das Ausscheiden fällt, mit 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu verzinsen und in zehn gleichen Jahresraten zu zahlen. Die erste Rate wird am Ende des Geschäftsjahres fällig, welches auf das Ausscheiden folgt, die weiteren Jahresraten jeweils ein Jahr später.

Im Februar 2009 hat der Kläger Klage gegen die Schuldnerin und Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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auf Zahlung von Abfindungen für sein Ausscheiden erhoben, wobei er zuletzt für sein Ausscheiden aus der GmbH einen Betrag von 110.378 € und für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin einen Betrag von 1.079.920 €, jeweils nebst Zinsen, geltend gemacht hat. Das Landgericht hat seinem Antrag betreffend das Ausscheiden aus der GmbH bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und ihm für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin eine Abfindung in Höhe von 68.424,42 € nebst Zinsen zugesprochen. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist am 26. März 2015 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und der GmbH eröffnet und der Beklagte in beiden Verfahren zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Der Kläger hat daraufhin seine Abfindungsforderungen jeweils zur Tabelle angemeldet und seine Klageanträge auf Feststellung der Abfindungsforderungen zur Tabelle umgestellt. Der Beklagte hat die angemeldeten Forderungen bestritten. Das Berufungsgericht hat in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung eine Abfindungsforderung des Klägers gegen Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Höhe von 17.755,38 € nebst Zinsen als einfache Insolvenzforderung (§ 38 InsO) sowie gegen die Schuldnerin in Höhe von 6.365,67 € nebst Zinsen als nachrangige Insolvenzforderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zur Tabelle festgestellt.

Mit seiner durch das Berufungsgericht im Hinblick auf die Rechtsfrage der insolvenzrechtlichen Einordnung der Abfindungsforderungen zugelassenen Revision wendet der Kläger sich dagegen, dass seine Abfindungsforderung gegen die Schuldnerin nur als nachrangige Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt worden ist.

Entscheidungsgründe

Die statthafte und zulässige Revision hat in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart, Urteil vom 11. April 2018 – 14 U 33/13, juris) hat seine Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Abfindungsforderung des Klägers gegen die Schuldnerin sei grundsätzlich als Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO zur Tabelle festzustellen. Da er bereits vor Insolvenzeröffnung aus der Schuldnerin ausgeschieden sei, sei er nicht gemäß § 199 InsO auf eine eventuelle Schlussverteilung zu verweisen. Seine Forderung sei auch keine nachrangige Insolvenzforderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, weil die Abfindungsforderung eines ausgeschiedenen Gesellschafters ein Ausgleich für den verlorenen Gesellschaftsanteil und keine Finanzierung der Gesellschaft sei. Eine nachträgliche Stundung seiner Abfindungsforderung durch den Kläger sei nicht ersichtlich, da er sich unmittelbar um deren Einzug bemüht habe. Ausnahmsweise sei seine Forderung aber dennoch als nachrangige Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einzustufen, weil in die Berechnung des Abfindungsbetrages nach § 16 Nr. 1 GV auch der Bestand des Darlehenskontos des Klägers eingeflossen sei und sich nur dadurch ein positiver Saldo zu seinen Gunsten ergeben habe. Der Sache nach handele es sich daher um einen Darlehensrückzahlungsanspruch, an dessen insolvenzrechtlichem Charakter auch die vertragliche Vereinbarung einer Gesamtsaldierung nichts ändere. Andernfalls könnten die Gesellschafter durch Gesellschaftsvertragsregelungen zum Nachteil von Insolvenzgläubigern von der zwingenden Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO abweichen.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Abfindungsforderung des Klägers ist weder eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO noch nachrangig nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist nicht als Insolvenzforderung zur Tabelle festzustellen, sondern erst bei der Schlussverteilung nach § 199 InsO zu berücksichtigen, wenn ihre Auszahlung gegen §§ 30, 31 GmbHG analog verstoßen würde. Das ist hier der Fall.

1.

Die Feststellungsklage des Klägers ist statthaft und zulässig. Der Kläger hat den Rechtsstreit nach der Unterbrechung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin im Berufungsverfahren wirksam gemäß § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen und die Feststellung seiner Abfindungsforderung zur Tabelle begehrt, nachdem der Beklagte der Forderungsanmeldung des Klägers im Insolvenzverfahren widersprochen hat (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 – III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 7; Urteil vom 26. Januar 2017 – IX ZR 315/14, NZI 2017, 300 Rn. 8; jeweils mwN).

2.

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung seiner Abfindungsforderung für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin zur Insolvenztabelle als einfache Insolvenzforderung.

a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass der Geschäftsanteil des Klägers an der GmbH im Juli 2007 wirksam eingezogen wurde, der Kläger infolgedessen auch wirksam aus der Schuldnerin ausgeschieden ist und ihm dafür gemäß § 16 GV ein Abfindungsanspruch in Höhe von 6.365,67 € gegen die Schuldnerin zusteht.

b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Feststellung der Abfindungsforderung als einfache Insolvenzforderung abgelehnt hat, trägt die Entscheidung zwar nicht.

Insoweit kann hier dahinstehen, ob der Ansicht des Berufungsgerichts zu folgen wäre, dass es sich aufgrund der Einbeziehung des positiven Darlehenskontos des Klägers in die Berechnung der Abfindungsforderung der Sache nach um einen Darlehensrückzahlungsanspruch handele, der deshalb nur als nachrangige Insolvenzforderung entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zur Tabelle festzustellen sei. Auch wenn man sich dieser Auffassung anschließen würde, wäre diese Nachrangigkeit – wie die Revision zutreffend geltend macht – nicht mehr gegeben, weil der Kläger bereits länger als ein Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin (und der Komplementär-GmbH) am 26. März 2015 ausgeschieden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 14 ff.; Urteil vom 21. Februar 2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 25).

Die insolvenzrechtliche Einordnung des Anspruchs bestimmt sich nach der Insolvenzordnung in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026 – MoMiG), da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin nach dem 1. November 2008 eröffnet worden ist (Art. 103d Satz 1 EGInsO). Dass der Abfindungsanspruch bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 8).

c) Einer Feststellung der Abfindungsforderung des Klägers als einfache Insolvenzforderung steht jedoch ihre kapitalerhaltungsrechtliche Bindung nach §§ 30, 31 GmbHG analog entgegen.

aa) Die Frage, ob und ggf. inwieweit bei der insolvenzrechtlichen Einordnung des Abfindungsanspruchs eines bereits vor der Eröffnung des Gesellschaftsinsolvenzverfahrens aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters etwaige haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtliche Bindungen der Forderung zu berücksichtigen sind, ist umstritten.

(1) Im Ausgangspunkt wird der Abfindungsanspruch eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedenen Gesellschafters im Schrifttum (unabhängig von der jeweiligen Gesellschaftsform) überwiegend als einfache Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO eingeordnet, kann sich aber, wenn die Forderung nach dem Ausscheiden des Gesellschafters gestundet wird, in eine nachrangige Insolvenzforderung entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO umwandeln (Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand: November 2017, § 38 Rn. 20; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 144, 293; wohl auch Lüdtke in HambKomm, InsO, 7. Aufl., § 38 Rn. 12; Schäfer in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 131 Rn. 139 sowie Butzer/Knof in MünchHdbGesR I, 5. Aufl., § 85 Rn. 50, jeweils zur OHG; Schlitt, NZG 1998, 755, 758; K. Schmidt/Jungmann, NZI 2002, 65, 66; Philippi, BB 2002, 841, 847; Münnich, EWiR 2015, 385, 386; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659 ff.; ferner Frystatzki, GmbH-StB 2015, 221, 223).

(2) Ob und ggf. wie sich etwaige materiell-rechtliche haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtliche Bindungen der Abfindungsforderung auf diese insolvenzrechtliche Einordnung auswirken, wird dagegen – soweit diese Frage erörtert wird – unterschiedlich beurteilt.

(a) Zur offenen Handelsgesellschaft wird einerseits vertreten, dass es sich bei der Abfindungsforderung eines bereits ausgeschiedenen Gesellschafters stets um eine einfache Insolvenzforderung handele. Gleiches gelte für die Abfindungsforderung eines bereits ausgeschiedenen Kommanditisten, wobei aber deren Nachrangigkeit gegenüber evtl. vorhandenen Altgläubigern durch Bildung einer Sondermasse Rechnung zu tragen sei (Jaeger/Heckel, InsO, § 38 Rn. 54 f.; ebenso wohl Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 296). Nach anderer Ansicht (Reichert/Salger, GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, 7. Aufl., § 49 Rn. 81) kann ein vor der Verfahrenseröffnung ausgeschiedener Kommanditist dagegen nur dann überhaupt am Insolvenzverfahren teilnehmen, wenn ihn keine Haftung mehr gegenüber Altgläubigern trifft, d.h. er ist andernfalls auf die Schlussverteilung nach § 199 InsO zu verweisen.

(b) Bei der Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist die Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters nach einer Auffassung stets, d.h. auch dann als einfache Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO einzustufen, wenn ihrer Auszahlung die Sperre des § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG entgegensteht (Münnich, EWiR 2015, 385, 386; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659 ff., ausgenommen der Fall einer nachträglichen Stundung). Eine andere Ansicht (Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rn. 44) spricht sich dagegen dafür aus, einen unter das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG fallenden Abfindungsanspruch zwar nicht als einfache Insolvenzforderung, aber generell (d.h. nicht nur bei Stundung oder Vornahme einer wirtschaftlich vergleichbaren Handlung) als nachrangige Insolvenzforderung entsprechend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einzustufen, um sie nicht vollständig von einer Teilnahme am Insolvenzverfahren auszuschließen. Das Kammergericht (ZIP 2015, 937, 938 f.) unterscheidet dagegen nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens: Der Abfindungsanspruch des Gesellschafters sei nur dann nachrangig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wenn der Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem aus der Gesellschaft ausgeschieden sei; andernfalls sei seine Abfindungsforderung in entsprechender Anwendung von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht mehr als nachrangige Insolvenzforderung anzusehen und ein etwaiger Verstoß der Auszahlung gegen § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG unbeachtlich (dagegen Frystatzki, GmbH-StB 2015, 221 ff.; Bormann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 Rn. 39; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 30 Rn. 117a; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 44).

(c) Schließlich wird auch ohne Differenzierung nach Gesellschaftsformen die Auffassung vertreten, der Abfindungsanspruch eines bereits ausgeschiedenen Gesellschafters sei zwar grundsätzlich als Insolvenzforderung anzusehen. Stehe ihrer Geltendmachung im Insolvenzverfahren jedoch eine kapitalerhaltungsrechtliche Bindung (wie etwa § 30 Abs. 1 GmbHG bei der GmbH oder § 169 Abs. 1 HGB bei der KG) entgegen, komme eine Anmeldung als Insolvenzforderung nicht in Betracht (Bornemann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 Rn. 38 f.).

(3) Höchstrichterlich ist die Frage noch nicht geklärt. Zur Kommanditgesellschaft hat der Bundesgerichtshof noch unter Geltung der Konkursordnung entschieden, dass der ausgeschiedene Kommanditist sein Abfindungsguthaben jedenfalls nach Befriedigung der Altgläubiger als Konkursforderung geltend machen kann (BGH, Urteil vom 20. März 1958 – II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 59). Für die Abfindungsforderung eines GmbH-Gesellschafters, deren Auszahlung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde, hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs deren insolvenzrechtliche Einordnung zuletzt ausdrücklich offengelassen (BGH, Beschluss vom 26. April 2017 – I ZB 119/15, ZIP 2017, 1181 Rn. 20).

bb) Bei der insolvenzrechtlichen Einordnung der Abfindungsforderung eines bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedenen Gesellschafters ist etwaigen gesellschaftsrechtlichen haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtliche Bindungen der Forderung, die einer gleichrangigen Befriedigung mit Forderungen anderer Gläubiger entgegenstehen können, Rechnung zu tragen.

(1) Als sogenanntes Gläubigerrecht nimmt der Abfindungsanspruch eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschiedenen Gesellschafters eine Zwischenstellung zwischen mitgliedschaftlichen Rechten und Drittgläubigerrechten der Gesellschafter ein.
Mitgliedschaftliche Rechte von Gesellschaftern begründen in der Insolvenz der Gesellschaft nach allgemeiner Meinung keine Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO. Insbesondere kann ein Gesellschafter in der Insolvenz nicht die von ihm erbrachten Einlagen und Beiträge zurückfordern, denn die Einlage stellt haftendes Kapital der Gesellschaft dar (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 353/15, ZIP 2018, 18 Rn. 24; Beschluss vom 30. Juni 2009 – IX ZA 21/09, juris Rn. 2; Urteil vom 21. März 2013 – III ZR 260/11, BGHZ 197, 75 Rn. 25; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 38 Rn. 8; Ehricke/ Behme in MünchKommInsO, 4. Aufl., § 38 Rn. 63 mwN). Der Gesellschafter ist daher mit der Rückforderung seiner Einlage auf die Verteilung eines evtl. Überschusses bei der Schlussverteilung gemäß § 199 InsO zu verweisen. Dagegen stellen Drittgläubigerrechte, die den Gesellschaftern unabhängig von ihrer Mitgliedschaft aus einem Schuldverhältnis gegen die Gesellschaft zustehen, grundsätzlich Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO, ggf. mit Nachrang gemäß § 39 InsO, dar.

Gläubigerrechte sind hingegen Ansprüche, die zwar aus dem Gesellschaftsverhältnis entstammen, sich aber von der Mitgliedschaft gelöst und rechtlich verselbständigt haben, so dass sie wie schuldrechtliche Ansprüche zu behandeln sind. Von reinen Drittgläubigerrechten unterscheiden sie sich indes dadurch, dass sie trotz ihrer Verselbständigung ihren gesellschaftsrechtlichen Sinngehalt behalten haben und daher insoweit weiterhin gesellschaftsrechtlichen Bindungen unterliegen können (vgl. Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 14 Rn. 25).

(2) Danach vermag allein die rechtliche Verselbständigung der Gläubigerrechte ihre generelle Einordnung als Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO nicht zu begründen (so aber Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659). Vielmehr ist ihren fortbestehenden gesellschaftsrechtlichen Bindungen auch bei der insolvenzrechtlichen Einordnung Rechnung zu tragen. Das gilt insbesondere für etwaige haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtliche Bindungen, die ihrer gleichrangigen Befriedigung der Abfindungsforderung mit den Forderungen der übrigen Gläubiger der Gesellschaft entgegenstehen. Andernfalls würde der Zweck dieser materiell-rechtlichen Bindungen – bei der Kommanditgesellschaft, die geleistete Hafteinlage und bei der Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, das Stammkapital als Haftungsmasse bzw. Befriedigungsreserve der Gesellschaftsgläubiger zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72, 75) – unterlaufen.

Dass der vor der Insolvenz ausgeschiedene Gesellschafter nicht mehr Beteiligter der Gesellschaft und daher vom Wortlaut des § 199 InsO nicht mehr erfasst ist, rechtfertigt danach – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – ebenfalls keine andere Beurteilung, da auch die Abfindungsforderung eines ausgeschiedenen Gesellschafters weiterhin haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtlich gebunden sein kann (§ 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG; § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB).

cc) Wie etwaigen haftungs- oder kapitalerhaltungsrechtlichen Bindungen der Abfindungsforderung bei der insolvenzrechtlichen Einordnung Rechnung zu tragen ist, hängt von der jeweiligen Gesellschaftsform ab.
Im vorliegenden Fall sind daher sowohl die für die Kommanditgesellschaft geltenden Haftungsregeln der §§ 171 ff. HGB zu berücksichtigen, als auch die nach der Rechtsprechung des Senats bei der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
für Auszahlungen der Kommanditgesellschaft an den Gesellschafter entsprechend anwendbaren Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 19. Februar 1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 355 ff.; Urteil vom 21. März 2017 – II ZR 93/16, BGHZ 214, 258 Rn. 12 mwN).

(1) Die Haftungsregeln der §§ 171 ff. HGB stehen einer Einstufung der Abfindungsforderung des Klägers als einfache Insolvenzforderung hier bereits deshalb nicht entgegen, weil nach dem gegebenen Sachverhalt eine noch andauernde Nachhaftung des Klägers als Kommanditist gemäß §§ 171 ff., §§ 160, 161 Abs. 1 HGB auszuschließen ist.

(a) Nach §§ 171 ff. HGB unterliegt der Abfindungsanspruch eines Kommanditisten insofern noch einer (Nach-)Haftung, als die Auszahlung der Abfindung grundsätzlich eine haftungsschädliche Einlagenrückgewähr gemäß § 172 Abs. 4 HGB darstellt, die zum Wiederaufleben der Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gemäß § 171 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB führt. Nach §§ 160, 161 Abs. 1 HGB greift diese Haftung jedoch nur gegenüber sogenannten Altgläubigern, d.h. für vor dem Ausscheiden des Gesellschafters begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft, sowie nur dann, wenn die Forderung innerhalb von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig geworden und fristwahrend in einer der in § 160 Abs. 1 und 2 HGB bezeichneten Weise geltend gemacht oder festgestellt worden ist. Nehmen Altgläubiger am Insolvenzverfahren teil, müsste der Insolvenzverwalter eine auf den Abfindungsanspruch des Kommanditisten ausgezahlte Quote nach § 172 Abs. 2 HGB wieder zur Masse einfordern. Deshalb hat der ausgeschiedene Kommanditist mit seinem Abfindungsanspruch bis zur vollständigen Befriedigung der Altgläubiger diesen gegenüber zurückzustehen. Das gilt aber nicht im Verhältnis zu den Forderungen der übrigen (Neu-) Gläubiger der Gesellschaft, mit denen seine Abfindungsforderung gleichrangig zu befriedigen ist (vgl. Jaeger/Henckel, InsO, § 38 Rn. 55; Reichert/Salger, GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
, 7. Aufl., § 49 Rn. 81; siehe auch BGH, Urteil vom 20. März 1958 – II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 59 zur KO).

(b) Dass hier am Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin noch Altgläubiger teilnehmen, für deren Forderungen der Kläger gemäß § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 Halbsatz 1, § 160 Abs. 1 und 2 HGB haften und deshalb im Insolvenzverfahren bis zu deren Befriedigung zurückstehen müsste, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, wird von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Der Kläger ist bereits im Juni 2007 aus der Schuldnerin ausgeschieden und sein Ausscheiden im März 2008 im Handelsregister eingetragen worden. Die fünfjährige Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 HGB ist damit bereits im März 2013, mithin zwei Jahre vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgelaufen.

(2) Eine Feststellung der Abfindungsforderung des Klägers als einfache Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO kommt jedoch wegen ihrer kapitalerhaltungsrechtlichen Bindung analog §§ 30, 31 GmbHG nicht in Betracht. Richtigerweise wäre die Forderung überhaupt nicht als Insolvenzforderung einzuordnen und der Kläger auf die Schlussverteilung nach § 199 InsO zu verweisen gewesen.

(a) Bei der Auszahlung des Abfindungsguthabens an einen aus einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ausscheidenden Kommanditisten ist die Kapitalerhaltungsregel des § 30 Abs. 1 GmbHG zu beachten, da auch Leistungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft mittelbar das Stammkapital der KomplementärGmbH betreffen können.

(aa) Eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten ist nach der Rechtsprechung des Senats eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 – II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 – II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 – II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8; Urteil vom 21. März 2017 – II ZR 93/16, BGHZ 214, 258 Rn. 12).

Ist die Komplementär-GmbH an der Kommanditgesellschaft kapitalmäßig beteiligt, führt jede Leistung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft ohne gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gegenleistung
gleichwertige Gegenleistung
auch zu einer Minderung des Kapitalanteils der GmbH, wodurch deren Gesamtvermögen unter den Nennwert des Stammkapitals absinken kann. Auch ohne kapitalmäßige Beteiligung der GmbH an der Kommanditgesellschaft kann eine Unterbilanz oder Überschuldung aber auch dadurch entstehen oder vertieft werden, dass Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftet (§ 161 Abs. 2, § 128 HGB) und entsprechende Passivposten bilden muss. Hierfür kann sie zwar ihren gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Freistellungsanspruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB in ihrer Bilanz aktivieren. Führt eine Leistung der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter aber zur Aushöhlung des Vermögens der Kommanditgesellschaft, so ist der Freistellungsanspruch der GmbH nicht mehr durchsetzbar und in der Bilanz nicht aktivierbar (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329; Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8).

(bb) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Zahlung zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führt oder diese vertieft, ist im Rahmen von § 30 Abs. 1, § 31 GmbHG nicht der Zeitpunkt, in dem die Forderung begründet worden ist, sondern der Zeitpunkt der Auszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 169; Urteil vom 22. September 2003 – II ZR 229/02, ZIP 2003, 2068, 2070; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2017 – II ZR 93/16, BGHZ 214, 258 Rn. 16).

Das gilt auch für den Fall der Einziehung, in dem § 30 Abs. 1 GmbHG über die Verweisung des § 34 Abs. 3 GmbHG Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 169; Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 7; Urteil vom 10. Mai 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 13; Urteil vom 26. Juni 2018 – II ZR 65/16, ZIP 2018, 1540 Rn. 13 sowie Urteil vom 29. Juni 1998 – II ZR 353/97, BGHZ 139, 132, 136 für die vergleichbare Situation bei § 33 Abs. 2 GmbHG).

Danach ist, da die entsprechende Anwendung von §§ 30, 31 GmbHG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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& Co. KG dem mittelbaren Schutz des Stammkapitals der Komplementär-GmbH dient, auch im Fall des Abfindungsanspruchs eines aus einer Kommanditgesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters für die Beurteilung der Vermögenssituation auf den Zeitpunkt der Auszahlung des Abfindungsbetrages abzustellen.

(cc) Weitere Voraussetzung für die Anwendung von § 30 Abs. 1 GmbHG ist – auch bei entsprechender Anwendung auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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& Co. KG -, dass der Zahlungsempfänger im Zeitpunkt der Begründung seines Anspruchs Gesellschafter war; nicht notwendig ist dagegen, dass er auch bei Erfüllung des Anspruchs noch Gesellschafter ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 – II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 258 mwN). Ist danach eine Leistung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft unter (mittelbarem) Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG erfolgt, steht ihr gegen den Leistungsempfänger ein Rückerstattungsanspruch nach § 31 GmbHG zu (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 12 mwN).

(b) Danach verstieße die Auszahlung des Abfindungsanspruchs des Klägers aus dem Vermögen der Schuldnerin zum – insoweit maßgeblichen – Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gegen §§ 30, 31 GmbHG analog.

(aa) Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist zwar nicht kapitalmäßig an der Schuldnerin beteiligt. Auch hat das Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen zur aktuellen Vermögenssituation der Schuldnerin und ihrer Komplementär-GmbH getroffen. Aus dem zugrunde zu legenden Sachvortrag ergibt sich aber, dass die Auszahlung aus dem Vermögen der Schuldnerin eine bereits bestehende Unterbilanz bei der GmbH vertiefen würde.

(aaa) Aus der vom Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgelegten Forderungstabelle des Insolvenzverfahrens gegen die Schuldnerin mit Stand vom 12. März 2018 ergeben sich zu diesem Zeitpunkt festgestellte Forderungen in Höhe von 572.930,57 € neben weiteren bestrittenen Forderungen in Höhe von über 3 Mio. €. Dass die Schuldnerin über ausreichendes Vermögen zur Befriedigung der festgestellten Forderungen verfügen würde, ist nicht ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des Umstands, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin nach dem zur Akte gereichten Beschluss vom 26. März 2015 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet wurde, d.h. nach einer Überschuldungsbilanz selbst unter Aufdeckung eventueller stiller Reserven eine Unterbilanz bestand und die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, ist nicht davon auszugehen, dass sie die laut Tabelle gegen sie festgestellten Forderungen ohne Beanspruchung der persönlich haftenden Komplementär-GmbH befriedigen könnte. So hat auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben, dass er trotz eines für die Schuldnerin gewonnenen Rechtsstreits über eine Forderung von ca. 100.000 € voraussichtlich eine Befriedigungsquote von 20 % erreichen werde. Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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müsste daher im Fall der Auszahlung der Abfindung aus dem Vermögen der Schuldnerin wegen ihrer Haftung nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB einen Passivposten bilanzieren, für den sie jedoch aufgrund der Überschuldung der Schuldnerin keinen entsprechenden (werthaltigen) Freistellungsanspruch gemäß § 161 Abs. 2, § 110 HGB aktivieren könnte.

(bbb) Damit würde die bei der GmbH bereits bestehende Unterbilanz – wenn auch nur um den Betrag von 6.365,67 € – vertieft. Von einer bei der GmbH bestehenden Unterbilanz ist hier auszugehen. Aus der vom Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgelegten Forderungstabellen des Insolvenzverfahrens gegen Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit Stand vom 12. März 2018 ergeben sich gegen sie festgestellte Forderungen in Höhe von 283.784,84 € neben weiteren bestrittenen Forderungen in Höhe von über 3,4 Mio. €. Dass Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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demgegenüber über nennenswertes Aktivvermögen verfügen würde, ist nicht ersichtlich. Nach den vorliegenden Jahresabschlüssen bis zum Jahr 2005 bestand das Aktivvermögen der Gesellschaft allein aus Gesellschafterdarlehen in Höhe von 99.595,52 €. Anhaltspunkte für weiteres Vermögen liegen nicht vor. Vielmehr kommt auch hier hinzu, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH am 26. März 2015 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet wurde, d.h. nach einer Überschuldungsbilanz zu diesem Zeitpunkt eine Unterbilanz bestand. Danach war das Eigenkapital der GmbH mehr als aufgebraucht. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass auch bei einer Bilanzierung nach handelsrechtlichen Grundsätzen (§ 42 GmbHG, §§ 242, 264 HGB) eine Unterbilanz vorliegt.

(bb) Der Kläger war im Zeitpunkt der Begründung seines Abfindungsanspruchs, d.h. bei Wirksamwerden des Einziehungsbeschlusses und damit auch seines Ausscheidens aus der Schuldnerin, noch Gesellschafter der Schuldnerin. Da er bis dahin zugleich Gesellschafter der GmbH war, war er zudem bereits als solcher auch für deren Kapitalausstattung verantwortlich und haftet nach § 30 Abs. 1, § 31 GmbHG. Insofern macht es keinen Unterschied, ob er die Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens der GmbH von der GmbH direkt oder auf dem Umweg über die Kommanditgesellschaft erhält (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 – II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 10).

(c) Dass der Kläger bereits seit mehreren Jahren aus der GmbH und der Schuldnerin ausgeschieden ist, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

In der Literatur wird allerdings im Anschluss an eine Entscheidung des Kammergerichts (ZIP 2015, 937) die Auffassung vertreten, die Gesellschaft könne sich, falls die Abfindung zum Zeitpunkt des Ausscheidens und auch noch ein Jahr danach aus dem freien Vermögen der Gesellschaft hätte bedient werden können, nach Ablauf dieses Zeitraums nicht mehr auf das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG berufen (Münnich, EWiR 2015, 385 f.; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 659 f.; Hommelhoff in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn. 19 Fn. 5; Heidinger in Michalski/ Heidinger/Leibl/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 132; wohl auch Wicke, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 30 Rn. 6; a.A. Frystatzki, GmbH-StB 2015, 221 ff.; Bornemann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 Rn. 39; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 30 Rn. 117a; Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 44). Dem ist jedoch nicht zu folgen.

(aa) Das Kammergericht hat zur Begründung seiner Auffassung ausgeführt, aus der Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 15 und Urteil vom 24. September 2013 – II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400 Rn. 24 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 29. September 1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 280 f.), ergebe sich, dass ein ausgeschiedener GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
ausgeschiedener Gesellschafter
Gesellschafter
für etwaige, nach seinem Ausscheiden eintretende Kapitalverluste nicht hafte und er einem Gesellschafter nicht zeitlich unbegrenzt gleichgestellt werden könne. Vielmehr müsse die Rechtsprechung des Senats, wonach der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters im Insolvenzverfahren allenfalls dann als nachrangig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behandeln sei, wenn der Gesellschafter noch innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, d.h. im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder danach, Gesellschafter gewesen sei, erst recht auch für seinen Abfindungsanspruch gelten.

(bb) Diesem Erst-recht-Schluss des Kammergerichts steht die gebotene Unterscheidung zwischen dem Eigenkapital der Gesellschaft und lediglich eigenkapitalersetzendem Fremdkapital der Gesellschaft, für das mit dem MoMiG die frühere Gleichstellung mit Eigenkapital aufgegeben und durch im Insolvenzfall greifende Regelungen der Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit ersetzt wurde, entgegen.

Die vom Kammergericht angeführten Entscheidungen des Senats betrafen jeweils kein Eigen- sondern (eigenkapitalersetzendes) Fremdkapital: Die Entscheidungen vom 15. November 2011 (II ZR 6/11, ZIP 2012, 86) und vom 24. September 2013 (II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400) hatte Zahlungen der Gesellschaft auf Darlehen von früheren Gesellschaftern (bzw. wirtschaftlich entsprechenden Dritten) zum Gegenstand; in der Entscheidung vom 29. September 1977 (II ZR 157/76, BGHZ 69, 274) war anlässlich des Ausscheidens eines Kommanditisten die zurückzuzahlende Einlage in ein der Gesellschaft zunächst noch verbleibendes Darlehen umgewandelt worden.

Gegen eine entsprechende Anwendung der zeitlichen Beschränkung der Anfechtbarkeit von Gesellschafterdarlehen spricht die besondere Bedeutung des Eigenkapitals als haftendes Grundkapital und den dadurch geleisteten Gläubigerschutz. Diese besondere Bedeutung kommt etwa darin zum Ausdruck, dass der Rückforderungsanspruch des § 31 Abs. 1 GmbHG materiellrechtlich keiner § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO entsprechenden kurzen zeitlichen Beschränkung unterliegt, sondern nur einer zehnjährigen Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 5 GmbHG). Auch die in § 34 Abs. 3 GmbHG angeordnete Geltung des § 30 Abs. 1 GmbHG bei der Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
enthält keine zeitliche Beschränkung zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters (vgl. Bornemann in Wimmer, FK-InsO, 9. Aufl., § 38 InsO Rn. 39). Damit besteht für den ausgeschiedenen Gesellschafter stets das Risiko, seinen Abfindungsanspruch nicht oder nicht vollständig geltend machen zu können (vgl. Thiessen in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 37).

Der Einwand, der Gesellschafter verliere mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft jegliche Möglichkeit der Einflussnahme und sei demzufolge auch nicht mehr für deren hinreichende Kapitalausstattung verantwortlich (vgl. Philippi, BB 2002, 841, 844; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 660), gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Zum einen trifft auch den ausgeschiedenen Gesellschafter immer noch insoweit eine Finanzierungsverantwortung, als er sich mit seinem Beitritt zu der Gesellschaft zur Aufbringung und Erhaltung des Mindestkapitals im Gegenzug zu dem Privileg der fehlenden persönlichen Gesellschafterhaftung verpflichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1999 – II ZR 371/98, BGHZ 142, 315, 322 f.) und ihm diese Verpflichtung jedenfalls im Rahmen des § 34 Abs. 3, § 31 Abs. 1 GmbHG weiterhin obliegt. Zum anderen wird der Schutz des ausgeschiedenen Gesellschafters vor nach seinem Ausscheiden entstehenden Kapitalverlusten dadurch gewährt, dass ihm, sollte eine Auszahlung nicht ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG möglich sein, die übrigen Gesellschafter anteilig persönlich für die Zahlung der Abfindung haften, wenn sie treuwidrig nicht entweder dafür sorgen, dass die Abfindung durch Auflösung von stillen Reserven oder Herabsetzung des Stammkapitals aus ungebundenem Vermögen geleistet werden kann, oder die Gesellschaft auflösen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 13 ff.; Urteil vom 10. Mai 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22 ff.).

(d) Der Ausnahmetatbestand des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG greift nicht ein. Der Abfindungsanspruch des Klägers ist weder ein Darlehensrückzahlungsanspruch noch eine Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung.

(aa) Die Vereinbarung der ratenweisen Zahlung der Abfindung in § 16 Nr. 3 GV führt nicht zur Anwendbarkeit von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG.

Es kann offenbleiben, ob die Ratenzahlungsvereinbarung überhaupt wirksam ist. Das Landgericht ist von der Unwirksamkeit der Regelung ausgegangen, weil die erste Rate danach erst am Ende des auf das Ausscheiden folgenden Jahres fällig werde, die Gesamtlaufzeit somit über zehn Jahre betrage und damit die gemeinhin als zulässig angesehene Höchstzeitdauer von zehn Jahren deutlich überschreite. Das Berufungsgericht hat hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen.
Unabhängig davon handelt es sich bei der Vereinbarung in § 16 Nr. 3 GV jedenfalls um keine einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechen ungeachtet des Entstehungsgrunds alle aus einem Austauschgeschäft herrührenden Forderungen, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet werden, einem Darlehen, weil eine Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt (BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – IX ZR 210/18, ZIP 2019, 1675 Rn. 13 mwN). Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines von ihm aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrages ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vorneherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe (BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 – IX ZR 167/18, ZIP 2019, 1577 Rn. 30).

Ob danach die nach dem Ausscheiden des Gesellschafters vereinbarte Stundung oder Ratenzahlung der Abfindungsforderung deren Umwandlung in eine einem Gesellschafterdarlehen gleichzustellende Forderung bewirken kann (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 144; Schmitz-Herscheidt, GmbHR 2015, 657, 660), kann dahinstehen. Wenn die Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarung – wie hier – bereits im Gesellschaftsvertrag getroffen wurde, tritt mit dem Ausscheiden des Gesellschafters und dem Entstehen seiner Forderung auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nicht automatisch eine Umwandlung von Eigen- in darlehensweise gewährtes Fremdkapital ein. Vielmehr ist sein Abfindungsanspruch von vorneherein nie in anderer Form als gesellschaftsvertraglich vereinbart, d.h. mit entsprechender zeitlicher Streckung entstanden (vgl. Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 30 Rn. 85; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 58; a.A. Philippi, BB 2002, 841, 843). Ihr Eigenkapitalcharakter und damit ihre Eigenkapitalbindung besteht daher trotz der zeitlichen Streckung ihrer Auszahlung fort. Hiermit hat sich der Gesellschafter mit seinem Beitritt zur Gesellschaft einverstanden erklärt.

(bb) Es liegt auch kein Fall einer faktischen Stundung oder eines „Stehenlassens“ der Abfindungsforderung durch den Kläger vor, die als darlehensgleiche Rechtshandlung angesehen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2019 – IX ZR 210/18, ZIP 2019, 1675 Rn. 14 f. mwN). Der Kläger hat seinen Abfindungsanspruch nicht stehen gelassen, sondern ihn bereits Ende Dezember 2008 im Wege des Prozesskostenhilfeantrags sowie anschließend im Klagewege gerichtlich geltend gemacht. Die von der Gesellschaft erzwungene Stundung durch Verweigerung der eingeforderten Zahlung stellt keine einer Darlehensgewährung gleichzustellende Rechtshandlung des Klägers dar (vgl. Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 166; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 64 Rn. 81a; Dahl/Linnenbrink in Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Systematische Darstellung 6 Rn. 127).

(cc) Schließlich ist die Abfindungsforderung des Klägers – anders als vom Berufungsgericht angenommen – auch nicht der Sache nach als Darlehensforderung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen, weil in die Berechnung des Abfindungsbetrages auch ein Darlehensrückgewähranspruch des Klägers eingeflossen ist, der nach der Berechnung des Berufungsgerichts allein dazu geführt hat, dass dem Kläger überhaupt ein (positiver) Abfindungsanspruch zusteht. Nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung ist die Einrechnung des Darlehenskontos des Klägers Bestandteil der Ermittlung des vertraglichen Abfindungsanspruchs, d.h. ein in die Abrechnung einzustellender unselbständiger Rechnungsposten. Als solchem kann ihm auch bei der insolvenzrechtlichen Einordnung des Abfindungsanspruchs keine selbständige Bedeutung mehr dadurch beigemessen werden, dass man die Abfindungsforderung wieder in ihre Berechnungsbestandteile auflöst und danach insolvenzrechtlich bewertet.

(e) Der Verstoß einer Auszahlung der Abfindungsforderung eines vor der Insolvenz ausgeschiedenen Gesellschafters gegen §§ 30, 31 GmbHG analog hat zur Folge, dass seine Forderung im Insolvenzverfahren weder als einfache (§ 38 InsO) noch als nachrangige (§ 39 InsO) Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt werden kann, sondern er insoweit auf die Schlussverteilung nach § 199 InsO zu verweisen ist.

Das Gebot der Erhaltung des Stammkapitals nach § 30 Abs. 1 GmbHG greift zum Schutz sämtlicher, d.h. auch gemäß § 39 Abs. 1 InsO nachrangig zu befriedigender Insolvenzgläubiger der GmbH. Aufgrund dieser kapitalrechtlichen Bindung ist der Abfindungsanspruch – trotz seiner Verselbständigung im Unterschied zu reinen Mitgliedschaftsrechten – auch mit den Ansprüchen nachrangiger Insolvenzgläubiger nicht gleichrangig, da er auch zu deren Befriedigung die Erhaltung des Stammkapitals nicht beeinträchtigen darf. Der Gesellschafter ist daher, soweit sein Abfindungsanspruch dieser kapitalerhaltungsrechtlichen Bindung unterliegt, trotz seines Ausscheidens weiterhin wie ein noch an der Gesellschaft beteiligter Gesellschafter zu behandeln und entsprechend der Vorschrift des § 199 InsO derart als nachrangig einzustufen, dass ihm eine Befriedigungsmöglichkeit lediglich im Rang nach den nachrangigen Forderungen des § 39 Abs. 1 InsO zuerkannt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 – IX ZR 188/09, BGHZ 185, 206 Rn. 28 f.).

d) Danach steht dem Kläger nicht nur kein Anspruch auf Feststellung seiner Abfindungsforderung für sein Ausscheiden aus der Schuldnerin als einfache Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle zu. Vielmehr hätte seine Feststellungsklage insgesamt abgewiesen werden müssen. Eine Aufhebung des Berufungsurteils aus diesem Grund kommt jedoch wegen des Verschlechterungsverbots nicht in Betracht, da nur der Kläger ein Rechtsmittel eingelegt hat.

BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 -KZR 24/17

GWB § 33 Abs. 3 aF; AEUV Art. 101; ZPO §§ 286 A, 287 Abs. 1

a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise – geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mitte bar oder unmittelbar zu begründen.

b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit „kartellbefangen“ war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt.

c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer“ im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten“ oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung“ auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen.

d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Februar 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch.

Die Beklagte zu 1 befasst sich mit der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus von Schienenbahnen. Die Beklagte zu 2 handelt mit Oberbaumaterialien für den Gleisbau. Im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 1 im Wege der Umwandlung durch Abspaltung ihren Geschäftsbereich „Gleisbau“ auf die Beklagte zu 2 (nachfolgendgemeinsam: die Beklagte).

Die Klägerin, ein regionales Verkehrsunternehmen, erwarb von der Beklagten auf Grundlage nationaler Ausschreibungsverfahren in vier Fällen Gleisoberbaumaterialien. Im Jahr 2001 erwarb sie Gleise und Weichen, in den Jahren 2002, 2007 und 2009 Schienen und Schwellen. Den Verträgen lagen Bedingungen zugrunde, die u.a. folgende Klausel enthielten:

„Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v.H. der Abrechnungssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.“

Mit Bescheid vom 18. Juli 2013 verhängte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte wegen Beteiligung an dem Kartell der „Schienenfreunde“ ein Bußgeld. Nach den Feststellungen des rechtskräftigen Bußgeldbescheids verstieß die Beklagte jedenfalls zwischen 2001 und Mai 2011 gemeinschaftlich handelnd u.a. mit den Streithelferinnen gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen.

Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund des Kartells überhöhte Preise zahlen müssen. Sie hat beantragt, die Beklagtezu verurteilen, an sie 42.615,11€ zuzüglich Zinsen zu zahlen (Klageantrag zu 1), sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr und ihren Zuwendungsgebern entstandene oder in Zukunft entstehende Schäden nebst Zinsen in Höhe von acht Prozen-punkten über dem Basiszinssatz zu ersetzen (Klageantrag zu 2a).

Für den Fall der Abweisung desKlageantrags zu 1 hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden nebst Zinsen zu ersetzen, die ihr aufgrund von Kartellabsprachen aus den Aufträgen entstanden sind oder künftig noch entstehen werden (Klageantrag zu 2b).

Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil die Klage hinsichtlich des Zahlungsantrags dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz weitergehender Schäden verpflichtet ist. Die beanspruchten Zinsen hat es nur in beschränktem Umfang zugesprochen.

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht – nach Rücknahme der Klage im Hinblick auf die Feststellungsanträge zu 2a und 2b – zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen und von der Streithelferin zu 3 unterstützten Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18

BGB §§ 1027, 1004, 917, 293

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass im Verhältnis einzelner Grundstücksnachbarn ein Wegerecht nicht aufgrund Gewohnheitsrechts durch eine – sei es auch jahrzehntelange – Übung entstehen kann. Außerhalb des Grundbuchs kann ein Wegerecht nur aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung oder als Notwegrecht unter den Voraussetzungen des § 917 BGB bestehen.

Sachverhalt

Die Kläger sind Eigentümer dreier nebeneinander an einer öffentlichen Straße liegender Grundstücke, die mit drei aneinandergrenzenden Häusern bebaut sind. Im rückwärtigen Teil dieser Grundstücke befinden sich Garagen, die baurechtlich nicht genehmigt sind. Die Beklagte ist Eigentümerin von Grundstücken, auf denen sich ein Weg befindet, über den die Kläger die Garagen und die rückwärtigen Bereiche ihrer vorne über die Straße erschlossenen Grundstücke erreichen. Eine Nutzung des Weges wurde seit Jahrzehnten durch frühere Eigentümer der Grundstücke und nach dem Eigentumsübergang auf die Beklagte durch diese selbst geduldet. Mit Wirkung zum 31. Dezember 2016 erklärte die Beklagte gegenüber den Klägern die „Kündigung des Leihvertrages über das vor über 30 Jahren bestellte, schuldrechtliche Wegerecht“. Sie kündigte an, den Weg zu sperren und begann mit dem Bau einer Toranlage. Die Kläger, die sich auf ein zu ihren Gunsten bestehendes Wegerecht, hilfsweise auf ein Notwegrecht berufen, verlangen von der Beklagten, die Sperrung des Weges zu unterlassen.

Bisheriger Prozessverlauf

Das Landgericht hat die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, die Kläger an der Nutzung des Weges zu hindern, insbesondere durch das Anbringen eines Tores mit Schließanlage. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dies damit begründet, dass die Kläger aufgrund eines zu ihren Gunsten bestehenden Gewohnheitsrechts zur Nutzung des Zuwegs zum rückwärtigen Bereich ihrer Grundstücke berechtigt seien.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Kläger können sich nicht auf Gewohnheitsrecht berufen. Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird. Als ungeschriebenes Recht enthält es eine generell-abstrakte Regelung; diese muss über den Einzelfall hinausweisen. Zwar muss Gewohnheitsrecht kein „Jedermann-Recht“ sein. In dem Unterfall der sog. Observanz, bei der es sich um ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht handelt, kann dieses auch im Verhältnis einer begrenzten Zahl von Eigentümern und Pächtern zueinander entstehen, etwa nur für eine Gemeinde oder die Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Voraussetzung ist aber auch in diesem Fall, dass die ungeschriebene Rechtsnorm, die die Beteiligten als verbindlich anerkennen, alle Rechtsverhältnisse einer bestimmten Art beherrscht. Gewohnheitsrecht kann als dem Gesetz gleichwertige Rechtsquelle allgemeiner Art nur zwischen einer Vielzahl von Rechtsindividuen und in Bezug auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen entstehen, nicht aber beschränkt auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn. In einem konkreten Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn kann ein Wegerecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch außerhalb des Grundbuchs nur aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung oder als Notwegrecht unter den Voraussetzungen des § 917 BGB entstehen, nicht aber durch eine – sei es auch jahrzehntelange – Übung unter Grundstücksnachbarn.

Das Oberlandesgericht wird zu prüfen haben, ob den Klägern gemäß § 917 Abs. 1 BGB ein Notwegrecht zusteht. Dies wäre der Fall, wenn die ordnungsmäßige Benutzung ihrer Grundstücke eine Zufahrt über die Grundstücke der Beklagten erforderlich machte. Soweit die Grundstücke nur zu Wohnzwecken genutzt werden, wird ein Notwegrecht allerdings schon deshalb ausscheiden, weil die im hinteren Bereich der Grundstücke der Kläger befindlichen Garagen baurechtlich nicht genehmigt und mangels Erschließung auch nicht genehmigungsfähig sind. Soweit die Grundstücke gewerblich genutzt werden, kommt ein Notwegrecht hingegen grundsätzlich in Betracht, da bei einem Gewerbegrundstück etwa Be- und Entladevorgänge sowie das Abstellen von Kraftfahrzeugen auf dem verbindungslosen Grundstücksteil für die ordnungsmäßige Benutzung erforderlich sein und damit für diesen Teil eine Zufahrt erforderlich machen können.

BGH, Urteil vom 9. Januar 2020 – IX ZR 61/19

BGB §§ 675, 249; ZPO § 287

Berät ein Rechtsanwalteine Mandantin im Zusammenhang mit einer Scheidungsfolgenvereinbarung, hat er sie auf die Notwendigkeit der Einschaltung eines Steuerberaters hinzuweisen, sofern sich bei sachgerechter Bearbeitung wegen der Übertragung von Grundeigentum eine steuerliche Belastung nach § 22 Nr. 2, § 23 EStG aufdrängen kann und er zu einer steuerrechtlichen Beratung nicht bereit oder imstande ist.

BGB § 249, Bb, Hd

Der durch eine fehlerhafte steuerliche Beratung verursachte Schaden umfasst die kosten eines von dem Mandanten eingeholten Wertgutachtens, mit dessen Hilfe ein geringerer Verkehrswert eines für die Steuerfestsetzung maßgeblichen Grundstücks nachgewiesen und die Steuerlast verringert werden kann.

ZPO § 287

Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt nicht, wenn der vernünftigerweise einzuschlagende Weg die Mitwirkung eines Dritten voraussetzt.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 26. Februar 2019 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin traf am 23. November 2011 mit ihrem Ehemann eine notariell beurkundete Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung. Danach verpflichtete sich die Klägerin, an ihren Ehemann zur Abgeltung des Zugewinnausgleichs neben einer Zahlung von 40.000 € ein Mietshaus zu übereignen. Bei Abschluss der Vereinbarung wurde die Klägerin, die Eigentümerin eines weiteren Mietshauses ist, von dem Beklagten anwaltlich beraten.

Nach Umsetzung der Vereinbarung wurde gegen die Klägerin wegen eines von ihr aus der Übertragung des Mietshauseserzielten Veräußerungsgewinns über 95.976 € von dem Finanzamt S. eine Steuer von 40.272,27 € festgesetzt. Aufgrund eines von der Klägerin gegen eine Vergütung von 2.499 € eingeholten Wertermittlungsgutachtens wurde im Einspruchsverfahren ein geringerer Verkehrswert des Grundstücks festgestellt und die Steuer auf 19.006,50 € ermäßigt. Die steuerliche Belastung wäre gemäß § 22 Nr. 2, § 23 EStG vermeidbar gewesen, wenn die Klägerin das andere ihr gehörende Mietshaus, für das die Spekulationsfrist bereits abgelaufen war, ihrem Ehemann übereignethätte.

Mit vorliegender Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten Erstattung des Steuerbetrages von 19.006,50 € sowie der kosten des von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens von 2.499 €, also insgesamt 21.505,50 €. Nach Abweisung der Klage durch das Erstgericht hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von 13.663 € verurteilt. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Der dem Beklagten erteilte Beratungsauftrag habe sich nicht ausdrücklich auf eine Beratung der Klägerin in steuerlicher Hinsicht erstreckt. Dieser Umstand entlaste den Beklagten nicht von Hinweispflichten. DerBeklagte habe die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass die geplante Grundstücksübertragung nicht im Einzelnen überschaubare steuerliche Auswirkungen haben könne. Der Hinweis wäre nur entbehrlich gewesen, wenn die Klägerin – was nicht festgestellt sei – von sich aus erklärt hätte, keine Beratung in steuerlicher Hinsicht zu benötigen.

Die steuerlichen Nachteile stellten einen ersatzfähigen Schaden dar. Der Klägerin komme die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens zugute, weil bei richtiger Beratung vernünftigerweise nur die Entscheidung nahegelegen hätte, die steuerliche Belastung durch die Übertragung des anderen Grundstücks zu vermeiden. Es bestünden keine vernünftigen Zweifel, dass sich die Eheleute bei zutreffender Beratung für diesen Weg entschieden hätten.

Ein Steuerschaden sei nicht in Höhe von 19.006,50 € nachgewiesen, weil der Nachforderungsbetrag auch andere Einkünfte umfasst habe. Als Mindestschaden hinsichtlich der Spekulationssteuer könne gemäß § 287 ZPO ein Betrag von 11.164 € angesetzt werden.

Ersatzfähig seien auch die kosten von 2.499 € für das von der Klägerin eingeholte Sachverständigengutachten. Es entlaste den Beklagten nicht, dass die Steuer wegen einer unzutreffenden Wertangabe des Notars zunächst zu hoch angesetzt worden sei. Dies ändere nichts an dem adäquaten Kausalzusammenhang, weil der Schaden bei zutreffender Beratung nicht eingetreten wäre.

II.

Diese Ausführungen halten in einem Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.

1.

Zutreffend ist die Würdigung des Berufungsgerichts, dass dem Beklagten eine Pflichtverletzung anzulasten ist, weil er es versäumt hat, die Klägerin im Rahmen des auf die zivilrechtliche Beratung beschränkten Mandats auf mögliche mit der Übertragung des Grundstücks verbundene steuerliche Unwägbarkeiten hinzuweisen.

a) Umfang und Inhalt der vertraglichen Pflichten eines Rechtsanwalts richten sich nach dem jeweiligen Mandat und den Umständen des einzelnen Falls. In den Grenzen des ihm erteilten Auftrags ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele führen, und den Eintritt von Nachteilen oder Schäden zu verhindern, die voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er ihn auch über mögliche Risiken aufzuklären (BGH, Urteil vom 21. Juni 2018 – IX ZR 80/17, WM 2018, 1988 Rn. 8).

Das dem Beklagten als Allgemeinanwalt erteilte Mandat beschränkte sich auf die zivilrechtliche Beratung der Klägerin bei Abschluss der Scheidungsfolgenvereinbarung. Eine steuerrechtliche Beratung, die einen zugleich als Fachanwalt für Steuerrecht tätigen Rechtsanwalt treffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 – IX ZR 175/86, NJW 1988, 563, 565; vom 23. November 1995 – IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 845), oblag dem Beklagten, dessen Auftrag sich auf Fragen des Zugewinnausgleichs beschränkte, nicht. Die zivilrechtliche Beratung der Klägerin durch den Beklagten lässt keine Fehler erkennen.

b) Dem Beklagten ist indessen als Pflichtverletzung vorzuwerfen, die Klägerin nicht über die Notwendigkeit der Beteiligung eines Steuerberaters bei Abschluss der Scheidungsfolgenvereinbarung unterrichtet zu haben.

aa) Bei einem gegenständlich beschränkten Mandat kann der Rechtsanwalt zu Hinweisen und Warnungen außerhalb des eigentlichen Vertragsgegenstandes verpflichtet sein. Voraussetzung derartiger Pflichten ist, dass die dem Mandanten drohenden Gefahren dem Anwalt bekannt oder für ihn offenkundig sind oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung des Mandats aufdrängen; Voraussetzung ist weiter, dass der Anwalt Grund zu der Annahme hat, dass der Auftraggeber sich der Gefahren nicht bewusst ist (BGH, Urteil vom 21. Juni 2018, aaO Rn. 12).

bb) Der Beklagte war verpflichtet, die Klägerin bei der Beratung über die Scheidungsfolgenvereinbarung wegen der dort vorgesehenen Grundstücksübertragung und der damit gemäß § 22 Nr. 2, § 23 EStG möglicherweise verbundenen steuerlichen Belastungen auf die Notwendigkeit der Einschaltung eines Steuerberaters hinzuweisen.

Die Gefahr einer der Klägerin nicht bewussten steuerlichen Belastung drängte sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung des Mandats auf.

(1) Grundsätzlich umfasst das einem Allgemeinanwalt erteilte Mandat nicht die Beratung und Belehrung in Steuersachen, weil Mandanten zwischen einer anwaltlichen Beratung in Steuersachen und auf anderen Rechtsgebieten unterscheiden (Vill in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 301). Deswegen können von einem Allgemeinanwalt keine Spezialkenntnisse auf dem Gebiet des Steuerrechts verlangt werden (Fahrendorf in Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 9.Aufl., Rn. 561). Allerdings muss der Rechtsanwalt bei ordnungsgemäßer Bearbeitung eines familienrechtlichen Mandats typischerweise auftretende steuerlich bedeutsame Fragestellungen erkennen und, wenn er die Beratung nicht selbst übernimmt, den Mandanten insoweit zur Klärung an einen Steuerberater verweisen (vgl. RG JW 1932, 2855; BGH, Urteil vom 18. Juni 1968 – VI ZR 160/66, DNotZ 1970, 48, 50; Jungk in Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 6. Aufl., Kap. IV. Rn. 74; Greger/Heinemann in Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 4. Aufl., § 28Rn. 107; Hübner, NJW 1989, 5, 7; Vill, aaO Rn. 302).

(2) Der Beklagte hätte hier erkennen können und müssen, dass die Übertragung eines Mietshauses im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung nachteilige steuerliche Auswirkungen für die von ihm beratene Mandantin haben konnte. Im familienrechtlichen Schrifttum war geraume Zeit vor der hier erfolgten Eigentumsübertragung darauf hingewiesen worden, dass die Leistung von Grundbesitz an Erfüllungs statt für Zugewinnausgleichsansprüche eine entgeltliche Veräußerung im Sinne des § 22 Nr. 2, § 23 EStG bilden kann (Karasek, FamRZ 2002, 590 ff; Schröder, FamRZ 2002, 1010; Feuersänger, FamRZ 2003, 645 ff; Engels, FF 2004, 285 ff; Münch, ZNotP2005, 2 ff). Zusätzlich war in der einschlägigen Kommentarliteratur zum Zeitpunkt der Beratung ausdrücklich betont worden, dass die Übertragung eines Grundstücks an den Ehegatten unter Anrechnung auf den Zugewinnausgleich ein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft bilden kann (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Aufl., 2011, § 1378 Rn.2; MünchKomm-BGB/Koch, 6. Aufl., § 1378 Rn. 43). Dem Beklagten ist als Pflichtwidrigkeit anzulasten, einen Hinweis auf die bei dieser Sachlage gebotene Hinzuziehung eines Steuerberaters zur Klärung der steuerlichen Fragen versäumt zu haben.

2. Auch im Blick auf die Schadensbemessung ist die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden.

a) Soweit das Berufungsgericht den Steuerschaden in Anwendung von § 287 ZPO mit 11.164 € veranschlagt, werden von der Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insofern nicht ersichtlich.

b) Erstattungsfähig sind ferner die der Klägerin erwachsenen Gutachterkosten in Höhe von 2.499€.

aa) Ausgangspunkt jeder Schadensberechnung bildet die Differenzhypothese. Ob und inwieweit ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Die Differenzhypothese umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung. Nur eine Vermögensminderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis verursacht ist, das heißt ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ersatzfähiger Schaden anzuerkennen. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Dabei ist zu beachten, dass zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden dürfen. Die sich aus der Äquivalenz ergebende weite Haftung für Schadensfolgen grenzt die Rechtsprechung durch die weiteren Zurechnungskriterien der Adäquanz des Kausalverlaufs und des Schutzzwecks der Norm ein (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 20).

bb) Danach hat der Beklagte den gesamten durch die pflichtwidrige Handlung adäquat verursachten Schaden der Klägerin zu tragen. Bildet – wie hier – eine Vermögensverletzung den Haftungsgrund, sind diejenigen adäquat verursachten Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Schadensersatzgläubigers zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 – IX ZR 249/02, WM 2004, 475, 478 unter cc). Dazu können selbst die kosten eines objektiv unberechtigten Rechtsstreits gehören, falls der Geschädigte ihn vernünftigerweise für erforderlich halten durfte, um den Schaden abzuwenden oder gering zu halten (BGH, Urteil vom 14.Juni 2012 -IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn.48). Im Streitfall war die Beauftragung des Sachverständigen zweckmäßig, weil das von ihm erstellte Wertgutachten im Einspruchsverfahren zu einer Minderung der Steuerlast führte.

Mithin sind die Gutachterkosten, die in einem angemessenen Verhältnis zu der erzielten Steuerminderung stehen, als sachgerechte Aufwendungen der Rechtsverfolgungvon dem Beklagten zu erstatten.

3. Jedoch kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, soweit es einen Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden als erwiesen erachtet.

a) Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegt hätten (BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 – IX ZR 197/14, WM 2015, 1622 Rn. 25). Kommen mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensweisen in Betracht, hat der Mandant grundsätzlich den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte (BGH, aaO Rn. 27). Ist für die behauptete Vorgehensweise notwendigerweise die Bereitschaft Dritter erforderlich, den beabsichtigten Weg mitzugehen, muss der Mandant dessen Bereitschaft hierzu im damaligen maßgeblich Zeitpunkt darlegen und beweisen (BGH, aaO Rn. 28).

b) Nach diesen Grundsätzen findet hier die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens keine Anwendung. Es mag zwar sein, dass für die Klägerin zur Vermeidung des Steuernachteils die Alternative der Übertragung des anderen Mietshauses auf den Ehemann nahelag. Diese Alternative erforderte jedoch die Bereitschaft des Ehemannes, diese anstelle der tatsächlich übertragenen Immobilie zu übernehmen. Ob diese Bereitschaft bestand, ist bislang nicht geklärt. Deswegen findet die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens keine Anwendung.

III.

Die Sache ist gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu klären haben, ob der Ehemann mit der Übereignung des anderen Mietshauses einverstanden gewesen wäre. Die Vernehmung des Notars als Zeuge hat das Erstgericht dahin gewürdigt, dass der Ehemann der Klägerin gerade am Erwerb des ihm tatsächlich übertragenen Grundstücks interessiert gewesen sei. Soweit der Ehemann der Klägerin in Einklang mit einer schriftlichen Erklärung bekundet hat, ihm sei „letztlich egal“ gewesen, welche Immobilie er erhalte, hat das Erstgericht die Aussage als unglaubhaft eingestuft. Von dieser Würdigung darf das Berufungsgericht nicht ohne eigene Anhörung der Zeugen abweichen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2012 -I ZR 125/11, GuT 2012, 181 Rn. 6; Urteil vom 30. September 2014-VI ZR 443/13, NJW2015, 74 Rn. 23 jeweils mwN.)

BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2019 -III ZB 28/19

ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1

Die zur Auskunftserteilung oderRechnungslegung verurteilte Partei ist nur insoweit beschwert, als sie durch das Urteil zu (zusätzlichen) Leistungen verpflichtet wird. Demgegenüber bleibt bereits vor dem Urteil von der Partei vorgenommener Aufwand außer Betracht, auch wenn auf ihn zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung teilweise zurückgegriffen werden kann.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 19.Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. März 2019 – 19U 197/18 – wird als unzulässig verworfen.

Der Beklagte hat die kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Wert: bis 500 €

Gründe

I.

Die Parteien streiten als Miterben ihrer verstorbenen Mutter auf der ersten Stufe einer auftragsrechtlichen Stufenklage um den Anspruch der Klägerin auf Auskunft über die Geschäfte, die der Beklagte in Ausübung einer ihm erteilten Vollmacht zwischen dem 1. Februar 2007 und dem 20. März 2013 für die Erblasserin getätigt hat.

Das Landgericht hat den Beklagten mit Teilurteil vom 22. Oktober 2018 antragsgemäß zur Rechenschaftslegung verurteilt. Seine dagegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht – nach entsprechender Ankündigung im Hinweisbeschluss vom 13. Februar 2019 – durch Beschluss vom 11. März 201912 mit der Begründung als unzulässig verworfen, der Wert des Beschwerdegegenstands übersteige 600 € nicht.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO ohne Rücksicht auf den Beschwerdewert statthafte (vgl. Senat, Beschluss vom 8. September 2011 – III ZR 259/10, FamRZ 2011, 1792 Rn. 5) sowie form-und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Durch den angefochtenen Verwerfungsbeschluss wird der Beklagte nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art.103 Abs. 1 GG und in seinem aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Verfahrensgrundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt, welches den Gerichten verbietet, den Beteiligten den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung vorgesehenen Instanz in unzumutbarer und aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren.

1.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte auch unter Berücksichtigung seiner Erklärung vom 26. Februar 2019 zum Hinweisbeschluss nicht darlegen und glaubhaft machen können, dass er durch die angefochtene Teilverurteilung mit mehr als 600 € beschwert ist. Die Beschwer eines zur Erteilung von Auskünften oder zur Rechnungslegung verurteilten Rechtsmittelführers bemesse sich nach dessen Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses sei dafür auf den Aufwand an Zeit und kosten abzustellen, den die sorgfältige Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordere. Dabei komme es nur auf den künftig zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung erforderlich werdenden Aufwand an, der im Hinweisbeschluss – unter Berücksichtigung des entsprechend § 20 JVEG mit 3,50 € pro Stunde und geschätzten 24 Stunden in Ansatz gebrachten eigenen Zeitaufwands des Beklagten sowie der kosten von 50 € für die Zuziehung einer fachkundigen Hilfskraft seines Steuerberaters, ohne deren Mithilfe die Auskunft nicht erteilt werden könnte – unangegriffen mit höchstens 134 € bemessen worden sei. Der bereits in der Vergangenheit angefallene und im Schriftsatz des Beklagten vom 26. Februar 2019 mit insgesamt 706,50 € veranschlagte Zeit- und Kostenaufwand bleibe dagegen außer Betracht. Denn für die Bemessung der Beschwer sei allein das Interesse des Beklagten an einer Abänderung des angefochtenen (Teil-)Urteils maßgeblich. Sein Anliegen, die durch die Auskunft vorbereitete Durchsetzung des Hauptanspruchs zu verhindern, sei dabei nicht zu berücksichtigen.

2.

Diese Bewertung, die der Senat nur darauf überprüfen kann, ob das Berufungsgericht dabei die Grenzen des ihm nach §§ 2 und 3 ZPO eröffneten Ermessens überschritten oder dieses fehlerhaft ausgeübt hat (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Beschlüsse vom 8. März 2018 -III ZB 70/17, NJW-RR 2018, 697, 698 Rn.10; vom 27. Juli 2017 -III ZB 37/16, NJW-RR 2017, 1407, 1408 Rn. 7 und vom 28. Januar 2016 -III ZB 96/15, BeckRS 2016, 3749 Rn. 6), ist nicht zu beanstanden.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Wert der durch eine erstinstanzliche Verurteilung zur Auskunftserteilung oder Rechnungslegung verursachten Beschwer sich an dem Interesse der verurteilten Partei orientiert, die in Rede stehende Auskunft oder Abrechnung nicht erteilen zu müssen. Dabei ist im Wesentlichen auf den Aufwand an Zeit und kosten abzustellen, der für die sorgfältige Erfüllung des titulierten Anspruchs erforderlich ist (st. Rspr., zB Senat, Beschlüsse vom 8. März 2018, aaO Rn. 9; vom 27. Juli 2017, aaO Rn. 6 und vom 28. Januar 2016, aaO Rn. 5; BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2010 -X ZR 51/09, NJW 2010, 2812 Rn. 4; vom 22.März 2010 -II ZR 75/09, NJW-RR 2010, 786 Rn. 2; vom 1. Oktober 2008 -IV ZB 27/07, NJW-RR 2009, 80, 81 Rn. 4 und vom 24. November 1994 -GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 87 ff). Außer Betracht bleibt das Interesse der beklagten Partei, die vom Kläger erstrebte und mit der Auskunfts- oder Rechnungslegung vorbereitete Durchsetzung des Hauptanspruchs zu verhindern oder zu erschweren (BGH, Beschlüsse vom 22. März 2010 aaO und vom 24. November 1994, aaO, S. 87).

b) Weiterhin ist die Annahme des Berufungsgerichts richtig, der vom Beklagten schon vorprozessual erbrachte und mit Schriftsatz vom 26. Februar 2019 im Einzelnen dargelegte Zeit- und Kostenaufwand sei nicht zu berücksichtigen. Die zur Auskunft verurteilte Partei wird durch die Entscheidung nur insoweit beschwert, als sie aufgrund des Urteils zu (zusätzlichen) Leistungen verpflichtet wird. Demgegenüber bleibt vor dem Urteil bereits vorgenommener Aufwand außer Betracht, auch wenn auf ihn zur Erfüllung der Auskunftsverpflichtung teilweise zurückgegriffen werden kann. Denn das Urteil verpflichtet den Beklagten in diesen Fällen nur zu den darüber hinaus zur Erfüllung der Verpflichtung notwendigen Maßnahmen. Dies steht entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs.

Das in der Rechtsbeschwerdebegründung angeführte Zitat aus dem Be-schluss des X. Zivilsenats vom 29. Juni 2010 (aaO, S. 2812 f Rn. 9), wonach bei der Bemessung der Beschwer auch der Aufwand zu berücksichtigen ist, der der beklagten Parteiin der Vergangenheit für die Erfüllung ihrer im erstinstanzlichen Urteil titulierten Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten entstanden ist (aaO Rn. 5), bezog sich auf einen gänzlich anders gelagerten Sachverhalt. Dort hatte nämlich die in erster Instanzverurteilte Partei nach dem Urteil, aber vor Abschluss des Berufungsverfahrens ihren titulierten Pflichten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung entsprochen, weshalb die dafür gemachten Aufwendungen ihr bei Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils nach § 717 Abs. 2 ZPO zu erstatten gewesen wären. Dies hat nach Ansicht des X. Zivilsenats den Wert ihrer durch die Verurteilung verursachten Beschwer erhöht. Dass das Gleiche auch für Aufwendungen gilt, die – wie hier – eine Partei vorprozessual zur Erfüllung eines noch gar nicht titulierten Anspruchs gemacht hat, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Vielmehr folgtaus der Begründung des Beschlusses im Umkehrschluss das Gegenteil.

Auch die vom Beklagten behauptete Divergenz zum Senatsbeschluss vom 8. März 2018 (aaO Rn. 11) besteht nicht. In dieser Entscheidung hat der Senat gerade nicht gefordert, den schon vor der Verurteilung erbrachten Erfüllungsaufwand in die Bemessung der Rechtsmittelbeschwer einzubeziehen. Vielmehr hat er nur beanstandet, dass der im konkreten Fall noch zu leistende -künftige – Aufwand sich nicht bloß auf eine geordnete Zusammenstellung bereits herausgesuchter Einzelinformationen beschränkte und deshalb tatsächlich größer war als vom Berufungsgericht angenommen.

c) Der Vorwurf der Rechtsbeschwerde, das Berufungsgericht habe sich in Verkennung des Beschlusses des Großen Senats für Zivilsachen vom 24. November 1994, nach dem auf den unmittelbaren Gegenstand der Entscheidung abzustellen ist (aaO S. 88 f), nicht mit dem landgerichtlichen Urteilstenor auseinandergesetzt, was aber erforderlich gewesen wäre, um den für die sorgfältige Erfüllung des titulierten Auskunfts- oder Rechnungslegungsanspruchs nötigen Aufwand an Zeit und kosten zu ermitteln, greift ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat den Tenor des – von ihm hinsichtlich seiner Einzelheiten in Bezug genommenen – Teilurteils vom 22. Oktober 2018, nach dem der Beklagte antragsgemäß zur Rechenschaftslegung für den gesamten geltend gemachten Zeitraum verurteilt worden ist, in seinem Verwerfungsbeschluss inhaltlich wiedergegeben und damit zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Mit dieser titulierten Verpflichtung stehen die Fahrt- und Steuerberaterkosten, die dem Beklagten dadurch entstanden sind, dass er in Erfüllung des im Vorprozess im Januar 2015 geschlossenen Vergleichs im Büro seines Steuerberaters dem Sohn der Klägerin Einsicht in Unterlagen gewährt hat, ohnehin in keinem erkennbaren Zusammenhang. Soweit er sich darauf berufen hat, er habe „bisher freiwillig berichtet, was er wusste und weiß“ und „dies zu rekonstruieren…mindestens 20 Tage lang gearbeitet … an den buchhalterischen und sonstigen Unterlagen“, was „zusammen 160 Stunden à 3,50 € = 560 €“ ergebe (Schriftsatz vom 26. Februar 2019 S. 2, GA III 573), ist nicht ersichtlich, dass diese Vorarbeiten nicht für die geschuldete geordnete Rechnungslegung verwendbar wären, sondern erneut vorgenommen werden müssen. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte selbst nicht behauptet hat, dass die bislang von ihm geleisteten Recherchen unzureichend seien, sondern – worauf das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss (dort S. 4, GA III 563) verwiesen hat – vorgetragen hat, er könne alle Ausgaben für die Mutter ordnungsgemäß belegen. Damit hat der Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ihm für die – bislang fehlende – geordnete und aus sich heraus verständliche Aufstellung der nach seinen Angaben vorhandenen und schon einmal gesichteten Belege über den vom Berufungsgericht geschätzten Aufwand an Zeit und kosten hinaus noch ein erheblicher zusätzlicher Rechercheaufwand entsteht und er durch die angefochtene Verurteilung mit insgesamt mehr als 600 € beschwert ist.

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 -IX ZR 77/19

BGB § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BI, CI

Zu den Anforderungen des Transparenzgebots an die Verständlichkeit einer mit einem Verbraucher als Darlehensgeber formularmäßig vereinbarten Rangrücktrittsklausel.

Tenor

Hinsichtlich der Kostenforderung von 438,46 € nebst Zinsen ist der Rechtsstreit unterbrochen.

Im Übrigen wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 2. Juni 2016 auf die Revision der Klägerin – und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 19. Mai 2015 hinsichtlich des Anspruchs gegen den damaligen Beklagten F.R.

auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.572 € zurückgewiesen hat. Die Klage auf Feststellung gegenüber dem beklagten Insolvenzverwalter, dass die Forderung in Höhe von 4.572€ auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Schuldners beruht, wird als unzulässig abgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die D. GmbH & Co. KG, die frühere Beklagte zu1 (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen am 28. März 2014 ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, befasste sich mit Umweltfragen, insbesondere der finanziellen Vorbereitung von Bauvorhaben zur Erzeugung und Verwertung von erneuerbaren Energien. Komplementärin der Schuldnerin ist die D. Verwaltungs GmbH, deren Geschäftsführer der frühere Beklagte (nachfolgend: Schuldner) ist, über dessen Vermögen während des vorliegenden Revisionsverfahrens am 5. Juli 2016 ebenfalls ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die finanziellen Mittel zur Verfolgung ihres Unternehmensgegenstandes warb die Schuldnerin, die über keine bankrechtliche Erlaubnis verfügte, auf dem freien Kapitalmarkt mit Hilfe von Nachrangdarlehen ein. Die Klägerin, eine Zahnarzthelferin, gewährte der Schuldnerin am 4. August 2012 ein Nachrangdarlehen über 6.000 €. Vereinbart wurde ein Zinssatz von 7,5 vom Hundert jährlich sowie ein Bonusanspruch auf 150 vom Hundert des gewährten Nachrangdarlehens, auf den die während der Laufzeit des Darlehens gezahlten Zinsen anzurechnen sein sollten. Die Vereinbarung ist mit „Angebot über den Abschluss eines Nachrangdarlehensvertrages“ überschrieben. Auf der ersten Seite findet sich unter „Vorbemerkung“ auszugsweise fo-gender Hinweis:

„Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass es sich hier nicht um ein eigentliches Darlehen handelt, sondern um eine Sonderform, bei der kein unbedingter Rückzahlungsanspruch des Nachrangdarlehensgebers besteht, sondern dieser hinsichtlich Zins- und Rückzahlungsanspruch sowie hinsichtlich des Bonusanspruchs qualifiziert nachrangig ist und es sich insofern um bedingt rückzahlbare Gelder handelt.

Dieses ist in dem Umfang der Fall, in dem es erforderlich ist, eine Krise der Nachrangdarlehensnehmerin insbesondere im Hinblick auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu vermeiden; insbesondere in dieser Situation sind Rückzahlungsansprüche und Zinsansprüche und Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers ausgeschlossen; damit ist für den Nachrangdarlehensgeber die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung und auf Zinszahlung und auf Bonus solange und soweit ausgeschlossen, wie sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Nachrangdarlehensnehmerin herbeiführen würde.

Dies bedeutet insbesondere, dass keine irgendwie geartete Pflicht des Nachrangdarlehensgebers besteht, über die vereinbarten Nachrangdarlehensbeträge hinaus weitere Zahlungen an die Nachrangdarlehensnehmerin zu leisten.

Dem Nachrangdarlehensgeber ist der Umstand bekannt, dass die Rückzahlung des Nachrangdarlehens ebenso wie die Zahlung der Zinsen und des Bonus maßgeblich davon abhängig ist, dass dies die finanzielle Lage der Nachrangdarlehensnehmerin erlaubt.

Das Risiko, den an die Nachrangdarlehensnehmerin gezahlten Nachrangdarlehensbetrag teilweise oder gar ganz nicht zurückzuerhalten, ist dem Nachrangdarlehensgeber ebenso bekannt wie das Risiko, nur einen Teil der Zinsen oder gar keine Zinsen oder nur einen Teilbonus oder gar keinen Bonus zu erhalten.“

Nach der Überschrift „QualifizierterNachrang“ enthält Nr. 5 des Vertra-ges folgende Bestimmung:

„Zwischen der Nachrangdarlehensnehmerin und dem Nachrangdarlehensgeber wird nochmals ausdrücklich hinsichtlich der Rückzahlungs- und Zinsansprüche sowie der Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers vereinbart, dass diese Ansprüche qualifiziert nachrangig sind und dass es sich jeweils nicht um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch handelt, sondern um einen solchen, der von der wirtschaftlichen Entwicklung der Nachrangdarlehensnehmerin abhängt und somit nicht entsteht, wenn eine Krise vorliegt, insbesondere Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Nachrangdarlehensnehmerin.

In diesem Fall, wie auch im Falle der Liquidation oder der Insolvenz der Nachrangdarlehensnehmerin tritt der Nachrangdarlehensgeber mit seinen Ansprüchen hinter alle anderen Gläubiger zurück, die nicht nachrangig sind. In diesen Fällen erfolgt die Zahlung immer erst nach Ablösung der nicht nachrangigen Verbindlichkeiten.“

Die Schuldnerin führte das Darlehen gegenüber der Klägerin in Höhe von 1.428 € zurück. Vorliegend hat die Klägerin – soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung – den Schuldner gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG auf Erstattung des Restdarlehensbetrages von 4.572 € sowie Zahlung von weiteren 438, 46 € jeweils zuzüglich Zinsen in Anspruch genommen. Ferner hat sie die Feststellung begehrt, dass der Anspruch auf einer vorsätzlich begangenen deliktischen Handlung beruht.

Das Amtsgericht hat das antragsgemäß gegen den Schuldner ergangene Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter. Die Klägerin hat nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners die Forderung über 4.572 € zur Tabelle angemeldet. Infolge des Bestreitens durch den Beklagten begehrt sie nunmehr die Feststellung dieser Forderung und der Kostenforderung über 438,46 € zur Tabelle sowie die weitere Feststellung gegen den Beklagten, dass der Schaden auf einer vorsätzlich begangenen deliktischen Handlung beruht.

Entscheidungsgründe

I.

Die Revision ist teilweise begründet und führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Klägerin hat das unterbrochene Verfahren im Blick auf die Hauptforderung in Höhe von 4.572 € wirksam aufgenommen.

Das Revisionsverfahren ist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden. Ist – wie hier – in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 -III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 7f). Der Gläubiger kann den wegen einer Insolvenzforderung geführten und durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unterbrochenen Rechtsstreit erst aufnehmen, wenn die Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet und geprüft worden und bestritten geblieben ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 -IX ZR 261/12, NJW-RR2014, 1270 Rn. 9). Dies ist im Streitfall hinsichtlich der Hauptforderung über 4.572 € geschehen. Mit Schriftsatz vom 8. April 2019 hat die Klägerin das Verfahren aufgenommen.

Soweit die Klägerin die Feststellung einer Kostenforderung von 438,46 € beansprucht, fehlt es – worauf der Senat den Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – an der Zulässigkeitsvoraussetzung einer Aufnahme des Rechtsstreits nach einer ordnungsgemäßen Anmeldung. Der Gläubiger kann den wegen einer Insolvenzforderung geführten und durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unterbrochenen Rechtsstreit erst aufnehmen, wenn die Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet und geprüft worden und bestritten geblieben ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 -IX ZR 261/12, NJW-RR 2014, 1270 Rn. 10). Dies ist hinsichtlich der Nebenforderung nicht geschehen. Die Anmeldung zur Tabelle ist Sachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist unzulässig (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 -IX ZR 217/17, WM 2018, 2099 Rn.14).

II.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Klägerin könne sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG als Anspruchsgrundlage berufen. Ein Verstoß gegen §§ 32, 54 KWG und damit eine Schutzgesetzverletzung sei nicht festzustellen. Es handele sich bei dem zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossenen Vertrag nicht um ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft oder eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung, weil zwischen den Vertragspartnern eine wirksame qualifizierte Nachrangabrede getroffen worden sei.

Die Nachrangabrede sei nicht überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB). Bei einer auch nur überschlägigen Lektüre der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte die Klägerin Klarheit erlangen können, dass es sich nicht um einen üblichen Darlehensvertrag, sondern um die Vereinbarung eines Darlehens mit qualifiziertem Nachrang handele. Dafür spreche die drucktechnisch hervorgehobene Überschrift „Nachrangdarlehensvertrag“ und die Bezeichnung der Vertragspartner als Nachrangdarlehensgeberin und Nachrangdarlehensnehmerin sowie der weitere Vertragstext, der den Begriff der Überschrift aufgreife und fortführe.

Die Klägerin werde durch die Nachrangdarlehensvereinbarung im Rahmen der hier anzustellenden Gesamtbetrachtung nicht unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs.1 Satz1 BGB). Es entspreche dem Wesen eines Nachrangdarlehens, dass es vom gesetzlichen Standardmodell des Darlehensvertrages abweiche. Selbst wenn sich die Kontrolle auf das Produktmerkmal des Nachrangs erstrecke, sei festzustellen, dass die Abrede mit einer weit über dem Durchschnitt der am Markt für Kapitalanlagen erzielbaren Rendite korrespondiere. Dem Verlustrisiko hinsichtlich der Darlehensvaluta habe nach den Vereinbarungen eine hohe Gewinnchance gegenübergestanden.

Der Vertrag sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Intransparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam. Die vertraglichen Bestimmungen wiesen ausgehend von der Überschrift durchgehend daraufhin, dass es sich hier nicht um ein konventionelles Darlehen handele. Zu einer weiteren Erläuterung gängiger Rechtsbegriffe und der daraus folgenden Pflichten sei der Verwender nicht verpflichtet.

III.

Diese Würdigung hält rechtlicher Prüfung in einem Punkt nicht stand.

1.

Die Tabellenfeststellungsklage kann Erfolg haben, soweit die Klägerin ihre Hauptforderung in Höhe von 4.572 € mit der Revision verfolgt. Der Schuldner kann der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG auf Schadensersatz haften, weil er im Rahmen der mit der Klägerin vereinbarten Darlehen ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form der Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 Fall 2 KWG betrieben hat.

a) Die Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers dar (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 -VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn.11; vom 16. Oktober 2018 -VI ZR 459/17, NJW-RR 2019, 170 Rn. 7).

b) Das Vorliegen eines Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG setzt die Annahme von Geldern voraus. Darunter ist zunächst die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld beziehungsweise – bei Buchgeld – die Kontogutschrift zu verstehen (BGH, Urteil vom 19. März 2013, aaO Rn. 18; vom 10. Juli 2018-VI ZR 263/17, NJW-RR 2018, 1250 Rn. 16).

Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist gemein, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann. Hieran fehlt es, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger befriedigt werden darf. Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, aaO Rn. 21).

c) Voraussetzung für die entsprechende Wirkung einer qualifizierten Nachrangabrede ist allerdings, dass die Abrede wirksam ist. Denn nur eine wirksame Nachrangabrede kann einem ansonsten unbedingten Auszahlungsanspruch entgegenstehen. Stellt sich die in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abrede also etwa als überraschende Klausel iSv § 305c Abs. 1 BGB dar und wurde sie deshalb nicht Vertragsbestandteil oder hält sie der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, steht sie auch der Annahme eines Einlagengeschäfts nicht entgegen (vgl. BGH, aaO Rn. 22).

d) Im Streitfall ist ein der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG entzogenes qualifiziertes Nachrangdarlehen nicht gegeben. Zwar sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schuldnerin den Abschluss eines qualifizierten, keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch begründenden Nachrangdarlehensvertrages vor. Die formularmäßige Abrede ist jedoch unwirksam, weil den Anforderungen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz2 BGB) nicht genügt ist. Der Senat kann die Auslegung der verwendeten Geschäftsbedingungen uneingeschränkt überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2010 – VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11; vom 9. April 2014 – VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 25).

aa) Die Nachrangabrede verstößt, weil die Voraussetzungen ihres Anwendungsbereichs nicht klar umrissen sind, gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB.

(1) Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen (BaFin-Merkblatt: Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand: März 2014, NZG 2014, 379, 381).

(2) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Dies gilt auch für die Bestimmungen zu den Hauptleistungspflichten (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 -IX ZR 143/17, WM 2019, 592 Rn. 35). Angesichts der Verwendung der Darlehensbedingungen gegenüber Verbrauchern sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen dergeregelten Art zu erwartenden – juristisch unvorgebildeten – Durchschnittskunden maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 -III ZR 288/87, BGHZ 106, 42, 49).

(3) In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen (vgl. Schmidt, ZIP 2015, 901, 905) klar und unmissverständlich hervorgehen (vgl. Poelzig, WM 2014, 917, 926 f; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1387 f). Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 36).

bb) Diesen rechtlichen Anforderungen wird das hier zu beurteilende Klauselwerk nicht gerecht. Der Inhalt der im Zusammenhang mit der Nachrangigkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs verwendeten Vertragsbedingungen war für die Klägerin als bei Verträgen der vorliegenden Art typischerweise zu erwartende Durchschnittskundin nicht hinreichend nachvollziehbar.

(1) Die formularmäßige Einschränkung, wonach die Rückzahlung „maßgeblich“ davon abhängig sein soll, dass „dies die finanzielle Lageder Schuldnerin erlaubt“, lässt nicht erkennen, unter welchen konkreten Voraussetzungen keine Rückzahlung verlangt werden kann. Auch die Anknüpfung an die „Krise“ als Schüsselbegriff der Klauseln für den Ausschluss des Rückzahlungsanspruchs entbehrt der gebotenen Konkretisierung. Welche Sachverhalte mit Krise gemeint sind, wird nicht hinreichend bestimmt erläutert. Die nachfolgende Bezugnahme auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung enthält zwar juristische Begriffe bestimmten Inhalts. Sie ist gleichwohl nicht geeignet, die Sachverhalte, unter denen der Nachrang eintritt, hinreichend bestimmt und abschließend zu regeln, weil es sich dabei – wie die einschränkende Wendung „insbesondere“ belegt – nur um eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung handelt, anhand derer dem Durchschnittskunden nicht erkennbar ist, auf welche Sachverhalte sich die Klausel über die Fälle der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung hinaus möglicherweise noch erstreckt. Zudem eröffnet die Verknüpfung mit einer nicht näher bestimmten Krise, die es „zu vermeiden“ gilt, Interpretationsspielräume, zu welchem Zeitpunkt die Durchsetzungssperre eingreift.

(2) Soweit die Vorbemerkung und Nr. 5 der Darlehensbedingungen bestimmen, dass Zahlungsansprüche ausgeschlossen sind, solange und soweit sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin herbeiführen, entbehrt diese Regelung einer hinreichend bestimmten Festlegung der Sachverhalte, die den Nachrang auslösen. Ein solcher allgemeiner Verweis genügt angesichts der unterschiedlichen Insolvenzeröffnungsgründe nicht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 41). Die – ohnehin nur im Zusammenhang mit dem Begriff Krise – erfolgte Anknüpfung an Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung genügt schon deshalb nicht, weil die Formulierung „insbesondere“ nahelegt, dass weitere ungenannte Umstände den Nachrang begründen können. Der Begriff eines „qualifiziert nachrangigen „Darlehens, das keinen „unbedingten Rückzahlungsanspruch „begründet, ist den angesprochenen Verkehrskreisen fremd.

(3) Zudem zeigen die Darlehensbedingungen nicht unmissverständlich auf, dass die Nachrangklausel nicht nur nach, sondern auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 -IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 40 ff). Einem Durchschnittskunden wird nicht in der gebotenen Klarheit verdeutlicht, dass sein Rückzahlungsanspruch bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ausgeschlossen sein kann und der Ausschluss dieser Ansprüche aufgrund der Nachrangklausel dauerhaft für unbegrenzte Zeit wirken kann (vgl. BGH, aaO Rn. 42).

(4) Im Gegenteil wird die Rechtslage unzutreffend dargestellt und das bestehende Risiko verharmlost, soweit die Vorbemerkung hervorhebt, dass der Nachrang „insbesondere“ bedeutet, dass „keine irgendwie geartete Pflicht des Nachrangdarlehensgebers besteht, über die vereinbarten Nachrangdarlehensbeträge hinaus weitere Zahlungen an die Nachrangdarlehensnehmerin zu leisten“. Dieser Hinweis ist geeignet, bei den Adressaten die unzutreffende Schlussfolgerung zu wecken, dass mit der Vergabe des Nachrangdarlehens im Vergleich zu einem üblichen Darlehen keine besonderen Risiken verknüpft sind, weil ebenso wie bei einem üblichen Darlehen eine Nachschusspflicht nicht zu befürchten ist. Sind lediglich keine weiteren Zahlungen geschuldet, tritt eine mit dem Nachrang verbundene besondere Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs aus der Sicht eines gutgläubigen Anlegers in den Hintergrund.

cc) Die Tatsache, dass die Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts unwirksam ist, lässt gemäß § 306 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Darlehensvertrages im Übrigen unberührt. Etwas Anderes hätte nur dann zu gelten, wenn nach Ausgrenzung der Erfüllungsvereinbarung ein der Auffüllung durch dispositives Recht oder durch ergänzende Vertragsauslegung zugänglicher Rest nicht mehr verbliebe (BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 – V ZR 184/94, NJW 1995, 2637, 2638). Diese Gefahr ist hier nicht gegeben. Im Streitfall bestimmt sich die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs nach dem sonstigen, beanstandungsfreien Vertragsinhalt sowie der gesetzlichen Regelung des § 490 BGB.

2.

Unzulässig ist – worauf der Senat den Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – das neu gegenüber dem beklagten Insolvenzverwalter verfolgte Feststellungsbegehren, dass die Forderung in Höhe von 4.572 € auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Schuldners beruht. Dieser Antrag ist gegen den Schuldner selbst zu richten, wenn dieser gegen den Bestand der Forderung oder beschränkt auf den Rechtsgrund der unerlaubten Handlung Widerspruch einlegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – IX ZR 24/10, WM 2011, 271 Rn. 9 mwN), und nicht entsprechend der Verfahrensweise der Klägerin gegen den Insolvenzverwalter. Die Feststellung des Anspruchsgrundes berührt ausschließlich die Rechtsposition des Schuldners. Sie kann daher nur außerhalb des Insolvenzverfahrens dem Schuldner gegenüber erfolgen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – IX ZR 220/06, WM 2008, 650 Rn. 15; vom 7. Mai 2013 – IX ZR 151/12, BGHZ 197, 186 Rn. 9). Für die Klage gegen den Insolvenzverwalter fehlt mithin ein Feststellungsinteresse.

Das Feststellungsbegehren gegen den Schuldner ist nicht aufgenommen worden.

IV.

Die Sache ist gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Insoweit weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Berufungsgericht wird im Blick auf die Hauptforderung von 4.572 € insbesondere zu untersuchen haben, ob die subjektiven Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG erfüllt sind.

1. Wer entgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ohne entsprechende Erlaubnis Bankgeschäfte erbringt, macht sich bei fahrlässigem oder vorsätzlichem Handeln gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG strafbar. Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person – wie hier die Schuldnerin -, so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie trifft denjenigen, der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG den oder die Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 15.Mai 2012 – VI ZR 166/11, WM 2012, 1333 Rn.19; vom 19. März 2013 -VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 30, 32).

2.

Näherer Prüfung bedarf es, ob der Schuldner möglicherweise einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag.

Hält der Täter seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB dar. Mangels Unrechtsbewusstseins unterliegt der Täter einem Verbotsirrtum auch dann, wenn er bei Begehung der Tat die Möglichkeit, Unrecht zu tun, zwar nicht ausschließen kann, sie aber nicht billigend in Kauf nimmt. Zivilrechtlich scheidet in einem solchen Fall eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (BGH, Urteilvom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 16; vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 10; vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, NJW-RR 2018, 1250 Rn. 24).

BGH, Urteil vom 3. Dezember 2019 -II ZR 457/18

HGB § 25 Abs. 1 Satz 1

§ 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ist auf den Erwerb eines Handelsgeschäfts aus der Insolvenz auch dann nicht anwendbar, wenn die Veräußerung nicht durch den Insolvenzverwalter, sondern durch den Schuldner in der Eigenverwaltung erfolgt.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1 wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 4. Oktober 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zu 1 gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 1.071,74€ nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten zu1 wird das Urteil des Amtsgerichts Döbeln – Zweigstelle Hainichen – vom 22. Februar 2018 teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Von den Gerichtskosten des ersten Rechtszugs tragen die Klägerin 66 % und die Beklagte zu 1 34 %. Die außergerichtlichen kosten der Klägerin im ersten Rechtszug trägt die Beklagte zu 1 zu 34 %. Von den außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 1 im ersten Rechtszug trägt die Klägerin 49%. Die außergerichtlichen kosten des Beklagten zu 2 im ersten Rechtszug trägt die Klägerin. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen kosten im ersten Rechtszug selbst.

Von den kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen die Klägerin 26% und die Beklagte zu 1 74%. Die in der Revisionsinstanz entstandenen kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Tatbestand

Über das Vermögen der Elektrogesellschaft H.mbH (im Weiteren: Schuldnerin) wurde am 1. August 2014 das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet. Die Schuldnerin beauftragte die Klägerin im Januar 2015 mit der Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten. Die Beklagte zu 1 entstand mit ihrer Eintragung im Handelsregister am 17. März 2015. Am 15.Juli 2015 verkaufte die Schuldnerin alle zu ihrem Geschäftsbetrieb gehörenden Wirtschaftsgüter an die Beklagte zu 1 mit Wirkung zum 1. Juli 2015.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 erhob die Beklagte zu 1 eine Mängelrüge unter Fristsetzung im Hinblick auf die von der Schuldnerin bei der Klägerin beauftragten Werkleistungen. Nachdem eine Reaktion der Klägerin ausblieb, teilte die Beklagte zu 1 der Klägerin am 4. Februar 2016 mit, den Mangel selbst beheben zu wollen. Sie stellte der Klägerin im Folgenden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.929,90 € in Rechnung.

Das Amtsgericht hat der gegen die Beklagte zu 1 und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2, als Gesamtschuldner gerichteten Klage auf Zahlung von 2.817,74 € nebst Zinsen in Höhe von 1.017,74 € gegenüber der Beklagten zu 1 stattgegeben, sie im Übrigen aber ebenso wie die Widerklage der Beklagten zu 1 auf Zahlung der Mangelbeseitigungskosten abgewiesen. Die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte zu 1 noch gegen ihre Verurteilung zur Zahlung.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten zu 1 hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage insgesamt.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Für den Werklohnanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin hafte die Beklagte zu 1 gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB. Sie führe das Handelsgeschäft der Schuldnerin im wesentlichen Kern fort und habe in ihrer Firma die prägenden Merkmale der Firma der Schuldnerin übernommen. Der Erwerb des Handelsgeschäfts erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Schuldnerin stehe der Anwendung des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht entgegen. Zwar finde § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auf den Erwerb nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach allgemeiner Ansicht keine Anwendung, wenn ein Insolvenzverwalter bestellt werde, da bei einer Übernahme der Unternehmensschulden durch den Erwerber eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger gefährdet würde. § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB müsse indes auch bei Anordnung der Eigenverwaltung Anwendung finden. In einem Eigenverwaltungsverfahren sei eine einschränkende Auslegung des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht geboten, da es sich bei der Veräußerung des Handelsgeschäfts um eine Verfügung des Schuldners selbst handele, die nicht zur Liquidation des Unternehmens führe. Die Situation stelle sich aus Sicht der Gläubiger nicht anders als bei einer vorinsolvenzlichen Veräußerung des Handelsgeschäfts durch den Schuldner dar.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte zu 1 für die Verpflichtung der Schuldnerin zur Werklohnzahlung nach § 25 Abs .1 Satz 1 HGB haftet. Bei der Veräußerung eines Handelsgeschäfts während eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung ist § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht anwendbar. Daher kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen einer Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB im Streitfall vorliegen.

a) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung findet § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB beim Verkauf des Handelsgeschäfts durch den Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren keine Anwendung (BGH, Urteil vom 24. September 2008 – VIII ZR 192/06, ZIP 2008, 2116 Rn. 22; Versäumnisurteil vom 23. Oktober 2013 – VIII ZR423/12, ZIP 2014, 29 Rn. 17; BAG, ZIP 2007, 386 Rn. 9; zur Konkursordnung: BGH, Urteil vom 11. April 1988 – II ZR 313/87, BGHZ 104, 151, 153f.). Die Veräußerung des Handelsgeschäfts durch den Insolvenzverwalter duldet eine Schuldenhaftung des Erwerbers nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht, da sie den bestimmenden Grundsätzen des Insolvenzverfahrens zuwiderliefe. Die Aufgabe des Insolvenzverwalters, das Unternehmen im Interesse der Gläubiger an der bestmöglichen Verwertung der Masse im Ganzen zu veräußern, würde durch eine mögliche Haftung des Erwerbers für die Schulden des bisherigen Unternehmensträgers erschwert werden. Zudem käme es zu einer systemwidrigen Bevorzugung einzelner hierdurch begünstigter Insolvenzgläubiger unter Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger, die sich angesichts einer dadurch zu erwartenden Erlösschmälerung mit einer geringeren Verteilungsmasse zu begnügen hätten. Dies widerspräche dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger.

Diese Rechtsprechung hat in der Literatur weit überwiegend Zustimmung gefunden (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 25 Rn. 4; MünchKomm-HGB/Thiessen, 4. Aufl., § 25 Rn. 36; Jaeger/Henckel, InsO, § 35 Rn.30; Burgard in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 25 Rn. 46; Ries in Röhricht/Graf von Wesphalen/Haas, 5. Aufl., § 25 Rn. 11; Reuschle in Ebenroht/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 25 Rn. 41; Oetker/Vossler, HGB, 6. Aufl., § 25 Rn. 21; HK-HGB/Ruß, 7. Aufl., § 25 Rn. 6; NK-HGB/Bömeke, 2017, § 25 Rn. 18; Ensthaler/Steitz, HGB, 8. Aufl., § 25 Rn. 15; BeckOGK-HGB/Moser, Stand: 15. Juli 2019, § 25 Rn. 40; Wamser in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 25 HGB Rn. 6). Die Gegenauffassung (Schall in Heidel/Schall, HGB, 3.Aufl., § 25 Rn. 13; zweifelnd auch Roth in Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 25 Rn. 4c), die mit Rücksicht auf § 25 Abs. 2 HGB ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB verneint, überzeugt nicht. Es ist nicht sachgerecht, den Insolvenzverwalter auf eine von weiteren Voraussetzungen abhängige Ausnahmevorschrift (§ 25 Abs .2 HGB) zu verweisen, obwohl die ansonsten regelmäßig greifende Erwerberhaftung durchweg mit den bestimmenden Grundsätzen des Insolvenzverfahrens kollidiert.

b) Für die Veräußerung im Insolvenzverfahren mit angeordneter Eigenverwaltung ergibt sich nichts anderes. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Erwägungen, die zu einem Ausschluss der Anwendung des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auf Veräußerungen des Insolvenzverwalters geführt haben, auf Veräußerungsgeschäfte des Schuldners im Eigenverwaltungsverfahren übertragbar (ebenso LAG Hamm, ZIP 2016, 2167, 2168; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 25 Rn. 4; Oetker/Vossler, HGB, 6.Aufl., § 25 Rn. 21; BeckOK InsO/Ellers, Stand: 25.Juli 2019, § 270 Rn. 63; Bissels/Schroeders, NZI 2016, 870, 871)

aa) Die Entscheidung über den besten Weg zur Erreichung der insolvenzrechtlichen Verfahrensziele (insbesondere Stilllegung, Fortführung, Insolvenzplan, übertragende Sanierung) ist gemäß § 157 InsO im Insolvenzverfahren der Gläubigerversammlung zugewiesen. Daran ändert sich grundsätzlich nichts, wenn bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung angeordnet wird (§ 270 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das Insolvenzgericht bestellt allerdings keinen Insolvenzverwalter. Der Schuldner bleibt während der Dauer des Insolvenzverfahrens nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (BGH, Urteil vom 9. März 2017 -IX ZR 177/15, ZIP 2017, 686 Rn. 8). In Ausübung dieser Befugnisse kann es dem Schuldner obliegen, sein Handelsgeschäft im Interesse der Gläubiger an der bestmöglichen Verwertung der Masse im Ganzen zu veräußern.

bb) Die Anwendung des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB würde auch in der Eigenverwaltung zu einer Bevorzugung einzelner Insolvenzgläubiger führen, wodurch die übrigen Insolvenzgläubiger, die sich angesichts einer dadurch zu erwartenden Erlösschmälerung mit einer geringeren Verteilungsmasse zu begnügen hätten, benachteiligt würden. Eine Bevorzugung einzelner Insolvenzgläubiger widerspricht dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger, der auch im Eigenverwaltungsverfahren Geltung beansprucht (BAG, ZIP 2017, 2027 Rn. 11; OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 1213 – 23 U 17/15, juris Rn. 29; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand: April 2012, § 270 Rn. 192; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270 Rn. 12).

cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Veräußerung des Handelsgeschäfts durch den eigenverwaltenden Schuldner nicht mit der Veräußerung durch den Sequester nach der Konkursordnung vergleichbar.

(1) Zutreffend ist allerdings, dass nach der Rechtsprechung des Senats § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Veräußerung eines Handelsgeschäfts durch den Sequester der Konkursordnung anzuwenden war (BGH, Urteil vom 11. April 1988 – II ZR 313/87, BGHZ 104, 151, 155ff.). Zur Begründung hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass Funktionen und Befugnisse von Sequester und Konkursverwalter nicht miteinander vergleichbar sind. Eine Veräußerung durch den Sequester vor Konkurseröffnung war im Regelfall nicht ohne Zustimmung des Schuldners möglich. Sie stand damit rechtlich einer Veräußerung durch den Schuldner näher als derjenigen durch den Konkursverwalter. Zudem galt im Sequestrationsverfahren noch nicht der Gleichbehandlungsgrundsatz.

(2) Einer Übertragung dieser Erwägungen auf den eigenverwaltenden Schuldner steht die Ausgestaltung des Eigenverwaltungsverfahrens entgegen. Die Stellung des eigenverwaltenden Schuldners ähnelt nicht der des Sequesters, sondern ist derjenigen des Insolvenzverwalters angeglichen.

(a) Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners bei Anordnung der Eigenverwaltung fortbestehen. Dabei besteht die Gefahr, dass eine Person, die den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, mitunter nicht geeignet ist, die Insolvenzmasse bestmöglich zu verwerten und die Belange der Gläubiger über die eigenen Interessen zu stellen. Deswegen wird der Schuldner im Eigenverwaltungsverfahren der Aufsicht eines Sachwalters unterstellt (RegE InsO,BT-Drucks.12/2443, S.222f.). Die Befugnisse des Schuldners und des Sachwalters werden in der Weise abgegrenzt, dass die laufenden Geschäfte von dem Schuldner geführt werden und der Sachwalter einerseits die Geschäftsführung kontrolliert und unterstützt, andererseits die besonderen Aufgaben wahrnimmt, die dem Insolvenzverwalter in erster Linie im Interesse der Gläubiger übertragen sind, insbesondere die Anfechtungvon gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlungen (BGH, Urteil vom 26. April 2018 – IX ZR 238/17, BGHZ 218, 290 Rn. 17).

Bei der Eigenverwaltung einer Gesellschaft üben deren Geschäftsleiter weitgehend die Befugnisse aus, die im Regelverfahren dem Insolvenzverwalter eingeräumt sind. Durch § 276a Satz 1 InsO wird klargestellt, dass die Überwachungsorgane der Gesellschaft keine weitergehenden Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung haben sollen als bei der Bestellung eines Insolvenzverwalters. Die Führung der Geschäfte ist an dem Interesse der Gläubiger der Gesellschaft auszurichten. Auf diese Weise hat der Gesetzgeber den Pflichtenkreis und die Rechtsstellung der Geschäftsleiter an das Amt eines Insolvenzverwalters angeglichen (BGH, Urteil vom 26. April 2018 -IX ZR 238/17, BGHZ 218, 290 Rn. 19f.). Die Geschäftsleiter des eigenverwaltenden Schuldners müssen ihr Handeln mithin an den Insolvenzzwecken und den Interessen der Gläubigergesamtheit ausrichten und eigene Interessen hintanstellen (BAG, ZIP 2017, 2027 Rn. 12; Jaeger/Meller-Hannich, InsO, § 270 Rn. 23).

(b) Während der Sequester der Konkursordnung grundsätzlich nicht über Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse verfügte (allgemeine Meinung, vgl. statt aller Kilger/K.Schmidt, KO, 17. Aufl., §1 06 Rn. 4 mwN), verbleiben diese Befugnisse aufgrund der Anordnung der Eigenverwaltung beim Schuldner. Dieser handelt als Amtswalter an Stelle des regulären Insolvenzverwalters (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270 Rn. 12; Jaeger/Meller-Hannich, InsO, § 270 Rn.16; MünchKommInsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 270 Rn. 141; K.Schmidt/Undritz, InsO, 19. Aufl., § 270 Rn. 17; Mutzek, Die Kompetenzen des Schuldners im eröffneten Eigenverwaltungsverfahren, 2018, S. 165f.; aA AG Köln, ZIP 2004, 471, 474). Insoweit kann dahinstehen, ob der eigenverwaltende Schuldner seine ursprüngliche privatautonome Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis behält, nunmehr aber insolvenzrechtlichen Pflichtenbindungen unterliegt (BGH, Urteil vom 26. April 2018 – IX ZR 238/17, BGHZ 218, 290 Rn. 17, 20; Huhn, Die Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren, 2003, Rn. 603), oder die ursprüngliche Befugnis erlischt und dem Schuldner vom Insolvenzgericht eine insolvenzspezifische Verfügungsbefugnis neu zugewiesen wird (BAG, ZIP 2017, 2027 Rn. 11). Im Ergebnis unterliegt er weitgehend den gleichen Bindungen wie der Insolvenzverwalter. Dies zeigt sich bei der Gesellschaftsinsolvenz auch darin, dass die Überwachungsorgane der Gesellschaft bei der Eigenverwaltung keine weitergehenden Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung haben als im Falle der Fremdverwaltung durch den Insolvenzverwalter (§ 276a InsO).

(c) Auch sonst ist der Sequester der Konkursordnung nicht mit dem eigenverwaltenden Schuldner vergleichbar. Der Sequester begründete durch seine Handlungen keine Masseforderungen (Kilger/K. Schmidt, KO, 17. Aufl., § 106 Rn. 4 mwN); auf den Schuldner findet dagegen im Eigenverwaltungsverfahren § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO wie bei einem Insolvenzverwalter Anwendung (Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270 Rn. 13; HambKommInsO/Jarchow, 7. Aufl., § 55 Rn. 4). Der Sequester konnte des Weiteren durch seine Rechtshandlungen Anfechtungstatbestände verwirklichen (BGH, Urteil vom 30. Januar 1986 – IX ZR 79/85, BGHZ 97, 87, 91), wohingegen vom eigenverwaltenden Schuldner nach Verfahrenseröffnung vorgenommene Rechtshandlungen nicht dem Anfechtungsrecht unterliegen (Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 129 Rn.74; K.Schmidt/K.Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 129 Rn. 38; BeckOK InsO/Raupach, Stand: 25. Juli 2019, § 129 Rn. 33). Der Sequester konnte ferner nicht das Wahlrecht bei gegenseitigen Verträgen ausüben (Kilger/K.Schmidt, KO, 17. Aufl., § 106 Rn. 4), während der eigenverwaltende Schuldner auch insoweit dem Insolvenzverwalter gleichgestellt ist (BGH, Urteil vom 26. April 2018 – IX ZR 238/17, BGHZ 218, 290 Rn. 19).

(3) Schließlich hat der Senat die Anwendung des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auf Veräußerungen durch den Sequester damit begründet, dass im Sequestrationsverfahren noch nicht der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung greift (BGH, Urteil vom 11. April 1988 – II ZR 313/87, BGHZ 104, 151, 155). In der Eigenverwaltung hat der eigenverwaltende Schuldner demgegenüber wie der Insolvenzverwalter den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zu wahren (BAG, ZIP 2017, 2027 Rn. 11; OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 2015 – 23 U 17/15, juris Rn. 29; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand: April 2012, § 270 Rn. 192; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 270 Rn. 12).

dd) Entgegen dem Einwand der Revisionserwiderung setzt die Unanwendbarkeit des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB in der Eigenverwaltung keine unerünschten Anreize, vor Veräußerung des Handelsgeschäfts im größtmöglichen Umfang noch Waren- oder Werklieferungen zu beziehen, um einenhöheren Kaufpreis zu erzielen.

Ein solcher Anreiz besteht für die Geschäftsleiter der eigenverwalteten Gesellschaft nicht. Sie haften den Beteiligten für die Verletzung der ihnen obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten analog §§ 60, 61 InsO auf Schadensersatz (BGH, Urteil vom 26. April 2018 -IX ZR 238/17, BGHZ 218, 290 Rn. 47 ff.). Darüber hinaus trifft den Sachwalter eine Prüfungs- und Überwachungspflicht. Er muss durch Kontrollen des Schuldners sicherstellen, dass dieser seine Geschäftsführungsbefugnisse nicht zur Gläubigerschädigung missbraucht (§ 274 Abs.2 InsO; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand: Oktober 2019, § 275 Rn. 18). Nach § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO kann der Sachwalter der Eingehung von Verbindlichkeiten widersprechen, auch wenn sie zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören.

Im Übrigen stellt sich das von der Revisionserwiderung ausgemachte Problem unabhängig von der Frage, ob § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB in der Eigenverwaltung anwendbar ist. Der eigenverwaltende Schuldner kann auch ohne das Vorhaben einer übertragenden Sanierung Neuverbindlichkeiten eingehen, die von der Masse nicht gedeckt sind. Die bekannten Gefahren der Eigenverwaltung haben den Gesetzgeber nicht davon abgehalten, mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582) Hindernisse auf dem Weg zur Eigenverwaltung auszuräumen (vgl. RegE, BT-Drucks. 17/5712, S. 38).

2.

Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Beklagte zu 1 schuldet den von der Klägerin begehrten Werklohn insbesondere nicht aufgrund des Abschlusses eines Schuldübernahmevertrags gemäß §§ 414, 415 BGB.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann aus dem Verhalten der Beklagten zu 1 keine Schuldübernahme abgeleitet werden. Dazu genügt nicht, dass sie den ihr abgetretenen Nacherfüllungsanspruch der Schuldnerin im eigenen Namen geltend gemacht hat, ohne die Abtretung offenzulegen. Der bloßen Berühmung mit einem Anspruch kommt aus einem nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte gemäß § 157 BGB objektivierten Empfängerhorizont nicht der Erklärungswert zu, für die synallagmatisch gebundene Schuld eines Dritten einstehen zu wollen. Im Streitfall will die Klägerin im Übrigen gerade von Schuldneridentität ausgegangen sein. Das schließt aus, dass sie das Nacherfüllungsverlangen als Angebot (§ 414 BGB) oder Mitteilung (§ 415 Abs. 1 Satz 2 BGB) eines Dritten verstanden hat (§ 133 BGB).

III.

Das Berufungsurteil ist daher im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs.1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist abzuweisen, weil die Klägerin keinen Werklohnanspruch gegen die Beklagte zu1 aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen Vertrag über Elektroinstallationsarbeiten hat.