Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Beschluss vom 27. Juli 2020 – VI ZR 476/18

Art. 17 Recht auf Löschung Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO)

Der Fall

Der Kläger ist für verschiedene Gesellschaften, die Finanzdienstleistungen anbieten, in verantwortlicher Position tätig oder an ihnen beteiligt. Die Klägerin ist seine Lebensgefährtin und war Prokuristin einer dieser Gesellschaften. Auf der Webseite eines US-amerikanischen Unternehmens, dessen Ziel es nach eigenen Angaben ist, „durch aktive Aufklärung und Transparenz nachhaltig zur Betrugsprävention in Wirtschaft und Gesellschaft beizutragen“, erschienen im Jahr 2015 mehrere Artikel, die sich kritisch mit dem Anlagemodell einzelner dieser Gesellschaften auseinandersetzten. Einer dieser Artikel war mit Fotos der Kläger bebildert. Über das Geschäftsmodell der Betreiberin der Webseite wurde seinerseits kritisch berichtet, u.a. mit dem Vorwurf, sie versuche, Unternehmen zu erpressen, indem sie zunächst negative Berichte veröffentliche und danach anbiete, gegen ein sog. Schutzgeld die Berichte zu löschen bzw. die negative Berichterstattung zu verhindern. Die Kläger machen geltend, ebenfalls erpresst worden zu sein. Sie begehren von der Beklagten als der Verantwortlichen für die Internetsuchmaschine „Google“, es zu unterlassen, die genannten Artikel bei der Suche nach ihren Namen und den Namen verschiedener Gesellschaften in der Ergebnisliste nachzuweisen und die Fotos von ihnen als sog. „thumbnails“ anzuzeigen. Die Beklagte bestreitet die Behauptung der Kläger, die Berichte über sie seien unwahr, im Wesentlichen mit Nichtwissen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger blieb ohne Erfolg. Da ein Suchmaschinenbetreiber – so das Oberlandesgericht – in keinem rechtlichen Verhältnis zu den Verfassern der in den Ergebnislisten nachgewiesenen Inhalten stehe, sei ihm die Ermittlung und Bewertung des Sachverhalts nicht möglich. Soweit maßgeblich auf den Wahrheitsgehalt der behaupteten Tatsache abzustellen sei, treffe die Darlegungs- und Beweislast hierfür daher in jedem Fall den Steller eines Auslistungsanspruchs. Im Streitfall hätten die Kläger der Beklagten keine offensichtliche und auf den ersten Blick klar erkennbare Rechtsverletzung dargelegt.

Die Entscheidung des BGH

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Zum einen ist durch den Gerichtshof der Europäischen Union zu klären, ob es mit den Rechten des Betroffenen auf Achtung seines Privatlebens (Art. 7 GRCh) und auf Schutz der ihn betreffenden personenbezogenen Daten (Art. 8 GRCh) vereinbar ist, bei der im Rahmen der Prüfung seines Auslistungsbegehrens gegen den Verantwortlichen eines Internet-Suchdienstes gemäß Art. 17 Abs. 3 Buchst. a DS-GVO vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden Rechte und Interessen aus Art. 7, 8, 11 und 16 GRCh dann, wenn der Link, dessen Auslistung beantragt wird, zu einem Inhalt führt, der Tatsachenbehauptungen und auf Tatsachenbehauptungen beruhende Werturteile enthält, deren Wahrheit der Betroffene in Abrede stellt, und dessen Rechtmäßigkeit mit der Frage der Wahrheitsgemäßheit der in ihm enthaltenen Tatsachenbehauptungen steht und fällt, maßgeblich auch darauf abzustellen, ob der Betroffene in zumutbarer Weise – z.B. durch eine einstweilige VerfügungRechtsschutz gegen den Inhalteanbieter erlangen und damit die Frage der Wahrheit des vom Suchmaschinenverantwortlichen nachgewiesenen Inhalts einer zumindest vorläufigen Klärung zuführen könnte.

Zum anderen bittet der Bundesgerichtshof um Antwort auf die Frage, ob im Falle eines Auslistungsbegehrens gegen den Verantwortlichen eines Internet-Suchdienstes, der bei einer Namenssuche nach Fotos von natürlichen Personen sucht, die Dritte im Zusammenhang mit dem Namen der Person ins Internet eingestellt haben, und der die von ihm aufgefundenen Fotos in seiner Ergebnisübersicht als Vorschaubilder („thumbnails“) zeigt, im Rahmen der nach Art. 12 Buchst. b und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a DS-RL / Art. 17 Abs. 3 Buchst. a DS-GVO vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden Rechte und Interessen aus Art. 7, 8, 11 und 16 GRCh der Kontext der ursprünglichen Veröffentlichung des Dritten maßgeblich zu berücksichtigen ist, auch wenn die Webseite des Dritten bei Anzeige des Vorschaubildes durch die Suchmaschine zwar verlinkt, aber nicht konkret benannt und der sich hieraus ergebende Kontext vom Internet-Suchdienst nicht mit angezeigt wird.

BGH, Beschluss vom 27. Juli 2020 – VI ZR 405/18

Art. 17 Recht auf Löschung Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO)

Der Fall

Der Kläger war Geschäftsführer eines Regionalverbandes einer Wohlfahrtsorganisation. Im Jahr 2011 wies dieser Regionalverband ein finanzielles Defizit von knapp einer Million Euro auf; kurz zuvor meldete sich der Kläger krank. Über beides berichtete seinerzeit die regionale Tagespresse unter Nennung des vollen Namens des Klägers. Der Kläger begehrt nunmehr von der Beklagten als der Verantwortlichen für die Internetsuchmaschine „Google“, es zu unterlassen, diese Presseartikel bei einer Suche nach seinem Namen in der Ergebnisliste nachzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Die Voraussetzungen eines Auslistungsanspruchs gemäß Art. 17 Abs. 1 DS-GVO seien nicht gegeben. Zwar enthielten die von der Beklagten verlinkten Presseartikel Gesundheitsdaten des Klägers i.S.v. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO. Doch sei die Verarbeitung der Daten durch die Beklagte zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information erforderlich (Art. 17 Abs. 3 Buchst. a DS-GVO). Die insoweit notwendige Grundrechtsabwägung führe im Ergebnis zur Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung der Beklagten.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers zurückgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Auslistung der streitgegenständlichen Ergebnislinks ergibt sich nicht aus Art. 17 Abs. 1 DS-GVO. Der Auslistungsanspruch aus Art. 17 Abs. 1 DS-GVO erfordert nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und dem Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 6. November 2019 (1 BvR 276/17 – Recht auf Vergessen II) eine umfassende Grundrechtsabwägung, die auf der Grundlage aller relevanten Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung der Schwere des Eingriffs in die Grundrechte der betroffenen Person einerseits (Art. 7, 8 GRCh), der Grundrechte der Beklagten, der interessen ihrer Nutzer und der Öffentlichkeit sowie der Grundrechte der Anbieter der in den beanstandeten Ergebnislinks nachgewiesenen Inhalte andererseits (Art. 11, 16 GRCh) vorzunehmen ist. Da im Rahmen dieser Abwägung die Meinungsfreiheit der durch die Entscheidung belasteten Inhalteanbieter als unmittelbar betroffenes Grundrecht in die Abwägung einzubeziehen ist, gilt keine Vermutung eines Vorrangs der Schutzinteressen des Betroffenen, sondern sind die sich gegenüberstehenden Grundrechte gleichberechtigt miteinander abzuwägen. Aus diesem Gebot der gleichberechtigten Abwägung folgt aber auch, dass der Verantwortliche einer Suchmaschine nicht erst dann tätig werden muss, wenn er von einer offensichtlichen und auf den ersten Blick klar erkennbaren Rechtsverletzung des Betroffenen Kenntnis erlangt. An seiner noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten der DS-GVO entwickelten gegenteiligen Rechtsprechung (Senatsurteil vom 27. Februar 2018 – VI ZR 489/16, BGHZ 217, 350, 363 Rn. 36 i.V.m. 370 f. Rn. 52) hält der Senat insoweit nicht fest.

Nach diesen Grundsätzen haben die Grundrechte des Klägers auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs im konkreten Fall hinter den interessen der Beklagten und den in deren Waagschale zu legenden interessen ihrer Nutzer, der Öffentlichkeit und der für die verlinkten Zeitungsartikel verantwortlichen Presseorgane zurückzutreten, wobei der fortdauernden Rechtmäßigkeit der verlinkten Berichterstattung entscheidungsanleitende Bedeutung für das Auslistungsbegehren gegen die Beklagte zukommt.

Im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des vorliegend unionsweit abschließend vereinheitlichten Datenschutzrechts und die bei Prüfung eines Auslistungsbegehrens nach Art. 17 DS-GVO vorzunehmende umfassende Grundrechtsabwägung kann der Kläger seinen Anspruch auch nicht auf Vorschriften des nationalen deutschen Rechts stützen.

THÜRINGER VERFASSUNGSGERICHTSHOF, Urteil vom 15.07.2020 – VerfGH 2/20

Das Paritätsgesetz beeinträchtigt die durch Art. 46 Abs. 1 ThürVerf verbürgte Freiheit der wahl. Die Freiheit der wahl verlangt, dass Wahlen nicht durch Zwang und Druck von staatlicher Seite beeinflusst werden und dass der Prozess der Willensbildung des Volkes ,staatsfrei‘ verläuft.

Das Paritätsgesetz schränkt … die Freiheit der Wählerinnen und Wähler ein, auf die Verteilung der Geschlechter im Parlament durch die wahl einer Liste Einfluss zu nehmen, auf der jeweils nur oder überwiegend Männer oder Frauen aufgeführt sind.

Hinsichtlich der Listenaufstellung wird … die Freiheit der Parteimitglieder eingeschränkt, auf den jeweiligen Listenplatz, der aufgrund des Paritätsgesetzes für das eine Geschlecht vorgesehen ist, einen Vertreter des anderen Geschlechts zu wählen.

Das Paritätsgesetz beeinträchtigt zudem das durch Art. 46 Abs. 1 ThürVerf garantierte Recht der passiven Wahlfreiheit. Die Freiheit der wahl begründet nicht nur das Recht, ohne staatliche Beeinträchtigung zu wählen, sondern auch, als dessen Kehrseite das Recht, sich ohne staatliche Beschränkungen zur wahl zu stellen.

Tenor

1. Das Siebte Gesetz zur Änderung des Thüringer Landeswahlgesetzes – Einführung der paritätischen Quotierung vom 30. Juli 2019 (GVBl. 2019, S. 322) ist nichtig.

2. Der Freistaat Thüringen hat der Antragstellerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe

A.

Gegenstand des Verfahrens ist das Siebte Gesetz zur Änderung des Thüringer Landeswahlgesetzes -Einführung der paritätischen Quotierung vom 30.Juli2019 – Paritätsgesetz-(GVBl.2019, S. 322). Dieses Gesetz sieht vor, dass Landeslisten durch die politischen Parteien abwechselnd mit Frauen und Männern zu besetzen sind. Wahlvorschläge, die dieser Regelung nicht entsprechen, werden zurückgewiesen.

I.

Die Antragstellerin ist die Fraktion der Alternative für Deutschland im Thüringer Landtag. Sie hält die gesetzliche Einführung der geschlechterparitätischen Quotierung der Landeslisten der Parteien für die Wahlen zum Thüringer Landtag für verfassungswidrig.

Die Fraktionen der Parteien Die Linke, SPD und Bündnis 90/Die Grünen brachten am 20. März2 019 den Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Thüringer Landeswahlgesetzes ein (LTDrucks 6/6964). Dieser Gesetzentwurf hatte folgenden Inhalt:

„Artikel 1

Das Thüringer Landeswahlgesetz in der Fassung vom 28. März 2012 (GVBI. S.309), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24. April 2017 (GVBI. S.89), wird wie folgt geändert:

1. § 29 wird wie folgt geändert:

a) Nach Absatz 4 wird folgender neuer Absatz 5 eingefügt:

„(5) Die Landesliste ist abwechselnd mit Frauen und Männern zu besetzen, wobei der erste Platz mit einer Frau oder einem Mann besetzt werden kann. In Ausnahmefällen können auch die den Frauen vorbehaltenen Listenplätze mit Männern besetzt werden, falls sich nicht genügend Kandidatinnen zur wahl stellen. Die den Männern vorbehaltenen Listenplätze können in Ausnahmefällen mit Frauen besetzt werden, falls sich nicht genügend Kandidaten zur wahl stellen. Das Geschlecht, das unter VerfGH 2/204 den Mitgliedern einer Partei in der Minderheit ist, muss mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis auf der Liste vertreten sein. Personen, die im Personenstandsregister als ‚divers‘ registriert sind, können unabhängig von der Reihenfolge der Listenplätze kandidieren. Nach einer diversen Person kann sowohl ein Mann, als auch eine Frau kandidieren. Die Kandidatur einer Partei, welche aus programmatischen Gründen ausschließlich einem Geschlecht zuzuordnen ist, bleibt unberührt.

„b) Der bisherige Absatz 5 wird Absatz 6.2. In § 30 Abs. 1 werden nach Satz 3 folgende Sätze eingefügt:“

Wahlvorschläge, die nicht den Anforderungen des § 29 Abs. 5 entsprechen, werden zurückgewiesen; Wahlvorschläge, die zum Teil den Anforderungen des § 29 Abs. 5 nicht entsprechen, werden nur bis zu dem Listenplatz zugelassen, mit dessen Besetzung die Vorgaben des § 29 Abs. 5 noch erfüllt sind (Teilzurückweisung). Dies gilt auch für die Streichung einzelner Bewerbungen, die gegen § 29 Abs. 5 verstoßen.

„Artikel 2

Die Präsidentin beziehungsweise der Präsident des Landtags erhält die Ermächtigung, eine Neufassung des entsprechend Artikel 1 dieses Gesetzes geänderten Thüringer Landeswahlgesetzes in geschlechtergerechter Sprache zu verfassen und im Gesetz- und Verordnungsblatt zu verkünden.

Artikel 3

Dieses Gesetz tritt am 1.Januar2020 in Kraft.“

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte die Änderung als „kompensatorische Fördermaßnahme“ sowohl der Durchsetzung des individuellen Rechts weiblicher Kandidaten auf faire, chancengleiche, demokratische Teilhabe nach Art. 3 Abs. 2, Art. 38 Abs. 1, Art .21 Abs. 1 Satz 3 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz – GG) als auch der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit und damit der Erfüllung des staatlichen Auftrags aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 2 Abs. 2 der Verfassung des Freistaats Thüringen (Thüringer Verfassung – ThürVerf) dienen. Trotz der Vorgaben in Art. 3 Abs. 2 GG und Art. 2 Abs. 2 ThürVerf sei die tatsächlich gleichberechtigte und damit paritätische Vertretung von Frauen in den Parlamenten immer noch nicht erreicht, was sich auf den Inhalt politischer Entscheidungen und insbesondere die Rechtssetzung auswirke. Die Regelungen des geltenden Landeswahlrechts ermöglichten keine gleichberechtigte demokratische Teilhabe von Frauen, da sie als Kandidaten seltener aufgestellt würden und so die geringere Chance erhielten, ein Mandat zu erlangen.

Nach mehreren Beratungen im Plenum und in den Ausschüssen stellten die Fraktionen der Partien Die Linke, SPD und Bündnis 90/Die Grünen am 26. Juni 2019 einen Änderungsantrag (Vorlage 6/5766 vom 26. Juni 2019). Der Gesetzentwurf sollte danach wie folgt geändert werden:

„1. Artikel 1 wird wie folgt geändert:

§ 29 wird wie folgt neu gefasst:

Nach Absatz 4 wird folgender neuer Absatz 5 eingefügt:

„Die Landesliste ist abwechselnd mit Frauen und Männern zu besetzen, wobei der erste Platz mit einer Frau oder einem Mann besetzt werden kann. Personen, die im Personenstandsregister als „divers“ registriert sind, können unabhängig von der Reihenfolge der Listenplätze kandidieren. Nach der diversen Person soll eine Frau kandidieren, wenn auf dem Listenplatz vor der diversen Person ein Mann steht; es soll ein Mann kandidieren, wenn auf dem Listenplatz vor der diversen Person eine Frau steht.

„2. Artikel 2 wird gestrichen.

3. Artikel 3 wird Artikel 2.

“Zur Begründung wurde angeführt, dass in der Anhörung im Innen-und Kommunalausschuss am 6. Juni 2019 die im Gesetzentwurf vorgesehenen Ausnahmeregelungen und Öffnungsklauseln mehrheitlich auf Kritik der Sachverständigen gestoßen seien. Der Ausnahmefall, dass nicht genügend Frauen zur Verfügung stünden, sei als unrealistisch bewertet worden. Die Öffnungsklausel für die Kandidatur von Parteien, die aus programmatischen Gründen ausschließlich einem Geschlecht zuzuordnen seien, sei mit der Begründung kritisiert worden, dass die Aufstellung eingeschlechtlicher Wahllisten aus Programmgründen verfassungsrechtlich unzulässig sei. Zudem müsse die Bestimmung zur Kandidatur diverser Personen geändert werden, um das Reißverschlussprinzip nicht zu durchbrechen. Die Ermächtigung zur Änderung des Thüringer Wahlgesetzes müsse mangels Bestimmtheit gestrichen werden.

Auf der Grundlage des Änderungsantrags beschloss der Thüringer Landtag das Gesetz als Siebtes Gesetz zur Änderung des Thüringer Landeswahlgesetzes – Einführung der paritätischen Quotierung am 5. Juli 2019. Das Paritätsgesetz wurde am 30. Juli 2019 von der Landtagspräsidentin ausgefertigt und am 19. August 2019 im Gesetz- und Verordnungsblatt für den Freistaat Thüringen veröffentlicht (GVBl 2019, S.322). Nach Art. 2 trat es am 1. Januar 2020 in Kraft. Das Paritätsgesetz hat folgenden Inhalt:

„Artikel 1

Das Thüringer Landeswahlgesetz inder Fassung vom 28. März 2012 (GVBI. S.309), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24. April 2017 (GVBI. S.89), wird wie folgt geändert:

1. § 29 wird wie folgt geändert:

a) Nach Absatz 4 wird folgender neuer Absatz 5 eingefügt:

„(5) Die Landesliste ist abwechselnd mit Frauen und Männern zu besetzen, wobei der erste Platz mit einer Frau oder einem Mann besetzt werden kann. Personen, die im Personenstandsregister als ‚divers‘ registriert sind, können unabhängig von der Reihenfolge der Listenplätze kandidieren. Nach der diversen Person soll eine Frau kandidieren, wenn auf dem Listenplatz vor der diversen Person ein Mann steht; es soll ein Mann kandidieren, wenn auf dem Listenplatz vor der diversen Person eine Frau steht.

„b) Der bisherige Absatz 5 wird Absatz 6.2. In § 30 Abs.1 werden nach Satz 3 folgende Sätze eingefügt:

„Wahlvorschläge, die nicht den Anforderungen des § 29 Abs. 5 entsprechen, werden zurückgewiesen; Wahlvorschläge, die zum Teil den Anforderungen des § 29 Abs. 5 nicht entsprechen, werden nur bis zu dem Listenplatz zugelassen, mit dessen Besetzung die Vorgaben des § 29 Abs. 5 noch erfüllt sind (Teilzurückweisung). Dies gilt auch für die Streichung einzelner Bewerbungen, die gegen § 29 Abs. 5 verstoßen.“

Artikel 2

Dieses Gesetz tritt am 1.Januar2020 in Kraft“.

II.

Mit Antragsschrift vom 16. Januar 2020 hat die Antragstellerin ein Verfahren zur Überprüfung des Paritätsgesetzes im Wege der abstrakten Normenkontrolle eingeleitet. Die Antragstellerin hat beantragt:

„1. Das Siebte Gesetz zur Änderung des Thüringer Landeswahlgesetzes – Einführung der paritätischen Quotierung – vom 30. Juli 2019 (GVBl. 2019, S.322) verstößt gegen Art. 44 Abs. 1 Satz 2, Art.4 5 Satz 1 und Art. 46 Abs. 1, 2 der Verfassung des Freistaats Thüringen (ThürVerf) sowie gegen das Recht der politischen Parteien auf Chancengleichheit und gegen das Recht der politischen Parteien auf freie Betätigung (Art. 44 Abs .1 Satz 2, Art. 45 Satz 1, Art. 46 Abs. 1 ThürVerf i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GG) und ist nichtig.

2. Der Freistaat Thüringen hat der Antragstellerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.“

Der Antrag sei begründet, weil das Paritätsgesetz mit dem Demokratieprinzip unvereinbar sei, gegen Wahlrechtsgrundsätze verstoße und die Rechte der Parteien auf freie Betätigung und Chancengleichheit verletze.

1. Das Paritätsgesetz sei unvereinbar mit dem Demokratieprinzip nach Art. 44 Abs. 1 Satz 2 ThürVerf.

Kern des Demokratieprinzips sei die Volkssouveränität nach Art. 45 Satz 1 ThürVerf, wonach alle Staatsgewalt vom Volk ausgehe. Das Volk sei das Staatsvolk, das aus der Summe der Staatsangehörigen und in den Ländern aus der Summe der dort lebenden Staatsangehörigen bestehe. Alle Staatsangehörigen hätten dabei die gleichen staatsbürgerlichen Rechte. Die staatsbürgerliche Gleichheit sei Grundlage des demokratischen Legitimationsprinzips. Einschränkungen der Gleichheit könnten nur durch das Demokratieprinzip selbst oder durch andere Verfassungsprinzipien gerechtfertigt sein, die denselben Rang wie das Demokratieprinzip hätten. Solche Einschränkungen seien durch die Rechtsprechung bislang nur in Bezug auf Gruppen als gerechtfertigt angesehen worden. Die Einschränkung der Gleichheit von Individuen komme hingegen abgesehen von Einschränkungen der Allgemeinheit der wahl überhaupt nicht in Betracht. Das Paritätsgesetz hebe die staatsbürgerliche Gleichheit auf und beseitige damit die Demokratie. An die Stelle gleichberechtigter Staatsbürger träten zwei beziehungsweise drei Gruppen von Staatsbürgern, die jeweils eigene Rechte hätten. Nach dem Paritätsgesetz gebe es nicht mehr die Gesamtheit der Staatsbürger als Legitimationssubjekt, sondern zwei Legitimationssubjekte und zwar weibliche und männliche Staatsangehörige sowie zusätzlich noch die Gruppe der Diversen. Das Demokratieprinzip kenne aber nur ein einheitliches Staatsvolk als Legitimationssubjekt. Die Idee, das Parlament geschlechterparitätisch zu besetzen, erinnere an Konzeptionen gruppenbezogener Repräsentation wie im Ständestand, was mit dem Demokratieprinzip unvereinbar sei.

Neben der Gleichheit aller Staatsangehörigen sei die freie Selbstbestimmung die zweite Grundlage des Demokratieprinzips. Die freie Selbstbestimmung des Volkes sei auch notwendiger Bestandteil der Volkssouveränität. Regelungen, welche das Ergebnis demokratischer Wahlen von vornherein festlegten, seien mit dem Demokratieprinzip unvereinbar. Das Paritätsgesetz lege aber von vornherein fest, dass diejenigen Mandate des Parlaments, die über die Listenwahl vergeben würden, jeweils zur Hälfte Frauen und Männern zustünden, womit das Wahlergebnis in einem wesentlichen Aspekt inhaltlich verbindlich vorstrukturiert sei. Den Wählern werde die Möglichkeit genommen, durch die wahl einer bestimmten Liste darauf Einfluss zu nehmen, ob im Parlament mehr Frauen oder Männer vertreten seien. Da auch die Aufstellung der Listen durch die Parteien demokratischen Grundsätzen entsprechen müsse, sei es ausgeschlossen, den Parteien Vorgaben bei der Aufstellung der Listen zu machen.

Daraus, dass Frauen und Männer das gleiche Recht auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt hätten, folge gerade nicht, dass in den Parlamenten zur Hälfte Frauen und Männer vertreten sein müssten. Das Konzept von Demokratie im Grundgesetz sei nicht materiell, sondern formell. Die Inhalte demokratischer Entscheidungen seien nicht vorgegeben, sondern seien das Ergebnis der freien Entscheidung des Volkes als Legitimationssubjekt. Über die Zusammensetzung der Parlamente entschieden allein die Wähler. Jede staatliche Einschränkung der Wahlentscheidung beseitige die demokratische Legitimation der Staatsgewalt. Effektiver und gleicher Einfluss jedes Bürgers sei etwas völlig anderes als die Vorgabe, dass das Parlament sich hälftig aus Frauen und Männern zusammensetzenmüsse. Gruppenrepräsentation sei mit dem Demokratieprinzip unvereinbar. Abgeordnete seien Vertreter des ganzen Volkes und nicht nur der Menschen eines Geschlechts.

2. Das Paritätsgesetz sei unvereinbar mit den Prinzipien der gleichen und freien wahl nach Art. 46 Abs. 1 ThürVerf.

Die Wahlrechtsgrundsätze nach Art. 46 Abs. 1 ThürVerf erstreckten sich auch auf die wahlvorbereitende Aufstellung der Kandidaten der Parteien.

Das Paritätsgesetz beeinträchtige die passive Wahlrechtsgleichheit. Jeder Bürger habe das gleiche Recht zur Kandidatur und die gleiche Chance, als Kandidat gewählt zu werden. Durch die verpflichtende paritätische Quotierung werde für männliche und weibliche Kandidaten jeder zweite Listenplatz unerreichbar. Die Zahl der erreichbaren Listenplätze werde halbiert und gleiche Erfolgschancen seien nicht mehr gegeben. Dass Frauen und Männern insgesamt die gleiche Anzahl von Listenplätzen zur Verfügung stehe, sei unerheblich, weil es auf jeden einzelnen Kandidaten ankomme. Eine zusätzliche Beeinträchtigung ergebe sich daraus, dass in den Parteien regelmäßig nicht gleichermaßen Frauen und Männer Mitglieder seien und sich die Erfolgschancen dadurch auch bezogen auf die gesamte Liste unterschieden.

Das Paritätsgesetz beeinträchtige auch die aktive Wahlrechtsgleichheit. Dies gelte zum einen für die Wähler bei der Landtagswahl, weil Listen, die nicht geschlechterparitätisch besetzt seien, gekürzt würden und der Erfolgswert der auf diese Listen entfallenden Stimmen geringer sei als der Erfolgswert der auf andere Listen entfallenden Stimmen, wenn wegen der Kürzung weniger Kandidaten zur Verfügung stünden als der betreffenden Partei nach dem Verhältnis der Wählerstimmen zustünden. Dies gelte zum anderen für die Wähler bei der Listenwahl. Stimmen, die für einen Kandidaten abgegeben würden, für den wegen seines Geschlechts ein bestimmter Listenplatz nicht zur Verfügung stehe, hätten keinen Erfolgswert.

Zudem beeinträchtige das Paritätsgesetz die aktive Freiheit der wahl. Zur Freiheit der wahl gehöre auch das Wahlvorschlagsrecht. Durch das Paritätsgesetz könnten die stimmberechtigten Parteimitglieder nicht mehr frei darüber entscheiden, in welcher Reihenfolge die Bewerber auf der Liste erscheinen sollten. Daraus, dass die Wahlrechtsgrundsätze nach verbreiteter Auffassung Paritätsregelungen in Satzungen nicht ausschlössen, könne nicht geschlossen werden, dass dies auch für gesetzliche Paritätsregelungen gelte. Vielmehr nähmen solche Regelungen den Parteien die Freiheit zur Selbstgestaltung.

Schließlich beeinträchtige dasParitätsgesetz die passive Freiheit der wahl. Das Recht der berechtigten Parteimitglieder, sich um einen beliebigen Listenplatz zu bewerben, werde diesen für die Hälfte der Listenplätze genommen. Dabei komme es auf jeden einzelnen Bewerber und nicht auf die Bewerber insgesamt an. Jeder Bewerber habe das Recht, sich auf jeden Listenplatz zu bewerben. Ein Recht, einen bestimmten Listenplatz zu bekommen, gebe es nicht.

3. Das Paritätsgesetz beeinträchtige auch die Statusrechte der Parteien. Freiheit und Chancengleichheit der Parteien seien in Art. 21 Abs. 1 GG gewährleistet. Die darin garantierten Statusrechte der Parteien hätten zugleich als ungeschriebenes Landesverfassungsrecht Gültigkeit.

Betroffen sei zum einen die Betätigungsfreiheit der Parteien. Die Betätigungsfreiheit sei betroffen, weil die Parteien nicht mehr frei über die Aufstellung der Landeslisten für die Landtagswahlen entscheiden könnten, obwohl die Personalauswahl für Parlamentswahlen zu ihren wichtigsten Entscheidungen gehörten, und weil die Parteien nicht mehr frei über ihr Programm entscheiden könnten. Letzteres ergebe sich daraus, dass auf die Parteien mittelbar Druck ausgeübt werde, ihre Programme so auszurichten, dass diese sowohl für Frauen als auch für Männer attraktiv seien, damit gleichermaßen weibliche und männliche Mitglieder vorhanden seien. Auch müssten Parteien, bei denen bislang nur wenige Frauen aktiv seien, gezielt und massiv um Frauen als Mitglieder werben. Zudem würden solche Parteien unmittelbar zur Frauenförderung und zur Herstellung faktischer Gleichheit bei Listenkandidaturen verpflichtet. Parteien hingegen, die Frauen überproportional fördern wollten, werde dies verwehrt. Beides sei ein Eingriff in die Parteienfreiheit.

Betroffen sei zum anderen die Chancengleichheit der Parteien. Chancengleichheit müsse nicht nur bei den Wahlen, sondern überhaupt bei der politischen Betätigung der Parteien und insbesondere im Vorfeld von Wahlen wie bei der Kandidatenaufstellung gewährleistet sein. Zwar verpflichte das Paritätsgesetz alle Parteien gleichermaßen zur geschlechterparitätischen Besetzung der Landeslisten. Jedoch wirke sich diese Verpflichtung unterschiedlich auf die Erfolgschancen der Parteien aus, weil manche Parteien sie auf Grund ihrer Mitgliederzahl und Mitgliederstruktur leichter als andere erfüllen könnten. Für eine Partei wie die Antragstellerin, die in Thüringen mit Stand zum 19. November 2019 insgesamt 1.213 Mitglieder und davon 196 Frauen habe, sei es praktisch unmöglich, die Verpflichtung zu erfüllen. Erfahrungsgemäß seien nicht alle Mitglieder bereit, für ein Landtagsmandat zu kandidieren, und außerdem könne eine Partei nicht jedes Mitglied als Kandidat aufstellen. Möglicherweise befürchteten Wähler auch, dass ihre Stimme verloren sei, weil nicht genügend Kandidaten auf der Liste stünden. Die Folge des Versuchs, die Verpflichtung zur paritätischen Besetzung der Landeslisten zu erfüllen, sei für die betreffende Partei, dass die Landesliste nicht optimal besetzt sei. Denn die Wahrscheinlichkeit, unter beispielsweise 20 Prozent Frauen genauso viele gleich gut qualifizierte Kandidaten zu finden wie unter den 80 Prozent Männern, sei gering. Dies könne die Chancen der Partei im Wahlkampf erheblich beeinträchtigen. Auch der Umstand, dass es die Verpflichtung zur paritäti-schen Besetzung der Landeslisten unmöglich mache, sich besonders mit der Förde-rung von Frauen zu profilieren oder aber die männliche Wählerschaft anzusprechen, wirke sich auf die Chancengleichheit aus.

4. Die Beeinträchtigungen seien verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

Wegen ihrer fundamentalen Bedeutung für die Demokratie dürften die Freiheit und Gleichheit der wahl nur unter sehr strengen Voraussetzungen eingeschränkt werden. Da sie ohne Einschränkungsvorbehalt garantiert seien, ließen sich Einschränkungen nur rechtfertigen, soweit sich die Gründe dafür aus der Verfassung selbst ergäben, und zwar nicht aus beliebigen Verfassungsnormen, sondern aus denjenigen, welche den Staat als demokratischen Staat konstituierten. Da die Freiheit und Gleichheit der wahl zum unabänderlichen Kern des Demokratieprinzips gehörten, dürften diese nur eingeschränkt werden, soweit dies zur Herstellung praktischer Konkordanz mit einem unabänderlichen Verfassungsprinzip unerlässlich sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 38 Abs. 1 GG bedürften Differenzierungen zu ihrer Rechtfertigung stets besonderer Gründe, die durch die Verfassung legitimiert und von mindestens gleichem Gewicht wie die Allgemeinheit oder die Gleichheit der wahl seien, so dass sie als zwingend qualifiziert werden könnten. Zwingend seien nur Gründe, die zur Verwirklichung des Demokratieprinzips erforderlich seien. Nur solche Gründe habe das Bundesverfassungsgericht bislang akzeptiert. Einschränkungen müssten zudem verhältnismäßig sein.

a) Mit der Idee der genderspezifischen Repräsentation, wonach es der gleichen Repräsentation von Frauen und Männern diene, wenn im Parlament gleich viele Frauen und Männer vertreten seien, wobei die Frauen durch die weiblichen und die Männer durch die männlichen Abgeordneten repräsentiert würden, könnten die Einschränkungen nicht gerechtfertigt werden. Die Idee, dass die Zusammensetzung des Parlaments die Zusammensetzung des Volkes spiegeln müsse, habe in der Verfassung keine Grundlage. Repräsentation im Sinne des parlamentarisch-demokratischen Regierungssystems könne nichts anderes bedeuten als Repräsentation des Volkes und damit Gesamtrepräsentation und nicht die Repräsentation partikularer Gruppen. Aus dem Demokratieprinzip ergebe sich nicht nur keine Rechtfertigung für eine gesetzliche Verpflichtung zur paritätischen Listenbesetzung, sondern das Demokratieprinzip stehe dem sogar entgegen, denn Demokratie sei Volkssouveränität und nicht Gruppensouveränität, wie Art. 53 Abs. 1 Satz 1 ThürVerf zum Ausdruck bringe. Im Übrigen sei es völlig willkürlich, nur auf das Geschlecht abzustellen, denn konsequenterweise müssten auch alle anderen gesellschaftlich relevanten Gruppen proportional zu ihrem Anteil in der Gesamtheit im Parlament vertreten sein. Demokratische Parlamentswahlen seien dadurch charakterisiert, dass die Wähler beziehungsweise bei einem Listenwahlsystem die Parteien mit darüber entschieden, wer ein Parlamentsmandat erhalte und wie sich das Parlament zusammensetze. Den Wählern das Ergebnis vorzugeben, verfälsche die demokratische Legitimation. Zudem unterlägen die Abgeordneten keinen Verpflichtungen gegenüber bestimmten Gruppen. Letztlich sei aber gar nicht der Repräsentationsbegriff entscheidend, sondern das Prinzip der demokratischen Legitimation. Würde das Parlament nicht das Volk im Ganzen, sondern separate Gruppen repräsentieren, ginge die Staatsgewalt nicht mehr vom Volk aus.

b) Auch das Gebot der Förderung von Frauen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG rechtfertige die Einschränkungen nicht.

Das Fördergebot nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ziele nicht auf Ergebnisgleichheit, sondern auf Chancengleichheit. Zur Herstellung rechtlicher Chancengleichheit sei das Paritätsgesetz nicht erforderlich, denn Frauen hätten nach geltendem Recht bei Wahlen dieselben Rechte wie Männer. Das Paritätsgesetz stelle Ergebnisgleichheit her und sei deshalb zur Rechtfertigung nicht geeignet. Zudem wäre das Fördergebot nur dann einschlägig, wenn es strukturelle tatsächliche Hindernisse gäbe, welche der Verwirklichung der Chancengleichheit der Frauen bei Wahlen entgegenstünden. In einem System, in dem die Listenkandidaten durch die Parteien aufgestellt würden und in dem deren Mitglieder das Wahlvorschlagsrecht ausübten, könnten strukturelle faktische Nachteile nicht dadurch ermittelt werden, dass der Anteil der Frauen auf der Liste in ein Verhältnis zum Anteil der Frauen an der Gesamtheit der Wahlberechtigten gesetzt werde, sondern Maßstab sei der Anteil der Frauen in der jeweiligen Partei. Regelmäßig stellten Parteien auf ihren Landeslisten aber sogar mehr weibliche Kandidaten auf als dies dem Anteil der Frauen in der jeweiligen Partei entspreche, was sich auch für die 7. Wahlperiode nachweisen lasse. Es sei evident, dass Frauen bei der Listenaufstellung dann nicht benachteiligt, sondern sogar bevorzugt würden. Bei der Antragstellerin liege der Frauenanteil in der Fraktion mit 14 Prozent nur geringfügig unter dem Frauenanteil in der Partei mit 16 Prozent. Umgekehrt führe das Paritätsgesetz zu einer strukturellen Benachteiligung von Männern in denjenigen Parteien, die unter ihren Mitgliedern einen überwiegenden Männeranteil hätten. Beim Paritätsgesetz gehe es auch gar nicht um die Beseitigung etwaiger struktureller Nachteile, sondern um eine bestimmte Zusammensetzung des Parlaments. Eine solche inhaltliche Vorfestlegung durch gesetzliche Normierungen sei mit dem Demokratiekonzept der Thüringer Verfassung unvereinbar.

Wäre der Tatbestand des Fördergebots nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG erfüllt, so könnte dies Eingriffe in die Wahlrechtsgleichheit und Chancengleichheit der Parteien sowie in die wahlbezogenen Freiheitsrechte dennoch nicht rechtfertigen. Die Wahlrechtsgleichheit nach Art. 46 Abs. 1 ThürVerf und die Chancengleichheit derParteien bei den Wahlen nach Art. 21 Abs. 1 GG bestimmten Art und Umfang der Gleichberechtigung speziell für Wahlen. Sie unterschieden sich wesentlich von den allgemeinen Gleichheitsrechten, weil sie Sinn und Inhaltvom Demokratieprinzip her erlangten. Sie seien spezieller als der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 2 Abs. 1 ThürVerf und die besonderen Gleichheitssätze nach Art. 2 Abs. 2 bis 4 ThürVerf beziehungsweise Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG. Besonderer Differenzierungsverbote bedürfe es nicht, weil die wahlrechtliche Gleichheit streng und formal gelte. Die Gleichberechtigung von Frauen und Männern bei Wahlen sowie das Verbot, jemanden wegen seines Geschlechts ungleich zu behandeln, folge unmittelbar aus Art. 46 Abs. 1 ThürVerf. Deshalb werde Art. 2 Abs. 2 Satz 1 ThürVerf durch den spezielleren Art. 46 Abs. 1, Abs. 2 ThürVerf verdrängt. Ob auch das Fördergebot nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ThürVerf auf die Gleichberechtigung bei Wahlen nicht anwendbar sei, könne offenbleiben. Eine andere Frage sei es, ob das Fördergebot Eingriffe in die Freiheit der wahl rechtfertige. Das Paritätsgesetz wolle Frauen fördern, indem es die Wahlrechtsgleichheit für Frauen und Männer einschränke. Hinsichtlich dieser Mittel der Förderung von Frauen seien aber die Freiheit und Gleichheit der wahl spezieller, denn sie regelten abschließend die uneingeschränkte Gleichberechtigung der Wähler. Dies ergebe sich aus der Notwendigkeit, die Gleichheit der wahl streng formal und grundsätzlich uneinschränkbar zu verstehen, und daraus, dass das Demokratieprinzip und die Wahlrechtsgrundsätze bestimmten, dass über die Zusammensetzung des Parlaments und darüber, wie viele Männer und wie viele Frauen im Parlament vertreten seien, die Wähler entschieden. Vielmehr müssten Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG selbst im Lichte des Demokratieprinzips und der Wahlrechtsgrundsätze ausgelegt werden.

Das Demokratieprinzip gehöre nach Art. 83 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 1 Satz 2, Art. 45 ThürVerf zu den unabänderlichen Verfassungsprinzipien. Diese hätten einen höheren Rang als die übrigen Verfassungsbestimmungen, weil sie nicht zur Disposition einer Verfassungsänderung stünden. Da eine Änderung des Legitimationssubjekts von einem einheitlichen Staatsvolk in ein männliches und ein weibliches Teilvolk nicht einmal durch eine Verfassungsänderung herbeigeführt werden dürfe, dürfe sie erst recht nicht durch eine einfache Gesetzesänderung herbeigeführt werden. Die Gleichheit der wahl und die Chancengleichheit der Parteien bei Wahlen seien Konsequenzen aus dem Prinzip der Volkssouveränität. Ohne die Gleichheit der wahl und die Chancengleichheit der Parteien bei Wahlen ginge die Staatsgewalt nicht vom Volk aus. Damit gehörten auch sie zum unabänderlichen Kern des Demokratieprinzips. Entsprechendes gelte für die Freiheit der wahl und die Freiheit der Parteien bei der Besetzung der Landeslisten. Unter Berufung auf das Fördergebot nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG könnten wahlbezogene Freiheits- und Gleichheitsrechte jedenfalls nicht gerechtfertigt werden.

Dem stünden im Übrigen auch nicht Art. 11, Art. 7 und Art. 4 des UN-Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau vom 18 .Dezember 1979 (CEDAW) entgegen, die Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG entsprächen und ebenfalls lediglich rechtliche und faktische Gleichberechtigung, nicht jedoch Ergebnisgleichheit verlangten.

5. Im Übrigen wären die Einschränkungen auch nicht verhältnismäßig. Sie seien nicht erforderlich, weil das Ziel des Paritätsgesetzes, die Repräsentation von Frauen im Landtag zu verbessern, auch dadurch erreicht werden könnte, dass die Wähler statt bestimmter Listen bestimmte Kandidaten aus offenen Listen wählten, ohne dass dies mit Einschränkungen verbunden wäre. Auch könnten die Wähler mehrere Stimmen bekommen, die sie sogar auf verschiedene Listen verteilen könnten. Dass sich die Anzahl weiblicher Kandidaten auf den Listen möglicherweise nicht ändere, sei unerheblich, weil es auf den Listen nur genügend Frauen geben müsse, um mindestens die Hälfte der Sitze im Parlament zu besetzen, was in der Praxis fast immer der Fall sei. Abgesehen davon gehe der Einwand, dass offene Listen nicht das gewünschte Ziel garantierten, auch deshalb fehl, weil das gewünschte Ziel kein verfassungsrechtlich legitimes Ziel sei. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass der Gesetzgeber das System starrer Listen gewählt habe, was ihm grundsätzlich freistehe, denn darauf könne er sich nicht berufen, wenn er ein Ziel wünsche, das nicht mit diesem System, aber mit einem anderen System zu vereinbaren sei. Auch seien die Einschränkungen nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Pflicht zur paritätischen Besetzung der Listen sei ein Eingriff in Rechtsgüter von höchstem Rang und mit sehr hoher Eingriffsintensität. Dem äußerst schwerwiegenden Eingriff in die Freiheit und Gleichheit der wahl stehe eine nur begrenzte Auswirkung des Gesetzes gegenüber, was an der wahl von Wahlkreiskandidaten liege. Unangemessen sei auch die Beeinträchtigung der Freiheit und Chancengleichheit der Parteien. Beide seien grundlegend für die Demokratie. Das Paritätsgesetz könne den von seinen Befürwortern angenommenen Missstand gar nicht beheben, solange nicht bei den Wahlkreiskandidaten für Parität gesorgt werde, so dass nur eine geringfügige Erhöhung des Frauenanteils zu erwarten sei. Besonders unverhältnismäßig sei die Beeinträchtigung bei Parteien mit wenigen Mitgliedern und mit geringem Frauenanteil. Solche Parteien müssten ihre bisherige Programmatik und ihren bisherigen Politikstil ändern, um Frauen als Mitglieder und Kandidaten zu gewinnen. Andere Parteien hätten ihre Listen freiwillig paritätisch besetzt. Es würde sich nicht viel ändern, wenn die übrigen Parteien verpflichtet würden, ihre Listen paritätisch zu besetzen. Die einzelnen Beeinträchtigungen verstärkten sich in ihrer Wirkung noch.

Mit der Gleichheit der wahl sei es schließlich unvereinbar, dass die Diversen bevorzugt würden und für jeden beliebigen Listenplatz kandidieren könnten, womit für deren Kandidatur doppelt so viele Listenplätze wie für Frauen und Männer zur Verfügung stünden und sich deren Chance, gewählt zu werden, verdoppele. Personen, die im Geburtenregister weder als männlich oder weiblich noch als divers eingetragen seien, sei das passive Wahlrecht sogar völlig entzogen.

III.

Der Anhörungsberechtigte zu 1., der Thüringer Landtag, hat von einer Stellungnahme abgesehen.

IV.

Die Anhörungsberechtigte zu 2., die Thüringer Landesregierung, hält den Antrag für unbegründet. Das Paritätsgesetz sei nicht nur formell, sondern auch materiell verfassungsgemäß.

Im Freistaat Thüringen fehle es 30 Jahre nach der Wiedervereinigung und dem Inkrafttreten des Grundgesetzes immer noch an der gleichberechtigten demokratischen Teilhabe der Frauen und damit an deren Souveränität. Symptomatisch sei die geringe Zahl von Frauen im Landtag gemessen am Anteil der Frauen unter den Wahlberechtigten. Die Statistiken zeigten, dass Frauen unter den Kandidaten vor allem dort fehlten, wo parteiinterne Nominierungen ohne bzw. ohne wirksame paritätische Steuerung durch Satzungsrecht erfolgten. Die Statistiken sprächen für parteiinterne Strukturen, die männliche Kandidaten strukturell faktisch bevorzugten und weibliche Kandidaten strukturell und faktisch benachteiligten. Dies erkläre, warum der Anteil von Frauen nach der letzten Landtagswahl am 27. Oktober 2019 im Landtag auf 31 Prozent zurückgefallen sei. Bei den Direktkandidaturen gebe es anteilig noch weniger weibliche Kandidaten als auf den Landeslisten. Nicht nominierte weibliche Kandidaten könnten auch nicht gewählt werden. Die Zahlen sprächen dafür, dass das Wahlrecht parteiinterne Nominierungsverfahren zu Lasten weiblicher Kandidaten ermögliche und begünstige sowie Nominierungen von Frauen strukturell erschwere und verhindere, was wegen des finanziellen Eigenbetrags insbesondere für Direktkandidaturen gelte. Die strukturelle Diskriminierung in der Politik überhaupt stehe außer Frage, was sich auch auf die Qualität politischer Entscheidungen auswirke.

2. Der Gesetzgeber habe nach Art. 46 Abs. 3 ThürVerf einen Gesetzgebungsauftrag für das Wahlrecht. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sei weit und beschränke sich nicht auf die Regelung technischer Einzelheiten des Wahlrechts. Die gerichtliche Überprüfbarkeit sei eingeschränkt und zu prüfen sei nur, ob die Grenzen eingehalten und die verfassungsrechtlichen Vorgaben und Gewährleistungen verletzt würden. Auch mit dem Paritätsgesetz mache der Gesetzgeber von seiner Regelungskompetenz nach Art. 46 Abs. 3 ThürVerf Gebrauch. Regelungen zur Parität dürfe der Gesetzgeber erlassen.

Mit dem Paritätsgesetz verfolge der Gesetzgeber legitime Ziele. Es diene der verfassungsrechtlich gebotenen Durchsetzung des Rechts auf Chancengleichheit der Kandidaten aller Parteien nach Art. 46 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 GG und ziele darüber hinaus auf die Durchsetzung des Demokratiegebots und des Rechts der Bürger auf gleichberechtigte demokratische Teilhabe und effektiven Einfluss auf das Parlament nach Art. 45 Abs. 1, Art. 46 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 GG. Der Gesetzgeber knüpfe an den Leitgedanken der demokratischen Konstituierung der Staatsgewalt in Art. 45 Abs. 1 Satz 1 ThürVerf an, durch den die Vorstellung der staatsbürgerlichen Selbstbestimmung mit dem Gedanken der Repräsentation verbunden werde. Die Volkssouveränität setze den effektiven Einfluss der Bürger auf die Staatsgewalt in Form gleichberechtigter demokratischer Teilhabe voraus, worauf die Bürger einen subjektiven Anspruch hätten. Schließlich diene das Paritätsgesetz dem Gleichstellungsdurchsetzungsauftrag nach Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 GG.

3. Das aktive Wahlrecht werde nicht eingeschränkt.

Das Paritätsgesetz schränke weder die Allgemeinheit noch die Gleichheit der wahl ein. Niemand werde von der wahl ausgeschlossen. Weder Zählwert noch Erfolgswert der für eine paritätische Liste abgegebenen Stimmen würden berührt. Dies gelte bei den Wählern; keine Auswirkungen auf den Erfolgswert habe der Umstand, dass eine nicht paritätische Landesliste durch Streichung des nicht paritätischen Teils verkürzt werde, weil sich der Erfolgswert auf die konkret zur wahl stehende Liste beziehe. Dies gelte auch bei den Parteimitgliedern; alle Stimmen hätten den gleichen Zählwert und Erfolgswert.

Das Paritätsgesetz schränke auch die Freiheit der wahl nicht ein. Die Wähler hätten auch bisher keinen Einfluss auf die Kandidatenauswahl und Kandidatenreihung gehabt und könnten nur eine von den Parteimitgliedern beschlossene Liste wählen. Die Wahlfreiheit werde hingegen sogar erweitert, weil die Wähler nun nicht mehr überwiegend Männer wählen müssten. Auch bei den Parteimitgliedern gebe es keine Einschränkungen. Paritätsregelungen in Satzungen führten zu keiner Verletzung der Wahlrechtsgrundsätze. Für gesetzliche Paritätsregelungen könne nichts anderes gelten, da der Effekt derselbe sei. Das innerparteiliche Nominierungsverfahren müsse zudem mit dem Gebot der innerparteilichen Demokratie nach Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG vereinbar sein. Aus Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG folge, dass die tatsächliche Chancengleichheit der weiblichen Kandidaten gewährleistet sein müsse, womit das Wahlvorschlagsrecht der Parteien verfassungsimmanent begrenzt werden müsse.

4. Das passive Wahlrecht der Bewerber um Listenplätze sei ebenfalls nicht beeinträchtigt. Frauen und Männer könnten sich jeweils um jeden zweiten Listenplatz bewerben. Es sei keine Ungleichbehandlung zu erkennen. Einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen bestimmten Listenplatz gebe es für keinen Kandidaten. Zwar würden die Möglichkeiten von Männern begrenzt, sich um alle Listenplätze zu bewerben. Das Paritätsgesetz stelle aber die tatsächliche Chancengleichheit von Frauen und Männern her und beseitige die mit Art. 46 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbare faktische Chancenungleichheit von Frauen und die damit einhergehende verfassungswidrige Privilegierung von Männern. Soweit darin eine Einschränkung für Bewerber gesehen werde, wäre dies durch zwingende Gründe und insbesondere das Recht auf Chancengleichheit weiblicher Bewerber und das Gleichstellungsdurchsetzungsgebot nach Art. 46 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG gerechtfertigt. Nur wenn die Chancengleichheit aller Bewerber tatsächlich bestehe, lasse sich der Charakter der wahl als entscheidender Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung des Volkes bejahen. Der Verfassungsauftrag nach Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG rechtfertige die Beseitigung struktureller Nachteile für Frauen, die seit Jahren erkennbar seien. Auf den Anteil von Frauen und Männern in den Parteien komme es nicht an, wenn es darum gehe, diese Nachteile zu verdeutlichen. Aufgabe der Parteien sei es, den Anspruch der Bürger auf gleiche Teilhabe an der demokratischen Selbstbestimmung zu sichern und durchzusetzen. Die Abgeordneten der Parlamente müssten die gesellschaftlichen Perspektiven der Bürger in das Parlament tatsächlich einbringen können. Dies gelinge nur mit Hilfe einer ausgeglichenen Anzahl weiblicher und männlicher Abgeordneten.

5. Das Paritätsgesetz stehe auch in Einklang mit dem Demokratiegebot nach Art. 45 ThürVerf.

Es sei unrichtig, dass das Paritätsgesetz als Rückfall in ständestaatliche Verhältnisse zu werten sei. Frauen und Männer seien keine Stände, sondern jeweils heterogen. Die Bevölkerung im Freistaat Thüringen setze sich wie in der Bundesrepublik Deutschland etwa hälftig aus Frauen und Männern zusammen, die zwei elementare gesellschaftliche Gruppen darstellten. Ohne eine der Gruppen wären Gesellschaft und Staat nicht zukunftsfähig. Erst recht sei es nicht nachvollziehbar, Frauen zu verdächtigen, im Parlament nur die Interessen von Frauen zu vertreten, hingegen Männer nicht zu verdächtigen, nur die Interessen von Männern zu vertreten. Wenn Männer das ganze Volk vertreten würden, wäre das Wahlrecht von Frauen nicht nötig.

Demokratie im Sinne von Volksouveränität nach Art. 45 ThürVerf verlange die Ausübung aller Staatsgewalt durch das Volk und die effektive Einflussnahme des Volkes auf die Gewaltausübung durch die staatlichen Organe. Der Begriff des Volkes beziehe sich auf die männlichen und weiblichen Staatsbürger. Jeder Staatsbürger habe das Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an der demokratischen Selbstbestimmung. Dass Frauen und Männer formal ein gleiches Stimmrecht und Wahlrecht besäßen, reiche nicht aus. Es gehe um die gleichberechtigte Mitherrschaft von Frauen in der Rechtswirklichkeit, die bis heute nicht bestehe. Demokratie beziehe sich unmissverständlich auf den Willen des Volkes als Gesamtheit der Staatsbürger. Dabei entspreche der Art. 45 Satz 1 ThürVerf dem Art. 20 Abs. 2 GG. Die effektive Einflussnahme und Teilhabe mittels parlamentarischer Beteiligung sei bislang jedoch tatsächlich nur den Männern möglich, wofür historische Gründe maßgeblich seien. Die gleichberechtigte demokratische Teilhabe und Partizipation der weiblichen Bürger in der politischen Wirklichkeit sei in der repräsentativen Demokratie nur durch tatsächlich effektiven repräsentativen Einfluss auf die Parlamente zu erreichen. Volksherrschaft in Verbindung mit der Idee der repräsentativen Demokratie ziele auf tatsächliche Widerspiegelung der in der Wählerschaft vorhandenen politischen Meinungen. Dies entspreche der Idee der Demokratie. Als Kerngehalt des Demokratieprinzips gelte der allgemeine Gleichheitssatz. Die Anwendungsbereiche stünden nebeneinander und ergänzten sich, um die tatsächliche politische Gleichheit der Bürger zu gewährleisten.

Auch Rechte der Parteien nach Art. 21 Abs .1 GG würden durch die paritätischen Regelungen nicht verletzt.

a) Die Parteienfreiheit nach Art. 21 GG sei nur vor dem Hintergrund der Funktion der Parteien in der repräsentativen Demokratie zu verstehen. Parteien seien notwendige Instrumente der politischen Willensbildung des Volkes. Für den Prozess der Legitimationsvermittlung zwischen den Bürgern und der Staatsgewalt bedürfe es einer innerparteilichen Organisation, welche dafür sorge, dass der Wille der Bürger wirksam im Parlament zur Sprache gelange. Die Parteienfreiheit müsse im Einklang mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der demokratischen inneren Ordnung nach Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG ausgeübt werden. Deswegen unterfalle die Kandidatenaufstellung keinem ausschließlichen Recht der Parteien zur Selbstorganisation. Die Parteienfreiheit zur Nominierung müsse so ausgeübt werden, dass erstens die demokratischen Rechte der Kandidaten und insbesondere das Recht auf Chancengleichheit nicht beeinträchtigt würden, und zweitens durch die Nominierung von Kandidaten die gesellschaftlichen Perspektiven der Bürger im Parlament gleichmäßig gespiegelt werden könnten. Nur so könne der Anspruch auf gleichberechtigte demokratische Teilhabe und effektive Einflussnahme mit Hilfe der gewählten Abgeordneten auch tatsächlich verwirklicht werden. Voraussetzung dafür sei die gleichmäßige, paritätische Aufstellung männlicher und weibliche Kandidaten in den Wahlvorschlägen der Parteien. Begrenzt auf die Landeslisten diene das Paritätsgesetz diesem Ziel.

Aus der Parteienfreiheit folge kein Recht auf Diskriminierung von Kandidaten oder gar auf Willkür, was schon Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG verbiete, denn Parteien stünden nicht außerhalb der Verfassung, sondern mitten in der Verfassung. Dies gelte auch dann, wenn Parteien als Private anzusehen wären. Dann bestehe ebenfalls eine Bindung an den Gleichheitssatz. Das Paritätsgesetz gestalte die Aufgabe der Parteien im Rahmen des Gebots demokratischer innerer Ordnung nach Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG verfassungskonform aus und trage zur Verwirklichung von mehr Demokratie bei.

Selbst wenn ein Eingriff vorläge, wäre dieser verhältnismäßig. Nicht relevant sei der Anteil von Frauen und Männern unter den Parteimitgliedern. Relevant sei der Anteil unter den wahlberechtigten Bürgern. Denn die Abgeordneten verträten nicht die Parteimitglieder, sondern das Volk. Dem Volk müsse die effektive Einflussnahme unab-hängig von einer Parteizugehörigkeit ermöglicht werden.

b) Die Chancengleichheit der Parteien werde nicht verletzt. Sie unterliege keinem absoluten Differenzierungsverbot. Differenzierungen könnten durch einen besonderen, sachlich legitimen, zwingenden Grund gerechtfertigt werden. Das Paritätsgesetz beziehe sich auf alle Parteien. Eine unterschiedliche rechtliche Behandlung der Parteien bestehe nicht. Das Paritätsgesetz führe auch zu keiner Wettbewerbsverzerrung. Dass kleine Parteien nur auf einen kleinen Personenkreis zurückgreifen könnten, sei bereits Teil des politischen Wettbewerbs, der sich auch auf die Anwerbung von Mitgliedern beziehe. In der unterschiedlichen Anzahl der Mitglieder einer Partei komme der unterschiedliche Zuspruch zum Ausdruck. Auch führe das Paritätsgesetz zu keiner praktischen Wettbewerbsverzerrung. Die Erfahrung zeige, dass auch Parteien mit mehr männlichen als weiblichen Mitgliedern Landeslisten paritätisch besetzen könnten.

Zudem stehe es allen Parteien frei, nicht nur Mitglieder zu nominieren. Auch sei kein Attraktivitätsverlust zu befürchten. Für die Wahlentscheidung sei in erster Linie die inhaltliche, programmatische Ausrichtung der Partei maßgeblich, die sich nicht durch die Nominierung von Frauen ändere. Selbst wenn es mittelbare Wettbewerbsverzerrungen gäbe, führten diese nicht zu einer Verletzung der Chancengleichheit der Parteien. Differenzierungen der Chancengleichheit könnten durch einen besonderen, sachlich legitimierten, zwingenden Grund gerechtfertigt werden. Dies seien vorliegend die Sicherung des Charakters der wahl als Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung des Volkes und das Gleichberechtigungsgebot nach Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 GG, das auf die Beseitigung faktischer Nachteile gerichtet sei und auch den Bereich der Wahlen umfasse.

c) Das Paritätsgesetz führe auch zu keinem Eingriff in die Programmfreiheit der Parteien, sondern betreffe eine rein organisatorische Maßnahme. Vertrete eine Partei auf Grund ihrer Ausrichtung etwa ein rückständiges Rollenbild in Bezug auf Frauen und Männer, so ändere sich daran durch die Verpflichtung zur paritätischen Besetzung der Landesliste nichts, denn die gelisteten Frauen und Männern verträten dieses Bild ebenfalls.

Würde das Paritätsgesetz in die Wahlrechtsgrundsätze und die Rechte der Parteien nach Art. 21 Abs. 1 GG eingreifen, wären diese Eingriffe gerechtfertigt.

Differenzierungen bedürften zu ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich legitimierten, zwingenden Grundes. Das bedeute aber nicht, dass sich die Differenzierung als von Verfassungs wegen notwendig darstellen müsse. Differenzierungen im Wahlrecht könnten auch durch Gründe gerechtfertigt werden, die durch die Verfassung legitimiert und von einem Gewicht seien, das der Gleichheit der wahl die Waage halten könne. Hierzu zählten die mit der wahl verfolgten Ziele wie die Sicherung des Charakters der wahl als Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung des Volkes.

Beim Paritätsgesetz ließen sich als zwingende Gründe die Sicherung der wahl als Integrationsvorgang bei der politischen Willensbildung des Volkes und die Durchsetzung des Gleichberechtigungsgebots nach Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 GG erkennen.

Es diene dem Schutz vor struktureller Diskriminierung weiblicher Kandidaten in Nominierungsverfahren und der Durchsetzung des Anspruchs auf Chancengleichheit sowie der Sicherung und Durchsetzung gleichberechtigter demokratischer Teilhabe und effektiver Einflussnahme durch die Bürger mit Hilfe von Landtagswahlen. Dass das Gleichberechtigungsgebot in Art. 2 Abs. 2 ThürVerf und Art. 3 Abs. 2 GG ein zwingender Grund von erheblichem Gewicht sei, stehe heute außer Frage. Dessen hohe Wertigkeit undbesondere Gewichtigkeit folgten aus dem engen Zusammenhang mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, dem Grundsatz der Menschenwürde und dem menschenrechtlichen Gehalt des Gleichberechtigungsgebots.

Die Eingriffe seien auch verhältnismäßig. Dadurch, dass paritätisch besetzte Landeslisten nicht ausreichten, um die angestrebte paritätische Besetzung des Landtags zu erreichen, werde das Paritätsgesetz nicht ungeeignet, denn es fördere die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele und bereits durch die Landeslisten werde sich der Anteil weiblicher Parlamentarier erhöhen. Ein milderes, gleich effektives Mittel als das Ge-setz sei nicht erkennbar. Freiwillige parteiinterne Maßnahmen könnten eine chancengleiche demokratische Teilhabe nicht gewährleisten. Offene Listen kämen als alternatives Mittel nicht in Betracht, weil es auf das vorgegebene Wahlsystem ankomme und zudem die Anzahl weiblicher Kandidaten auf der Liste unverändert bliebe.

Die Öffnungsklausel für diverse Menschen, die im Personenstandsregister registriert seien, sei erforderlich, um die Diskriminierung dieser Menschen von vornherein auszuschließen. Erforderlich seien auch Sanktionen, um damit die Steuerungswirkung des Paritätsgesetzes sicherzustellen.

Das Paritätsgesetz sei im Übrigen auch angemessen. Diese Betrachtung werde auch durch Art. 11, Art. 7 und Art. 4 CEDAW gestützt, woraus sich internationale Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland ergäben, die auch bei der Interpretation des Grundgesetzes und der Thüringer Verfassung einzubeziehen seien.

V.

Die Frage, ob gesetzliche Regelungen, die Parteien zur paritätischen Besetzung von Listen verpflichten, mit dem Verfassungsrecht des Bundes und der Länder vereinbar sind, war bislang nicht nur Gegenstand gutachterlicher Stellungnahmen wissenschaftlicher Dienste der Landesparlamente (Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Thüringer Landtags vom 24. Juni 2019, LTDrucks 6/7525; Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Schleswig-Holsteinischen Landtages vom 13. November 2018, Umdruck 19/1996; Stellungnahme des parlamentarischen Beratungsdienstes des Landtags Brandenburg vom 18. Oktober 2018; Gutachten des wissenschaftlichen Parlamentsdienstes des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 27. Juni 2018; Bericht der Landesregierung des Landes Brandenburg vom 10. Oktober 2018, LTDrucks 6/9699). Diese Frage wird ebenfalls im aktuelleren rechtswissenschaftlichen Schrifttum eingehend erörtert (vgl. etwa Fontana, DVBl. 2019, S. 1153ff.; Meyer, NVwZ 2019, S.1245ff.; Butzer, NdsVwBl. 2019,S. 10ff.; Morlok/Hobusch, DÖV 2019, S. 14ff., NVwZ 2019, S. 1734 ff.; von Ungern-Sternberg, JZ 2019, S. 525ff.). Unter den Verfassungsgerichten von Bund und Ländern hat bislang der Bayerische Verfassungsgerichtshof das Bestehen einer verfassungsrechtlichen Pflicht zum Erlass geschlechterparitätischer Wahlvorschlagsregelungen in einer jüngeren Entscheidung verneint (BayVerfGH, Entscheidung vom 26 .März 2018 -Vf.15-VII-16-, juris).

B.

Der Normenkontrollantrag ist zulässig und begründet.

I.

Der Antrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist als Landtagsfraktion antragsberechtigt (Art. 80 Abs. 1 Nr. 4 ThürVerf i.V.m. § 11 Nr. 4 ThürVerfGHG) und das Paritätsgesetz ist als Landesrecht im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Nr. 4 ThürVerf zulässiger Gegenstand einer abstrakten Normenkontrolle. Der Antrag wurde in der gebotenen Form begründet (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 ThürVerfGHG). Die Antragstellerin hat zudem dargelegt, dass sie in ihrer Sitzung am 23. Oktober 2019 durch wirksamen Beschluss ihren Bevollmächtigten mit der Durchführung eines Normenkontrollverfahrens beauftragt hat (vgl. zum Erfordernis eines wirksamen Fraktionsbeschlusses: ThürVerfGH, Urteil vom 9. Juni2017 -VerfGH 61/16-, LVerfGE28, 499 [521] = juris Rn.109).

II.

Der Antrag ist begründet.

BGH, Beschluss vom 30. Juni 2020 – II ZB 25/18

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. November 2018 wird auf ihre kosten als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 300€ festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beklagte zu 1 ist eine Anlagegesellschaft in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft; der Beklagte zu 2 ist ihr persönlich haftender Gesellschafter. Der Kläger ist an der Beklagten zu1 (mittelbar) als Kommanditist beteiligt. Gemäß § 6 Nr.2 des Gesellschaftsvertrags werden die über die Treuhandkommanditistin, die J. & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH, beteiligten Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt.

Mit Schreiben vom 24. November 2016 begehrte der Kläger von der Treuhandkommanditistin Auskunft über die unmittelbaren und mittelbaren Gesellschafter der Beklagten zu 1 einschließlich der jeweiligen Anschriften und Beteiligungssummen. Die Treuhandgesellschaft stellte für die Übersendung der Gesellschafterliste unter dem 2. Dezember 2016 vorab 297,50 € in Rechnung. Nach Bezahlung des Betrages übersandte sie eine Liste mit den Namen (ohne Angabe von Titeln und Adelsbezeichnungen) und Anschriften der rund 4.400 Beteiligten sowie eine weitere Liste mit Angaben zur Beteiligungshöhe von rund 150 Beteiligten, die einer solchen Mitteilung bereits im Jahr 2013 zugestimmt hatten. Der Kläger wandte sich sodann an die Beklagte zu 1 und forderte die Erteilung einer seinem Auskunftsverlangen vollständig entsprechenden Auskunft. Der Beklagte zu 2 lehnte dies namens der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 20.Januar 2017 ab und bat um Verständnis dafür, dass er zur Wahrung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Mitgesellschafter sensible Daten wie die Beteiligungssumme nicht ohne ausdrückliche Ermächtigung der betreffenden Gesellschafter und insbesondere nicht gegen deren ausdrücklich erklärten Willen herausgeben könne.

Der Kläger hat daraufhin Klage erhoben. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt, dem Kläger Auskunft über Namen und jeweilige Beteiligungshöhe aller an der Beklagten zu1 beteiligten Gesellschafter einschließlich der mittelbar über die Treuhandkommanditistin Beteiligten in Form einer aktuellen, schriftlichen, geordneten Zusammenstellung zu erteilen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach vorherigem Hinweis wegen Nichterreichens der Berufungssumme durch Beschluss als unzulässig verworfen und den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 300 € festgesetzt. Gegen die Verwerfung der Berufung wenden sich die Beklagten mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 , § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist aber nicht zulässig, da es an dem nach § 574 Abs. 2 ZPO erforderlichen Zulassungsgrund fehlt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Rechtsbeschwerde macht unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) eine Verletzung der Verfahrensgrundrechte auf Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) geltend. Solche Rechtsverletzungen liegen aber nicht vor.

1.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Berufung sei unzulässig, weil der nach den kosten einer verurteilungsgemäßen Auskunft zu bemessende Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € nicht übersteige (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Aufgrund der Teilauskunft, die eine im Auftrag des Beklagten zu 2 mit der Führung der Geschäfte der Beklagten zu 1 befasste GmbH vorgerichtlich erteilt habe, sei davon auszugehen, dass die Beklagten zwar eventuell nicht selbst über eine elektronische Datenverarbeitung mit den notwendigen Daten hinsichtlich sämtlicher Beteiligter verfügten, diese Daten aber sehr wohl bei einer mit der Geschäftsführung beauftragten und deshalb den Beklagten verpflichteten Gesellschaft vorhanden seien. Nur diese Annahme lasse sich auch mit dem Inhalt des vom Beklagten zu 2 unterzeichneten Schreibens vom 20. Januar 2017 vereinbaren, in dem eben nicht auf das Nichtvorhandensein der notwendigen Daten, sondern auf datenschutzrechtliche Bedenken abgestellt worden sei.

Dem Urteilsausspruch des Landgerichts lasse sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entnehmen, dass es umfangreicher Maßnahmen zur Aktualisierung vorhandener Daten bedürfe. Vielmehr reiche es nach dem Urteilstenor aus, eine Auskunft nach dem aktuellen Kenntnisstand der Beklagten bzw. der für sie im Zusammenhang mit der Führung der Geschäfte der Beklagten zu 1 tätigen Gesellschaften zu erteilen.

Dass die danach mögliche einfache EDV-Auskunft einen mit über 600 € zu bewertenden Aufwand erfordere, hätten die Beklagten nicht dargetan. Außerdem sei davon auszugehen, dass die kosten für die verurteilungsgemäß zu erteilende vollständige Auskunft die vorprozessual unter dem 2. Dezember 2016 in Rechnung gestellten kosten nicht übersteigen, da eine selektive Auskunft jedenfalls hier nicht weniger Maßnahmen erfordere als eine umfassende Auskunft.

2.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten rechtsfehlerfrei als unzulässig verworfen und ihnen den Zugang zur Rechtsmittelinstanz mithin nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert. Auch Art. 103 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bemisst sich der gemäß § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzende Beschwerdewert für das Rechtsmittel der zur Auskunftserteilung verurteilten Partei nach ihrem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist im Wesentlichen darauf abzustellen, welchen Aufwand an Zeit und kosten die Erteilung der Auskunft erfordert und ob die verurteilte Partei ein schützenswertes Interesse daran hat, bestimmte Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 -II ZB 17/18, juris Rn. 8 mwN).

Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Bemessung der Beschwer nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht von dem nach § 3 ZPO eingeräumten Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn das Gericht bei der Bewertung des Beschwerdegegenstandes maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt oder erhebliche Tatsachen unter Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht (§139 ZPO) nicht festgestellt hat. Denn der Sinn des dem Berufungsgericht eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Rechtsbeschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom Berufungsgericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen (BGH, Beschluss vom 12. März 2019 – II ZB 19/18, juris Rn. 10; Beschluss vom 21. Mai 2019 – II ZB 17/18, juris Rn. 9, jeweils mwN). Diese Beschränkung begrenzt zugleich die Möglichkeit des Rechtsbeschwerdegerichts, Tatsachen zu berücksichtigen, die vor der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht geltend gemacht worden sind (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2011 – II ZB 20/10, NJW 2011, 2974 Rn. 4; Beschluss vom 12. März 2019 – II ZB 19/18, juris Rn. 10; siehe auch Beschluss vom 31. Januar 2001 -XII ZB 121/00, NJW 2001, 1652 f. zur alten Rechtslage).

b) Danach ist die Bemessung der Beschwer durch das Berufungsgericht nicht zu beanstanden.

aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, die dem Kläger mitzuteilenden Daten seien bei einer mit einer EDV-Anlage ausgestatteten, mit der Geschäftsführung der Beklagten zu 1 beauftragten und deshalb den Beklagten verpflichteten Gesellschaft vorhanden, ist entgegen den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht verfahrensfehlerhaft.

Die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Abrede, dass die Treuhandgesellschaft, mithin die Gesellschaft, an die sich der Kläger mit seinem vorgerichtlichen Auskunftsersuchen vom 24. November 2016 gewandt hatte, über die Möglichkeit einer kostengünstigen, elektronisch unterstützten Erteilung der erbetenen Auskunft verfügt. Sie rügt aber, dass die Annahme des Berufungsgerichts, die Treuhandgesellschaft sei mit der Geschäftsführung der Beklagten zu 1 beauftragt und deshalb den Beklagten zur Unterstützung bei der Auskunftserteilung verpflichtet, ohne jeglichen Anhalt im Parteivortrag und den Feststellungen des Landgerichts sei. Dieser Einwand trifft nicht zu.

Das Berufungsgericht hat ersichtlich nicht verkannt, dass die Geschäftsführung der Beklagten zu 1 dem Beklagten zu 2 als ihrem Komplementär obliegt (§ 114, § 161 Abs. 2, § 164 Satz 1 HGB; § 9 Nr.1 des Gesellschaftsvertrags). Der Beklagte zu 2 als persönlich haftender Gesellschafter ist aber gemäß § 9 Nr.2 des Gesellschaftsvertrags berechtigt, dritten Personen oder Gesellschaftern die Geschäftsführungsaufgaben bzw. deren Ausübung zu übertragen. Hierauf hat das Berufungsgericht abgestellt, indem es unter Hinweis auf § 9 des Gesellschaftsvertrags davon gesprochen hat, dass die um Auskunft gebetene GmbH im Auftrag des Beklagten zu 2 mit der Führung der Geschäfte der Beklagten zu 1 befasst sei. Die Übertragungsbefugnis nach § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags beinhaltet – wovon die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der Geschäftsbesorgerin D. GmbH selbst ausgeht – auch die Möglichkeit, einem bestimmten Dritten lediglich einen Teil der Geschäftsführungsaufgaben zur Ausübung zu überlassen.Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Treuhandgesellschaft mit Geschäftsführungsaufgaben beauftragt sei und die Beklagten bei der Führung einer Gesellschafterliste jedenfalls zu unterstützen habe, ist nicht verfahrenswidrig. Der Treuhandgesellschaft obliegen gesellschaftsbezogene Aufgaben nicht nur als Beteiligungstreuhänderin gegenüber den an der Beklagten zu 1 nur mittelbar beteiligten Treugebern, sondern auch im Hinblick auf die unmittelbaren Gesellschafter der Beklagten zu 1. So ist die Treuhandgesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB berechtigt und bevollmächtigt, weitere Kommanditisten in die Gesellschaft aufzunehmen (§ 3 Nr. 4 GV), hat Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zu protokollieren (§ 15Nr. 1 GV) und das Ergebnis schriftlicher Abstimmungen zu ermitteln und bekannt zu geben (§ 14 Nr. 7, 8 GV). Vor allem führt und verantwortet die Treuhandgesellschaft ein als Treugeberregister bezeichnetes Verzeichnis, in dem auch die unmittelbaren Gesellschafter erfasst werden. In § 12 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist hierzu – im Zusammenhang mit der Einberufung von Gesellschafterversammlungen – bestimmt:

„(…) Jeder Gesellschafter und Treugeber hat Änderungen gegenüber den im Treugeberregister festgehaltenen Angaben dem Treuhandkommanditisten schriftlich mitzuteilen. Im Verhältnis der Gesellschaft zu den Gesellschaftern und im Verhältnis zwischen Treuhandkommanditist und Treugeber gelten die niedergelegten Daten als maßgebend auch für die Zustellung.“

Im Einklang mit dieser Aufgabenverteilung hat die Treuhandgesellschaft dem Kläger auf dessen vorgerichtliches Ersuchen eine Gesellschafterliste übersandt, die die Namen aller Gesellschafter, auch der unmittelbar Beteiligten, beinhaltete. Dass die Treuhandgesellschaft mit der Führung und Verwaltung des „Treugeberregisters“ auch Aufgaben der Beklagten zu 1 im Verhältnis zu deren unmittelbaren Gesellschaftern wahrnimmt, ergibt sich aus der eben zitierten Regelung des Gesellschaftsvertrags, die ausdrücklich auch das Verhältnis der Gesellschaft zu den Gesellschaftern regelt. Dass die Treuhandgesellschaft gegenüber den Gesellschaftern insoweit für die Beklagte zu 1 handelt, zeigt zudem § 12 Nr. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags, wo in Anbetracht der an die Treuhandgesellschaft vorzunehmenden Mitteilungen von einer Adressbekanntgabe an die Gesellschaft, also an die Beklagte zu 1, gesprochen wird.

Das Berufungsgericht konnte danach rechtsfehlerfrei davon ausgehen, dass die Treuhandgesellschaft den Beklagten zu 2 bei der Geschäftsführung zu unterstützen hat und den Beklagten insoweit verpflichtet ist. Der Beklagte zu 2 ist als geschäftsführender Gesellschafter zur Erfüllung seiner Aufgaben, die u.a. die Einberufung und Leitung von Gesellschafterversammlungen einschließlich der Feststellung von Abstimmungsergebnissen beinhalten, darauf angewiesen, die Namen und Beteiligungshöhen der Gesellschafter einschließlich der nach Maßgabe von § 6 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags stimmberechtigten Treugeber zu kennen. Wird die diesbezügliche Datenerfassung insgesamt der Treuhandgesellschaft überlassen, so verbindet sich damit die Verpflichtung der Treuhandgesellschaft, dem geschäftsführenden Gesellschafter die zur Wahrnehmung seiner Aufgaben erforderlichen Informationen über den Gesellschafterbestand zu geben. Zu den vom geschäftsführenden Gesellschafter aufgrund seiner Funktion wahrzunehmenden Aufgaben gehört es, einzelnen Gesellschaftern gebotene Auskünfte über ihre Mitgesellschafter zu erteilen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 – II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 11; Beschluss vom 19.November 2019 – II ZR 263/18, WM 2020, 458 Rn. 13).

Soweit die Rechtsbeschwerde entgegenhält, der Treuhandgesellschaft als Steuerberatungsgesellschaft sei eine gewerbliche Tätigkeit wie die Wahrnehmung von Geschäftsführungstätigkeiten berufsrechtlich untersagt und dementsprechend bestünden vertragliche Beziehungen der Treuhandgesellschaft zur Beklagten zu 1 nur im Rahmen eines geschlossenen Steuerberatungsvertrages, deckt sie keinen zulassungsrechtlich erheblichen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. Nach dem Gesellschaftsvertrag steht die dort bereits namentlich benannte Treuhandgesellschaft außerhalb ihrer steuerberatenden Tätigkeit durchaus in vertraglichen Beziehungen zu der Beklagten zu 1. Gemäß § 19 des Gesellschaftsvertrags erhält sie Vergütungen, auch für ihre laufende Tätigkeit. Die Vergütungen sind kosten der Beklagten zu 1 (§ 19 Nr. 4 GV).

Im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolglos bleibt auch der Einwand, die Treuhandgesellschaft habe im Hinblick auf die ihr erteilten Weisungen ihrer Treugeber gegenüber den Beklagten die Offenlegung und Weitergabe der vom Kläger geforderten Informationen verweigert. Das Berufungsgericht war nicht gehalten, diesen Umstand der in seinem Ermessen stehenden Bewertung des Beschwerdegegenstandes zugrunde zu legen.

Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Beklagten eine ihnen gegenüber erklärte Informationsverweigerung der Treuhandgesellschaft vor der Entscheidung des Berufungsgerichts geltend gemacht hätten. Nach Aktenlage haben die Beklagten erstmals nach Abschluss des Berufungsverfahrens im Zwangsvollstreckungsverfahren gemäß § 888 ZPO behauptet, die Auskunftserteilung sei ihnen nicht (ohne weiteres) möglich, weil die Treuhandgesellschaft es abgelehnt habe, ihnen entgegen den Weisungen der Treugeber die Beteiligungshöhen mitzuteilen.

Das Berufungsgericht musste ohne diesbezüglichen Vortrag der Beklagten eine Informationsverweigerung der Treuhandgesellschaft in ihrem Verhältnis zu den Beklagten nicht in Betracht ziehen und war deshalb auch nicht verpflichtet, in diesem Punkt nachzufragen (§ 139 ZPO). Vielmehr konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass die Treuhandgesellschaft ihren Informationspflichten gegenüber den Beklagten nachkommt.

Nichts Anderes ergibt sich – unabhängig von der rechtlichen Wirksamkeit dieser Vertragsbestimmung – aus der Datenschutzregelung in § 10 des Treuhandvertrags. Von der dort vorgesehenen Auskunftsbeschränkung sind Auskünfte der Treuhandgesellschaft an den persönlich haftenden Gesellschafter und den Geschäftsbesorger ausdrücklich ausgenommen (§ 10 Nr. 2 Satz 2 des Treuhandvertrags). Auch das vom Berufungsgericht berücksichtigte Schreiben des Beklagten zu 2 vom 20. Januar 2017 ließ die Annahme als fernliegend erscheinen, dass den Beklagten die fraglichen Daten von der Treuhandgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt würden. Soweit in dem Schreiben datenschutzrechtliche Bedenken und das informationelle Selbstbestimmungsrecht angesprochen werden, erwecken die Ausführungen des Beklagten zu 2 vielmehr den Eindruck, dass Treuhandgesellschaft und Geschäftsleitung insoweit gegenüber dem Kläger eine einheitliche Position einnehmen, die dem Auskunftsbegehren des Klägers entgegengehalten wird, die aber nicht den gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Informationsfluss zwischen Treuhandgesellschaft und Geschäftsleitung hindert.

bb) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, nach dem Urteilstenor des Landgerichts, der die Auskunftserteilung in Form einer „aktuellen (…) Zusammenstellung“ vorschreibt, genüge die Erteilung einer Auskunft nach dem aktuellen Kenntnisstand der Beklagten bzw. der für sie im Zusammenhang mit der Geschäftsführung tätigen Gesellschaften, so dass umfangreiche Maßnahmen zur Aktualisierung vorhandener Daten nicht erforderlich seien.

Der Inhalt einer Urteilsformel, deren Wortlaut verschiedene Deutungsmöglichkeiten zulässt, ist im Lichte der Entscheidungsgründe sinnentsprechend auszulegen, wobei der Tatbestand und gegebenenfalls die Anträge und das Parteivorbringen ergänzend heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 22. Januar 2020 – IV ZR 54/19, WM 2020, 345 Rn.13; Beschluss vom 17. Januar 2017 -XI ZR 490/15, NJW-RR 2017, 763 Rn. 2; Urteil vom 24. Juli 2014 – I ZR 27/13, GRUR 2015, 269 Rn. 19; Urteil vom 8. Juni 2011 -VIII ZR 204/10, NJW-RR 2011, 1382 Rn. 9; Beschluss vom 13. Januar 2020 – II ZR 97/19, juris Rn. 11; Beschluss vom 19. Juni 2018 – II ZR 44/16, juris Rn. 4).

Danach lässt die Auslegung des Berufungsgerichts keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht stellt nicht allein auf den Kenntnisstand der Beklagten ab, sondern bezieht die Kenntnisse der bei der Geschäftsführung mitwirkenden Gesellschaften und damit insbesondere die Kenntnis der Treuhandgesellschaft mit ein. Damit weist die Auslegung des Berufungsgerichts dem Begriff „aktuell“ eine mit dem Wortlaut vereinbare und im Gesamtzusammenhang sachgerechte und zweckentsprechende Bedeutung zu. Die abweichende Interpretation der Rechtsbeschwerde, die eine Auskunftserteilung auf dem objektiv neuesten Stand auf der Grundlage einer umfassenden Gesellschafterbefragung für notwendig hält, überspannt demgegenüber die Bedeutung des Wortes „aktuell“.

Die Verpflichtung zur Erteilung einer Auskunft in Form einer aktuellen Zusammenstellung beinhaltet jedenfalls die Pflicht, die Auflistung der Gesellschafter nach dem neuesten Datenbestand zusammenzustellen, über den der Auskunftspflichtige – selbst oder über eine ihm gegenüber informationspflichtige Person – verfügt. Ob und gegebenenfalls in welchem Maße er darüber hinaus gehalten ist, sämtliche vorliegenden Daten auf ihre bis zur Erteilung der Auskunft fortbestehende Richtigkeit hin zu überprüfen, hängt von den Umständen ab. Würde man verlangen, dass die im Streitfall vorzulegende Liste jede Veränderung des tatsächlichen Gesellschafterbestandes mit Sicherheit erfasst, würde selbst ein durch Befragung aller Gesellschafter ermittelter Datenbestand dem Aktualitätserfordernis nicht genügen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass erste Abfrageergebnisse bei Abschluss der Datenerhebung und anschließender Auskunftserteilung schon wieder überholt sind. In einer solchen Absolutheit kann das Aktualitätsgebot bei einem sinn- und zweckentsprechenden Verständnis des Tenors vernünftigerweise nicht verstanden werden.

Ausreichend erscheint vielmehr eine Auskunft auf der Grundlage des vorhandenen Datenmaterials jedenfalls dann, wenn sie eine hohe Richtigkeitsgewähr bietet und der Aufwand für eine umfassende Nachprüfung der Daten zu dem Nutzen einer solchen Maßnahme außer Verhältnis steht. Vorliegend dient die erbetene Auskunft erklärtermaßen dem Zweck, dem Kläger im Hinblick auf bevorstehende oder angestrebte Beschlussfassungen eine Kontaktaufnahme mit anderen Gesellschaftern zu ermöglichen. Diesem Zweck genügt die Auskunft auch dann, wenn sich in Einzelfällen ergeben sollte, dass sich die Daten eines zur Kontaktaufnahme angesprochenen Gesellschafters geändert haben.

Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das der Treuhandgesellschaft vorliegende Datenmaterial, dessen Zugänglichkeit für die Beklagten das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei annehmen konnte, den dargelegten Anforderungen nicht genügt. Soweit nicht ohnehin der Aufgabenbereich des Beklagten zu 2 betroffensein sollte, werden der Treuhandgesellschaft Veränderungen in der Gesellschafterstellung und der jeweiligen Beteiligungshöhe regelmäßig schon aufgrund ihrer Funktion bekannt. Etwaige Namens- und Adressänderungen haben die betreffenden Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag der Treuhandgesellschaft mitzuteilen. Von einer ausreichend hohen Richtigkeitsgewähr der vorhandenen Daten kann danach ausgegangen werden. Dies gilt erst recht, wenn die Treuhandgesellschaft ohnehin eine jährliche Aktualisierung des Datenbestandes durch Abfrage bei den Gesellschaftern vornimmt, wie die Beklagten im Berufungsverfahren vorgetragen haben. Der Kläger hat im Hinblick auf die ihm vorgerichtlich erteilte Auskunft auch lediglich beanstandet, dass die übermittelten Daten wegen fehlender Titelangaben und überwiegend fehlender Angaben der Beteiligungshöhen unvollständig seien, nicht aber, dass den Daten keine aktuelle Gesamtbefragung der Gesellschafter zugrunde liege.

BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 – IX ZR 243/18

InsO § 135 Abs. 2

Der Insolvenzverwalter hat für eine Anfechtung einer Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat, darzulegen und zu beweisen, dass der Dritte kein Gesellschafter des Schuldners ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen ist, trifft hingegen den Anfechtungsgegner.

InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135

a) Ansprüche eines Darlehensgebers stehen wirtschaftlich einer Forderung auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens gleich, wenn sich die Tätigkeit der Gesellschaft für den Darlehensgeber in einer Gesamtbetrachtung aufgrund seiner einem Gesellschafter vergleichbaren Rechtsstellung als eine eigene unternehmerische Betätigung darstellt. Hierzu sind bei der jeweiligen Gesellschaftsform die bestehende Gewinnbeteiligung des Darlehensgebers, seine gesellschaftergleichen Rechte und seine Teilhabe an der Geschäftsführung in einem Gesamtvergleich mit der Rechtsposition eines Gesellschafters zu betrachten.

b) Ein doppelseitiges Treuhandverhältnis, bei dem der Gesellschafter als Treugeber seinen Gesellschaftsanteil auf einen Treuhänder überträgt, der ihn zugleich treuhänderisch zugunsten des Darlehensgebers hält, führt nicht dazu, dass der Darlehensgeber allein aufgrund der zu seinen Gunsten bestehenden treuhänderischen Berechtigung einem Gesellschafter gleichzustellen ist. Auch insoweit kommt es darauf an, wie die Rechtsstellung des Darlehensgebers im Vergleich zu einem Gesellschafter ausgestaltet ist.

c) Eine bloß faktische Möglichkeit des Darlehensgebers, Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft zu nehmen, genügt nicht für eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter.

Tenor

Die Revision gegen das Grundurteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. August 2018 wird auf Kosten der Beklagten, die auch die Kosten der Streithelfer des Klägers zu tragen hat, zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Beklagte war einzige Gesellschafterin der E.GmbH (fortan: Schuldnerin). Komplementärin der Beklagten war die Baugesellschaft A.mbH (fortan: Baugesellschaft), Gesellschafter der Baugesellschaft und alleinige Kommanditisten der Beklagten waren B.A. und S.A.. Diese waren zugleich Geschäftsführer der Schuldnerin und der Baugesellschaft.

Im Jahr 2010 geriet die Schuldnerin in Zahlungsschwierigkeiten. Im Rahmen der beabsichtigten Sanierung ermöglichte ein Konsortium aus fünf Banken, den Streithelfern des Klägers (fortan: Banken), die weitere Finanzierung der Schuldnerin über Kreditlinien und Darlehen. Zur Sicherheit bestellten die Beklagte und die Schuldnerin eine Gesamtgrundschuld über 12 Mio. € an sechs Grundstücken der Beklagten und einem Grundstück der Schuldnerin. Hierzu schlossen Schuldnerin, Beklagte und Banken am 11. Mai 2010 einen Sicherheiten-Poolvertrag und eine später verlängerte Stillhaltevereinbarung. Zudem erstellte die S.GmbH (fortan: S.) ein Sanierungskonzept für die Schuldnerin. Mit notarieller Urkunde vom 22. Dezember 2010 bestellte die Beklagte D.Z. zum weiteren Geschäftsführer der Schuldnerin. Zudem bestellten S.A. und B.A.D.Z. zum weiteren Geschäftsführer der Baugesellschaft. Zugleich schlossen S.A. und B.A. mit der A.Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft mbH (fortan: ATV) eine notariell beurkundete Treuhandvereinbarung. Danach übertrugen sie ihre Geschäftsanteile an der Komplementärin der Beklagten, der Baugesellschaft, treuhänderisch auf die ATV und erteilten der ATV unwiderruflich Vollmacht, ihre Stimmrechte und ihre sämtlichen mit den Stimmrechten zusammenhängenden Gesellschafterrechte als Kommanditisten der Beklagten auszuüben. Weiterhin regelte die Treuhandvereinbarung die Rechte und Pflichten von B.A.und S.A.als Treugebern sowie der ATV als Treuhänderin und bestimmte die Banken als bevorrechtigte Begünstigte und gemäß § 328 Abs. 1 BGB unmittelbar berech-tigt.

Im Februar 2011 schlossen Banken, Schuldnerin, Beklagte sowie B.A. und S.A. eine Rahmenvereinbarung. Sie stellte die vorrangige, einheitliche Vertragsgrundlage für die Kredite der Banken dar und regelte unter anderem die Kündigungsbedingungen und die zugunsten der Banken einzuhaltenden Auflagen. Die anfallenden Gewinne der Schuldnerin waren nach der Rahmenvereinbarung mit Ausnahme von Entnahmen für persönliche Steuern und bestimmte Sozialabgaben zu thesaurieren.

Die Schuldnerin stellte am 16. Oktober 2013 Insolvenzantrag. Im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag führte die Schuldnerin den Kredit gegenüber den Banken um 1.592.460,56 € zurück. Die Banken erhielten aus der Verwertung des im Eigentum der Schuldnerin stehenden Grundstücks weitere 675.550,83€. Sie verwerteten auch die Grundstücke der Beklagten und erzielten aus der Verwertung einen Übererlös von 885.447,53€, den sie an die Beklagte auskehrten.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Januar 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Er verlangt von der Beklagten im Wege der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO insgesamt 2.268.011,39€. Er stützt diesen Anspruch darauf, dass die von der Beklagten gestellten Sicherheiten aufgrund der Kreditrückführung über 1.592.460,56 € und der Verrechnung mit dem Verwertungserlös aus dem Grundstück der Schuldnerin über 675.550,83 € freigeworden seien. Die Beklagte hat sich insbesondere damit verteidigt, dass die Banken aufgrund der getroffenen Abreden kein Dritter seien, sondern einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichstünden. Daher komme nur eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO gegenüber den Banken in Betracht.

Das Landgericht hat die Anfechtungsklage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NZI 2018, 887 ff veröffentlicht ist, hat angenommen, dem Kläger stehe ein Anfechtungsanspruch aus § 135 Abs. 2, § 143 InsO gegen die Beklagte zu. Die Schuldnerin habe das Darlehen gegenüber den Banken teilweise zurückgeführt, wodurch eine von der Beklagten als Gesellschafterin gestellte Sicherheit freigeworden sei. Der Schuldnerin habe kein Freigabeanspruch wegen Übersicherung zugestanden.

Eine Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO scheide nicht deshalb aus, weil gegenüber den Banken eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO zu erfolgen habe. Die Banken seien nicht als Gesellschafter der Schuldnerin anzusehen, weil es an einer gesellschaftergleichen Stellung fehle. Sie hätten keine den Maßstäben des Bundesgerichtshofs entsprechende Stellung innegehabt. Es habe kein genereller Zustimmungsvorbehalt für jegliche Gewinnverwendung bestanden. Aus Rahmenvereinbarung und Treuhandvereinbarung ergebe sich weder, dass die Banken die Verwertung der Schuldnerin hätten steuern können, noch dass sie gesellschaftergleiche Rechte innegehabt hätten. Die Begünstigung der Banken aus der Treuhandvereinbarung und die Verpflichtung der Treuhänderin, für Rechnung der Treugeber und der Banken zu handeln, stelle ein typisches Charakteristikum der doppelseitigen Treuhand in Sanierungsfällen dar. Dies räume den Banken keine gesellschaftergleichen Rechte in Bezug auf die Beklagte oder die Schuldnerin ein.

Eine einem Gesellschafter nur faktisch gleiche oder ähnliche Stellung der Banken schließe die Anwendbarkeit von § 135 Abs. 2 InsO nicht aus. Käme es nur auf den faktischen Einfluss an, führe dies zu einer nicht akzeptablen Rechtsunsicherheit. Im Übrigen reichten die von der Beklagten angeführten Indizien nicht aus, um eine faktische Gesellschafterstellung der Banken annehmen zu können.

II.

Dies hält rechtlicher Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO dem Grunde nach erfüllt sind.

1.

Die Schuldnerin hat einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt. Sie hat den von den Banken gewährten Kredit um 1.592.460,56 € zurückgeführt; aus der Verwertung des in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks sind den Banken weitere 675.550,83€ zugeflossen. Die Banken sind Dritte.

a) § 135 Abs. 2 InsO unterwirft nur solche Rechtshandlungen der Anfechtung, die einem gesellschafterfremden Dritten eine Befriedigung verschaffen. Die Anfechtung richtet sich auf die damit verbundene Befreiung des Gesellschafters von einer Sicherung (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 – IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 7; vom 20. Februar 2014 – IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 18). Eine Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO scheidet aus, wenn die Rechtshandlung gegenüber dem Empfänger der Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO unterliegt. Im Fall des § 135 Abs. 2 InsO muss der Kreditgeber eine Person sein, die selbst nicht dem Recht der Gesellschafterdarlehen unterfällt, also weder Gesellschafter noch einem solchen gleichgestellt ist (MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn. 37; HK-InsO/Kleindiek, 10. Aufl., § 135 Rn. 43; Scholz/Bitter, GmbHG, 12.Aufl., Anhang § 64 Gesellschafterdarlehen Rn. 356). Die Tilgung einer zuvor besicherten Forderung eines gesellschaftergleichen Dritten wird bereits von § 135 Abs. 1 InsO der Anfechtung unterstellt (MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO).

b) Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO liegen beim Insolvenzverwalter. Dies gilt – ebenso wie bei § 135 Abs. 1 InsO – zunächst für die Rechtsstellung des Anfechtungsgegners als Gesellschafter oder gleichgestellter Dritter (vgl. MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO Rn. 42; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 135 Rn. 20). Der Insolvenzverwalter hat zudem nachzuweisen, dass eine Rechtshandlung zur Befreiung des Gesellschafters von einer Sicherung geführt hat (vgl. Münch-Komm-InsO/Gehrlein, aaO). Weiter hat der Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen, dass die Rechtshandlung für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat und diese Forderung einem Dritten zustand, weil der eine Sicherheit stellende Gesellschafter nur in diesem Fall der Anfechtung unterliegt.

Dabei ist hinsichtlich der Rechtsstellung des Dritten im Rahmen des §135 Abs. 2 InsO zu unterscheiden. Hier genügt der Insolvenzverwalter seiner Darlegungs-und Beweislast, wenn feststeht, dass der Dritte kein Gesellschafter der Schuldnerin war.

Hingegen muss der Insolvenzverwalter nicht zusätzlich beweisen, dass der Dritte einem Gesellschafter auch nicht gleichzustellen ist. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Dritter, der kein Gesellschafter der Schuldnerin ist, einem solchen Gesellschafter gleichzustellen ist, obliegt dem Anfechtungsgegner. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 135 Abs. 2 InsO folgt aus der gesetzlichen Systematik. Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind nach Maßgabe des § 39 Abs. 4, 5 InsO nachrangig alle Forderungen eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens, andere Forderungen hingegen nur, wenn sie einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Das Gesetz unterscheidet mithin zwischen Darlehensforderungen eines Gesellschafters und ihnen gleichgestellten Forderungen. Darauf aufbauend unterscheidet § 135 InsO zwischen der Anfechtung von Rechtshandlungen, welche einem Gesellschafter oder einem ihm gleichgestellten Dritten Befriedigung oder Sicherheit gewähren (§ 135 Abs. 1 InsO), sowie der Anfechtung von Rechtshandlungen, die einem Dritten Befriedigung gewähren (§ 135 Abs. 2 InsO).

§ 135 Abs. 2 InsO dient dazu, die Haftung der Gesellschafter und ihnen gleichgestellter Dritter zu erweitern. Der Vorschrift liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des Gesellschafters an seine Gesellschaft (§ 135 Abs. 1 InsO) entspricht, wenn er einem Dritten für einen der Gesellschaft überlassenen Kredit eine Sicherung gewährt. Aus dieser Erwägung wird eine Gesellschaftersicherung anfechtungsrechtlich wie Vermögen der Gesellschaft behandelt und die Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleichgestellt (BGH, Urteil vom 20.Februar 2014 – IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 18 mwN). Gesellschafter (oder ihnen gleichgestellte Dritte) bei einer Befriedigung eines Dritten von einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO auszunehmen, ist damit nach Sinn und Zweck nur gerechtfertigt, wenn feststeht, dass der Dritte einem Gesellschafter gleichsteht. Unterliegt die Finanzierungsleistung des Dritten ebenfalls dem Gesellschafterdarlehensrecht, greift die gesetzliche Wertung des § 135 Abs. 2 InsO nicht mehr ein. Dass § 135 InsO zwei Fallgestaltungen unterscheidet, soll nicht dazu führen, bei Unklarheiten über die gesellschaftergleiche Stellung des Dritten dem Gesellschafter eine Enthaftung zu ermöglichen. Demgemäß muss der Insolvenzverwalter nur beweisen, dass der Dritte kein Gesellschafter der Schuldnerin ist. Verbleibende Zweifel an einer möglichen Gleichstellung des Dritten mit einem Gesellschafter gehen hingegen zu Lasten des Anfechtungsgegners.

c) Die Banken waren gesellschaftsfremder Dritter. Sie sind weder Gesellschafter der Schuldnerin noch sind sie einem solchen gleichzustellen. Unstreitig bestand keine formelle Gesellschafterstellung. Die Voraussetzungen für eine Gleichstellung der Banken mit einem Gesellschafter liegen nicht vor.

aa) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bestimmt Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach näherer Maßgabe der Absätze 4 und 5 als nachrangig. Die Sicherung und Befriedigung einer Forderung im Sinne von § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO unterwirft § 135 Abs. 1 InsO der Anfechtung. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann danach auch die Rückführung des Darlehens eines nicht an der Gesellschaft beteiligten Dritten anfechtbar sein. Solche Forderungen Dritter werden in den genannten Normen zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es war aber der Wille des Gesetzgebers bei der Gestaltung dieser Vorschriften, durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen den Anwendungsbereich des früheren § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG auch in personeller Hinsicht zu übernehmen (BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Von der geltenden Regelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21. Februar 2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn.14ff; vom18. Juli 2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 23; vom 29. Januar 2015 – IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 46; vom 15. November 2018 – IX ZR 39/18, ZIP 2019, 182 Rn. 7).

bb) Für das neue Gesellschafterdarlehensrecht hat der Bundesgerichtshof bislang nicht abschließend entschieden, unter welchen Voraussetzungen eine Gleichstellung eines Dritten mit einem Gesellschafter in Betracht kommt.

(1) Eine Rechtshandlung kann insbesondere dann wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, wenn es sich um Darlehen verbundener UnternehmenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Darlehen verbundener Unternehmen
handelt. Die Verbindung kann – vertikal – in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist. Sie kann aber auch – horizontal – so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der das Darlehen annehmenden und der das Darlehen gewährenden Gesellschaft, beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in maßgeblicher Weise. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben kann (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 – II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 9f; vom 28. Februar 2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 16 ff; vom 18.Juli 2013, aaO Rn. 24; vom 29. Januar 2015, aaO Rn. 50; vom 15. November 2018 aaO).

(2) Eine Rechtshandlung kann weiter wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, wenn der Darlehensgeber sich aufgrund von Vereinbarungen Rechte einräumen lässt, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung dazu führen, dass er eine einem Gesellschaftervergleichbare Stellung innehat.

(a) Für das Eigenkapitalersatzrecht hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass ein Pfandgläubiger an dem Geschäftsanteil des Gesellschafters einer GmbH den Grundsätzen über die Erhaltung des Stammkapitals im Allgemeinen nur dann unterliegt, wenn er sich zusätzliche Befugnisse einräumen lässt, die es ihm ermöglichen, die Geschicke einer GmbH ähnlich wie ein Gesellschafter zu bestimmen (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191ff). Hingegen genügte eine nicht gesellschaftsrechtlich fundierte, sondern nur wirtschaftliche oder durch schuldrechtliche Verträge (mit Ausnahme von Treuhandverträgen) vermittelte Machtposition, wie sie zum Beispiel auch der Hausbank einer GmbH zukommen kann, für das Eigenkapitalersatzrecht nicht, um den Inhaber dieser Machtposition einem Gesellschafter gleichzustellen (BGH, Urteil vom 6. April 2009 -II ZR 277/07, ZIP 2009, 1273 Rn. 16).

Für das neue Recht der Gesellschafterdarlehen hat der Bundesgerichts-hof mit Urteil vom 28. Juni 2012 (IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 ff) entschieden, dass ein atypisch stiller Gesellschafter einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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mit seinen Ansprüchen wirtschaftlich dem Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens insolvenzrechtlich gleichsteht, wenn in einer Gesamtbetrachtung seine Rechtsposition nach dem Beteiligungsvertrag der eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist (BGH, aaO Rn. 17). Der Nachrang seiner Ansprüche in der Insolvenz der Geschäftsinhaberin kann danach jedenfalls eintreten, wenn im Innenverhältnis das Vermögen der Geschäftsinhaberin und die Einlage des Stillen als gemeinschaftliches Vermögen behandelt werden, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten stattfindet, die Mitwirkungsrechte des Stillen in der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Beschlusskompetenz eines Kommanditisten in Grundlagenangelegenheiten jedenfalls in ihrer schuldrechtlichen Wirkung gleich kommen und die Informations -und Kontrollrechte des Stillen denen eines Kommanditisten nachgebildet sind (BGH, aaO). Im Schrifttum wird diese Gestaltungsform dementsprechend bildhaft auch als „Innen-KG“ bezeichnet (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 230 Rn. 81).

(b) Die Einordnung eines Drittdarlehens, bei dem weder eine vertikale noch eine horizontale Verbindung des Dritten zur Gesellschaft besteht, als eine wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen im Sinne der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1, 2 InsO entsprechende Forderung setzt voraus, dass der Dritte unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft hat und dieser Einfluss des Dritten in einer Weise ausgestaltet und abgesichert ist, die es rechtfertigt, das Darlehen des Dritten als Einsatz eines Kapitals zu einer eigenen, gesellschaftergleichen unternehmerischen Tätigkeit anzusehen. Dies ergibt sich aus den wesentlichen Grundgedanken des Gesellschafterdarlehensrechts nach dem MoMiG.

(aa) Nachrang und Anfechtbarkeit beruhen auf der Bereitschaft des Gesellschafters, der Gesellschaft Mittel zur Finanzierung zur Verfügung zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 – IX ZR 167/18, BGHZ 222, 283 Rn. 23; Schoppmeyer, WM 2018, 353, 358 f). Das Gesetz unterwirft Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung und stellt auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleich (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 – IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vom 14. Februar 2019 – IX ZR 149/16, BGHZ 221, 100 Rn. 51; vom 27. Juni 2019 – IX ZR 167/18, BGHZ 222, 283 Rn. 24). Der tragende Grund der Nachrangigkeit im Insolvenzfall liegt darin, dass der Gesellschafter mit seiner Finan-zierungsentscheidung die Kapitalausstattung der eigenen Gesellschaft verbessert hat. Entscheidend ist, ob die Gesellschafterleistung nach ihrer wirtschaftlichen Funktion einer Leistung von Eigenkapital vergleichbar ist (BGH, Urteil vom 27. Juni 2019, aaO).

Ein Gesellschafter, der die Gesellschaft aus eigenen Mitteln mit den für den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Mitteln ausstattet, finanziert damit eine Geschäftstätigkeit, die ihm mittelbar über seine Stellung als Gesellschafter zugute kommt. Hätte der Gesellschafter selbst diese Geschäfte betrieben, wären die eigenen Mittel in der Insolvenz des Gesellschafters verloren. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ordnet an, dass gleiches in der Insolvenz „seiner“ Gesellschaft gilt, sofern und soweit der Gesellschafter mit seinen Rechtshandlungen die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft finanziert und das entsprechende Kapital im Insolvenzfall noch nicht abgezogen worden ist (BGH, aaO Rn. 25). Das Gesetz knüpft damit an den Einsatz eigener finanzieller Mittel zu einer eigenen unternehmerischen Tätigkeit an; angesichts des in diesem Fall bestehenden Eigeninteresses am Erfolg dieser Tätigkeit ordnet das Gesetz den Nachrang für einmal gewährte Finanzierungsleistungen an. Aus der Sicht des Gesetzgebers ist der Eintritt der Insolvenz ausreichender Grund für die Annahme, dass die vom Gesellschafter aus seinem eigenen Vermögen zur Finanzierung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft überlassenen Gelder eine dem Eigenkapital vergleichbare finanzielle Ausstattung darstellten. Dies ist aufgrund des dem Gesellschafter regelmäßig eröffneten Einflusses auf die Geschäfte der Gesellschaft gerechtfertigt (BGH, aaO).

Im Hinblick auf das erforderliche Eigeninteresse stehen die unternehmerische Leitung, die Beteiligung am Gewinn und der gesellschaftsrechtliche Einfluss in einem Zusammenhang. Im Regelfall ist die Beteiligung am Haftkapital Grundlage für die Beteiligung am Verlust und Gewinn und somit dem Ertrag der unternehmerischen Tätigkeit. Wie § 39 Abs. 5 InsO zeigt, muss sich das ausreichende Eigeninteresse entweder in einer weitreichenden Lenkung der Geschäftstätigkeit oder in einer hinreichend starken Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg äußern. Dass nach § 39 Abs. 5 InsO ein geschäftsführender Gesellschafter stets auch bei geringer oder sogar fehlender Beteiligung am Haftkapital dem Gesellschafterdarlehensrecht unterliegt, spricht dafür, dass das Ausmaß der Leitungsmacht eine geringe Beteiligung am Gewinn ausgleichen kann. Umgekehrt lässt sich § 39 Abs. 5 InsO entnehmen, dass eine über die Beteiligung am Haftkapital vermittelte Teilhabe am Gewinn ab einer bestimmten Schwelle die fehlende Leitungsmachtausgleichen kann. Zudem ist die von § 39 Abs. 5 InsO verlangte Mindestbeteiligung am Haftkapital ein Indiz für ein ausreichendes Gewicht des gesellschaftsrechtlichen Einflusses.

(bb) Vor diesem Hintergrund entsprechen Darlehen eines Dritten wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen, wenn sich die Tätigkeit der Gesellschaft als eine eigene unternehmerische Betätigung des finanzierenden Dritten darstellt. Dies setzt einerseits einen rechtlichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft voraus und erfordert andererseits eine Teilnahme des Dritten am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft. Dabei ist die Wertung des § 39 Abs. 5 InsO zu berücksichtigen.

Ob ein gesellschaftsrechtlicher Einfluss des Dritten und seine Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg genügen, um das Drittdarlehen als wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechend anzusehen, ist eine Frage der Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls. Es kommt insbesondere auf Art und Inhalt der getroffenen Abreden und der dem Darlehensgeber eingeräumten Rechte, den Umfang, in dem dieser über die Geschäftsführung bestimmen kann, und die Art und Weise an, in welcher der Darlehensgeber am Verlust und Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist. Die erforderliche Kapitalbeteiligung liegt in solchen Fällen regelmäßig in der Hingabe des Darlehens. Geboten ist eine Gesamtbetrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 24).

Im Ausgangspunkt kann die Darlehensgewährung durch einen Dritten keiner anderen Beurteilung unterliegen als die Stellung eines atypischen stillen Gesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1992- II ZR 251/91, BGHZ 119, 189, 195). Wesentlich für den Nachrang von Ansprüchen eines atypischen stillen Gesellschafters sind einerseits seine Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft, etwa wie bei einem Kommanditisten, und andererseits in atypischer Weise eingeräumte Mitwirkungsrechte, die eine weitreichende Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft erlauben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1992, aaO; Beschluss vom 5. April 2011 – II ZR 173/10, WM 2011, 1371 Rn. 4, jeweils zum Eigenkapitalersatzrecht; Urteil vom 28. Juni 2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 17 zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF), insbesondere wenn er wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen berechtigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1992, aaO S. 196). Letztlich geht es darum, wie bei der jeweiligen Gesellschaftsform ein Dreifachtatbestand aus Gewinnbeteiligungdes Darlehensgebers, seinen gesellschaftergleichen Rechten und seiner Teilhabe an der Geschäftsführung in einem Gesamtvergleich mit der Rechtsposition eines regulären Gesellschafters zu betrachten ist.

Dabei genügt es für den unternehmerischen Einfluss nicht, dass sich der Dritte für seine Darlehensansprüche den Gesellschaftern zustehende Forderungen, Ansprüche und Rechte abtreten, verpfänden oder in anderer Form als Sicherheit übertragen lässt. Die Gewährung von Sicherheiten für ein Darlehen stellt für sich genommen keine ausreichende Grundlage für eine Gleichstellung des Dritten mit einem Gesellschafter dar. Diese erfordert vielmehr, dass der Dritte über seine Rolle als Fremdkapitalgeber hinausgeht.

(3) Eine Rechtshandlung kann ebenfalls wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprechen, wenn sie im Zusammenhang mit einem Treuhandverhältnis erfolgt.

(a) Nach allgemeiner Meinung steht in den Fällen, in denen ein Treuhänder als Gesellschafter Mitglied des Verbandes ist, diese Stellung aber für fremde Rechnung hält, der Treugeber einem Gesellschafter gleich; das Darlehen des Treugebers unterfällt daher dem Gesellschafterdarlehensrecht (vgl. HK-InsO/Kleindiek, 10.Aufl., § 39 Rn. 51; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 135 Rn.20; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 72; Hmb-Komm-InsO/Lüdtke, 7.Aufl., § 39 Rn.38; FK-InsO/Bornemann, 9.Aufl., § 39 Rn.72; Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 48; Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 64, Gesellschafterdarlehen Rn. 265; Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 93; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 4.Aufl., Anh. § 30 Rn. 60; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 22. Aufl., Anhang § 64 Rn. 62; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang 7f § 64 Rn. 146; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387). Entscheidend ist, dass sich die Auswirkungen der Gesellschafterstellung des Treuhänders vollständig im Vermögen des Treugebers niederschlagen, dieser wirtschaftlich wie ein Gesellschafter anzusehen ist (vgl. bereits BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 263 ff; vom 26. November 1979 – II ZR 104/77, BGHZ 75, 334, 335f; vom 21. September 1981 – II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, 316 unter 2.; vom 8. Juli 1985 – II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 193 unter III. 3.; vom 22. Oktober 1990 – II ZR 238/89, NJW 1991, 1057, 1058 unter 2.b.; vom 6. April 2009 – II ZR 277/07, ZIP 2009, 1273 Rn. 9, jeweils zum Eigenkapitalersatzrecht).

(b) Danach ist bei einem doppelseitigen Treuhandverhältnis, bei dem der Gesellschafter als Treugeber seinen Gesellschaftsanteil auf einen Treuhänder überträgt, der ihn zugleich treuhänderisch zugunsten des Darlehensgebers hält, zu unterscheiden. Der Gesellschafter, welcher seinen Gesellschaftsanteil auf den Treuhänder überträgt, steht regelmäßig auch nach Übertragung des Gesellschaftsanteils einem Gesellschafter gleich, weil sich die Gesellschaftsbeteiligung des Treuhänders wirtschaftlich vollständig im Vermögen des Treugebers niederschlägt. Dass die Treuhand zugleich dem Darlehensgeber als Sicherheit dient, ändert nichts an der grundsätzlich fortbestehenden wirtschaftlichen Beteiligung des Gesellschafter-Treugebers.

Auf der anderen Seite ist der Darlehensgeber, zu dessen Gunsten eine doppelseitige Treuhand besteht, anders als die Revision meint, nicht ohne weiteres einem Gesellschafter gleichzustellen. Dies ist nicht gerechtfertigt, wenn die dem Dritten aus der doppelseitigen Treuhand eingeräumten Rechte sich auf die Sicherungsfunktion beschränken. Dies gilt auch, soweit der Treuhandvertrag im Hinblick auf den Darlehensgeber einen Treuhandvertrag zugunsten Dritter darstellt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. September 2015 – IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23 Rn. 36). Anders als einem Treuhänder, der nach außen über die Rechtsstellung des Gesellschafters verfügtund hierbei in seiner Rechtsmacht nicht beschränkt ist, stehen dem Darlehensgeber bei der doppelseitigen Treuhand nur die im Innenverhältnis eingeräumten Rechte zu. Daher kommt es bei zugunsten des Darlehensgebers begründeten Treuhandverhältnissen darauf an, wie sich die gesamte Rechtsstellung des Darlehensgebers gestaltet. Insoweit gelten die Anforderungen zu einer Gleichstellung des Dritten aufgrund von Vereinbarungen entsprechend.

Im Regelfall ist die Situation eines durch eine doppelseitige Treuhand begünstigten Drittdarlehensgebers vergleichbar der eines typischen Pfandgläubigers, der sich im Sicherungsfall nur aus dem Wert des Gesellschaftsanteils befriedigen kann (vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 903). Mangels Weisungsbefugnis fehlt es an der unternehmerischen Beteiligung und den zu fordernden Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführung, so dass die Einbeziehung in die Regelungen über Gesellschafterdarlehen in der typischen Ausgestaltung der doppelseitigen Treuhand demgemäß grundsätzlich ausscheidet (Kampshoff, aaO). Anders ist dies, wenn die dem Darlehensgeber aufgrund der Treuhandvereinbarung und gegebenenfalls sonstiger Abreden zustehenden Rechte in einer Gesamtwürdigung den Dreifachtatbestand aus Erlösbeteiligung, gesellschaftergleichen Rechten und Teilhabe an der Geschäftsführung in einer Weise erfüllen, dass seine Rechtsposition der eines regulären Gesellschafters entspricht.

cc) Nach diesen Maßstäben verschaffen die getroffenen Vereinbarungen im Streitfall den Banken keine gesellschaftergleiche Stellung. Die Würdigung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerfrei.

(1) Die Beteiligung der Banken am Gewinn der Schuldnerin ist im Streitfall nicht besonders ausgeprägt. Sie erhalten einen festen Zins für die gewährten Darlehen, zudem bestehen Ansprüche auf Rückgewähr des Darlehenskapitals. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Banken darüberhinaus am Gewinn der Schuldnerin beteiligt sind. Die Revision zeigt keine Umstände auf, die für eine zusätzliche Gewinnbeteiligung der Banken sprechen. Soweit nach Nr.4.1 der Rahmenvereinbarung die anfallenden Gewinne der Schuldnerin während der Laufzeit grundsätzlich zu thesaurieren sind, führt diese Verpflichtung nicht zu einer zusätzlichen Beteiligung der Banken an den Gewinnen. Die in Teil B §.3 der Treuhandvereinbarung festgelegte Beteiligung der Banken an einem Verwertungserlös und sonstigen Zahlungen ist der Höhe nach ausdrücklich auf die Ansprüche der Banken einschließlich Nebenansprüchen wie Zinsen und Kosten beschränkt. Der in Teil B § 1.4 der Treuhandvereinbarung enthaltene Zustimmungsvorbehalt der Treuhänderin für Ausschüttungen und Entnahmen der Kommanditisten der Beklagten erweitert die Gewinnbeteiligung der Banken nicht. Soweit die Treuhänderin gemäß Teil B § 3.3 der Treuhandvereinbarung für Rechnung der Banken und der Gesellschafter der Beklagten tätig wird, erstreckt auch dies die wirtschaftliche Beteiligung der Banken nicht über ihre in Teil B § 2.3 der Treuhandvereinbarung festgelegte Beteiligung hinaus.

Selbst wenn damit die Gewinne vorrangig den Banken zufließen sollten, beruht dies auf den Ansprüchen der Banken auf Darlehenszinsen und Kapitalrückzahlung und begründet insoweit in erster Linie eine Sicherheit. Eine solche letztlich nur indirekte Beteiligung am Gewinn stellt nur ein schwaches Indiz für eine Gleichstellung als Gesellschafter dar. Denn diese Vereinbarungen entsprechen in ihrem Umfang den Ansprüchen bei einem Fremddarlehen. Hingegen liegt weder eine anteilige – etwa im Verhältnis der Kapitalbeteiligung – noch eine variable Beteiligung am Gewinn vor. Damit bleibt die Beteiligung der Banken am Gewinn deutlich hinter der einem Kommanditisten nach §§ 167 ff HGB zustehenden Gewinnbeteiligung zurück.

(2) Den Banken stand kein besonders ausgestalteter Einfluss auf die Geschäftsführung zu. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

(a) Die Bestellung von D.Z. zum weiteren Geschäftsführer sowohl der Komplementärin der Beklagten als auch der Schuldnerin genügt hierzu nicht. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Banken Z. gegenüber weisungsbefugt waren oder Z. verpflichtet war, sein Handeln als Geschäftsführer mit den Banken abzustimmen. Dabei kann dahinstehen, ob – wie die Beklagte behauptet – die Banken im Vorfeld der Sanierung unter der Drohung, die Kreditlinien aufzukündigen, darauf bestanden haben, dass Z. zum Geschäftsführer bestellt wird.

Die wirtschaftliche Verhandlungsmacht eines Kreditgebers begründet keinen gesellschaftergleichen Einfluss auf die Geschäftsführung.

(b) Ebensowenig folgt eine besonders ausgestaltete Leitungsmacht der Banken aus der Bestellung des Geschäftsführers der Treuhänderin ATV. Dass die ATV als Treuhänderin nach Teil B § 3.2.1 des Treuhandvertrags befugt war, Organe der Schuldnerin und anderer Gesellschaften der A.-Gruppe zu bestellen und abzuberufen, verschafft den Banken keinen gesellschaftergleichen Einfluss. Insoweit bestimmt Teil B § 3.3 des Treuhandvertrags, dass die Treuhänderin weisungsfrei nach eigenem Ermessen zu handeln habe und dies allein durch die Bestimmungen der Treuhandvereinbarung beschränkt war. Die Auslegung des Berufungsgerichts, dass damit keine Weisungsbefugnis der Banken verbunden war und die Bestimmungen des Treuhandvertrags den Banken nur das Recht gaben, die Treuhänderin zu verpflichten, einer Ausschüttung an die Kommanditisten der Beklagten nicht ohne Einverständnis der Banken zuzustimmen, und dies keine gesellschaftergleiche Stellung begründet, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Banken Gesellschafter der Treuhänderin ATV waren oder in rechtlich abgesicherter Form darüber bestimmen konnten, wer Geschäftsführer der Treuhänderin war. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie in der Lage waren, den Geschäftsführer der ATV abzuberufen. Dass die Banken – wie die Beklagte behauptet – ausschließlich A.H. als Geschäftsführer der Treuhänderin wünschten und durchsetzten, genügt für eine Leitungsmacht bei der Schuldnerin nicht. Es fehlt insoweit an einer rechtlich begründeten Stellung der Banken, den Geschäftsführer der Treuhänderin zu beeinflussen. Eine Leitungsmacht besteht im Rahmen einer doppelseitigen Treuhand nicht schon dann, wenn der Darlehensgeber bei Abschluss der Treuhandvereinbarung darauf besteht, dass ein bestimmter Treuhänder ausgesucht wird. Vielmehr setzt dies voraus, dass der Darlehensgeber in rechtlich begründeter Art die Entscheidungen des Treuhänders beeinflussen kann. Ebensowenig folgt eine Leitungsmacht der Banken daraus, dass nach Nr. 7 der Rahmenvereinbarung bei einer Änderung der doppelseitigen Treuhand ein Kündigungsrecht der Banken bestand, wenn über die Änderung keine Einigung erzielt werden sollte. Es genügt nicht, dass Nr. 7.2 der Rahmenvereinbarung hierzu auch Fälle zählt, in denen die Treuhänderin ATV oder der Geschäftsführer der ATV, A.H., ausgewechselt werden sollte. Ein solches Kündigungsrecht verschafft den Banken keinenüber ihre Rechte aus der doppelseitigen Treuhand hinausgehenden rechtlich begründeten Einfluss auf die Geschäftsführung.

(3) Schließlich standen den Banken keine gesellschaftergleichen Rechte an der Schuldnerin von solchem Gewicht zu, welche trotz lediglich indirekter Beteiligung am Gewinn und eines geringen Einflusses auf die Leitung der Schuldnerin es rechtfertigen könnten, die Tätigkeit der Schuldnerin als eigene unternehmerische Tätigkeit der Banken anzusehen. Es kann dahinstehen, ob dies in Betracht käme, wenn die Banken sämtliche Gesellschafterrechte hätten allein ausüben können.

(a) Allerdings kann ein solcher Einfluss nicht schon deshalb verneint werden, weil es an einer formellen Beteiligung am Haftkapital fehlt. Zwar spricht eine im Verhältnis zum Haftkapital geringe Höhe des Darlehens bei kurzer Laufzeit gegen eine gesellschaftergleiche Beteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 – IX ZR 143/17, ZIP 2019, 679 Rn. 46, insoweit in BGHZ 220, 280 nicht abgedruckt). Jedoch erfordert eine Behandlung eines Drittdarlehens als wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen gleichstehend weder eine Beteiligung am Haftkapital noch setzt dies stets voraus, dass die Höhe des Darlehens einen Betrag erreicht, welcher der Mindestquote des § 39 Abs. 5 InsO vergleichbar ist.

(b) Die in der Treuhandvereinbarung und in den weiteren Vereinbarungen getroffenen zusätzlichen Abreden genügen nicht, um den Banken einen gesellschaftergleichen unternehmerischen Einfluss auf die Schuldnerin einzuräumen. Die Rechtsstellung als Begünstigte der doppelseitigen Treuhandvereinbarung führt – wie dargelegt – für sich genommen nichtzu einer gesellschaftergleichen Stellung.

Dass das Sanierungskonzept der S. nach der Präambel der Rahmenvereinbarung Auflage für die Finanzierungsentscheidung der Banken war und die Schuldnerin sich verpflichtete, die S. mit der Umsetzung des Sanierungsprozesses zu beauftragen (Nr. 6.1 der Rahmenvereinbarung) und die Vorgaben des Sanierungsgutachtens zu beachten und einzuhalten (Nr. 6.3 der Rahmenvereinbarung), verschafft den Banken keinen auf rechtlicher Grundlage beruhenden gesellschaftergleichen Einfluss. Gleiches gilt für die Verpflichtung der Treuhänderin, ihre Tätigkeit an den Maßgaben des Sanierungsplans auszurichten (vgl. Teil A § 1.2, Teil B § 3.1 der Treuhandvereinbarung). Ebensowenig begründen die Verpflichtung der Beklagten, anfallende Gewinne – mit Ausnahme persönlicher Steuer- und Sozialabgaben – zu thesaurieren (Nr. 4.1 der Rahmenvereinbarung), und der Zustimmungsvorbehalt der Banken für eine Gewinnausschüttung oder Entnahme zugunsten der Kommanditisten (Teil B § 1.4 der Treuhandvereinbarung) einen gesellschaftergleichen Einfluss von erheblichem Gewicht. Berichts- und Informationspflichten nach der Rahmenvereinbarung (Nr. 5.1 der Rahmenvereinbarung) und nach der Treuhandvereinbarung (vgl. Teil B § 4.2 der Treuhandvereinbarung) eröffnen ebenfalls keinen unternehmerischen Einfluss der Banken.

Schließlich genügen auch die weiteren Vereinbarungen der Treuhandvereinbarung nicht, um die Darlehen der Banken als wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen gleichstehend einordnen zu können. Die Einräumung einer doppelseitigen Treuhand reicht hierfür nicht aus. Die der ATV nach Teil B § 1.4 der Treuhandvereinbarung für die Kommanditanteile an der Beklagten erteilten Stimmrechtsvollmachten verschaffen den Banken keinen unternehmerischen Einfluss; der auf eine Gewinnausschüttung und Entnahmen zugunsten der Kommanditisten beschränkte Zustimmungsvorbehalt der Banken genügt hierzu ebenfalls nicht. Die Weisungsfreiheit der Treuhänderin (Teil B § 3.3 der Treuhandvereinbarung) und ihre Befugnis, Stimmrechte und Gesellschafterrechte eigenverantwortlich auszuüben (Teil B § 1.3 der Treuhandvereinbarung), stehen einem gesellschaftergleichen Einfluss der Banken entgegen. Demgemäß genügt es auch nicht, dass die Banken den Abschluss des Treuhandvertrags als harte Treuhandauflage zur Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Finanzierungslinien machten (Teil B § 6 der Treuhandvereinbarung).

(c) Die nach Teil B § 1.5 der Treuhandvereinbarung vereinbarte Änderung des Gesellschaftsvertrags der Beklagten ist nicht geeignet, eine gesellschaftergleiche Stellung der Banken zu begründen. Sie betrifft allein den Ausschluss des Widerspruchsrechts der Kommanditisten nach § 164 HGB, die Fortsetzung der Gesellschaft bei Tod eines Kommanditisten und einen Zustimmungsvorbehalt der Komplementärin für eine von den Kommanditisten erteilte Vollmacht sowie eine Übertragung des Kommanditanteils. Dies betrifft das Verhältnis der Kommanditisten zur Treuhänderin ATV; die Bestimmungen verschaffen den Banken keinen gesellschaftergleichen Einfluss bei der Schuldnerin.

Für eine Gleichstellung eines Darlehensgebers mit einem Gesellschafter genügt es – anders als der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 13.Juli 1992 (II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 198) für das Eigenkapitalersatzrecht hervorgehoben hat – nicht, dass die Gesellschafter in grundsätzlichen Fragen nicht mehr eigenverantwortlich entscheiden können. Entscheidend ist vielmehr, wem die Entscheidungsbefugnis – sei es auch nur in Form von Zustimmungsvorbehalten – zuwächst. Im Streitfall liegt die Entscheidungsbefugnis bei der Treuhänderin; sie ist jedoch nur an die Vorgaben des Treuhandvertrags gebunden und keinen Weisungen unterworfen. Ein über die Vorgaben des Treuhandvertrags hinausgehender rechtlich abgesicherter Einfluss der Banken besteht hingegen nicht. Dies führt nicht zu einem umfassenden Zustimmungsvorbehalt der Banken.

(4) Auch bei einer Gesamtwürdigung von Gewinnbeteiligung, Einfluss auf die Geschäftsführung und eingeräumten Rechten sind die Banken selbst auf Grundlage der Behauptungen der Beklagten nicht als gesellschaftergleiche Dritte anzusehen. In seiner Gesamtheit erreicht der den Banken in rechtlicher Hinsicht mögliche Einfluss nicht die Rechtsstellung eines Kommanditisten. Zugleich fehlt es an einer einem Kommanditisten vergleichbaren Gewinnbeteiligung der Banken. Damit besteht keine ausreichende rechtliche Grundlage, welche den Banken einen hinreichenden Einfluss eröffnete, um die Tätigkeit der Schuldnerin als eigene unternehmerische Tätigkeit der Banken ansehen zu können. In-wieweit subtilere Formen der Einflussnahme im Rahmen der Gesamtwürdigung herangezogen werden können, um eine Gleichstellung zu begründen, ist nicht entscheidungserheblich, weil dies jedenfalls ein Mindestmaß an in rechtlicher Hinsicht abgesichertem Einfluss voraussetzt, das im Streitfall nicht erreicht ist.

dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine bloß faktische Möglichkeit, Einfluss auf die Entscheidungen der Schuldnerin zu nehmen, für eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter nicht genügt. Gleiches gilt für eine nur wirtschaftliche Machtposition (vgl. bereits BGH, Urteil vom 6. April 2009 – II ZR 277/07, ZIP 2009, 1273 Rn. 16 zum Eigenkapitalersatzrecht). Ob dies anders ist, wenn der Darlehensgeber faktischer GeschäftsführerBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Schuldnerin ist, kann dahinstehen. Die Beklagte behauptet keinen Sachverhalt, aufgrund dessen die Banken faktische Geschäftsführer der Schuldneringewesen sein könnten. Damit kommt es auf die von der Beklagten erhobenen Gehörsrügen nicht an.

ee) Entgegen der Revision besteht zwischen den Brüdern A. und den Banken keine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Treugeber und die Banken letztlich keine deckungsgleichen Ziele verfolgten und daher keine stillschweigende Vereinbarung über die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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getroffen hätten. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden; die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Es kann daher dahinstehen, ob dieser Ansatz überhaupt geeignet wäre, konzernrechtliche Folgen im Sinne der §§ 15 ff AktG auszulösen und die Banken deshalb als gesellschaftergleicher Dritter angesehen werden könnten.

2. Die weiteren Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO sind gegeben. Die Beklagte war Gesellschafterin der Schuldnerin. Die treuhänderische Übertragung der Geschäftsanteile an der Komplementärin der Beklagten auf die ATV und die der ATV von den Kommanditisten der Beklagten gewährte uneingeschränkte Stimmrechtsvollmacht haben auf die Stellung der Beklagten als Gesellschafterin der Schuldnerin keinen Einfluss. Die Beklagte hat den Banken mit den Grundschulden an ihren Grundstücken Sicherheiten gestellt. Die Befriedigung der Banken als Dritte erfolgte innerhalb des letzten Jahres vor dem maßgeblichen Insolvenzantrag und damit innerhalb der von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bestimmten Frist. Die Rückzahlung der Darlehen hat dazu geführt, dass die von der Beklagten gestellten Sicherheiten freigeworden sind.

BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 – KVR 69/19

GWB §§ 19, 65

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Entscheidung

Der Kartellsenat hat die Entscheidung des OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
aufgehoben und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgelehnt.

Es bestehen weder ernsthafte Zweifel an der marktbeherrschenden Stellung von Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke noch daran, dass Facebook diese marktbeherrschende Stellung mit den vom Kartellamt untersagten Nutzungsbedingungen missbräuchlich ausnutzt.

Maßgeblich hierfür ist nicht die vom Kartellamt in der angefochtenen Verfügung in den Vordergrund gerückte Frage, ob die Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten der Facebook-Nutzer, die aus deren Nutzung des Internets außerhalb von facebook.com und unabhängig von einem Facebook-Login entstehen, mit den Vorschriften der Datenschutz-Grundverordnung in Einklang steht.

Entscheidend ist vielmehr, dass Nutzungsbedingungen missbräuchlich sind, die den privaten Facebook-Nutzern keine Wahlmöglichkeit lassen,

– ob sie das Netzwerk mit einer intensiveren Personalisierung des Nutzungserlebnisses verwenden wollen, die mit einem potentiell unbeschränkten Zugriff auf Charakteristika auch ihrer „Off-Facebook“-Internetnutzung durch Facebook verbunden ist, oder

– ob sie sich nur mit einer Personalisierung einverstanden erklären wollen, die auf den Daten beruht, die sie auf facebook.com selbst preisgeben.

Das Missbrauchsurteil – das nach gefestigter Rechtsprechung sowohl die Feststellung nachteiliger Wirkungen auf den betroffenen Märkten voraussetzt als auch eine Abwägung aller beteiligten Interessen erfordert, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des GWB orientiert – beruht dabei im Wesentlichen auf folgenden Überlegungen:

Facebook ist als Betreiber eines sozialen Netzwerks auf zwei Märkten tätig. Es bietet zum einen privaten Nutzern die Plattform als Medium zur Darstellung der Person des Nutzers in ihren sozialen Beziehungen und zur Kommunikation an. Es ermöglicht zum anderen Unternehmen Werbung im Netzwerk und finanziert damit auch die Nutzerplattform, für deren Nutzung die Nutzer kein (monetäres) Entgelt zahlen. Indem Facebook seinen Nutzern personalisierte Erlebnisse und damit über die bloße Plattformfunktion hinaus Kommunikationsinhalte bereitzustellen verspricht, ergeben sich allerdings fließende Übergänge und Verschränkungen zwischen Leistungen gegenüber den Nutzern und der Refinanzierung der Plattformbereitstellung durch unterschiedliche Formen der Online-Werbung.

Als marktbeherrschender Netzwerkbetreiber trägt Facebook eine besondere Verantwortung für die Aufrechterhaltung des noch bestehenden Wettbewerbs auf dem Markt sozialer Netzwerke. Dabei ist auch die hohe Bedeutung zu berücksichtigen, die dem Zugriff auf Daten aus ökonomischer Perspektive zukommt.

Die fehlende Wahlmöglichkeit der Facebook-Nutzer beeinträchtigt nicht nur ihre persönliche Autonomie und die Wahrung ihres – auch durch die DSGVO geschützten – Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Vor dem Hintergrund der hohen Wechselhürden, die für die Nutzer des Netzwerks bestehen („Lock-in-Effekte“), stellt sie vielmehr auch eine kartellrechtlich relevante Ausbeutung der Nutzer dar, weil der Wettbewerb wegen der marktbeherrschenden Stellung von Facebook seine Kontrollfunktion nicht mehr wirksam ausüben kann. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts wünschen erhebliche Teile der privaten Facebook-Nutzer einen geringeren Umfang der Preisgabe persönlicher Daten. Bei funktionierendem Wettbewerb auf dem Markt sozialer Netzwerke wäre ein entsprechendes Angebot zu erwarten. Hierauf könnten Nutzer ausweichen, für die der Umfang der Datenpreisgabe ein wesentliches Entscheidungskriterium wäre.

Die so ausgestalteten Nutzungsbedingungen sind auch geeignet, den Wettbewerb zu behindern. Zwar ist die Marktstellung von Facebook in erster Linie durch direkte Netzwerkeeffekte geprägt, da der Nutzen des Netzwerks für die privaten Nutzer wie für die werbetreibenden Unternehmen mit der Gesamtzahl der dem Netzwerk angeschlossenen Personen steigt. Die Marktposition von Facebook kann auch nur dann erfolgreich angegriffen werden, wenn es einem Konkurrenten gelingt, in überschaubarer Zeit eine für die Attraktivität des Netzes ausreichende Zahl von Nutzern zu gewinnen. Jedoch handelt es sich bei dem Zugang zu Daten nicht nur auf dem Werbemarkt um einen wesentlichen Wettbewerbsparameter, sondern auch auf dem Markt sozialer Netzwerke. Der Zugang von Facebook zu einer erheblich größeren Datenbasis verstärkt die ohnehin schon ausgeprägten „Lock-in-Effekte“ weiter. Außerdem verbessert diese größere Datenbasis die Möglichkeiten der Finanzierung des sozialen Netzwerks mit den Erlösen aus Werbeverträgen, die ebenfalls von Umfang und Qualität der zur Verfügung stehenden Daten abhängen. Wegen der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb um Werbeverträge lässt sich schließlich auch eine Beeinträchtigung des Marktes für Online-Werbung nicht ausschließen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts bedarf es insoweit keiner Feststellung, dass es einen eigenständigen Markt für Online-Werbung für soziale Medien gibt und Facebook auch auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die Beeinträchtigung muss nicht auf dem beherrschten Markt eintreten, sondern kann auch auf einem nicht beherrschten Drittmarkt eintreten.

BGH, Beschluss vom 16. Juni 2020 – II ZB 10/19

§ 7 KapMuG

„Mit Erlass des Vorlagebeschlusses ist die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens für die gemäß § 8 Absatz 1 auszusetzenden Verfahren unzulässig. Ein gleichwohl ergangener Vorlagebeschluss ist nicht bindend.“

§ 8 Abs. 1 KapMuG

„Nach der Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses im Klageregister setzt das Prozessgericht von Amts wegen alle bereits anhängigen oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren noch anhängig werdenden Verfahren aus, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von den geltend gemachten Feststellungszielen abhängt. (…)“

§ 22 Abs. 1 KapMuG:

„(1) Der Musterentscheid bindet die Prozessgerichte in allen nach § 8 Absatz 1 ausgesetzten Verfahren. (…)“

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass das beim Oberlandesgericht Braunschweig anhängige Kapitalanleger-Musterverfahren gegen die Volkswagen AG zur Verletzung von Publizitätspflichten im Zusammenhang des sogenannten Dieselskandals einem weiteren Kapitalanleger-Musterverfahren beim Oberlandesgericht Stuttgart gegen die Porsche SE nicht entgegen steht.

Sachverhalt und bisheriger Prozessverlauf:

Die Porsche Automobil Holding SE („Porsche SE“) ist als Holdinggesellschaft mit rund 52 % der Stimmrechte an der Volkswagen AG beteiligt. Im Jahr 2007 stellte die Volkswagen AG eine neue Baureihe von Dieselmotoren unter der Bezeichnung EA 189 vor, die sie ab dem Jahr 2008 baute und auch in den USA vermarktete. Am 22. September 2015 veröffentlichte die Volkswagen AG eine Ad-hoc-Meldung, der zufolge nach bisherigen internen Prüfungen weltweit rund 11 Mio. Fahrzeuge mit Dieselmotoren des Typs EA 189 Auffälligkeiten bezüglich ihres Stickoxidausstoßes aufwiesen, weshalb sie beabsichtige, im dritten Quartal des laufenden Geschäftsjahres rund 6,5 Mrd. € ergebniswirksam zurückzustellen. Ebenfalls am 22. September 2015 informierte die Porsche SE in einer Ad-hoc-Meldung hierüber und teilte mit, dass bei ihr infolge der Kapitalbeteiligung an der Volkswagen AG ein entsprechender ergebnisbelastender Effekt zu erwarten sei. In der Zeit ab Mitte September 2015 brachen die Aktienkurse der Stamm- und Vorzugsaktien der Volkswagen AG und der Porsche SE ein.

Mit einem Kapitalanleger-Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht Braunschweig soll geklärt werden, ob die Volkswagen AG im Zusammenhang mit dem als VW-Abgasskandal bezeichneten Sachverhalt ihre Publizitätspflichten verletzt hat.

Das Landgericht Stuttgart hat dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Herbeiführung eines Musterentscheids Feststellungsziele vorgelegt, mit denen die unmittelbare Betroffenheit der Porsche SE von Vorgängen aus dem Bereich der Volkswagen AG, hieraus folgende Ad-hoc-Mitteilungspflichten, und Fragen der Wissenszurechnung geklärt werden sollen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat ein weiteres Kapitalanleger-Musterverfahren im Hinblick auf das vor dem Oberlandesgericht Braunschweig anhängige Kapitalanleger-Musterverfahren für unzulässig erklärt. Die Entscheidung in einem weiteren Kapitalanleger-Musterverfahren sei von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig über die Feststellungsziele des dortigen Kapitalanleger-Musterverfahrens abhängig und beide Verfahren beträfen mit den Vorgängen bei der Volkswagen AG denselben Lebenssachverhalt. Gegen diese Entscheidung haben sich Kapitalanleger mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerden gewandt.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur Entscheidung über die Bestimmung eines Musterklägers an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Ein weiteres Kapitalanleger-Musterverfahren ist wegen der Sperrwirkung des Vorlagebeschlusses gemäß § 7 Satz 1 KapMuG ausgeschlossen, soweit die Entscheidung über die Feststellungsziele in einem bereits eingeleiteten Musterverfahren die Prozessgerichte in den Verfahren, die im Hinblick auf die Feststellungsziele des weiteren Musterverfahrens nach § 8 Abs. 1 KapMuG auszusetzen wären, bindet. Bei Schadensersatzansprüchen, die auf das Unterlassen einer öffentlichen Kapitalmarktinformation gestützt werden, hat eine Entscheidung über die Feststellungsziele eines bereits eingeleiteten Musterverfahrens nur dann bindende Wirkung für andere Prozesse, wenn diese dieselbe öffentliche Kapitalmarktinformation betreffen.

Das Kapitalanleger-Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht Braunschweig sperrt danach das Verfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart nicht, weil Gegenstand der Feststellungsziele des vor dem Oberlandesgericht Braunschweig eingeleiteten Musterverfahrens Schadensersatzansprüche wegen öffentlicher Kapitalmarktinformationen der Volkswagen AG sind, während das Verfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart öffentliche Kapitalmarktinformationen der Porsche SE betreffen soll. Dass Vorgänge bei der Volkswagen AG jedenfalls mittelbar in beiden Verfahren von Bedeutung sind, ist nicht entscheidend.

BGH, Urteil vom 3. Juni 2020 -IV ZR 16/19

BGB § 2325 Abs. 1

Die bei einer zweigliedrigen, vermögensverwaltenden Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für den Fall des Todes eines Gesellschafters vereinbarte Anwachsung seines Gesellschaftsanteils beim überlebenden Gesellschafter unter Ausschluss eines Abfindungsanspruchskann eine Schenkung im Sinne von § 2325 Abs. 1 BGB sein.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts – 2. Zivilsenat – vom 15. Januar 2019 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Ermittlung des Wertes zweier Eigentumswohnungen.

Er ist der Sohn aus erster Ehe des 1946 geborenen und am 2. Januar 2017 verstorbenen Erblassers, der seit 1991 in zweiter Ehe mit der 1953 geborenen Beklagten verheiratet war.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 25. Juli 2008 erwarb eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, bestehend aus dem Erblasser und der Beklagten, eine Eigentumswohnung in der L.straße 55 in H..

Der Erblasser und die Beklagte in Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wurden nachfolgend als Eigentümer eingetragen. Zur Finanzierung nahmen sie ein durch Grundschuld gesichertes Darlehen über 125.000 € auf, für das sie zu gleichen Teilen hafteten; der restliche Kaufpreis wurde aus Eigenmitteln finanziert. Zins und Tilgung des Darlehens wurden aus den Mieteinnahmen der Wohnung gezahlt.

Die Wohnung ist zu einem unter der ortsüblichen Miete liegenden Mietzins an den gemeinsamen Sohn des Erblassers und der Beklagten vermietet. Mit notariellem Kaufvertrag vom 27. Dezember 2011 erwarb eine zugleich gegründete und aus dem Erblasser und der Beklagten bestehende Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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eine noch zu errichtende Eigentumswohnungim H.Weg 30 in H.. In diesem Vertrag hieß es unter anderem:

„Die Gesellschaft wird mit dem Tode eines Gesellschafters aufgelöst; der Anteil des verstorbenen Gesellschafters wächst dem Überlebenden an. Die Erben erhalten – soweit gesetzlich zulässig – keine Abfindung; […]. Dieser wechselseitige Abfindungsausschluss beruht auf dem beiderseits etwa gleich hohen Risiko des Vorversterbens und ist im Interesse des jeweils überlebenden Gesellschafters vereinbart.“

Der zu zahlende Gesamtkaufpreis für die Wohnung nebst Stellplätzen von 3.224.739,51 € wurde in Höhe von 3.200.000 € aus dem Verkaufserlös für ein Grundstück, dessen Eigentümer der Erblasser und die Beklagte in Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gewesen waren, erbracht. Nach Fertigstellung der Wohnung zogen der Erblasser und die Beklagte dort ein.

Die Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wurde als Eigentümerin eingetragen.

Am 11. September 2014 schlossen der Erblasser und die Beklagte eine „Gesellschaftsrechtliche Vereinbarung“ für mehrere aus den beiden bestehende Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die jeweils Eigentümer von Wohnungen, unter anderem derjenigen im H.Weg 30 und in der L.straße 55, waren.

Für die darin genannten Gesellschaften wurde dort eine mit der vorstehend zitierten Passage aus dem Kaufvertrag vom 27. Dezember 2011 wortgleiche Regelung getroffen.

Mit notariellem Testament vom 24. Februar 2016 setzte der Erblasser die Beklagte als Alleinerbin und den gemeinsamen Sohn als Ersatzerben ein.

Der Kläger forderte von der Beklagten die Ermittlung des Wertes der beiden Wohnungen durch Sachverständigengutachten jeweils bezogen auf den Todestag des Erblassers und auf das Datum der Eintragung der Gesellschaften als Eigentümer. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Beklagte verurteilt, den Wert der beidenWohnungen am Todestag des Erblassers durch Vorlage von Gutachten öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger zu ermitteln.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat – soweit für die Revision noch von Bedeutung – ausgeführt, dem Kläger stehe ein Wertermittlungsanspruch nach § 2314 BGB hinsichtlich der beiden Wohnungen bezogen auf den Todestag des Erblassers zu, weil er einen Pflichtteilsergänzungsanspruch in Bezug auf die zwischen der Beklagten und dem Erblasser für den Todesfall vereinbarte Übertragungvon Anteilen der Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Eigentümer der Wohnungen waren, habe. In der auf den Todesfall bezogenen Verfügung des Erblassers über seinen Anteilswert an den Gesellschaften liege eine Zuwendung zugunsten der Beklagten. Es liege auch eine Einigung über die Unentgeltlichkeit dieser Zuwendung vor. Die höchstrichterliche Rechtsprechung und der noch überwiegende Teil der Literatur gehe davon aus, dass eine gesellschaftsrechtliche Regelung, nach der eine Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters unter den verbleibenden Mitgesellschaftern fortgesetzt werde und gleichzeitig Abfindungsansprüche ausgeschlossen würden, grundsätzlich keine ergänzungsbedürftige Schenkung im Sinne des § 2325 BGB darstelle, wobei jeweils eine Einzelfallprüfung zu erfolgen habe. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ließen sich aber nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Bei den zwischen der Beklagten und dem Erblasser getroffenen Vereinbarungen habe nicht die Fortführung eines Unternehmens oder zumindest einer Gesellschaft im Vordergrund gestanden, da letztere mit dem Tod eines Gesellschafters habe aufgelöst werden sollen.

Eine konkrete Arbeitsleistung der Beklagten für die Verwaltung der beiden Eigentumswohnungen sei nicht vorgetragen. Ein Haftungsrisiko sei nicht ersichtlich oder als äußerst gering zu betrachten.

Darüber hinaus sei auch unter dem Gesichtspunkt des aleatorischen Geschäfts von einer Vereinbarung der Eheleute über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung auszugehen. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang feststelle, jeder Gesellschafter sei das gleiche Risiko eingegangen, dass seine Erben im Falle seines Vorversterbens am Wert des Anteils nicht berücksichtigt würden, sei dem nicht zuzustimmen. Dies habe ohnehin der Zielrichtung des Erblassers, der die Beklagte als Alleinerbin eingesetzt habe und damit die Übertragung seines Anteils auf die Beklagte allein unter Ausschluss des Klägers habe erreichen wollen, entsprochen.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger als Pflichtteilsberechtigtem gegen die beklagte Erbin gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Wertermittlung hinsichtlich der Gesellschaftsanteile des Erblassers zusteht, der sich jedenfalls auch auf den Wert der beiden Wohnungen als jeweils einzigem Vermögensgegenstand der Gesellschaften richtet.

1.

Pflichtteilsergänzungsansprüche gemäß § 2325 BGB setzen voraus, dass der Erblasser eine Schenkung im Sinne von § 516 BGB gemacht hat, d.h. eine Zuwendung, die den Empfänger aus dem Vermögen des Gebers bereichert und bei der beide Teile darüber einig sind, dass sie unentgeltlich erfolgt (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2018 – IV ZR 170/16, NJW 2018, 1475 Rn. 14; vom 10. Dezember 2003 – IV ZR 249/02, BGHZ 157, 178 unter II 1 [juris Rn. 13]). Der Erwerb eines zugewendeten Gegenstandes (auf den kein Rechtsanspruch besteht) ist unentgeltlich, wenn er nicht rechtlich abhängig ist von einer den Erwerb ausgleichenden Gegenleistung des Erwerbers. Dabei kommen als rechtliche Abhängigkeit, welche die Unentgeltlichkeit ausschließt und Entgeltlichkeit begründet, Verknüpfungen sowohl nach Art eines gegenseitigen Vertrages als auch durch Setzung einer Bedingung oder eines entsprechenden Rechtszwecks in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2018 aaO Rn. 22; vom27.November 1991 – IV ZR 164/90, BGHZ 116, 167 unter II 2 a[juris Rn. 15]).

2.

Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die vereinbarte Anwachsung der Gesellschaftsanteile des Erblassers unter Ausschluss eines Abfindungsanspruchs im Fall seines Vorversterbens eine Schenkung des Erblassers an die Beklagte im Sinne von § 2325 Abs. 1 BGB war. Die Beklagte wurde durch die abfindungsfreie Anwachsung der Gesellschaftsanteile aus dem Vermögen des Erblassers bereichert.

Das Berufungsgericht nimmt in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise an, dass dieser Erwerb nach dem Willen der Beteiligten nicht durch eine Gegenleistung der Beklagten ausgeglichen werden sollte.

a) Dies steht im Einklang mit der bisherigenRechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

aa) Als Mittel der gewillkürten Weitergabe von Vermögensgegenständen im Todesfall stehen dem Erblasser im deutschen Recht neben den Verfügungen von Todes wegen auch rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten außerhalb des Erbrechts offen. Insbesondere im Recht der Personengesellschaften besteht die Möglichkeit der Zuwendung von Rechtspositionen auf den Todesfall kraft gesellschaftsvertraglicher Regelungen (Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2014 – IV ZB 9/14, NJW 2015, 623 Rn. 37 m.w.N.).

Der allseitige Abfindungsausschluss für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters wurde dabei für sich allein nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als Schenkung gewertet (vgl. Senatsurteil vom 26. März 1981 – IVa ZR 154/80, NJW 1981, 1956 unter 2 b [juris Rn. 15]; BGH, Urteil vom 20. Dezember 1965 – II ZR 145/64, WM 1966, 367 unter I 2;obiter dictum zu § 2301 BGB: BGH, Urteil vom 22. November 1956 -II ZR 222/55, BGHZ 22, 186 unter II 6u. 7 [juris Rn. 20 f.]; offengelassen in BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70, WM1971, 1338 unter B 2 [juris Rn. 38]).

Zum einen geht die – bisher zu Personenhandelsgesellschaften ergangene – Rechtsprechung davon aus, dass gesellschaftsvertragliche Nachfolgevereinbarungen, auch wenn sie Abfindungsansprüche der Erben völlig ausschließen, im Allgemeinen nicht den Sinn haben, dem jeweils in Aussicht genommenen Nachfolger in den Gesellschaftsanteil letztwillig etwas zuzuwenden, sondern sie sollen in erster Linie gewährleisten, dass das Gesellschaftsunternehmen beim Tod eines Gesellschafters erhalten bleibt und seine Fortführung durch die oder den verbliebenen Gesellschafter nicht durch Abfindungsansprüche erschwert wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1965 aaOunter I 1).

Aufgrund der Zwecke einer gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung passe schon das Begriffspaar entgeltlich – unentgeltlich nicht, sondern vielmehr liege eine gesellschaftsrechtliche Regelung der Mitgliedschaft zur Erhaltung eines gesellschaftlich gebundenen Zweckvermögens vor (vgl. – die Frage einer Schenkung offenlassend- BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 aaO).

Zum anderen soll es sich in der Regel beim allseitigen Abfindungsausschluss nicht um eine Zuwendung an die Mitgesellschafter, sondern um ein aleatorisches (zufallsabhängiges) Geschäft handeln (vgl. obiter dictum zu § 2301 BGB: BGH, Urteil vom 22. November 1956 – II ZR 222/55, BGHZ 22, 186 unter II 6 [juris Rn.20] mit Zitat von Buchwald, JR 1955, 173, 174; ders. AcP 154 (1955), 22, 24 (Fn. 4)). Denn jeder Gesellschafter wende dem anderen das gleiche zu, und jeder nehme das gleiche Risiko auf sich, dass der Vorteil der Nachfolge in den Anteil dem anderen zufällt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1965 – II ZR 145/64, WM 1966, 367 unter I 2).

bb) Diese Rechtsprechung lässt aber für andere Fallgestaltungen hinreichend Raum, um auch bei Berücksichtigung des Fortführungsinte-resses aus der Sicht einesUnternehmens die schutzwürdigen Belange der Nachlassbeteiligten wie z.B.der Pflichtteilsberechtigten zur Geltung 1819-9-zu bringen. Dabei hat das Gericht den Umständen des jeweilsvorliegen-den Geschäftes im Einzelnen sorgfältig nachzugehen (vgl. Senatsurteil vom26. März 1981 -IVa ZR 154/80,NJW 1981, 1956 unter 2 a [juris Rn. 12]).

Es ist zu prüfen, ob besondere Umstände, die die Annahme einer in dem Abfindungsausschluss liegenden Schenkung rechtfertigen könnten, vorliegen (vgl. Senatsurteil aaO unter 2 b [jurisRn. 13]).

b) Auf dieser Grundlage ist es aus Rechtsgründen nicht zubeanstanden, dass das Berufungsgericht hier eine nach dem Willen der Beteiligten unentgeltliche Zuwendung des Erblassers festgestellt hat.

aa) Zutreffend – und von der Revisiondaher zu Rechtnicht in Frage gestellt – geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Vereinbarung einer Nachfolgeklausel mit Abfindungsausschluss hier keine gesellschaftsrechtliche Zwecksetzung zur Sicherung des Fortbestands des Gesellschaftsunternehmens zugrunde lag. Dabei kommt es zwar entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entscheidend darauf an, dass die hier betroffenen Gesellschaften nur aus zwei Gesellschaftern bestanden und daher durch den Tod des Erblassers aufgrund der Anwachsungsregelung aufgelöst wurden; das Ziel, das Gesellschaftsunternehmen für den Todesfall eines Gesellschafters zu sichern, kann auch bei Zweipersonengesellschaften bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1965 – II ZR 145/64, WM 1966, 367 unter I 2i n Verbindung mit dem Tatbestand). Das Berufungsgericht erkennt aber rechtsfehlerfrei, dass die Fortführung eines Unternehmens bei dieser Vereinbarung nich tim Vordergrund stand.

Die Gesellschaften dienten vielmehr allein der Wahrnehmung der Eigentümerposition für jeweils eine Wohnung, die selbstgenutzt bzw. zu nicht marktgerechtem Mietzins an einenAngehörigen vermietet war.

bb) Das Berufungsgericht nimmt im Ergebnis auch rechtsfehlerfrei an, dass die Beklagte nach der getroffenen Vereinbarung keine Gegenleistung für die Zuwendung in Form von Arbeitsleistungen oder der Übernahme eines Haftungsrisikos erbringen sollte.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob – wie dasBerufungsgericht annimmt – als Gegenleistung für eine vereinbarte Anwachsung von Gesellschaftsanteilen die Übernahme eines Haftungsrisikos überhaupt in Betracht kommt. Die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die als Gegenleistung für die Aufnahme in eine Personengesellschaft übernommen werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Juli 1990 – II ZR 243/89, BGHZ 112, 40 unter I 1 a bb [juris Rn.15]; OLG Schleswig NZG 2012, 1423,1425 f. [juris Rn. 56 ff.]), trifft einen Mitgesellschafter bereits vor einer Anwachsung weiterer Gesellschaftsanteile beim Tod eines anderen Gesellschafters. Jedenfalls geht das Berufungsgericht aber rechtsfehlerfrei davon aus, dass die Übernahme der Gesellschaftsanteile des Erblassers hier für die Beklagte kein relevantes Risiko einer Haftung für mit dem Erwerb der Wohnungen verbundene Verbindlichkeiten mit sich brachte. Nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts war die Wohnung H.Weg 30 aus Eigenmitteln finanziert; für das zur Finanzierung der Wohnung L.straße55 aufgenommene Darlehen haftete die Beklagte ohnehin mit.

Weiter hat die Beklagte für die Verwaltung der beiden Wohnungen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts keine konkrete Arbeitsleistung übernommen.

cc) Das Berufungsgericht geht außerdem rechtsfehlerfrei davon aus, dass nach dem Willen der Beteiligten die Zuwendung des Erblassers auch nicht durch die entsprechende Erklärung der Beklagten ausgeglichen wurde, ihre Gesellschaftsanteile sollten im Fall ihres Vorversterbens abfindungsfrei dem Erblasser anwachsen. Entgegen der Begründung im Kaufvertrag H.Weg 30 und in der „Gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung“, der wechselseitige Abfindungsausschluss beruhe auf dem beidseits etwa gleich hohen Risiko des Vorversterbens und sei im Interesse des jeweils überlebenden Gesellschafters vereinbart, haben die Beteiligten nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts diese Vereinbarung nicht getroffen, um unter Übernahme des Risikos eines abfindungsfreien Verlusts der eigenen Gesellschaftsanteile eine Chance auf den Erwerb der Anteile ihres Mitgesellschafters zu erwerben. Das in den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für den Fall eines allseitigen Abfindungsausschlusses angenommene aleatorische (zufallsabhängige) Geschäft zeichnet sich dadurch aus, dass die Gesellschafter das Risiko, im Fall ihres Vorversterbens den Gesellschaftsanteil ohne Abfindungsanspruch ihrer Erben zu verlieren, eingehen, um als Gegenleistung die Chance auf den abfindungsfreien Erwerb der Anteile ihrer Mitgesellschafter zu erlangen (vgl. Hölscher, ErbR 2016, 422, 428; Becker vordersandfort, ZErb 2016, 189, 192; Lange, ZErb 2014, 121, 125; Winkler, BB 1997, 1697, 1703).

Diese Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass der Erblasser mit der Vereinbarung kein Verlustrisiko einging, sondern die abfindungsfreie Übertragung der Gesellschaftsanteile gerade seiner Zielsetzung entsprach. Obgleich es nicht Voraussetzung für die Annahme einer Schenkung ist, dass die Beteiligten den Gesellschaftsvertrag auch oder sogar alleinzu dem Zweck geschlossen haben, die Pflichtteilsansprüche der Abkömmlinge des Erblassers zu vermindern, spräche dies in besonderem Maße für den Schenkungswillen der Beteiligten (vgl. Senatsurteil vom 26. März 1981 – IVa ZR 154/80, NJW 1981, 1956 unter [juris Rn.16]).

Den Willen des Erblassers, die Gesellschaftsanteile der Beklagten zuzuwenden, legte hier bereits deren Stellung als seine Ehefrau nahe; ein Übergang seiner Anteile auf eine familienfremde Person durch die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung war damit ausgeschlossen. Das weitere Ziel, erbrechtliche Ansprüche des Klägers auszuschließen, wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch die Einsetzung der Beklagten als Alleinerbin bestätigt. Dabei kam es entgegen der Ansicht der Revision nicht entscheidend darauf an, dass der Erblasser erst nach der „Gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung“ zugunsten der Beklagten testierte und er an diese letztwillige Verfügung nicht gebunden war.

Das Berufungsgericht hat darin nur rechtsfehlerfrei eine Bestätigung der bestehenden Willensrichtung des Erblassers gesehen, der BeklagtenVermögen unter Ausschluss des Klägers zuzuwenden; der Ausdruck dieses Willens setzt keine bindende letztwillige Verfügung voraus.

Die Möglichkeit, dass die Beklagte vor dem Erblasser hätte sterben können, steht derAnnahme des Berufungsgerichts entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen. In diesem Fall hätten die Gesellschaftsanteile der Beklagten nicht ohne Weiteres den späteren Pflichtteilsanspruch des Klägers nach dem Erblasser erhöht, so dass der Kläger letztlich durch die Vereinbarung sogar begünstigt worden wäre. Es wäre nur das Ziel des Erblassers, der Beklagten etwas zuzuwenden, weggefallen, doch hätte erneut testieren oder unter Lebenden über sein Vermögen verfügen können.

Umgekehrt besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Erblasser diese Vereinbarung traf, um auf ein Vorversterben der Beklagten zu spekulieren und eine Chance auf den Erwerb ihrer Gesellschaftsanteile zu erhalten. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch ohne Bedeutung, ob eine Ausgestaltung des gemeinsamen Eigentums an den Wohnungen als Gesellschaft bürgerlichen Recht sim Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft rechtliche Vorteile hat. Für die Frage der Unentgeltlichkeit kommt es allein darauf an, ob die mit dem abfindungsfreien Übergang der Gesellschaftsanteile verbundene Entreicherung des Erblassers gerade aus dem Vermögen der Beklagten als Zuwendungsempfängerin ausgeglichen werden sollte.

Das war hier nicht der Fall.

3.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schenkungen – auch soweit der Abfindungsausschluss für die Gesellschaft zur Wohnung L.straße 55 nur privatschriftlich vereinbart wurde – wirksam waren. Die Schenkung war bereits durch Abschluss der gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung im Sinne von § 2301 Abs. 2 BGB vollzogen und der Formmangel nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt. Denn ein Geschäft unter Lebenden ist vollzogen, wenn der Erblasser zu Lebzeiten alles getan hat, was von seiner Seite zur Zuordnung des Gegenstandes an den Begünstigten erforderlich ist, und seinen Zuwendungswillen in entsprechendem Umfang in die Tat umgesetzt hat (BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338 unter A I 2 c [jurisRn. 21]m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn der Erwerb befristet oder – wie hier durch das Vorversterben des Zuwendenden – bedingt ist. Es genügt für den Vollzug einer Schenkung, dass für den Beschenkten ein Erwerbs- oder Anwartschaftsrecht begründet wird, das sich bei Eintritt der Bedingung zwangsläufig zu einem Vollrecht entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2011 -II ZR 306/09, NZG 2012, 222 Rn. 20 m.w.N.).

Das ist bei der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung einer Nachfolgeklausel unter Abfindungsausschluss der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 aaO).

BGH, Urteil vom 27. Mai 2020 – VIII ZR 401/18

GG Art. 12 Abs. 1 Satz 1; AGG § 19 Abs. 1 Nr.1, § 20 Abs.1 Satz 1

a) Zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 AGG) – hier wegen des Alters – kann sich ein Unternehmer auch im Anwendungsbereich des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf seine Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen und somit wirtschaftliche Ziele anführen.

b) Die wechselseitigen interessen in Form der Realisierung dieser unternehmerischen Handlungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) auf der einen und des Schutzes vor Diskriminierung (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG) auf der anderen Seite sind in einen angemessenen Ausgleich zueinander zu bringen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, inwieweit dem Benachteiligten die Ungleichbehandlung zumutbar und inwieweit er auf die Leistung – hier einen Ferienaufenthalt in einem Wellnesshotel – angewiesen ist.

Tenor

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 5. Zivilkammer – vom 28. Juni 2018 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kostenentscheidung des Landgerichts wie folgt abgeändert wird:

Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens nach Kopfteilen zu tragen.

Tatbestand

Die Kläger nehmen die Beklagte wegen einer aus ihrer Sicht unrechtmäßigen Altersdiskriminierung auf Zahlung einer Entschädigung in Anspruch.

Die Beklagte betreibt ein Wellness- und Tagungshotel in B.. Ihre Angebote richtet sie als sogenanntes „Adults-Only-Hotel“ nur an Personen, die das sechzehnte Lebensjahr vollendet haben.

Die Mutter der fünf Kläger, die das sechzehnte Lebensjahr jeweils nicht vollendet hatten, bat die Beklagte im Dezember 2016 um die Erstellung eines Angebots für die Übernachtung der Kläger und ihrer Eltern im Zeitraum vom 30. Januar bis zum 3. Februar 2017.

Die Beklagte teilte auf die Anfrage mit, aufgrund der Altersbeschränkung sei es ihr nicht möglich, ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten, und bot ihre Hilfe bei der Suche nach einer Alternative an.

Die Klage, mit der die Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung, hilfsweise zur Zahlung in Höhe von 500 € pro Kläger, jeweils nebst Zinsen, begehrt haben, hat vor dem Amtsgericht keinen Erfolg gehabt.

Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Landgericht zurückgewiesen und den Klägern gesamtschuldnerisch – nicht nach Kopfteilen – dieKosten des Berufungsverfahrens auferlegt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Ungleichbehandlung der Kläger aufgrund ihres Alters begründe im Ergebnis keine – eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auslösende – Verletzung des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots nach §§ 19 ff. AGG. Ungeachtet aller weiteren rechtlichen Fragen, insbesondere ob sich die Ungleichbehandlung im Rahmen eines Massengeschäfts nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG vollzogen habe – es mithin vorliegend um die Begründung eines Schuldverhältnisses gegangen sei, welches typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande komme – liege für die Ungleichbehandlung ein sachlicher Grund vor (§ 20 Abs. 1 Satz 1 AGG). Damit sei der konkrete Ausschluss der fünf Kläger von dem Angebot der Beklagten gerechtfertigt.

Die Annahme eines sachlichen Grundes für eine unterschiedliche Behandlung bedürfe grundsätzlich einer wertenden Feststellung im Einzelfall nach den Maßstäben von Treu und Glauben. Sachliche Gründe könnten sich dabei bereits aus dem Charakter des Schuldverhältnisses ergeben, aber auch aus Umständen, die in der Sphäre des (angeblich) Benachteiligenden oder des Benachteiligten lägen.

Eine unterschiedliche Behandlung sei jedenfalls dann zulässig, wenn der Handelnde hiermit ein nachvollziehbares und nicht offensichtlich willkürliches Ziel verfolge. Bei der Beantwortung dieser Frage sei der objektive Maßstab der allgemeinen Verkehrsanschauung heranzuziehen, wobei dem Anbieter ein gewisser Spielraum zur Verfügung stehe.

Die Beklagte habe mit dem Ausschluss der Kläger nicht willkürlich, sondern nachvollziehbar im Rahmen der Verfolgung ihrer unternehmerischen Ziele gehandelt. Sie habe den ihr zustehenden Spielraum als Anbieter im Ergebnis nicht überschritten und die Differenzierung erweise sich gegenüber den fünf Klägern im konkreten Markt als zumutbar.

Die Positionierung der Beklagten in dem örtlich breit besetzten Marktsegment der Beherbergungsbetriebe, welche sie im Rahmen der Betätigung ihrer unternehmerischen Freiheit vornehme, stelle einen sachlichen Grund für eine Beschränkung des Zugangs eines Teils der potenziellen Kunden zu einer Dienstleistung dar. Denn auch eine zielgruppenorientierte Ansprache bestimmter Kundenkreise diene der Funktionsfähigkeit einer auf Wettbewerb beruhenden freien wirtschaft.

Diese unternehmerische Ausrichtung auf Wellness- und Tagungsgäste, die das sechzehnte Lebensjahr vollendet haben, sei geeignet, ein in der von der Beklagten gewählten Zielgruppe angenommenes Bedürfnis nach Ruhe in besonderem Maße zu befriedigen und diesen Kunden ein Gefühl der Exklusivität zu vermitteln. Ein solches sei im Bereich der Erholung oder im Tagungsbetrieb für zahlreiche Hotelgäste zwangsläufig mit der Abwesenheit von Störungen der Ruhe verbunden. Diese werde ein signifikanter Teil der Erholungssuchenden am Alter der jeweiligen Teilnehmer festmachen.

Unter Berücksichtigung der wechselseitigen interessen der ausgeschlossenen (unter 16-jährigen) und der übrigen Gäste sei die soziale Vertretbarkeit der Ungleichbehandlung zu bejahen, ohne dass die Beklagte noch weiter zu einem konkreten Ruhebedürfnis ihrer Kundschaft oder zu einem konkreten Störungspotenzial von Personen unter 16 Jahren differenziert vortragen müsse. Auch auf einen Nachweis des unternehmerischen Erfolgs des konkreten Konzepts komme es nicht an.

Die Beklagte habe vielmehr ein ausreichendes Interesse an ihrer unternehmerischen Positionierung im Markt, wogegen die Kläger unmittelbar kein eigenes Interesse an der konkreten Teilhabe gerade im Hause der Beklagten anführen könnten.

Die Kläger hätten weder in ihrer Gesamtheit noch individuell einen Aspekt im Leistungsangebot der Beklagten angeführt, der für sie ein besonderes Interesse an der Beherbergung begründe. Zur Untermauerung ihres Wunschs, im Hause der Beklagten einen Ferienaufenthalt zu verbringen, hätten sie lediglich darauf verwiesen, dass ihre Mutter im Jahr 2008 sowie ein Teil der Familie im Jahr 2015 dort Gäste gewesen seien; zudem sei das Hotel im September 2017 auf einer Bewertungsplattform als Nummer 1 der Hotels in B.         geführt worden.

Zu diesem fehlenden konkreten Interesse komme hinzu, dass eine Zumutbarkeit der Differenzierung insbesondere dann näher liege, wenn der benachteiligte Geschäftspartner – vorliegend die Kläger – bei Massengeschäften in der Regel nicht sehr stark auf den einzelnen Anbieter angewiesen sei. Dies bedeute entgegen der Ansicht der Kläger nicht, dass die Benachteiligung nur dadurch gerechtfertigt sei, dass andere Marktteilnehmer dieselbe Leistung benachteiligungsfrei anbieten würden. Vielmehr führe das Gewicht der unternehmerischen Freiheit des Anbieters in einem breit besetzten Markt dazu, dass die Ungleichbehandlung sozial akzeptiert werde.

Daher könne im Rahmen der stets auch strategischen Verfolgung unternehmerischer Ziele sowie der Positionierung eines einzelnen Betriebs am Markt eine vorgenommene Differenzierung nicht losgelöst von solchen konkreten Marktverhältnissen sowie den Beziehungen des Anbieters zu den potenziellen Kunden betrachtet werden. Der Anbieter könne dabei auch nur vermeintliche oder antizipierte Kundenwünsche und -interessen berücksichtigen und mit diesen grundsätzlich auch Differenzierungen begründen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Kläger auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung aus § 21 Abs. 2 Satz 1, 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) verneint. Zwar wurden diese wegen ihres Alters unmittelbar benachteiligt (§§ 1, 3 Abs. 1, § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Für diese unterschiedliche Behandlung liegt jedoch ein sachlicher Grund vor (§ 20 Abs. 1 Satz 1 AGG), so dass sie gerechtfertigt ist.

a) Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 AGG ist der Benachteiligende im Falle der Verletzung des Benachteiligungsverbots (§ 19 Abs. 1 AGG) verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Der ersatzfähige Schaden umfasst gemäß § 21 Abs. 2 Satz 3 AGG auch einen Nichtvermögensschaden, wegen dem der Benachteiligte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen kann. Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG ist eine Benachteiligung aus Gründen – unter anderem – des Alters bei der Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen (Massengeschäfte), unzulässig.

b) Zwar ist mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts – insbesondere zu den Umständen eines Vertragsschlusses sowie möglichen Vertragspartnern – das Vorliegen eines solchen Massengeschäfts nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG und damit eine unzulässige Benachteiligung aus Gründen des Alters zu Gunsten der Kläger im Revisionsverfahren zu unterstellen.

Das Berufungsgericht hat den Klägern einen Anspruch auf Entschädigung jedoch zu Recht versagt, da es gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG im Ergebnis an einer die Schadensersatzpflicht begründenden Verletzung des Benachteiligungsverbots fehlt. Dies ist – nach der als Rechtfertigungsgrund ausgestalteten Norm (vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 43) – dann der Fall, wenn für die unterschiedliche Behandlung – wie hier – ein sachlicher Grund vorliegt.

aa) Bei dem Tatbestandsmerkmal des sachlichen Grundes handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. BAGE 157, 296 Rn. 25, 35 ff. [zu § 3 Abs. 2 AGG]). Im Rahmen der Anwendung eines derartigen Rechtsbegriffs auf den konkreten Sachverhalt ist dem Tatrichter ein Beurteilungsspielraum vorbehalten. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Berufungsgerichts somit regelmäßig nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beachtet hat oder ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. Oktober 2019 – VIII ZR 21/19, NJW 2020, 835 Rn. 21; vom 11. Dezember 2019 – VIII ZR 144/19, NJW 2020, 1215 Rn. 23; BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2004 – V ZB 22/04, BGHZ 160, 354, 360; jeweils mwN). Einer an diesem Maßstab ausgerichteten Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts stand.

bb) Ob ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG besteht, ist – wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist – anhand einer wertenden Feststellung im Einzelfall nach den Maßstäben von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu beurteilen (BT-Drucks. 16/1780, S. 43; MünchKommBGB/Thüsing, 8. Aufl., § 20 AGG Rn. 9; Erman/Armbrüster, BGB, 15. Aufl., § 20 AGG Rn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 20 AGG Rn. 2; Franke/Schlichtmann in Däubler/Bertzbach, AGG, 4. Aufl., § 20 Rn. 9; Hey/Forst/Weimann, AGG, 2. Aufl., § 20 Rn. 10). Zur Auslegung des Begriffs des sachlichen Grundes können die in § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 AGG genannten Regelbeispiele als „Richtschnur“ (so BT-Drucks. 16/1780, aaO) herangezogen werden.

Im Rahmen der wertenden Feststellung sind sowohl die sich aus dem Charakter des Schuldverhältnisses ergebenden Umstände als auch diejenigen, die aus der Sphäre der am Geschäft Beteiligten stammen, zu berücksichtigen (vgl. BT-Drucks. 16/1780, aaO; Hey/Forst/Weimann, aaO). Dabei ist dem Benachteiligenden bei der Abwicklung seiner Geschäfte eine gewisse Standardisierung zuzugestehen (vgl. BT-Drucks. 16/1780, aaO), da es um die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung bei einem Massengeschäft, mithin um Sachverhalte geht, die häufig auftreten und bei denen der Anbieter grundsätzlich bereit ist, das Geschäft im Rahmen seiner Kapazitäten mit jedermann abzuschließen (vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 41; BGH, Urteil vom 25. April 2019 – I ZR 272/15, VersR 2019, 1428 Rn. 18).

cc) Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen sachlichen Grund für die Weigerung der Beklagten bejaht, unter Berufung auf das Alter der Kläger einen Beherbergungsvertrag zu schließen. Entgegen der Ansicht der Revision hat es dabei nicht einen zu weiten Maßstab angelegt, sondern unter Beachtung sämtlicher Einzelfallumstände die vorgenannten Kriterien in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt.

Zudem hat das Berufungsgericht den von ihm angenommenen sachlichen Grund auf seine Verhältnismäßigkeit hin beurteilt. Deren Voraussetzungen hat es rechtsfehlerfrei bejaht, so dass dahinstehen kann, ob der zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung herangezogene sachliche Grund einer solchen Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten muss oder ob er insoweit lediglich einer Willkürkontrolle unterliegt (für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung MünchKommBGB/Thüsing, aaO Rn. 11, 14; Staudinger/Serr, BGB, Neubearb. 2018, § 20 AGG Rn. 9 ff.; Erman/Armbrüster, aaO; BeckOGK-BGB/Mörsdorf, Stand: 15. Februar 2020, § 20 AGG Rn. 24; Franke/Schlichtmann, aaO Rn. 11; Hey/Forst/Weimann, aaO Rn. 15 ff.; aA Bauer/Krieger/Günther, Gleichbehandlungsgesetz und Entgelttransparenzgesetz, 5. Aufl., § 20 AGG Rn. 6; Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl., § 20 Rn. 3, 20).

(1) Das Berufungsgericht hat zu Recht in der Verfolgung wirtschaftlicher interessen der Beklagten, die darauf gerichtet sind, sich am Markt als Wellness- und Tagungshotel mit einem speziellen Angebot zu positionieren, ein legitimes Ziel gesehen. Zur Erreichung dieses Ziels kann sich die Beklagte auf ihre Berufsausübungsfreiheit berufen (Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Art. 19 Abs. 3 GG; vgl. BVerfGE 30, 292, 312; 50, 290, 363). Zwar stellen diese unternehmerische Freiheit und die in ihrer Ausübung verfolgten wirtschaftlichen interessen – worauf die Revision insoweit zu Recht hinweist – allein noch keinen Rechtfertigungsgrund dar. Sie bilden jedoch einen wichtigen Bestandteil des Rechtfertigungsgrundes.

(a) Die Berufsausübungsfreiheit sichert die Teilhabe am Wettbewerb, mithin die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit (BVerfGE 25, 1, 22). Sie umfasst das Recht der am Markt Tätigen, die Bedingungen ihrer Marktteilhabe selbst festzusetzen (vgl. BVerfGE 106, 275, 298 f.). Die „Unternehmerfreiheit“ schützt somit die freie Gründung und Führung von Unternehmen und damit auch die Ausgestaltung des konkreten Auftretens am Markt (vgl. BVerfGE 50, 290, aaO; BVerfGE 132, 99, 132). Dabei besteht ein angemessener Spielraum zur Entfaltung der Unternehmerinitiative, mithin der Verfolgung wirtschaftlicher interessen durch ein bestimmtes Angebot an Waren und Dienstleistungen (vgl. BVerfGE 29, 260, 266 f.; BVerfGE 50, 290, 366 [zur aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten wirtschaftlichen Handlungsfreiheit]).

(b) Hiernach ist die Entscheidung der Beklagten, ein auf die Schwerpunkte Wellness sowie Tagungen gerichtetes Leistungsangebot vorzuhalten und in Umsetzung dieses Geschäftsmodells Personen unter 16 Jahren generell aus dem Angebotsspektrum auszuschließen, um sich im Ergebnis erfolgreich am Markt zu positionieren, von ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit umfasst.

(c) Auf diese unternehmerische Handlungs- und Gestaltungsfreiheit kann sich die Beklagte entgegen der Auffassung der Revision auch im Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes berufen.

Zwar stellt die Regelung des § 19 Abs. 1 AGG eine verfassungsgemäße Schranke des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und somit der unternehmerischen Betätigungsfreiheit dar. Jedoch führt die Einschränkung eines Grundrechts nicht dazu, dass dieses bei der gebotenen Abwägung der widerstreitenden interessen (hier: unternehmerische Betätigungsfreiheit einerseits und Schutz vor Benachteiligung als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG andererseits) im Einzelfall nicht mehr zu berücksichtigen wäre. Vielmehr ist auch der Rechtfertigungstatbestand des § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG – was die Revision übersieht – verfassungsorientiert auszulegen, da bürgerlich-rechtliche Vorschriften nicht in Widerspruch zu den in den Grundrechten zum Ausdruck kommenden Prinzipien stehen dürfen (so BVerfGE 81, 242, 254). Somit ist vorliegend zu Gunsten der Beklagten auch die Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG als zentrale Grundnorm des Berufsverfassungsrechts (so Maunz/Dürig/Scholz, GG, Stand: Oktober 2019, Art. 12 Rn. 6) und die ihr zukommende wirtschaftliche Betätigungsfreiheit bei der Prüfung des Vorliegens eines sachlichen Grundes im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 32, 311, 317 f. [zum UWG]).

(d) Von der Beachtlichkeit wirtschaftlicher Gesichtspunkte im Rahmen der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ging offensichtlich auch der Gesetzgeber des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes aus. Er sieht in der gezielten Ansprache bestimmter Kundenkreise, die der Anbieter anlocken möchte, einen Bestandteil der auf Wettbewerb beruhenden wirtschaft (vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 44). Zwar betrifft diese Beurteilung den speziellen Rechtfertigungsgrund des § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AGG als Regelbeispiel, wonach ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung dann vorliegt, wenn mit dieser besondere Vorteile gewährt werden. Dies erfasst insbesondere Fälle, in denen aufgrund unterschiedlicher Konditionen zugunsten einer bestimmten Gruppe alle anderen potentiellen Geschäftspartner benachteiligt werden (Beispiel: Preisnachlässe für Schüler). Jedoch ist die Relevanz wirtschaftlicher Gesichtspunkte nicht auf solche Fälle beschränkt. Vielmehr können derartige Umstände auch im Rahmen der allgemeinen Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG bei der Bestimmung des legitimen Ziels einer Ungleichbehandlung herangezogen werden, wenn – wie vorliegend – eine bestimmte Personengruppe – hier: unter 16-Jährige – gänzlich von einem Angebot ausgeschlossen wird (vgl. BAGE 157, 296 Rn. 38; MünchKommBGB/Thüsing, aaO Rn. 16; Staudinger/Serr, aaO Rn. 14; Erman/Armbrüster, aaO Rn. 5; BeckOGK-BGB/Mörsdorf, aaO Rn. 20; Hey/Forst/Weimann, aaO Rn. 21; Adomeit/Mohr, aaO Rn. 19; Rath/Rütz, NJW 2007, 1498 ff.; anders bezüglich des Vermieters Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2018, § 20 AGG Rn. 4).

(2) Die auf das Alter der Kläger gestützte Weigerung der Beklagten, einen Beherbergungsvertrag zu schließen, diente der Erreichung des vorgenannten Ziels.

(a) Der Beklagten ist bei der Auswahl derjenigen Mittel, mit denen sie ihre unternehmerischen Ziele verwirklichen möchte, ein gewisser Spielraum zuzugestehen (vgl. Hey/Forst/Weimann, aaO Rn. 20; vgl. auch BT-Drucks. 1780/16, aaO sowie Adomeit/Mohr, aaO Rn. 24; jeweils zu § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AGG). Dabei ist es ihr insbesondere nicht versagt, die voraussichtliche Geeignetheit des (diskriminierenden) Mittels an Erfahrungswerten festzumachen (vgl. auch BT-Drucks. 1780/16, S. 44 [zu § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AGG]). Zudem hat der Unternehmer – wie ausgeführt – im Rahmen der Zielerreichung das Recht zur Pauschalisierung und Standardisierung, worauf bei der Abwicklung der hier in Rede stehenden Massengeschäfte nicht verzichtet werden kann (so BT-Drucks. 16/1780, S. 43; Erman/Armbrüster, aaO Rn. 8; Adomeit/Mohr, aaO Rn. 20).

(b) Dies zu Grunde gelegt, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Ausrichtung der Beklagten auf Gäste, die das sechzehnte Lebensjahr vollendet haben, ein taugliches Mittel dafür ist, die beabsichtigte Schwerpunktsetzung des Hotels zu realisieren und sich erfolgreich am Markt zu behaupten. Das auf Wellness- und Tagungsgäste abzielende Angebot der Beklagten ist gerade auf solche Leistungen ausgerichtet, bei denen Ruhe und Entspannung nicht lediglich eine untergeordnete Rolle spielen. Die Einschätzung der Beklagten, dass sich mit dem Ruhebedürfnis der von ihr ausgewählten Zielgruppe das an anderen Bedürfnissen orientierte Verhalten von Kindern nicht uneingeschränkt in Einklang bringen lässt, mithin der Ausschluss jüngerer Hotelgäste die Erreichung des Geschäftszwecks fördert, hält sich im Rahmen des der Beklagten zukommenden unternehmerischen Handlungsspielraums sowie der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise. Daher kommt es – entgegen der Auffassung der Revision – nicht darauf an, ob das Bedürfnis nach Ruhe und Entspannung tatsächlich bei allen (über 16-jährigen) Vertragspartnern der Beklagten gleichermaßen besteht.

(3) Der Ausschluss der Kläger vom Angebot der Beklagten war zur Zielerreichung auch erforderlich. Ein milderes Mittel stand der Beklagten nicht zur Verfügung. Insbesondere kann sie – entgegen der Ansicht der Revision – nicht auf die Ausübung ihres Hausrechts im Einzelfall verwiesen werden.

Diese lediglich ex-post mögliche Reaktion auf Ruhestörungen durch Ausübung des Hausrechts im Einzelfall ist im Vergleich zu der ex-ante zu beurteilenden Frage des Ausschlusses von Gästen nicht in gleichem Maße zur (vorbeugenden) Verhinderung möglicher Störungen geeignet. Die mit dem Ausschluss unter 16-jähriger Gäste einhergehende pauschale Verweigerung eines Vertragsschlusses ist somit im Bereich der Massengeschäfte (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG) hinzunehmen.

Zudem könnte die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, ihr Hausrecht nach Vertragsschluss im Falle eines störenden Verhaltens der Kläger während des Hotelaufenthalts nicht mehr ohne Weiteres ausüben. Nach dem Zustandekommen eines Beherbergungsvertrags bedarf die Erteilung eines Hausverbots vielmehr der Rechtfertigung durch besonders gewichtige Sachgründe (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2012 – V ZR 115/11, NJW 2012, 1725 Rn. 14).

(4) Schließlich war die Verweigerung eines Vertragsschlusses auch angemessen.

(a) Hiernach ist es geboten, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Beeinträchtigung der Kläger und dem Gewicht der dies rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (vgl. BVerfGE 94, 372, 389 f.). Im Anwendungsbereich des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind somit die Zielkonflikte zwischen den verschiedenen interessen – Privatautonomie und unternehmerische Freiheit einerseits sowie die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), vorliegend in ihrer Ausprägung als Schutz vor Diskriminierung, andererseits – in einen angemessenen Ausgleich zu bringen (vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 26, 40).

Dies ist vorliegend erfolgt. Das von der Beklagten in Ausübung ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit verfolgte Ziel, sich mittels des Betriebs eines auf Wellness- und Tagungsgäste spezialisierten „Erwachsenenhotels“ am Markt (erfolgreich) zu positionieren, und die damit einhergehende Belastung der Kläger in Form ihres Ausschlusses von diesem Angebot stehen nicht außer Verhältnis zueinander.

(b) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung, inwiefern den Klägern dieser Ausschluss zumutbar ist – entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht der Revision -, zutreffend auf deren fehlendes Interesse gerade am Leistungsangebot der Beklagten abgestellt. Soweit die Revision geltend macht, es möge Fallgestaltungen geben, in denen es nicht auf ein solches Fehlen von interessen des Diskriminierten ankomme, verkennt sie, dass vorliegend das Vorhalten eines bestimmten Leistungsspektrums – anders als in den von ihr angeführten Fallgestaltungen – auf der Umsetzung eines legitimen unternehmerischen Konzepts beruht. Bei Vorliegen eines solchen Geschäftskonzepts – wie hier – sind im Rahmen der Abwägung jedoch die Interessenlagen einander gegenüber zu stellen.

Hiernach haben die Kläger – wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat – weder in ihrer Gesamtheit noch individuell einen Gesichtspunkt im Leistungsangebot der Beklagten angeführt, der für sie ein besonderes Interesse an der Beherbergung speziell im Hotel der Beklagten begründet. Im Gegensatz zu deren unternehmerischem Ziel, sich mittels eines bestimmten Angebots im Wettbewerb der (örtlichen) Beherbergungsbetriebe zu behaupten, fehlt den Klägern ein eigenes Interesse an der konkreten Teilhabe am Leistungsspektrum der Beklagten. Die festgestellten Gründe für die wahl dieses Hotelbetriebs – die nicht die Kläger, sondern deren vertretungsberechtigte Eltern getroffen haben – lassen ein über allgemeine Erwägungen – konkret der wahl anhand der Bestbewertung und dem Prinzip „bekannt und bewährt“ – hinausgehendes Interesse der Kläger an der wahl nicht erkennen.

Zudem waren die Kläger auf die von der Beklagten schwerpunktmäßig angebotenen Leistungen im Wellness- und Tagungsbereich auch nicht in besonderer Art und Weise angewiesen. Es ging ihnen nicht um die Inanspruchnahme von Gütern oder Dienstleistungen, welche sie zur täglichen Lebensgestaltung oder zur Befriedigung zentraler Lebensbedürfnisse benötigten. Vielmehr sollte sich der beabsichtigte Aufenthalt lediglich im Rahmen ihrer vorübergehenden Freizeitgestaltung vollziehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. März 2012 – V ZR 115/11, aaO Rn. 27).

(c) Überdies können die Kläger dieses (Freizeit-)Interesse in der Region, in welcher sich das Hotel der Beklagten befindet, in vergleichbarer Weise auch andernorts befriedigen. Zwar kann ein Unternehmer seine Ungleichbehandlung nicht (allein) damit rechtfertigen, dass andere Unternehmer eine ähnliche Leistung diskriminierungsfrei anbieten. Dies schließt es jedoch nicht aus, bei der Beurteilung der Angemessenheit der konkret in Rede stehenden Ungleichbehandlung auch in den Blick zu nehmen, ob dem Benachteiligten der beabsichtigte Vertragsschluss anderweit möglich ist. Denn im Rahmen der Beurteilung des Einzelfalls kann – was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat – nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein Marktteilnehmer gerade auf die Leistung des anderen nur in geringem Maße angewiesen ist (vgl. MünchKommBGB/Thüsing, aaO Rn. 15; Hey/Forst/Weimann, aaO Rn. 19). Dies ist auf Seiten der Kläger vorliegend der Fall.

(d) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht (antizipierte) Kundenwünsche und damit interessen Dritter „als solche“ zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung herangezogen. Damit kommt es auf die von den Parteien aufgeworfene – in der Literatur diskutierte – Frage, ob im Bereich der Rechtfertigung einer zivilrechtlichen Benachteiligung auf – ihrerseits diskriminierende – Kundenpräferenzen abgestellt werden kann, nicht an (vgl. hierzu MünchKommBGB/Thüsing, aaO Rn. 18 ff.; BeckOGK-BGB/Mörsdorf, aaO Rn. 21).

Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, nur vermeintliche beziehungsweise antizipierte Kundenwünsche und -interessen kämen „als mögliche Gründe für Differenzierungen“ in Betracht, wenn diese „sachlich gerechtfertigt“ erschienen. Es hat jedoch im Weiteren den antizipierten Kundenwünschen nicht bereits das Gewicht eines Rechtfertigungsgrunds beigemessen, sondern hierin lediglich – insoweit zutreffend – einen Bestandteil der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gesehen. Denn es ist nicht festgestellt, dass der Ausschluss von unter 16-jährigen Gästen vom Leistungsangebot der Beklagten eine Reaktion auf entsprechende Kundenwünsche war.

Somit hat das Berufungsgericht in der Sache nur die allgemeine Orientierung und Entscheidung des Unternehmers am Nutzerverhalten berücksichtigt. Dies ist nicht zu beanstanden, da jeder vernünftigen und Wirtschaftlichkeitskriterien in den Blick nehmenden unternehmerischen Entscheidung zur Ausgestaltung eines bestimmten Geschäftsmodells – legitimerweise – eine antizipierte Beurteilung von Kundenwünschen zu Grunde liegt. Der Unternehmer wird seine Betätigung daran ausrichten, ob das von ihm zur Umsetzung angestrebte Konzept auf genügend Nachfrage stoßen wird. Dies hat auch die Beklagte getan, indem sie generelle Kundenwünsche im Rahmen ihrer strategischen Ausrichtung antizipiert und ihrem Geschäftsmodell zu Grunde gelegt hat. Sie hat damit nicht auf individuelle Kundenwünsche reagiert.

2. Entgegen der Auffassung der Revision besteht kein Anlass zu einer Vorlage des Rechtsstreits gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof). Eine Vorlagepflicht kommt einzig bezüglich der – auch von der Revision aufgeworfenen – entscheidungserheblichen Frage in Betracht, ob bei der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung unternehmerische Ziele, mithin Wirtschaftlichkeitserwägungen, eine Rolle spielen können. Jedoch fehlt es hier bereits an einer Richtlinienvorgabe; zudem ist die Berücksichtigung wirtschaftlicher interessen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannt (acte éclairé).

a) Die vorliegend zu beurteilende (gerechtfertigte) Ungleichbehandlung aufgrund des Alters im Zivilrechtsverkehr beruht nicht auf einer Richtlinienvorgabe. Die vier EU-Richtlinien, zu deren Umsetzung das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz geschaffen wurde, erfassen das Merkmal des Alters lediglich im Bereich der Beschäftigung, nicht jedoch im (übrigen) Zivilrechtsverkehr (vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 2, 26; MünchKommBGB/Thüsing, aaO, § 19 AGG Rn. 9; Erman/Armbrüster, aaO, § 19 AGG Rn. 3).

b) Selbst wenn man trotz dieser fehlenden Richtlinienvorgabe vorliegend im Grundsatz von einer Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof ausginge, bedürfte es einer solchen im Ergebnis nicht.

aa) Es ist anerkannt, dass Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens auch eine überschießende Richtlinienumsetzung sein kann, mithin eine Konstellation, in welcher der nationale Gesetzgeber einen Unionsrechtsakt auf nicht harmonisierte Bereiche erstreckt. Dies ist der Fall, wenn das Unionsrecht den fraglichen Sachverhalt – hier die Ungleichbehandlung wegen des Alters – nicht unmittelbar regelt, der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung der Bestimmungen einer Richtlinie jedoch beschlossen hat, rein innerstaatliche Sachverhalte (Alter) und solche, die unter die Richtlinie fallen, gleich zu behandeln, und somit inhaltsgleiche Regelungen schaffen wollte. Zur Sicherstellung einer einheitlichen Auslegung bedarf es daher grundsätzlich auch dann einer Vorlage an den Gerichtshof, wenn zwar der konkrete Sachverhalt nicht von unionsrechtlichen Vorgaben erfasst wird, jedoch die Auslegung eines Begriffs klärungsbedürftig ist, der auf einer Richtlinienumsetzung beruht und gleichermaßen auch für unionsrechtlich erfasste Sachverhalte gilt (vgl. hierzu EuGH, Slg. 1997, I-4161 Rn. 34; EuGH, Urteil vom 8. November 2012 – C-271/11, juris Rn. 34; Calliess/Ruffert/Wegener, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 5; Karpenstein in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: Oktober 2019, Art. 267 AEUV Rn. 21; Streinz/Ehricke, EUV/AEUV, 3. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 19).

Vorliegend steht die Bestimmung des „sachlichen Grundes“, welcher eine Ungleichbehandlung rechtfertigt, in Rede. Dessen Normierung in § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG diente ausweislich der Gesetzesbegründung auch der Umsetzung von Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen (ABl. EG Nr. L 373 S. 37; vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 43). Danach ist eine unterschiedliche Behandlung – aufgrund des Geschlechts – nicht ausgeschlossen, wenn es durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist, die Güter und Dienstleistungen ausschließlich oder vorwiegend für die Angehörigen eines Geschlechts bereitzustellen, und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Diese Rechtfertigungsmöglichkeit dehnt § 20 Abs. 1 Satz 1 AGG einheitlich auf alle anderen Arten von Benachteiligungen wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Identität aus.

bb) Zieht man hiernach zur Sicherstellung der einheitlichen Auslegung des Begriffs des „sachlichen Grundes“ grundsätzlich eine Vorlage in Betracht, ist diese vorliegend entbehrlich, da in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannt ist (acte éclairé), dass Wirtschaftlichkeitserwägungen eines Unternehmens bei der Prüfung eines sachlichen Grundes zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung – vorliegend im Sinne von § 20 Abs. 1 AGG – berücksichtigt werden können; wirtschaftliche Gründe stellen ein legitimes Ziel dar (vgl. EuGH, Slg. 1981, 911 Rn. 12; Slg. 1986, 1607 Rn. 35 f.; vgl. auch BAGE 157, 296 Rn. 38). Als solches wurden sie vorliegend herangezogen. Ob dieses wirtschaftliche Ziel die Ungleichbehandlung im Ergebnis rechtfertigt, ist – was vorliegend bejaht wurde – anhand der weiteren Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit im Einzelfall zu beurteilen. Diese Prüfung obliegt dem nationalen Gericht.

c) Soweit die Revision weiter geltend macht, der Rechtsstreit werfe auch Fragen der Auslegung von Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden CRCh) auf, übersieht sie, dass die mit der Charta verbürgten Grundrechte gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 CRCh ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union gelten (EuGH, EnWZ 2013, 547 Rn. 48; Jarass, Charta der Grundrechte der EU, 3. Aufl., Art. 21 Rn. 4) und ihnen eine durch Gerichte zu beachtende, die Anwendung nationaler Grundrechte verdrängende Drittwirkung zwischen Privaten daher nur dann zukommen kann, wenn der Gegenstand des Verfahrens die Anwendung unionsrechtlich vollständig vereinheitlichter Regelungen erfordert (vgl. BVerfG NJW 2020, 314 Rn. 42 f., 95 ff., 113). Die vorliegend zu beurteilende Rechtmäßigkeit einer Ungleichbehandlung wegen des Alters beruht – wie bereits ausgeführt – allerdings nicht auf einem Rechtsakt der Europäischen Union (vgl. für das ebenfalls nicht auf unionsrechtlichen Vorgaben beruhende Merkmal der Behinderung, BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 2020 – 2 BvR 1005/18, juris Rn. 32 f.).

III.

Die Kostenentscheidung des Berufungsurteils war von Amts wegen zu berichtigen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 24. November 1980 – VII ZR 208/79, juris Rn. 22; vom 10. März 2011 – IX ZR 82/10, NJW 2011, 2649 Rn. 38; MünchKommZPO/Musielak, 5. Aufl., § 308 Rn. 24), da die Kläger zu Unrecht als Gesamtschuldner zur Tragung der Kosten des Berufungsverfahrens verurteilt wurden. Sie tragen die Kosten – auch diejenigen des Revisionsverfahrens – vielmehr gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen.

Auf mehrere unterlegene Kläger ist die vom Berufungsgericht offensichtlich herangezogene Vorschrift des § 100 Abs. 4 ZPO nicht anwendbar (vgl. Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 100 Rn. 9; MünchKommZPO/Schulz, 5. Aufl., § 100 Rn. 12; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 100 Rn. 13). Da auch keiner der Ausnahmefälle des § 100 Abs. 2, 3 ZPO vorliegt, verbleibt es bei dem Grundsatz, wonach mehrere unterlegene Parteien für die Kostenerstattung gemäß § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen haften, was vorliegend zur Klarstellung ausdrücklich auszusprechen war.

BGH, Urteil vom 27. Mai 2020 -VIII ZR 315/18

BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2

a) Der Verkäufer eines Tieres hat, sofern eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung nicht getroffen wird, (lediglich) dafür einzustehen, dass es bei Gefahrübergang nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird und infolgedessen für die gewöhnliche (oder die vertraglich vorausgesetzte) Verwendung nicht mehr einsetzbar wäre (Bestätigung von BGH, Urteile vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 26; vom 30. Oktober 2019 – VIII ZR 69/18, NJW 2020, 389 Rn. 25; jeweils mwN).

b) Demgemäß wird die Eignung eines klinisch unauffälligen Pferdes für die gewöhnliche oder die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Reitpferd nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass aufgrund von Abweichungen von der „physiologischen Norm“ eine (lediglich) geringe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass es zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Februar 2007 – VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 14; vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 32/16, aaO Rn. 24; vom 30. Oktober 2019 – VIII ZR 69/18, aaO Rn.26).

c) Diese Grundsätze gelten nicht nur für physiologische Abweichungen vom Idealzustand, sondern auch für ein vom Idealzustand abweichendes Verhalten, wie etwa sogenannte „Rittigkeitsprobleme“, wenn das Pferd nicht oder nicht optimal mit dem Reiter harmoniert und Widersetzlichkeiten zeigt.

d) Entspricht die „Rittigkeit“ eines Pferdes nicht den Vorstellungen des Reiters, realisiert sich für den Käufer – wenn nicht klinische Auswirkungen hinzukommen – daher grundsätzlich lediglich der Umstand, dass es sich bei dem erworbenen Pferd um ein Lebewesen handelt, das – anders als Sachen – mit individuellen Anlagen ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedlichen Risiken behaftet ist.

e) Nach dieser Maßgabe sind „Rittigkeitsprobleme“ durch von einem Reitpferd gezeigte Widersetzlichkeiten auch bei Vorliegen eines nicht mit Krankheitssymptomen verbundenen Kissing Spines-Befundes – in Ermangelung einer anderslautenden Beschaffenheitsvereinbarung oder eines besonderen Vertragszwecks – kein Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB.

BGB § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1

Da die Rücktrittsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung erfüllt sein müssen, muss auch zu diesem Zeitpunkt ein bei Gefahrübergang gegebener Sachmangel fortbestehen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 30. Oktober 2019 -VIIIZR 69/18, aaO Rn.35).

BGB § 476 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung; § 477 BGB)

a) Die – die Frage des Vorliegens eines Sachmangels bei Gefahrübergang betreffende – Beweislastumkehr zugunsten des Verbrauchers tritt nach Maßgabe des § 476 BGB aF bereits dann ein, wenn diesem der Nachweis gelingt, dass sich innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand (eine Mangelerscheinung) gezeigt hat, der – unterstellt, er hätte seine Ursache in einem dem Verkäufer zuzurechnenden Umstand – dessen Haftung wegen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde (Bestätigung von BGH, Urteil vom 12. Oktober 2016 – VIII ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 36).

b) „Rittigkeitsprobleme“ durch von einem Reitpferd gezeigte Widersetzlichkeiten sind keine Mangelerscheinung, so dass sie die Vermutungswirkung des § 476 BGB aF nicht auslösen, denn insoweit handelt es sich – in Ermangelung einer anderslautenden Beschaffenheitsvereinbarung oder eines besonderen Vertragszwecks – nicht um eine Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB, sondern um ein natürliches Risiko.