Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – II ZB 16/20

ZPO §§ 148, 592

Zur Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit im Urkundenprozess.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. April 2020 im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31. Januar 2020 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 28. Februar 2020 wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Wert: 1.600.000 €

Gründe

I. Die Parteien sind Mitgesellschafter einer GmbH. Die Klägerin nimmt die Beklagte mit am 13. Mai 2019 erhobener Klage im Urkundenprozess auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 8.000.000 € aus einer notariell beurkundeten Vereinbarung in Anspruch. Die Beklagte erhob mit Schriftsatz vom 29. November 2019 in einem Parallelverfahren eine Schadensersatz- und Feststellungsklage gegen die Klägerin und ihren Geschäftsführer, unter anderem mit dem Ziel, die Nichtigkeit der der Vertragsstrafe zugrundeliegenden Vereinbarung feststellen zu lassen.

Die Beklagte hat angeregt, das vorliegende Verfahren gemäß § 148 Abs. 1 ZPO bis zur Erledigung des Parallelverfahrens auszusetzen, da die Klärung der Wirksamkeit der Vereinbarung vorgreiflich für den Rechtsstreit im Urkundenprozess sei. Mit Beschluss vom 31. Januar 2020 hat das Landgericht die Aussetzung abgelehnt. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Aussetzungsantrag weiter.

II. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Ein Aussetzungsgrund nach § 148 Abs. 1 ZPO liege zwar vor. Das Landgericht habe das ihm eingeräumte und im Beschwerdeverfahren nur auf Ermessensfehler überprüfbare Ermessen jedoch fehlerfrei ausgeübt, als es die Aussetzung abgelehnt habe. Es habe alle für die Entscheidung maßgeblichen Argumente in den Blick genommen und zutreffend erkannt, dass eine Aussetzung des Urkundenprozesses nur ausnahmsweise in Betracht komme, etwa wenn andernfalls divergierende rechtskräftige Entscheidungen drohten. Wegen der besonderen Natur des Urkundenprozesses bestehe jedoch auch in dieser Situation kein Zwang zur Aussetzung im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null. Es sei lediglich zu prüfen, ob ausnahmsweise auszusetzen sei. Im vorliegenden Fall hänge die Gefahr divergierender Entscheidungen mit der Besonderheit des Urkundenprozesses zusammen, da die Beklagte ihr Vorbringen möglicherweise nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln beweisen könne. Damit befinde sie sich in derselben Position wie jede mit einem Urkundenprozess konfrontierte Person, die zunächst möglicherweise zu Unrecht verurteilt werde und eine Klärung dieser Frage erst im Nachverfahren erreichen könne. Diese Möglichkeit einer sachlich-rechtlichen Unrichtigkeit der Entscheidung sei dem Urkundenprozess immanent und von dem Gesetzgeber in Kauf genommen worden, um einem Kläger unter bestimmten Voraussetzungen schnell einen Titel zu verschaffen. Das Landgericht habe diesen Gesichtspunkt und die drohende Verfahrensverschleppung zu Recht bei seiner Abwägung berücksichtigt.

III. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie jedoch nur insoweit Erfolg, als das Beschwerdegericht der Beklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt hat. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Bestätigung der Ablehnung der Aussetzung durch das Beschwerdegericht.

1. Gemäß § 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen ist. Entgegen der Rechtsbeschwerde ist das dem Gericht auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen bei der Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht auf eine Verpflichtung zur Aussetzung des Urkundenprozesses reduziert.

a) Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, § 148 Abs. 1 ZPO finde im Urkundenprozess Anwendung, ohne dass ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vorliegen würde, das grundsätzlich gegen eine Aussetzung streite. Das Gegenteil ist der Fall. Zwar gilt § 148 ZPO auch im Urkundenprozess. Während des Urkundsverfahrens ist indes eine Aussetzung der Verhandlung bei Vorgreiflichkeit nicht die Regel, sondern nur unter besonderen Umständen angemessen, weil sonst der Zweck der Verfahrensart, dem Kläger schnell einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen, leicht vereitelt werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 – III ZR 401/02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 12; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
, NJW 1976, 246, 247; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, JurBüro 2003, 154; BeckOKZPO/Wendtland, Stand: 1. Dezember 2020, § 148 Rn. 3; Hk-ZPO/Wöstmann, 8. Aufl., § 148 Rn. 3; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 148 Rn. 4, vor § 592 Rn. 3; Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., § 148 Rn. 2; MünchKommZPO/Fritsche, 6. Aufl., § 148 Rn. 2; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 148 Rn. 32).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt in diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis keine unzulässige Verkürzung der nach § 148 Abs. 1 ZPO erforderlichen Ermessensprüfung, weil es diese nicht entbehrlich macht, sondern vielmehr dem Zweck des Urkundenverfahrens angemessen Geltung verschafft. Das Gericht muss bei der Ausübung seines Ermessens die mögliche Verfahrensverzögerung mit den Gesichtspunkten der Verfahrensökonomie und der Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen abwägen. Dabei haben die Gerichte auch die Gesamtdauer des Verfahrens zu berücksichtigen und sich mit zunehmender Dauer nachhaltig um eine Beschleunigung des Verfahrens zu bemühen (vgl. BVerfG, NJW 2013, 3432 Rn. 7). Der Zweck des Urkundenprozesses, dem Kläger schnell einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen, ist bei dieser Abwägung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 – III ZR 401/02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 12). Dieser Zweck führt dazu, dass die Abwägungsentscheidung regelmäßig gegen eine Aussetzung ausfällt, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine Aussetzung rechtfertigen.

Die Ansicht der Rechtsbeschwerde, dass eine Verfahrensbeschleunigung nicht primärer Zweck des Urkundenprozesses, sondern lediglich Folge der Beschränkung der zulässigen Beweismittel und daher nicht bzw. in einem geringeren Maße bei der Abwägung zu berücksichtigen sei, ist unzutreffend. Zweck des Urkundenprozesses ist es, dem durch Urkunden legitimierten Gläubiger möglichst schnell einen vollstreckbaren (§ 708 Nr. 4 ZPO), wenn auch vielleicht nur vorläufigen Titel zu verschaffen (BGH, Urteil vom 25. März 1970 – VIII ZR 202/69, BGHZ 53, 357, 361; Urteil vom 24. April 1974 – VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286, 290; Urteil vom 21. März 1979 – II ZR 91/78, WM 1979, 614; Urteil vom 9. Juni 1994 – IX ZR 125/93, ZIP 1994, 1555, 1557, in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt; Urteil vom 18. September 2007 – XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 21; Urteil vom 22. Mai 2012 – II ZR 2/11, ZIP 2012, 1500 Rn. 43).

Auch der von der Rechtsbeschwerde gezogene Umkehrschluss aus § 595 Abs. 1 ZPO überzeugt nicht. Daraus, dass der Gesetzgeber die Anwendung des § 148 ZPO im Urkundenprozess nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat, kann nicht geschlossen werden, dass der Beschleunigungszweck des Urkundenprozesses bei der Abwägung nicht zu berücksichtigen ist. Vielmehr führt der Beschleunigungszweck, wie bereits dargelegt, dazu, dass die Abwägungsentscheidung regelmäßig gegen eine Aussetzung ausfällt, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine Aussetzung rechtfertigen. Die gesetzliche Wertung des § 595 Abs. 1 ZPO spricht zudem gegen eine Aussetzung. Das von der Beklagten im Parallelverfahren verfolgte Klageziel der Feststellung der Nichtigkeit der der Vertragsstrafe zugrundeliegenden Vereinbarung, wäre im vorliegenden Verfahren als Zwischenfeststellungswiderklage unstatthaft.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch keine Ermessensreduzierung auf Null vor.

aa) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, der Normzweck gebiete eine Aussetzung. Das Interesse der Klägerin an einer beschleunigten Rechtsdurchsetzung im Urkundenprozess sei nachrangig gegenüber der drohenden Gefahr divergierender Entscheidungen, die § 148 ZPO vermeiden wolle.

Diese Wertung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Eine Aussetzung nach § 148 ZPO ist nur dann überhaupt möglich, wenn das andere Verfahren vorgreiflich ist. In diesem Fall droht stets eine Entscheidungs- und Rechtskraftdivergenz. Die Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen ist Zweck des § 148 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 25. März 1998 – VIII ZR 337/97, NJW 1998, 1957; Beschluss vom 18. Juli 2000 – VIII ZR 323/99, IBRRS 2000, 1824; Beschluss vom 3. März 2005 – IX ZB 33/04, NJW-RR 2005, 925 Rn. 6). Gleichwohl hat der Gesetzgeber § 148 ZPO nicht als gebundene Entscheidung, sondern als Ermessensentscheidung ausgestaltet. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen begründet keine generelle Aussetzungspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – IVb ZR 729/80, NJW 1983, 514, 515; Beschluss vom 27. Juni 2019 – IX ZB 5/19, WM 2019, 1461 Rn. 11). Dann darf der Gefahr widersprechender Entscheidungen bei der Abwägung auch nicht stets der Vorrang gegenüber anderen Belangen eingeräumt werden. Denn dadurch würde aus der Ermessensentscheidung eine gebundene Entscheidung.

Der von der Rechtsbeschwerde herangezogenen Entscheidung des III. Zivilsenats vom 8. Januar 2004 (III ZR 401/02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 12) lässt sich der von ihr intendierte Automatismus nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof führt vielmehr ausdrücklich aus, dass in der dort zu beurteilenden Prozesssituation der doppelten Prozessaufrechnung es vielfach zweckmäßig sein wird, auf der Grundlage des § 148 ZPO den zweiten prozess bis zur Erledigung desjenigen Verfahrens auszusetzen, in dem die erste Aufrechnungserklärung erfolgt ist. Diese Ausführungen machen deutlich, dass bei drohender Entscheidungsdivergenz eine Aussetzung zu erwägen ist, jedoch keine Pflicht zur Aussetzung im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null besteht.

bb) Der effektive Rechtsschutz der Beklagten gebietet entgegen der Rechtsbeschwerde nicht die Aussetzung. Soweit der Beklagten eine Verurteilung im Urkundenverfahren droht, weil sie ihre Einwendungen gegen den Klageanspruch möglicherweise nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln beweisen kann, befindet sie sich, so das Beschwerdegericht zutreffend, in derselben Position wie jede mit einem Urkundenprozess konfrontierte Person, die zunächst womöglich zu Unrecht verurteilt wird und eine Klärung dieser Frage erst im Nachverfahren erreichen kann. Diese Möglichkeit einer sachlich-rechtlichen Unrichtigkeit der Entscheidung ist dem Urkundenprozess immanent und wurde von dem Gesetzgeber in Kauf genommen, um einem Kläger unter bestimmten Voraussetzungen schnell einen Titel zu verschaffen. Sie ist kein Grund für eine Aussetzung des Urkundenverfahrens und erst recht kein Argument für eine Aussetzungspflicht.

Die Beklagte kann der Gefahr der Zwangsvollstreckung aus einem Vorbehaltsurteil ohne Sicherheitsleistung nach § 708 Nr. 4 ZPO durch Sicherheitsleistung gemäß § 711 ZPO begegnen. Wird der Rechtsstreit im Nachverfahren fortgesetzt, besteht für die Beklagte die Möglichkeit eines Antrags nach § 707 Abs. 1 ZPO. Das Gericht kann die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einstellen oder anordnen, dass sie nur gegen Sicherheitsleistung stattfindet und dass die Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1977 – VIII ZR 51/77, BGHZ 69, 270, 272 f.). Außerdem kann gemäß § 600 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 302 Abs. 4 ZPO ein Schadensersatzanspruch bestehen, wenn das Vorbehaltsurteil aufgehoben wird. Für die Klägerin würde eine Aussetzung des Verfahrens dagegen bedeuten, dass sie ihren Klageanspruch nur mit Verzögerung oder möglicherweise gar nicht durchsetzen könnte, wenn der auf das Vertragsstrafeversprechen bezogene Feststellungsantrag im Parallelverfahren erfolglos bliebe, ohne dass sie dafür eine Kompensation erhalten würde. Der effektive Schutz ihrer Rechte und das aus dem Justizgewährleistungsanspruch folgende grundsätzliche Recht der Prozessparteien auf Entscheidung des Rechtsstreits (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2019 – IX ZB 5/19, WM 2019, 1461 Rn. 7) sprechen gegen eine verpflichtende Aussetzung.

cc) Es widerspricht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht in einer die Aussetzung gebietenden Weise der prozessökonomie, die Antragstellerin auf das Nachverfahren zu verweisen.

§ 148 ZPO will eine doppelte Prüfung derselben Frage in verschiedenen Prozessen vermeiden. Zum Erreichen dieses Ziels ist eine Aussetzung des Urkundenverfahrens weder notwendig noch förderlich. Denn im Urkundenprozess findet keine umfassende Prüfung der von der Beklagten erhobenen Einwendungen statt, weil sie diese Einwendungen nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln beweisen kann. Tatsächlich wird das Gericht diese Einwände erstmals im Nachverfahren umfassend prüfen. Auch dann droht keine doppelte Prüfung derselben Fragen. Das Parallelverfahren ist dann entweder rechtskräftig abgeschlossen oder nicht. Im ersten Fall wäre das Gericht an den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung gebunden, während es im zweiten Fall die beiden Verfahren nach § 147 ZPO verbinden oder das Nachverfahren nach § 148 ZPO aussetzen kann. Auf diese Weise kann nicht nur eine Entscheidungsdivergenz vermieden, sondern zugleich die gebotene Förderung und Beschleunigung des Urkundenprozesses erreicht werden. Die Entscheidung des Landgerichts ist mithin auch unter prozessökonomischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.

dd) Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde zur Gefahr der Prozessverschleppung und den Erfolgsaussichten des Parallelverfahrens führen ebenfalls nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Selbst wenn man der Rechtsbeschwerde darin folgen wollte, dass diese Aspekte nicht gegen eine Aussetzung sprechen, könnte nicht angenommen werden, dass allein die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens ermessensfehlerfrei wäre. Soweit die Rechtsbeschwerde darauf abhebt, dass die Beklagte keine Verzögerung des Urkundenprozesses beabsichtigt habe, ist dies unerheblich. Eine Verschleppungsabsicht ist nicht Voraussetzung, um eine drohende Verzögerung bei der Abwägung im Rahmen des § 148 ZPO zu berücksichtigen. Dass die Gefahr einer Verschleppung objektiv besteht, reicht aus. Denn es sind vielfache Gründe denkbar, aus denen es im Parallelprozess entweder überhaupt nicht zu einem Urteil, einem Sachurteil oder einer Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens kommt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 – III ZR 401/02, NJW-RR 2004, 1000 Rn. 11).

2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht verkannt, dass eine ermessensfehlerhafte Aussetzungsentscheidung des Landgerichts aufzuheben wäre. Es vermochte nur keinen Ermessensfehler des Landgerichts festzustellen, der eine Aufhebung seiner Entscheidung rechtfertigen könnte. Mit ihrer Begründung versucht die Rechtsbeschwerde in unzulässiger Weise, die beschränkte Überprüfbarkeit der Aussetzungsentscheidung zu unterlaufen.

a) Im Beschwerde- und im Rechtsbeschwerdeverfahren kann zwar in vollem Umfang überprüft werden, ob auf Tatbestandsseite ein Aussetzungsgrund vorliegt (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – II ZB 30/04, NJW-RR 2006, 1289 Rn. 6; Beschluss vom 25. Juli 2019 – I ZB 82/18, WM 2020, 751 Rn. 38). Das Beschwerdegericht und das Rechtsbeschwerdegericht dürfen aber auf der Rechtsfolgenseite eine Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts nur darauf überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten oder ob Ermessenfehler gegeben sind (BGH, Beschluss vom 3. März 2005 – IX ZB 33/04, NJW-RR 2005, 925 Rn. 5; Beschluss vom 22. Juni 2011 – I ZB 64/10, NJW-RR 2011, 1343 Rn. 11; Beschluss vom 8. April 2014 – XI ZB 40/11, ZIP 2014, 1045 Rn. 12; Beschluss vom 25. Juli 2019 – I ZB 82/18, WM 2020, 751 Rn. 38). Dabei ist zu prüfen, ob das erstinstanzliche Gericht alle wesentlichen Gesichtspunkte in seine Entscheidung einbezogen hat. Ob es zweckmäßig ist, ein Verfahren auszusetzen, kann hingegen nicht nachgeprüft werden. Dem Beschwerdegericht sind eigene Zweckmäßigkeitserwägungen verwehrt (BGH, Beschluss vom 25. Juli 2019 – I ZB 82/18, WM 2020, 751 Rn. 38 mwN).

b) Das Beschwerdegericht hat seiner Entscheidung den richtigen Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt. Es hat zutreffend erkannt, dass es auf Rechtsfolgenseite nur prüfen darf, ob ein Ermessensfehler vorliegt und dass ihm eigene Zweckmäßigkeitserwägungen verwehrt sind. Diesen Maßstab hat es auch richtig angewendet und die Entscheidung des Landgerichts als ermessensfehlerfrei angesehen. Die Frage nach der Rechtsfolge der Feststellung eines Ermessensfehlers stellte sich für das Beschwerdegericht nicht.

3. Der angefochtene Beschluss war insoweit zu korrigieren, als das Beschwerdegericht der Beklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt hat.

Im Aussetzungsverfahren ergeht keine Kostenentscheidung. Die Ausgangsentscheidung des Landgerichts über die Aussetzung des Verfahrens darf als Teil der Hauptsache keine Kostenentscheidung enthalten. Das durch diese Aussetzungsentscheidung ausgelöste Beschwerdeverfahren und das anschließende Rechtsbeschwerdeverfahren stellen daher nur einen Bestandteil des Hauptverfahrens dar (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – II ZB 30/04, NJW-RR 2006, 1289 Rn. 12). Die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens, die durch eine Aussetzungsentscheidung ausgelöst werden, bilden einen Teil der Kosten des Rechtsstreits, die unabhängig vom Ausgang des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens die nach §§ 91 ff. ZPO in der Sache unterliegende Partei zu tragen hat (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – II ZB 30/04, NJW-RR 2006, 1289 Rn. 12; Beschluss vom 1. Juni 2006 – IX ZB 33/04, FamRZ 2006, 1268 Rn. 2; Beschluss vom 16. Juni 2009 – XI ZB 33/08, ZIP 2009, 1393 Rn. 19; Beschluss vom 30. November 2010 – XI ZB 23/10, ZIP 2011, 147 Rn. 18; Beschluss vom 11. Juni 2013 – VI ZB 31/12, VersR 2013, 1198 Rn. 12; Beschluss vom 8. April 2014 – XI ZB 40/11, ZIP 2014, 1045 Rn. 26; Beschluss vom 25. Juli 2019 – I ZB 82/18, WM 2020, 751 Rn. 46).

4. Der Senat setzt den Wert mit einem Fünftel des Werts der Hauptsache fest (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2019 – I ZB 82/18, WM 2020, 751 Rn. 47; MünchKommZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 3 Rn. 41; beide mwN).

BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20

BGB § 826Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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BGB § 826
E, Ga, H; ZPO § 543 Abs. 2

1. War im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein Zulassungsgrund gegeben und ist dieser zwischenzeitlich durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs in anderer Sache entfallen, ist die Revision zuzulassen, wenn dem Rechtsmittel Erfolgsaussichten beizumessen sind.

2. Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen.

3. Zur Frage, ob das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen in der gebotenen Gesamtbetrachtung als sittenwidrig zu qualifizieren ist, wenn mit dem zur Beseitigung einer unzulässigen Prüfstandserkennungssoftware entwickelten Software-Update eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) implementiert wird.

Tenor

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Mai 2020 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens.

Beschwerdewert: 27.450 €.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt den beklagten Fahrzeughersteller auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 16. September 2016 von der V. GmbH einen gebrauchten, von der Beklagten hergestellten Pkw VW Tiguan 2.0 TDI. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA189 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Die Motorsteuerung des Fahrzeugs war mit einer das Abgasrückführungsventil steuernden Software ausgestattet, die erkannte, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wurde, und schaltete in diesem Falle in den Abgasrückführungsmodus 1, einen Stickoxid-optimierten Modus. In diesem Modus fand eine Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltete der Motor dagegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typgenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 maßgeblich war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. Die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm wurden nur im Abgasrückführungsmodus 1 eingehalten.

Vor Abschluss des Kaufvertrags, am 22. September 2015, hatte die Beklagte eine Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG a.F. veröffentlicht, wonach bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran arbeite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen und dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) stehe. Das KBA sah die genannte Software als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 an und verpflichtete die Beklagte mit Bescheid vom 15. Oktober 2015, die Abschalteinrichtung zu „entfernen“ und „geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftmäßigkeit zu ergreifen“. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update, das das KBA als geeignet zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit auch des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ansah. Der Kläger ließ das Software-Update im Dezember 2016 durchführen.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wesentlichen die (Rück-)Zahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs. Er macht geltend, das Verhalten der Beklagten sei bis zum Abschluss des Kaufvertrags sittenwidrig geblieben. Mit dem Software-Update sei eine neue unzulässige Abschaltvorrichtung in Form eines Thermofensters implementiert worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB und aus § 826 BGB bestünden nicht. Es fehle an der Erregung eines Irrtums und an der Sittenwidrigkeit der behaupteten Schädigungshandlung, weil der Kläger das Fahrzeug erst zwölf Monate nach Bekanntwerden des sog. Abgasskandals gekauft habe, als diese Thematik die täglichen Nachrichten bereits monatelang beherrscht habe. Im Übrigen zeige auch die Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015, dass die Beklagte zumindest ab diesem Zeitpunkt keinen Täuschungsvorsatz mehr gehabt habe. Das Oberlandesgericht hat die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen dem Kläger deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte nicht zu. Zwar habe die Beklagte im Motorsteuergerät der betroffenen Fahrzeuge eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verwendet. Bei dem hier vorliegenden Erwerb nach Bekanntwerden des „Dieselskandals“ fehle es aber sowohl an der Erregung eines Irrtums als auch an einer sittenwidrigen Handlungsweise der Beklagten. Der Kläger habe Kenntnis sowohl vom „Dieselskandal“ als auch von der Betroffenheit des erworbenen Fahrzeugs gehabt. Die Sittenwidrigkeit des ursprünglichen Verhaltens der Beklagten dauere auch nicht deshalb fort, weil das vom Kläger aufgespielte Software-Update nach seiner Behauptung eine unzulässige Abschaltvorrichtung in Gestalt eines Thermofensters enthalte. Das Software-Update sei vom Kraftfahrtbundesamt genehmigt und seine Installation von ihm gefordert worden, so dass hierdurch bereits begrifflich nicht mehr eine sittenwidrige Schädigung des Klägers bewirkt werden könne. Denn für das Urteil der Sittenwidrigkeit genüge nicht jedweder Verstoß, sondern es müsse sich nach der Rechtsprechung um „Auswüchse“ bzw. mit den „Grundbedürfnissen loyaler Rechtsgesinnung“ unvereinbares Verhalten handeln. Ein solches Verhalten liege bei der Beklagten jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn sie sich mit ihrem weiteren Verhalten an Vorgaben einer staatlichen Stelle halte und eine sittenwidrige Schädigung oder zum Schadensersatz verpflichtende Täuschung allein aufgrund des ursprünglichen Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs wie im Streitfall nicht mehr in Betracht komme.

III.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht begründet. Sie macht ohne Erfolg geltend, die Sache habe im Zeitpunkt ihrer Einlegung in Hinblick auf die Frage grundsätzliche Bedeutung gehabt, ob die Beklagte auch in Bezug auf Fahrzeugkäufe sittenwidrig gehandelt habe, die erst nach Aufdeckung des Diesel-skandals stattgefunden haben; diese Frage sei erst durch das Senatsurteil vom 30. Juli 2020 (VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715) geklärt worden.

Zwar verweist die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht darauf, dass die Revision auch dann zuzulassen ist, wenn im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein Zulassungsgrund gegeben war und dieser zwischenzeitlich durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs in anderer Sache entfallen ist, sofern dem Rechtsmittel nur Erfolgsaussichten beizumessen sind (BVerfGK 18, 105, juris Rn. 22 f.; BGH, Beschlüsse vom 6. Mai 2004 – I ZR 197/03, NJW 2004, 3188, juris Rn. 13 f.; vom 27. Oktober 2004 – IV ZR 386/02, NJW-RR 2005, 438, juris Rn. 9; vom 8. September 2004 – V ZR 260/03, NJW 2005, 154 Leitsatz 2 und juris Rn.16, 20; vom 29. Juni 2010 – X ZR 51/09, NJW 2010 Rn. 10 f.; MünchKommZPO/Krüger, 6. Aufl., § 544 Rn. 26; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 17. Aufl., § 544 Rn. 22b).

An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es im Streitfall aber. Die beabsichtigte Revision des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen.

1. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB bestehen nicht (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 10 ff., 17 ff.; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 20). Dies macht die Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht geltend.

2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe dem Kläger nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., s. nur Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 14).

Fallen die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens – wie im Streitfall – zeitlich auseinander, ist der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Denn im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten begründet; der haftungsbegründende Tatbestand setzt die Zufügung eines Schadens zwingend voraus. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein.

Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist dabei eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegt (Senatsurteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 15, jeweils mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen ist das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Verhältnis zum Kläger nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist angesichts der von der Beklagten ab dem 22. September 2015 ergriffenen Maßnahmen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht gerechtfertigt.

aa) Zugunsten des Klägers kann zunächst unterstellt werden, dass die Beklagte ihre Fahrzeuge mit Dieselmotoren der Baureihe EA189 – so auch das vom Kläger erworbene – auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet hat, die bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte. Weiter unterstellt werden kann, dass die Beklagte die mit dieser offensichtlich unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht und dabei die damit einhergehende Belastung der Umwelt und die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte, in Kauf genommen hatte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu den Personen, die eines der betroffenen Fahrzeuge vor den von der Beklagten im September 2015 ergriffenen Maßnahmen erwarben und keine Kenntnis von der illegalen Abschalteinrichtung hatten, objektiv sittenwidrig; es steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung dieser Personen in der Bewertung gleich (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 33; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16 ff., 23, 25; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17).

bb) Die Beklagte hat ihr Verhalten aber im September 2015 nach außen erkennbar maßgeblich geändert. Denn sie ist an die Öffentlichkeit getreten, hat Unregelmäßigkeiten eingeräumt und Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes erarbeitet, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Hierdurch wurden wesentliche Elemente, die ihr bisheriges Verhalten gegenüber bisherigen Käufern von Fahrzeugen mit Dieselmotoren der Baureihe EA189 als besonders verwerflich erscheinen ließen, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gegenüber dem Kläger und im Hinblick auf den Schaden, der bei ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im September 2016 entstanden sein könnte, nicht gerechtfertigt ist (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 34, 37; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 14, 17). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann das Verhalten der Beklagten bei der gebotenen Gesamtbetrachtung insbesondere nicht einer arglistigen Täuschung des Klägers gleichgesetzt werden (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 38; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 17).

(1) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, veröffentlichte die Beklagte am 22. September 2015 eine Ad-hoc-Mitteilung. Darin teilte sie mit, dass bei weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt worden sei, sie mit Hochdruck daran arbeite, die Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen, dazu in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem KBA stehe und für notwendige Servicemaßnahmen an den betroffenen Motoren rund 6,5 Milliarden Euro zurückstelle. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde ausdrücklich hervorhebt, gab die Beklagte darüber hinaus eine im Wesentlichen gleichlautende Presseerklärung heraus und schaltete eine Webseite frei, auf der durch Eingabe der Fahrzeug-Identifikationsnummer überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist.

(2) Bereits die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 war objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren des Typs EA189 in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten VW-Fahrzeugen mit Dieselmotoren der Baureihe EA189 die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für das bewusste Ausnutzen einer diesbezüglichen Arglosigkeit dieser Käufer war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein (vgl. Senatsurteile vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 15, 17; vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 37).

Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde einzelne Sätze der Ad-hoc-Mitteilung beanstandet, sieht der Senat keinen Anlass zu einer Änderung dieser Bewertung. Denn die angesprochenen Passagen relativieren, worauf es für die Bewertung des Senats maßgeblich ankommt, nicht die erfolgte, mit einer Gewinnwarnung verbundene Offenlegung einer auffälligen – elf Millionen Fahrzeuge desselben Motortyps (EA189) betreffenden, technische Maßnahmen in Abstimmung mit dem KBA erfordernden und Rückstellungen von rund 6,5 Milliarden Euro auslösenden – Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb. Angesichts der mitgeteilten Informationen zu Fahrzeugen mit Dieselmotoren vom Typ EA189, insbesondere der hohen Zahl der betroffenen Fahrzeuge, des erheblichen Beseitigungsaufwands und der erfolgten Einbindung der zuständigen Behörden war bei objektiver Betrachtung davon auszugehen, dass potenzielle Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren der Baureihe EA189 die Erfüllung der maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben nach der Veröffentlichung und der als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung der Mitteilung nicht mehr als selbstverständlich voraussetzen würden. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Verwendung der Abschalteinrichtung in Dieselmotoren vom Typ EA189 ab September 2015 in den Medien umfangreich berichtet und in der breiten Öffentlichkeit diskutiert worden ist und sie unter Bezeichnungen wie „Dieselskandal“, „VW-Abgasskandal“ monatelang ein die Nachrichten beherrschendes Thema war.

Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, kommt es auch nicht darauf an, ob die Angaben der Beklagten im ersten Absatz in ihrer Ad-hoc- und ihrer Pressemitteilung vom 15. September 2015, „Die aktuell in der Europäischen Union angebotenen Neuwagen mit Dieselantrieb EU 6 aus dem Volkswagen Konzern erfüllen die rechtlichen Anforderungen und Umweltnormen“, unrichtig sind oder nicht. Vorliegend steht allein in Frage, ob das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger und im Hinblick auf den Schaden, der ihm durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags im September 2016 entstanden sein könnte, als sittenwidrig zu bewerten ist. Denn wie unter a) ausgeführt, muss den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade in Bezug auf die Schäden desjenigen treffen, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht. Der Kläger hatte aber einen Gebrauchtwagen mit einem Dieselmotor des Typs EA189, Schadstoffnorm Euro 5 erworben, was ihm – ohne dass es für die Entscheidung darauf ankäme – ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abschluss des Kaufvertrags auch bekannt war. Für das bewusste Ausnutzen einer Arglosigkeit von Käufern derartiger Fahrzeuge war nach der Verlautbarung der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten aber – wie ausgeführt – kein Raum mehr.

(3) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde sind die unter (1) dargestellten Maßnahmen der Beklagten für das Ergebnis der Sittenwidrigkeitsprüfung nicht deshalb irrelevant, weil die Beklagte nicht sichergestellt hatte, dass ihre Informationen tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreichten und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung in jedem Einzelfall verhinderten (vgl. Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 38; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 18). Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, traf die Beklagte zur Vermeidung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs nicht die Verpflichtung, jeden potentiellen Käufer über die für seine Kaufentscheidung wesentlichen Gesichtspunkte und die Mängel des Kaufgegenstands vollständig aufzuklären. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde in diesem Zusammenhang gezogene Parallele zur Instruktionspflicht des Produktherstellers verfängt nicht. Sie betrifft eine völlig andere Interessenlage. Unabhängig davon, ob sie als deliktische Verkehrspflicht aus § 823 Abs. 1 BGB oder aus § 3 Abs. 1 lit. a ProdHaftG abgeleitet wird (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2009 – VI ZR 107/08, BGHZ 181, 253 Rn. 12; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearbeitung 2018, § 3 ProdHaftG Rn. 47 f.), bezweckt sie den Schutz hier nicht in Rede stehender absoluter Rechtsgüter und damit des Integritätsinteresses des Produktnutzers oder Dritter. Sie soll dem Produktnutzer Klarheit über die von dem Produkt unter Umständen ausgehenden Gefahren für nach § 1 Abs. 1 Satz 1 ProdHaftG, § 823 Abs. 1 BGB geschützte Rechtsgüter verschaffen und ihn in die Lage versetzen, von der Verwendung des Produkts Abstand zu nehmen oder den Gefahren so weit wie möglich entgegenzuwirken (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2009 – VI ZR 107/08, BGHZ 181, 253 Rn. 23; BGH, Urteil vom 19. Februar 1975 – VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46 juris Rn. 11 f.). Sie soll hingegen weder die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Produkterwerbers noch dessen Interesse am Erhalt und an der Nutzung einer mangelfreien Sache (Äquivalenzinteresse) gewährleisten (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2009 – VI ZR 107/08, BGHZ 181, 253 Rn. 12, 23; vom 17. März 2009 – VI ZR 176/08, VersR 2009, 649, juris Rn. 6, 8; Katzenmeier/Voigt, ProdHaftG, 7. Aufl. 2020, ProdHaftG § 1 Rn. 2 Fn. 5, § 3 Rn. 2; Deutsch, JZ 1989, 465, 467; zur Haftung für wirkungslose Produkte, deren Verwendungszweck es ist, Integritätsinteressen des Verbrauchers zu schützen: Senatsurteile vom 17. März 1981 – VI ZR 191/79, BGHZ 80, 186 und VI ZR 286/78, BGHZ 80, 199; vom 18. September 1984 – VI ZR 51/83, VersR 1984, 1151; Senatsbeschluss vom 2. Juli 2019 – VI ZR 42/18, VersR 2019, 1385).

(4) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Bedeutung der unter (1) dargestellten Maßnahmen der Beklagten für das Ergebnis der Sittenwidrigkeitsprüfung nicht dadurch relativiert, dass die Beklagte ihre Bemühungen, den gesetzeswidrigen Zustand zu beseitigen, lediglich vorgespiegelt, eine Täuschung durch eine andere ersetzt und damit ihr verwerfliches Verhalten nur in veränderter Weise fortgesetzt hätte.

(a) Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht, die Beklagte habe mit dem Software-Update lediglich ein weiteres Mal eine von vornherein rechtswidrige Beseitigungsmaßnahme entwickelt und genehmigen lassen, zeigt sie keinen vom Berufungsgericht übergangenen Tatsachenvortrag auf, dem die Behauptung einer erneuten Täuschung des KBA entnommen werden könnte. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann von einer solchen neuerlichen Täuschung des KBA nicht ausgegangen werden. Nach den ausdrücklichen Feststellungen des Berufungsgerichts (vgl. S. 2 des Hinweisbeschlusses und S. 5 des Zurückweisungsbeschlusses) hat das KBA, das die Umschaltlogik als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet und die Beklagte verpflichtet hatte, einen vorschriftsmäßigen Zustand herzustellen, die von der Beklagten daraufhin entwickelte technische Lösung in Form des Software-Updates genehmigt und die Beklagte aufgefordert, das Update aufzuspielen. Anhaltspunkte dafür, dass sich das KBA ein weiteres Mal über die Arbeitsweise des für den Motor EA189 entwickelten Emissionskontrollsystems im Irrtum befunden hätte, sind weder ersichtlich noch dargetan.

(b) Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten setzte sich auch nicht deshalb in lediglich veränderter Form fort, weil die Beklagte mit dem Software-Update eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) implementiert hat. Zwar ist mangels abweichender Feststellungen für die revisionsrechtliche Überprüfung von dem Vortrag des Klägers auszugehen, wonach die Abgasrückführung in den mit einem Motor des Typs EA189 versehenen Fahrzeugen nach dem Software-Update nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius in vollem Umfang stattfindet und außerhalb dieser Bedingungen deutlich reduziert wird.

Dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung aber nicht. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693; OGH Österreich, Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2020 – 10 Ob 44/19x, RZ 2020, 212 EÜ235 – beim EuGH geführt unter C-145/20). Der darin liegende – unterstellte – Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates, an denen es im Streitfall fehlt.

(aa) Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere, wie unter aa) ausgeführt, unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.

(bb) Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt.

Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt aber keinen in den Tatsacheninstanzen übergangenen Sachvortrag des insoweit darlegungsbelasteten Klägers (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35; Senatsbeschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 19) auf, dem für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechende Anhaltspunkte zu entnehmen wären.

(c) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das von der Beklagten im Anschluss an ihre Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 entwickelte Software-Update nach der mangels abweichender Feststellungen revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptung des Klägers negative Auswirkungen auf den Kraftstoffverbrauch und den Verschleiß der betroffenen Fahrzeuge hat. Dies rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht. Der Umstand, dass mit dem Update nicht nur die unzulässige Manipulationssoftware entfernt wird, sondern auch eine – unterstellt nachteilige – Veränderung des Kraftstoffverbrauchs oder sonstiger Parameter verbunden ist, reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren.

cc) Die weiteren Rügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird abgesehen (§ 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO).

BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – IIZR 93/20

Tenor

Die Beschwerde des Nebenintervenientengegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 6.Zivilsenats des OberlandesgerichtsOldenburg vom 15. Mai 2020 wird auf seine Kosten verworfen.

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der von der Beklagten mit ihrer Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht übersteigt (§544 Abs.2 Nr.1ZPO).

Die Beschwer richtet sich nach dem Interesse, den Nebenintervenienten als Geschäftsführer in der Leitungsfunktion zu belassen.

Der Streit um die Leitungsfunktion bei der Abberufung eines Gesellschaftergeschäftsführers vom Amt als Geschäftsleiter stellt keinen schwerwiegenderen Eingriff in dessen Rechte dar als seine Ausschließung als Gesellschafter (st.Rspr., BGH, Beschluss vom 4. Juli 2017 – II ZR 130/16, juris Rn. 3; Beschluss vom 2. März 2009 – II ZR 59/08, GmbHR 2009, 995 Rn. 4). Diese Grundsätze gelten auch, wenn ein Gesellschafter die Nichtigkeit eines Beschlusses geltend macht, mit dem ein Geschäftsführer abberufen wird, und damit erreicht werden soll, dass dieser in seiner Leitungsfunktion belassen wird (BGH, Beschluss vom 4. Juli 2017 – II ZR 130/16, juris Rn. 3; Beschluss vom 28. Juni 2011 – II ZR 127/10). Nicht maßgeblich ist das Gehalt des Geschäftsführers (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – II ZR 127/10). Die Beschwer bei einer Ausschlussklage entspricht dem Verkehrswert des betroffenen Geschäftsanteils (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 – II ZR 123/12, juris Rn. 1 mwN zur Ausschließung durch BeschlussBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausschließung
Ausschließung durch Beschluss
Beschluss
oder zur Einziehung). Auf den Nennwert des Geschäftsanteils kommt es nur in Ermangelung abweichenden Sachvortrags an (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 – II ZR 123/12, juris Rn. 1; Beschluss vom 2. März 2009 – II ZR 59/08, GmbHR 2009, 995 Rn. 4).

Der Wert der Geschäftsanteile des Gesellschaftergeschäftsführers bildet damit die Obergrenze der Beschwer. Ausgehend von dem Nominalwert des Geschäftsanteils des Nebenintervenienten in Höhe von 15.450 € beträgt der Streitwert und auch die Beschwer maximal diesen Wert. Einen höheren(Verkehrs-)Wert hat der Beschwerdeführer nicht innerhalb der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (st.Rspr., BGH, Beschluss vom 5. Februar 2019 – VIII ZR 277/17, NJW 2019, 1531 Rn. 16) dargelegt und glaubhaft gemacht, noch ist ein höherer Wert anderweitig ersichtlich. Der Umstand, dass hier auf Beklagtenseite der Gesellschaftergeschäftsführer als Nebenintervenient aufgetreten ist, führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwertes (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2001 – II ZR 328/00, ZIP 2001, 1734, 1735f.).

BGH, Urteil vom 03. März 2021 – XII ZR 92/19

§ 133 BGB, § 157 BGB, § 305b BGB

Zur Bedeutung einer Vollständigkeitsklausel (hier: „Mündliche Nebenabreden bestehen nichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Mündliche Nebenabreden bestehen nicht
Nebenabreden
“) in einem Mietvertrag über Geschäftsräume.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. Juli 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin

1. die Beklagte zur Zahlung von 37.668,49 € nebst Zinsen verurteilt,

2. die Erledigung der Zahlungsanträge des Klägers in Höhe von insgesamt 3.176,17 € festgestellt und

3. die Beklagte zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen verurteilt

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten um restliche Mietforderungen aus dem Zeitraum von April 2016 bis Mai 2017 und dabei darum, ob die Miete wegen verschiedener Mängel der Mietsache gemindert ist.

Die Beklagte mietete von dem Kläger Geschäftsräume in der ersten Etage eines historischen Postgebäudes zu einer monatlichen Miete von 4.592,67 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 1.803,77 €. Der Mietvertrag vom 30. Juli 2015 hat auszugsweise den folgenden Inhalt:

㤠2 Mietzweck

Die Vermietung erfolgt zum Betrieb einer Tagespflegeeinrichtung.

§ 3 Zustand der Mieträume

Die Räume werden durch den Vermieter vor Mietbeginn frisch renoviert wie abgesprochen (…).

(…)

§ 14 Sonstiges

1. Mündliche Nebenabreden zu diesem Vertrag bestehen nicht.

2. Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden.“

Die Räume wurden der Beklagten im April 2016 überlassen, die seither in den Räumlichkeiten eine Tagespflegeeinrichtung betreibt. Sie behauptete verschiedene Mängel des Mietobjekts und zahlte zu keinem Zeitpunkt die vollständige Miete.

Der Kläger hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren auf Zahlung rückständiger Miete und Betriebskostenvorauszahlungen in einer Gesamthöhe von 42.993,93 € nebst Zinsen und auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe weiterer 1.358,86 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Daneben hat der Kläger Unterlassungs- und Feststellungsansprüche geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Hiergegen hat sich die Beklagte mit der Berufung gewendet. Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen, weil das Landgericht über seine – im Revisionsverfahren nicht mehr relevanten – Unterlassungs- bzw. Feststellungsanträge nicht entschieden habe. In der Berufungsinstanz hat der Kläger seine Zahlungsansprüche wegen der inzwischen eingetretenen Abrechnungsreife bei den Betriebskosten in Höhe von 3.343,34 € in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat der Beklagten darüber hinaus eine Mietminderung von 5 % zugestanden. Unter Berücksichtigung dieser Minderungsquote hat es dem Kläger rückständige Miete in Höhe von 37.668,49 € nebst Zinsen zuerkannt, die Erledigung der Hauptsache wegen der abrechnungsreifen (geminderten) Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 3.176,17 € festgestellt und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen zugesprochen. Gegen die diesbezügliche Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Beklagten sei für den Zeitraum von April 2016 bis Mai 2017 eine Mietminderung in Höhe von 5 % wegen einer durch die Einfachverglasung im „Besucherbad“ hervorgerufenen „thermischen Unbehaglichkeit“ in den Wintermonaten zuzubilligen. Weitere von der Beklagten geltend gemachte Mängel der Mieträume – Mietflächenabweichung, Schimmelbildung, hinderliche Türschwellen, Risse an den Wänden, unverschlossene Fugen, fehlende Schrauben an den Türbeschlägen, Brandschutzmängel – seien entweder nicht vorhanden, nicht bewiesen oder unerheblich. Soweit nach Übergabe der Mieträume von dem Kläger noch restliche Sanierungsarbeiten im Objekt durchgeführt worden seien, seien die dadurch hervorgerufenen Beeinträchtigungen durch die vom Kläger freiwillig zugestandene Mietminderung für die Monate April und Mai 2016 angemessen abgegolten worden. Abgesehen von den Besonderheiten im Besucherbad stelle die durchgehende Einfachverglasung der Mieträume grundsätzlich keinen Mangel dar. Nach dem schriftlichen Mietvertrag sei eine Doppelverglasung nicht vereinbart. Dies lasse sich auch nicht aus der Vereinbarung herleiten, dass der Vermieter die Räume „frisch renoviert“ zu übergeben habe. Denn einen historischen Altbau „frisch“ zu „renovieren“ bedeute keine umfassende „Sanierung“ in „Neubauqualität“. Es gebe insoweit auch keine gesetzlichen Anforderungen für Tagespflegeeinrichtungen. Soweit die Beklagte unter Zeugenbeweisantritt behauptet habe, der Kläger habe vor Vertragsschluss mündlich eine weitere Verglasung vor den Fenstern versprochen, habe diese Zusage keinen Eingang in den Mietvertrag gefunden. Vielmehr hätten die Parteien in § 14 Nr. 1 des Mietvertrags bestätigt, dass mündliche Nebenabreden zum Vertrag nicht bestünden. Selbst wenn es eine solche Zusage gegeben hätte, wäre sie deswegen nicht Vertragsbestandteil geworden und würde den Kläger nicht binden. Im Übrigen habe die Beklagte nicht vorgetragen, wann konkret der Kläger eine solche Zusage gemacht haben soll.

II.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine weitergehende Mietminderung wegen der Einfachverglasung der gesamten Mieträume nicht verneint werden. Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass sich aus § 3 Satz 1 des Mietvertrags („Die Räume werden durch den Vermieter vor Mietbeginn frisch renoviert wie abgesprochen“) selbst unter Berücksichtigung von mündlichen Absprachen vor Vertragsschluss keine Verpflichtung des Vermieters ergeben könne, die Fenster in den Mieträumen vor Mietbeginn mit einer zusätzlichen Verglasung auszustatten.

1. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit den Parteien ersichtlich davon aus, dass die Regelung in § 3 Satz 1 des Mietvertrags auf einer individualvertraglichen Abrede der Parteien beruht. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung darauf, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, weil beispielsweise wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2020 – XII ZR 120/18 – NZM 2020, 507 Rn. 16 mwN). Auch in Anbetracht dieses eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs wird die angefochtene Entscheidung den rechtlichen Anforderungen an die Vertragsauslegung nicht gerecht.

a) Bei der Auslegung sind in erster Linie der Wortlaut der Erklärung und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2020 – XII ZR 86/18 – WuM 2021, 27, Rn. 22 mwN). Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass eine frische Renovierung begrifflich eindeutig von einer Sanierung in Neubauqualität abzugrenzen sei und die Vereinbarung deshalb die zusätzliche Verglasung der einfachverglasten Altbaufenster nicht umfassen könne. Unabhängig davon, ob diese Beurteilung zutrifft, wird dabei allerdings schon der Wortlaut der streitigen Regelung in § 3 Satz 1 des Mietvertrags nicht vollständig ausgeschöpft, der mit dem Zusatz „wie abgesprochen“ gerade auf vorvertragliche Absprachen zwischen den Parteien Bezug nimmt. Diesem vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Zusatz ist – wie die Revision zu Recht geltend macht – zumindest eine Andeutung dahingehend zu entnehmen, dass den im Rahmen der vertragsanbahnenden Verhandlungen getroffenen mündlichen Absprachen eine gewisse Relevanz für die Beurteilung der Frage zukommt, was die Parteien bei Abschluss des schriftlichen Vertrags unter „frisch renoviert“ verstanden haben.

b) Im Übrigen würde selbst ein vermeintlich klarer und eindeutiger Wortlaut der Erklärung keine Grenze für die Auslegung anhand der Gesamtumstände bilden (vgl. Senatsurteile vom 18. April 2018 – XII ZR 76/17 – NZM 2018, 601 Rn. 36 mwN und vom 15. Oktober 2014 – XII ZR 111/12 – GmbHR 2015, 200 Rn. 50 mwN; BGH Beschluss vom 10. September 2020 – I ZR 237/19 – K&R 2021, 61 Rn. 13). Zu den auslegungsrelevanten Gesamtumständen, die einen Rückschluss auf den Inhalt einer Erklärung ermöglichen, gehören insbesondere die Absprachen der Vertragsparteien im Rahmen der vertragsanbahnenden Verhandlungen (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2001 – XII ZR 281/99 – NJW 2002, 1260, 1261 mwN; BGH Urteil vom 23. Februar 1987 – II ZR 183/86 – NJW 1987, 2437, 2438 f. mwN). Vor diesem Hintergrund konnte das – im Revisionsverfahren als wahr zu unterstellende – Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe ihr vor Vertragsschluss zugesagt, dass sämtliche Fenster wie in seinem privaten Wohnumfeld mit einer zusätzlichen Verglasung ausgestaltet und im Übrigen vollständig aufgearbeitet werden sollten, bei der Auslegung von § 3 Satz 1 des Mietvertrags grundsätzlich nicht außer Betracht gelassen werden.

c) Freilich können die außerhalb der Urkunde liegenden Begleitumstände in der Zeit bis zum Vertragsschluss ihre Auslegungsrelevanz wieder verlieren. Dies gilt grundsätzlich auch für vorvertragliche Absprachen, wenn festgestellt werden kann, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrags nicht mehr an ihnen festhalten wollen. Eine solche Annahme lässt sich hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung jedoch nicht aus der Klausel in § 14 Nr. 1 des Mietvertrags herleiten, nach der mündliche Nebenabreden nicht bestehen.

aa) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klausel unter § 14 Nr. 1 des vom Kläger gestellten Mietvertrags von den Vertragsparteien ausgehandelt worden ist. Die Frage nach dem Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im Sinne von § 305 BGB ist im Berufungsverfahren – wenn auch bezüglich einer anderen Klausel des Vertragswerks – streitig gewesen. Für die Revision ist daher davon auszugehen, dass es sich bei der betreffenden Regelung um eine Formularklausel handelt; es kommt darauf aber nicht einmal entscheidend an.

bb) Denn sogenannte Vollständigkeitsklauseln („Mündliche Nebenabreden bestehen nichtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Mündliche Nebenabreden bestehen nicht
Nebenabreden
“, „Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen“, „Mündliche Nebenabreden existieren nicht“) richten sich – gleich ob sie als AGB in den Vertrag einbezogen oder individuell ausgehandelt sind – auf die Bestätigung der Tatsache, dass der schriftliche Vertrag alle zwischen den Parteien vereinbarten Regelungen bezüglich des Vertragsgegenstands enthält. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass solche Klauseln lediglich die ohnehin eingreifende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der schriftlichen Vertragsurkunde wiedergeben, jedoch dem Vertragspartner, der sich auf eine abweichende mündliche Vereinbarung berufen will, die Führung des Gegenbeweises offenlassen (vgl. zu AGB: BGH UrteileBitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGH
BGH Urteile
vom 14. Oktober 1999 – III ZR 203/98 – NJW 2000, 207 f. und vom 19. Juni 1985 – VIII ZR 238/84 – NJW 1985, 2329, 2330 f. mwN; vgl. auch Guhling in Guhling/Günter Gewerberaummiete 2. Aufl. § 305 b BGB Rn. 14; Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 4. Aufl. Kap. 7 Rn. 167; vgl. zu Individualvereinbarungen: BGH Urteil vom 29. Oktober 1999 – VIII ZR 232/98 – NJW-RR 2000, 273, 274 f.). Einer Vollständigkeitsklausel wie in § 14 Nr. 1 des Mietvertrags kann demgegenüber keine unwiderlegbare Vermutung für das Nichtbestehen mündlicher Abreden und auch sonst nicht entnommen werden, dass die Absprachen der Parteien aus dem Stadium der vertragsanbahnenden Verhandlungen keine Geltung mehr beanspruchen dürften. Als AGB wäre eine dies bezweckende Formularklausel mit Blick auf §§ 305 b, 307, 309 Nr. 12 BGB ohnehin unwirksam (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
Urteil vom 30. November 2011 – 12 U 136/10 – juris Rn. 19; Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 4. Aufl. Kap. 7 Rn. 167; BeckOGK/Lehmann-Richter [Stand: 1. Dezember 2020] § 305 b BGB Rn. 31; BeckOGK/Zschieschack [Stand: 1. September 2020] § 307 BGB Schriftformklausel Rn. 59).

cc) Es ist eine davon zu unterscheidende Frage, ob bereits aus dem Umstand, dass die Parteien eine Vollständigkeitsklausel – sei es als Individualvereinbarung, sei es als AGB – in den schriftlichen Vertrag aufgenommen haben, auf einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien geschlossen werden kann, mit Abschluss des schriftlichen Vertrags von bestimmten mündlichen Absprachen aus dem Stadium der vertragsanbahnenden Verhandlungen abrücken zu wollen. Auch für eine solche Würdigung wird aber in aller Regel kein Raum sein, weil die Vertragsparteien mit einer Vollständigkeitsklausel nur eine Tatsache bestätigen, aber nicht ihrem Willen Ausdruck verleihen wollen, vorvertraglichen Absprachen schlechthin die Wirksamkeit zu nehmen. Ob ausnahmsweise etwas Anderes gelten kann, wenn der Regelungsgegenstand der vorvertraglichen Absprache im schriftlichen Vertragstext überhaupt nicht behandelt wird und dies nach den besonderen Umständen des Einzelfalls durch den von der vorvertraglichen Zusage begünstigten Vertragspartner nur so verstanden werden kann, dass sich der andere Teil mit Abschluss des Vertrags von dieser Zusage wieder lösen will (vgl. BAG NZA 2017, 502 Rn. 86 ff.), braucht nicht weiter erörtert zu werden. Denn so liegt der Fall hier schon deshalb nicht, weil § 3 Satz 1 des Mietvertrags durch die Wendung „frisch renoviert wie abgesprochen“ bereits eine Andeutung dahingehend enthält, dass sich die Parteien bei Abschluss des schriftlichen Vertrags von vorvertraglichen mündlichen Absprachen zur Beschaffenheit der Mietsache nicht distanzieren wollten.

d) Auch sonst vermag die Revisionserwiderung keine Umstände aufzuzeigen, die es rechtfertigen könnten, vorvertragliche Zusagen des Klägers zur Doppelverglasung der Fenster des Mietobjekts als unbeachtlich anzusehen.

aa) Die (einfache) Schriftformklausel in § 14 Nr. 2 des Mietvertrags dürfte nur nachträgliche Abreden erfassen, was sich daraus erschließt, dass die Parteien einerseits in § 14 Nr. 1 des Mietvertrags eine tatsächliche Vermutung dafür aufgestellt haben, dass mündliche Abreden vor oder während des Vertragsschlusses nicht getroffen worden seien und andererseits eine „Änderung oder Ergänzung des Vertrags“ schon begrifflich voraussetzt, dass es zuvor bereits zu einem originären Vertragsschluss gekommen ist (vgl. BAG NZA 2017, 502 Rn. 89).

bb) Die von der Revisionserwiderung weiter in Bezug genommene Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, wonach eine Beschreibung bestimmter Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Abschluss eines notariellen Kaufvertrags in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Nr. 1 BGB führt, wenn diese in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815 Rn. 15 ff.), wird durch die Besonderheiten bei der Auslegung von für ihre Wirksamkeit beurkundungsbedürftigen Verträgen geprägt, um die es hier nicht geht.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht mit der Hilfsbegründung als richtig. Das Berufungsgericht durfte – wie die Revision zutreffend rügt – das Vorbringen der Beklagten bezüglich der Zusage einer weiteren Verglasung der Fenster nicht mangels hinreichender Substantiierung zurückweisen, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, wann konkret der Kläger diese Zusage gemacht haben soll.

a) Eine Partei genügt bei einem von ihr zur Rechtsverteidigung gehaltenen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das von der anderen Seite geltend gemachte Recht als nicht bestehend erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (vgl. BGH Beschlüsse vom 21. Oktober 2014 – VIII ZR 34/14 – NJW-RR 2015, 910 Rn. 21 mwN und vom 11. Mai 2010 – VIII ZR 212/07 – NJW-RR 2010, 1217 Rn. 11 mwN).

b) Gemessen daran durfte der Zeugenbeweisantritt auf Vernehmung des Architekten J. nicht unberücksichtigt bleiben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung musste die Beklagte bei ihrem (Gegen-)Beweisantritt nicht näher konkretisieren, zu welchem Zeitpunkt und bei welcher Gelegenheit der Kläger vor Vertragsschluss eine zusätzliche Verglasung der Fenster des Mietobjekts zugesagt haben soll. Denn die Angabe von Einzelheiten zum Zeitpunkt und zum Ablauf bestimmter Ereignisse ist nicht erforderlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolge der unter Beweis gestellten Haupttatsache – hier: die Zusicherung eines bestimmten Zustands der Mietsache – nicht entscheidend sind. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme den benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen.

III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben und ist deshalb im Umfang der Anfechtung gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Senat den Mietvertrag nicht selbst auslegen kann und die Sache daher nicht im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat keine tatsächlichen Feststellungen zu der von der Beklagten behaupteten Zusage einer zusätzlichen Verglasung der Fenster getroffen. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich mit dem weiteren Vorbringen der Revision zur angeblichen Zusage eines Dachterrassenausbaus zu befassen.

BGH, Urteil vom 23. Februar 2021 – II ZR 65/19

§ 6 UmwG, § 23 UmwG, § 65 Abs 2 S 2 UmwG, § 141 Abs 1 AktG

1. Ungeachtet der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes kann bei Verschmelzungen und Spaltungen ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs. 1 AktG erforderlich sein.

2. Ein Sonderbeschluss der Stammaktionäre nach § 65 Abs. 2 Satz 2 UmwG ist nicht erforderlich, wenn es neben den stimmberechtigten Stammaktien als weitere Aktiengattung nur stimmrechtslose Vorzugsaktien gibt.

3. Notariell zu beurkunden sind mit einem Spaltungsvertrag sämtliche Abreden, die nach dem Willen der Beteiligten mit diesem ein einheitliches Ganzes bilden, also mit ihm stehen und fallen sollen.

Tenor

Die Revisionen der Kläger und des Nebenintervenienten zu 3 gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. April 2019 werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen kosten der Beklagten im Revisionsverfahren tragen die Kläger zu 4 bis 6 zu je 15 % und die Kläger zu 1 bis 3 und der Nebenintervenient zu 3 zu je 13,75 %. Ihre eigenen kosten tragen die Kläger und der Nebenintervenient zu 3 selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte, eine börsennotierte Aktiengesellschaft, verfügt über ein Grundkapital von 835.419.052,27 €, das eingeteilt ist in 324.109.563 nennwertlose Stammaktien und 2.677.966 nennwertlose Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. Sie ist die Restgesellschaft der ehemaligen M.   Group, die mit diversen Tochtergesellschaften im Bereich Groß- und Lebensmitteleinzelhandel (M.    C.       und R.  ) sowie im Bereich Elektronikfachhandel (M.        und S.   ) tätig war. Die M.   Group war an dem Lebensmittelgeschäft über Tochtergesellschaften zu 100 % beteiligt. An dem Elektronikgeschäft war sie über die M.          -Holding GmbH beteiligt, deren Geschäftsanteile sie zu 78,38 % mittelbar hielt. Die übrigen 21,62 % der Geschäftsanteile an der M.           Holding GmbH hielt die Gründerfamilie mittelbar über eine Beteiligungsgesellschaft, deren 100%-ige Tochtergesellschaft die Klägerin zu 1 ist.

Am 13. Dezember 2016 schlossen die Beklagte, damals firmierend als M.    AG, und ihre 100%ige Tochtergesellschaft M.     W.                      AG (im Folgenden: MW.  AG) einen Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag, in dem die Aufteilung in zwei auf ihr jeweiliges Marktsegment spezialisierte börsennotierte Aktiengesellschaften vereinbart wurde. Die Aufteilung sollte dergestalt erfolgen, dass die Vermögensgegenstände des Geschäftsbereichs Lebensmittel von der Beklagten auf die MW.  AG gegen die Gewährung von Anteilen an die Aktionäre der Beklagten (Abspaltung) bzw. die Beklagte (Ausgliederung) übertragen werden und der Teilbereich Elektronik bei der Beklagten verbleibt. Nach Eintragung der Ausgliederung und Abspaltung sollte die Beklagte ihre Firma in C.      AG und die MW.   AG ihre Firma in M.   AG ändern.

Nach der Aufteilung wurden 90 % des Grundkapitals der MW.  AG von Aktionären der Beklagten gehalten. Diese Aktien wurden mittels Kapitalerhöhung zum Zwecke der Spaltung geschaffen und den Aktionären der Beklagten als Gegenleistung für die Spaltung gewährt. Die Aktien wurden im Verhältnis 1:1 zugeteilt, also für jede Stamm- bzw. Vorzugsaktie der Beklagten wurde eine Stamm- bzw. Vorzugsaktie der MW.  AG gewährt (§ 18 Spaltungsvertrag). Die Vorzugsaktien sowohl der Beklagten als auch der MW.  AG gewähren eine Vorabdividende von 0,17 € je Vorzugsaktie (§ 21 der jeweiligen Satzung). Die Vorzugsaktien der Beklagten gewähren außerdem eine Mehrdividende von 0,06 € je Vorzugsaktie, die sich auf 10 % der unter Berücksichtigung der Regelung über die weitere Gewinnausschüttung an die Stammaktionäre gezahlten Dividende erhöht, wenn diese je Stammaktie 1,02 € erreicht oder übersteigt. Die Vorzugsaktien der MW.  AG gewähren nur eine Mehrdividende in Höhe von 10 % der unter Berücksichtigung der Regelung über die weitere Gewinnausschüttung an die Stammaktionäre gezahlten Dividende, wenn diese je Stammaktie 1,02 € erreicht oder übersteigt.

Die verbleibenden 10 % am Grundkapital der MW.  AG hielt die Beklagte, wovon ihr 1 % als Gegenleistung für die Ausgliederung gewährt wurde (§ 7 Spaltungsvertrag) und sie 9 % bereits zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 6. Februar 2017 über eine Zwischenholding hielt. Zur Vorbereitung der Spaltung wurden aus steuerlichen Gründen im September 2016 verschiedene Vermögensgegenstände des Bereichs Lebensmittel auf die MW.   AG übertragen, u.a. wurde eine Kommanditbeteiligung der Beklagten an der M.             GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
in Höhe von 92,9 % in die Kapitalrücklage der MW.  AG eingebracht. In der M.          GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
war ein Großteil der deutschen Immobilienaktivitäten der M.    Group gebündelt. Über den bei der Beklagten verbliebenen Kommanditanteil in Höhe von rund 6,6 % haben u.a. die Beklagte und die MW.  AG am 19. September 2016 einen Optionsvertrag geschlossen, welcher der Beklagten eine Put-Option und der MW.  AG eine Call-Option einräumte.

Am 21. Dezember 2016 wurde im Bundesanzeiger die Einladung zu einer Hauptversammlung der Beklagten am 6. Februar 2017 veröffentlicht, auf der u.a. unter Tagesordnungspunkt 11 ein Beschluss über die Zustimmung zu dem Ausgliederungs- und Spaltungsvertrag herbeigeführt werden sollte. Die Beklagte machte den Aktionären eine Kopie des Spaltungsvertrages ohne Urkundenmantel und Vollmachten auf ihrer Homepage zugänglich. Den mit der MW.  AG geschlossenen Optionsvertrag legte die Beklagte nicht aus und machte ihn auch sonst nicht zugänglich. Zur Vorbereitung der Hauptversammlung erstatteten die Vorstände der Beklagten und der MW.  AG einen gemeinsamen Spaltungsbericht. Die Hauptversammlung stimmte dem Spaltungsvertrag mit 99,95 % der Stimmen der Stammaktionäre zu. Sonderbeschlüsse wurden nicht gefasst. Unter Tagesordnungspunkt 3 wurde die Entlastung der Vorstandsmitglieder, unter Tagesordnungspunkt 4 die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder sowie unter Tagesordnungspunkt 9 und 10 Satzungsänderungen im Zusammenhang mit der Abspaltung beschlossen. Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten und haben in der Hauptversammlung Widerspruch gegen alle gefassten Beschlüsse zur Niederschrift des Notars erklärt.

Auf Antrag der Beklagten hat das Oberlandesgericht im Freigabeverfahren festgestellt, dass die Erhebung der Klagen gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 6. Februar 2017 zu Tagesordnungspunkt 11 der Eintragung der Ausgliederung und Abspaltung in das Handelsregister nicht entgegenstehe (OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, AG 2017, 900). Die Eintragung erfolgte daraufhin am 12. Juli 2017.

Die Kläger begehren in unterschiedlichem Umfang die Feststellung der Nichtigkeit, die Nichtigerklärung oder die Feststellung der Unwirksamkeit der unter Tagesordnungspunkt 3 (Entlastung Vorstand 2016/2017), Tagesordnungspunkt 4 (Entlastung Aufsichtsrat 2016/2017), Tagesordnungspunkt 9 (Satzungsänderung Firma), Tagesordnungspunkt 10 (Neufassung Satzung) und Tagesordnungspunkt 11 (Zustimmung zum Ausgliederungs- und Spaltungsvertrag) gefassten Beschlüsse.

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Kläger und des Nebenintervenienten zu 3 zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger und der Nebenintervenient zu 3 ihre Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der unter Tagesordnungspunkt 11 gefasste Beschluss über die Zustimmung zu dem Ausgliederungs- und Spaltungsvertrag leide nicht an den im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Hauptversammlung geltend gemachten Mängeln.

Das Einsichtsrecht (§ 125 Satz 1, § 63 Abs. 1 Nr. 1, § 64 Abs. 1 Satz 1 UmwG) der Aktionäre sei nicht verletzt. Die Beklagte habe ihren Aktionären im Internet eine Ausfertigung ohne Urkundenmantel und Vollmachten zugänglich gemacht, die im Wortlaut unstreitig vollständig der beurkundeten Fassung entsprochen habe, was nach § 63 Abs. 4 UmwG ausreiche. Auch eine Verletzung des Auskunftsrechts (§ 131 AktG) liege nicht vor.

Der Beschluss sei auch nicht wegen fehlender Zustimmung aller Aktionäre oder Fehlens eines Sonderbeschlusses der Vorzugs- bzw. Stammaktionäre unwirksam. Die Zustimmung aller Aktionäre nach § 128 UmwG sei nicht erforderlich, da die Spaltung verhältniswahrend erfolgt sei. Die Vorzugsaktionäre müssten keinen Sonderbeschluss nach § 65 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 125 UmwG fassen, da sie nicht stimmberechtigt seien. Die Stammaktionäre hätten bereits abgestimmt, sodass ein zusätzlicher Sonderbeschluss nach § 65 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 125 UmwG bloße Förmelei wäre. Auch aus § 141 Abs. 1 AktG ergäbe sich kein Sonderbeschlusserfordernis für die Vorzugsaktionäre, da dieser durch § 65 Abs. 2 UmwG als speziellere Norm verdrängt werde. Auch aus § 179 Abs. 3 AktG folge kein Sonderbeschlusserfordernis, da die Norm eine Satzungsänderung voraussetze. Eine solche Satzungsänderung sei durch den Spaltungsbeschluss nicht erfolgt. Die europarechtlichen Vorgaben forderten ebenfalls keinen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre.

Die unter Tagesordnungspunkt 9 und 10 gefassten Beschlüsse über die Änderung der Firma und die Neufassung der Satzung seien wirksam gefasst. Ob Mängel des Spaltungsbeschlusses auf die Satzungsänderungsbeschlüsse durchschlagen würden, könne offenbleiben, da keine Mängel des Spaltungsbeschlusses festgestellt werden könnten.

Auch die unter Tagesordnungspunkt 3 und 4 gefassten Beschlüsse zur Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats seien weder anfechtbar noch nichtig. Mit den Entlastungsbeschlüssen werde kein Verhalten gebilligt, das einen schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstelle. Die Vorwürfe der verspäteten Ad-hoc-Mitteilung und des Insiderhandels seien in der Hauptversammlung streitig geblieben und daher keine eindeutigen Gesetzesverstöße. Auch eine Verletzung des Auskunftsrechts nach § 131 Abs. 1 AktG zum Zeitpunkt der Unterrichtung einzelner Aufsichtsratsmitglieder über das Spaltungsvorhaben sei nicht feststellbar.

II. Die Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Der unter Tagesordnungspunkt 11 gefasste Beschluss über die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag ist weder nach § 243 AktG anfechtbar noch unwirksam.

a) Im Ergebnis ist die Auffassung des Berufungsgerichts zutreffend, dass der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 11 nicht wegen der Verletzung des Einsichtsrechts der Aktionäre anfechtbar ist, § 243 Abs. 1 AktG. Zwar hat die Beklagte die ihr nach §§ 125, 63, 64 UmwG obliegenden gesetzlichen Informationspflichten verletzt, die Anfechtung ist aber nach § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG ausgeschlossen.

aa) Die Beklagte hat die ihr im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung gegenüber den Aktionären obliegenden Informationspflichten dadurch verletzt, dass sie weder das Original des Ausgliederungs- und Spaltungsvertrags noch eine vollständige Abschrift nebst Urkundenmantel und Vollmachten zur Einsicht ausgelegt oder über ihre Internetseite zugänglich gemacht hat.

Der Ausgliederungs- und Spaltungsvertrag ist gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1, § 125 UmwG von der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
an in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht auszulegen oder nach § 63 Abs. 4, § 125 UmwG auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen und in der Hauptversammlung gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 UmwG zugänglich zu machen. Bei börsennotierten Aktiengesellschaften müssen zudem nach § 124a Satz 1 Nr. 3 AktG alsbald nach der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
die der Versammlung zugänglich zu machenden Dokumente über ihre Internetseite zugänglich sein.

Ausgelegt werden muss nach § 63 Abs. 1 UmwG nicht das Original. Es genügt, wenn eine Abschrift oder Kopie ausgelegt wird (MünchHdbGesR VIII/Johannsen-Roth, 5. Aufl., § 15 Rn. 19; Kallmeyer/Marsch-Barner/Oppenhoff/Lanfermann, UmwG, 7. Aufl., § 63 Rn. 2; Lutter/Grunewald, UmwG, 6. Aufl., § 63 Rn. 12; Junker in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 63 UmwG Rn. 2). Die Abschrift muss vollständig mit dem Original übereinstimmen, also auch die formbezogenen Merkmale wiedergeben. Gemäß § 64 Abs. 4 UmwG über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich gemachte Dokumente sind stets Abschriften, für die keine geringeren Anforderungen gelten (Meul, AG 2017, 259, 260 f.). Die Beklagte hat jedoch den Aktionären lediglich den geschlossenen Spaltungsvertrag ohne Urkundenmantel und Vollmachten, insbesondere ohne Unterschriften und den nach § 125 UmwG i.V.m. § 6 UmwG erforderlichen notariellen Beglaubigungsvermerk zugänglich gemacht.

bb) Die Anfechtung des Beschlusses über die Zustimmung zu dem Ausgliederungs- und Spaltungsvertrag aus diesem Grund ist jedoch nach § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG ausgeschlossen. Das Informationsdefizit der Aktionäre, das entsteht, wenn die zugänglich gemachten Dokumente lediglich die formbezogenen Merkmale des Originals nicht aufweisen, ist nicht relevant im Sinne von § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG.

Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG kann ein Beschluss der Hauptversammlung wegen der Verletzung von Informationspflichten nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die zu erteilende Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilhabe- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Maßgeblich ist danach die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit rechtfertigt. Informationspflichtverletzungen sind relevant, wenn die Erteilung der Information aus Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die sachgerechte Beurteilung des Beschlussgegenstandes erforderlich ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 391 f.; Urteil vom 21. September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 18 – Umschreibungsstopp; Urteil vom 10. Juli 2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 Rn. 28 – Fresenius; Beschluss vom 14. Mai 2013 – II ZR 196/12, AG 2013, 643; Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15, BGHZ 216, 110 Rn. 74; RegE eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts [UMAG], BT-Drucks. 15/5092, S. 26).

Weist die zugänglich gemachte Abschrift des geschlossenen Ausgliederungs- und Spaltungsvertrags lediglich die formbezogenen Merkmale des Originals nicht auf, beeinträchtigt das den Informationsgehalt für den objektiv urteilenden Aktionär bei einer am Schutzzweck der §§ 63, 64 UmwG orientierten Betrachtung in der Regel nicht (Lutter/Grunewald, UmwG, 6. Aufl., § 63 Rn. 17; a.A. Meul, AG 2017, 259, 261 f.). Das in §§ 63, 64 UmwG kodifizierte Einsichtsrecht der Aktionäre bezweckt die Information der Aktionäre über die geplante Strukturmaßnahme (BeckOGK UmwG/Habersack, Stand: 1. Oktober 2020, § 63 Rn. 2 mwN). Die Informationspflichten können nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 UmwG durch Auslegen des Verschmelzungsvertrags oder – wenn dieser noch nicht abgeschlossen ist – seines Entwurfs erfüllt werden. Der Gesetzgeber geht danach davon aus, dass dem Aktionär die Beurteilung und Abstimmung über die Strukturmaßnahmen zumutbar ist, wenn er Kenntnis vom Inhalt der Strukturmaßnahmen, also dem Text des Ausgliederungs- und Spaltungsvertrags, erlangen konnte. Ob der Vertrag formgerecht geschlossen ist, kann nicht beurteilt werden, wenn nur ein Entwurf ausgelegt wird. Da die Auslage des Entwurfs den gesetzlichen Anforderungen aber genügt, wenn der Vertrag noch nicht geschlossen ist, ist es nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten hat, dass der Aktionär in die Lage versetzt wird, die Formgültigkeit des Vertrags beurteilen zu können. Umstände, die hier ausnahmsweise ein besonderes Interesse der Aktionäre an der Zugänglichmachung der formbezogenen Merkmale des Originals begründen könnten, zeigt die Revision weder auf noch sind solche ersichtlich.

b) Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 11 ist auch nicht wegen Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 Abs. 1 AktG anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG.

Nach § 131 Abs. 1 AktG ist jedem Aktionär auf sein Verlangen in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, soweit sie zur sachgerechten Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist, d.h. von einem objektiv urteilenden Aktionär als Beurteilungselement benötigt wird (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 39 – Kirch/Deutsche Bank).

aa) Der Spaltungsbeschluss ist nicht wegen Verstoßes gegen § 131 AktG anfechtbar, soweit die Revision die unterbliebene Beantwortung der Frage des Aktionärs Prof. Dr. K.   nach Beispielsrechnungen in Bezug auf den künftigen Bilanzgewinn einschließlich Aussagen und Prognosen zu zukünftigen Dividenden rügt und meint, die Antwort sei für die Beurteilung der von der Beklagten behaupteten Gleichwertigkeit der neuen Vorzugsdividende wesentlich und daher ebenso wesentlich für die Entscheidung, ob dem Spaltungsvertrag zugestimmt werden solle.

Soweit die Frage darauf abzielt, ob die neuen Vorzugsaktien ein ausreichender Gegenwert für die alten Vorzugsaktien seien, ist die Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG ausgeschlossen. Nach § 125 Satz 1, § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 1 UmwG kann eine Klage gegen die Wirksamkeit des Spaltungsvertrags nicht darauf gestützt werden, dass die an dem übernehmenden Rechtsträger gewährten Anteile kein ausreichender Gegenwert für die Übertragung des von dem übertragenden Rechtsträger abgespaltenen Vermögensteils sind. Es kann nur ein Ausgleich durch bare Zuzahlung im Wege eines Spruchverfahrens verlangt werden, § 125 Satz 1, § 15 Abs. 1 Satz 2 UmwG. Im Übrigen ist die Gleichwertigkeit der alten und neuen Vorzugsrechte hier gegeben, weil die Abspaltung verhältniswahrend erfolgte, also die Beteiligungsquote im Hinblick auf den übertragenen Vermögensanteil unverändert geblieben ist. Insoweit sind der Bilanzgewinn und die Prognosen künftiger Dividenden ohne Bedeutung.

Soweit die Frage auf die Gleichwertigkeit der alten und neuen Vorzugsdividende zielt, ist der Auskunftsanspruch durch die Angaben im Spaltungsbericht erfüllt, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Ausgestaltung der Vorabdividende ausführlich erläutert. Dass die über die Angaben im Spaltungsbericht hinaus gewünschten Beispielsrechnungen in Bezug auf den künftigen Bilanzgewinn einschließlich Aussagen und Prognosen zu zukünftigen Dividenden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zur sachgemäßen Beurteilung dieses Tagesordnungspunkts erforderlich waren, ist nicht ersichtlich und wird von der Revision nicht im Einzelnen dargelegt.

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass hinsichtlich der als unbeantwortet zu Protokoll des Notars gegebenen Frage der Aktionärsvertreterin S.            zum Inhalt verbindlicher Finanzverwaltungsauskünfte das Auskunftsrecht nach § 131 Abs. 1 AktG nicht verletzt ist.

Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wie umfangreich die Antwort auf die Frage eines Aktionärs sein muss. Wenn eine Frage auf eine Vielzahl von Informationen gerichtet oder allgemein gehalten ist, muss der Aktionär, der eine aus seiner Sicht unzureichende pauschale Antwort erhält, durch eine Nachfrage deutlich machen, dass sein Informationsinteresse auf bestimmte Detailauskünfte gerichtet ist (BGH, Beschluss vom 5. November 2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 Rn. 44 mwN). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte auf die allgemein gehaltene Frage nach dem Inhalt der verbindlichen Auskünfte, die von den Finanzämtern im Zusammenhang mit der Teilung der M.    Group eingeholt wurden, mit der kurzen Wiedergabe der erörterten Themen und Rechtsfragen ausreichend geantwortet hat und die Aktionärsvertreterin weiteren Informationsbedarf über die erteilten Auskünfte hinaus bzw. für aus ihrer Sicht benötigte, aber nicht erteilte Auskünfte durch Nachfrage hätte präzisieren müssen.

Ungeachtet dessen ist der genaue Inhalt der verbindlichen Auskünfte der Finanzverwaltung zur sachgerechten Beurteilung des Tagesordnungspunktes 11 nicht erforderlich. Im Spaltungsbericht finden sich auf den Seiten 100 bis 118 detaillierte Angaben zu den steuerlichen Auswirkungen der geplanten Strukturmaßnahmen. Es ist nicht erkennbar, inwieweit der Inhalt der eingeholten Auskünfte der Finanzverwaltung, soweit er im Spaltungsbericht nicht konkret wiedergegeben ist, zur sachgerechten Beurteilung des Tagesordnungspunktes 11 erforderlich ist.

c) Der Hauptversammlungsbeschluss zu Tagesordnungspunkt 11 ist auch nicht nach § 128 Satz 1 UmwG unwirksam, weil ihm nicht alle Aktionäre zugestimmt haben. Gemäß § 128 Satz 1 UmwG wird ein Spaltungs- und Übernahmevertrag nur wirksam, wenn ihm alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zustimmen, insofern bei Abspaltung die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers nicht in dem Verhältnis zugeteilt werden, das ihrer Beteiligung an dem übertragenden Rechtsträger entspricht. Die Abspaltung erfolgte aber verhältniswahrend.

Die Abspaltung eines Vermögensteils auf eine bestehende Gesellschaft ist verhältniswahrend, wenn die Beteiligungsquote der Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft im Hinblick auf den übertragenden Vermögensteil unverändert bleibt. Die Gesamtbeteiligung an dem übernehmenden Rechtsträger ist hingegen unerheblich (Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts [UmwBerG], BT-Drucks. 12/6699, S. 120; Lutter/Priester, UmwG, 6. Aufl., § 128 Rn. 9; Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 128 Rn. 5 f.; Hörtnagel in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 8. Aufl., § 128 Rn. 2; Kallmeyer/Sickinger, UmwG, 7. Aufl., § 128 Rn. 3; Galla/Cé. Müller in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 128 UmwG Rn. 2 f.; BeckOGK UmwG/Verse, Stand: 1. Oktober 2020, § 128 Rn. 10 f.; Fischer in Böttcher/Habighorst/Schulte, UmwR, 2. Aufl., § 128 Rn. 4; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. Mai 2015, § 128 Rn. 39 ff.). Bei der Abspaltung zur Aufnahme ist bei der Berechnung des Beteiligungsverhältnisses nach § 128 Satz 2 UmwG der zu übertragende Teil des Vermögens zugrunde zu legen.

Die Beteiligungsquote der Aktionäre der Beklagten blieb unverändert. Sie erhielten als Gegenleistung für das im Rahmen der Abspaltung übertragene Vermögen 90 % der Beteiligung an der MW.  AG. Die neuen Aktien wurden ihnen exakt im Verhältnis ihrer Beteiligung an der M.   AG zugeteilt, d.h. für jede Stamm- bzw. Vorzugsaktie der M.   AG wurde eine Stamm- bzw. Vorzugsaktie der MW.  AG ausgegeben. Dass die Aktionäre nach der Abspaltung „nur“ 90 % der Anteile an der MW.  AG hielten, ist entgegen der Ansicht der Revision unerheblich, da die von der Beklagten selbst gehaltenen 10 % keine Gegenleistung für das übertragene Vermögen waren. Vielmehr erhielt die Beklagte 1 % der Aktien an der MW.  AG als Gegenleistung für die Ausgliederung und weitere 9 % waren ihr bereits im Vorfeld übertragen worden. Auch die mit der Verwässerung möglichweise einhergehenden Auswirkungen auf die Wahrnehmung von an bestimmte Beteiligungsquoten gebundenen Mitwirkungsrechten in der übernehmenden Gesellschaft sowie die konkrete Ausstattung der Vorzugsaktien sind für die Verhältniswahrung nach § 128 UmwG bedeutungslos. Entscheidend ist allein die rechnerische Quote an den als Gegenleistung für die Spaltung gewährten Anteilen am übernehmenden Rechtsträger (BeckOGK UmwG/Verse, Stand: 1. Oktober 2020, § 128 Rn. 10 f.; Schröer in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 128 Rn. 5).

d) Der zu Tagesordnungspunkt 11 gefasste Beschluss ist auch nicht wegen Fehlens eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre unwirksam. Ein Sonderbeschluss war weder nach § 65 Abs. 2 UmwG noch nach § 141 Abs. 1 AktG oder § 179 Abs. 3 AktG erforderlich.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre nicht aus § 65 Abs. 2 UmwG ergibt.

(1) Nach § 65 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 125 Satz 1 UmwG bedarf der Spaltungsbeschluss der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung, wenn mehrere Gattungen von Aktien vorhanden sind. Stamm- und Vorzugsaktien bilden jeweils eine Gattung nach § 11 AktG. Den Vorzugsaktionären steht nach § 65 Abs. 2 UmwG aber kein Mitbestimmungsrecht zu, da sie nicht stimmberechtigt sind (Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, 7. Aufl., § 65 Rn. 22; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 65 Rn. 24; Lutter/Grunewald, UmwG, 6. Aufl., § 65 Rn. 9; Junker in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 65 UmwG Rn. 7; KK-UmwG/Simon, § 65 Rn. 17; Rieger in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. August 2018, § 65 Rn. 14; BeckOGK UmwG/Habersack, Stand: 1. Oktober 2020, § 65 Rn. 11; Krieger, Festschrift Lutter, 2000, S. 497, 513; G. Bezzenberger in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 141 Rn. 39; Westernburg in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 8. Aufl., § 65 Rn. 4). Das entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Im Gesetzgebungsverfahren wurde das im ursprünglichen Entwurf des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (BT-Drucks. 12/6699, S. 20) nicht enthaltene Wort „stimmberechtigten“ vor Aktionäre in § 65 Abs. 2 UmwG eingefügt, um klarzustellen, dass Hauptversammlungsbeschlüsse nicht der Zustimmung der Inhaber von stimmrechtslosen Vorzugsaktien bedürfen (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts [UmwBerG], BT-Drucks. 12/7850, S. 143).

(2) § 65 Abs. 2 UmwG ist auch nicht aufgrund der europarechtlichen Vorgaben in Art. 93 Abs. 2 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, Abl. L 169, S. 46 ff. (RL (EU) 2017/1132 – „Gesellschaftsrechtsrichtlinie“), nach dem der Beschluss über die Verschmelzung von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktien abhängig ist, deren Rechte durch die Maßnahme beeinträchtigt werden, richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Vorzugsaktionäre dem Abspaltungsbeschluss durch Sonderbeschluss zustimmen mussten.

(a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass Abspaltungen im Sinne von § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG nicht in den unmittelbaren Anwendungsbereich der RL (EU) 2017/1132 fallen.

Art. 93 Abs. 2 RL (EU) 2017/1132 gilt über Art. 136, 155 RL (EU) 2017/1132 auch für Spaltungen im Sinne der Richtlinie. Von den drei in § 123 UmwG legal definierten Spaltungsarten erfasst die RL (EU) 2017/1132, in welcher die Sechste Richtlinie 82/891/EWG des Rates vom 17. Dezember 1982 betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (ABl. EG 1982, L 378, S. 47) aufgegangen ist, aber nur die Aufspaltung im Sinne von § 123 Abs. 1 UmwG, hingegen nicht die Abspaltung im Sinne von § 123 Abs. 2 UmwG und die Ausgliederung im Sinne von § 123 Abs. 3 UmwG (EuGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – Rs. C-394/18, ZIP 2020, 314 Rn. 43 – I.G.I.).

(b) Auch nach den Grundsätzen über die überschießende Umsetzung einer Richtlinie ist nach § 65 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 125 Satz 1 UmwG kein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zu dem Abspaltungsbeschluss erforderlich.

Die richtlinienkonforme Auslegung kann für das nationale Recht über den Geltungsbereich einer Richtlinie hinaus Bedeutung erlangen, wenn eine Richtlinie überschießend in nationales Recht umgesetzt ist (BGH, Urteil vom17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 20). Eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ergibt sich dann zwar nicht aus dem Gemeinschaftsrecht, da dieses die richtlinienkonforme Auslegung allein innerhalb seines Anwendungsbereichs gebieten kann (EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998- Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 Rn. 34 = NZG 1998, 650 Rn. 34 – ICI; Streinz/Schroeder, EUV/AEUV, 3. Aufl., Art. 288 AEUV Rn. 116; Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: Oktober 2019, Art. 288 AEUV Rn. 131). Eine solche Pflicht kann sich aber aus dem nationalen Recht ergeben, insbesondere dem Willen des nationalen Gesetzgebers, die im Unionsrecht getroffenen Regelungen unmittelbar und unbedingt auf rein innerstaatliche Sachverhalte anzuwenden (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 20; EuGH, Urteil vom 30. Januar 2020, Rs. C-394/18, ZIP 2020, 314 Rn. 46 f. – I.G.I.). Es obliegt in diesen Fällen dem nationalen Gericht, die genaue Tragweite der Verweisung auf das Gemeinschaftsrecht zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 18. Oktober 1990, Rs. C-297/88 und C-197/89, Slg. 1990, I-3783 Rn. 41 f. – Dzodzi; Urteil vom 17. Juli 1997, Rs. C-28/95, Slg.1997, I-4190 Rn. 33- Leur-Bloem; Urteil vom 16. Juli 1998, Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 Rn. 34 – ICI).

Der deutsche Gesetzgeber wollte die unionsrechtlichen Vorgaben der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie nicht unmittelbar und unbedingt bei Abspaltungen zur Anwendung bringen, sondern nur insoweit berücksichtigen, als Parallelen zur Aufspaltung bestehen.

§ 65 Abs. 2 UmwG geht auf § 340c Abs. 3 AktG aF zurück, der zur Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 der Dritten Richtlinie des Rates vom 9. Oktober 1978 betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, Abl. EG Nr. L 295/36 (RL 78/855/EWG – Verschmelzungsrichtlinie), auf den Art. 93 Abs. 2RL (EU) 2017/1132 zurückgeht, in das Aktiengesetz eingefügt wurde (Gesetz zur Durchführung der Dritten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts [Verschmelzungsrichtlinie-Gesetz], BGBl. I 1982, S. 1425). § 340c Abs. 3 AktG aF enthielt ursprünglich keine Beschränkung auf stimmberechtigte Aktionäre. Erst unmittelbar vor Erlass des Umwandlungsgesetzes durch das Gesetz über die kleine Aktiengesellschaft vom 2. August 1994 (BGBl. I 1994, S. 1961) hat der Gesetzgeber in § 340c Abs. 3 AktG aF wie zugleich in § 182 Abs. 2, § 222 AktG die Mitspracherechte auf stimmberechtigte Aktionäre eingeschränkt. Dabei ist er davon ausgegangen, dass die Fälle des § 141 AktG von dieser Einschränkung unberührt blieben. So heißt es in der Gesetzesbegründung unter Hinweis auf die in Art. 25 Abs. 3 der RL 77/91/EWG enthaltenen Bestimmung zu Kapitalerhöhungsbeschlüssen, welche wortgleich mit der des Art. 7 Abs. 2 RL 78/855/EWG – Verschmelzungsrichtlinie zu Verschmelzungsbeschlüssen ist, dass ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre erforderlich bliebe, wenn diese in ihren Rechten beeinträchtigt würden (Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks. 12/6721, S. 10).

Mit Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes 1995 wurde § 340c Abs. 3 AktG aF wortgleich in § 65 Abs. 2 UmwG übernommen. Zugleich wurde erstmals das bis dahin den Treuhandanstalten vorbehaltene Rechtsinstitut der Spaltung (vgl. Gesetz über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen [SpTrUG], BGBl. I 1991, S. 854) für andere Gesellschaftsformen eingeführt. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass drei Formen der Spaltung eingeführt werden, wobei nur für die Aufspaltung die Bestimmungen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Dezember 1982 betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABL. EG Nr. L 378/47 (RL 82/891/EWG – Spaltungsrichtlinie) unmittelbar zu berücksichtigen seien. Die Verschmelzungsregelungen seien spiegelbildlich zu übernehmen, da jedenfalls die Aufspaltung und Abspaltung Vermögensübertragungen mit Anteilstausch seien. Für die Abspaltung gebe es keine europäischen Bestimmungen, die Spaltungsrichtlinie enthalte aber sachgerechte Regelungen, die im Gesetzesentwurf auch für die Abspaltung berücksichtigt worden seien, soweit Parallelen zur Aufspaltung bestünden (Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts [UmwBerG],BT-Drucks. 12/6699, S. 115).

Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Vorgaben des Art. 93 Abs. 2 RL (EU) 2017/1132 bei der Abspaltung aufgrund von Parallelen zur Aufspaltung unmittelbar und unbedingt Geltung verschaffen wollte, sind nicht erkennbar.

Im Hinblick auf mögliche Beeinträchtigungen der Rechte der Vorzugsaktionäre bestehen zwischen der Aufspaltung und der Abspaltung auch keine Parallelen, sondern erhebliche Unterschiede. Die Aufspaltung ist wie die Verschmelzung durch die Auflösung des übertragenden Rechtsträgers und damit einhergehend den Untergang der Vorzugsrechte in der Satzung des übertragenden Rechtsträgers gekennzeichnet. Bei der Abspaltung hingegen bleibt der sich spaltende übertragendende Rechtsträger mit den Vorzugsrechten in seiner Satzung bestehen.

Im Übrigen ergibt sich selbst im unmittelbaren Anwendungsbereich der Richtlinie keine Pflicht zur erweiternden Auslegung des § 65 Abs. 2 UmwG im Sinne eines Zustimmungserfordernisses der Vorzugsaktionäre zu Umwandlungsmaßnahmen, da den Vorgaben des Art. 93 Abs. 2 RL (EU) 2017/1132 nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht im Rahmen des § 65 Abs. 2 UmwG, sondern im Rahmen des § 141 AktG Rechnung getragen werden sollte.

bb) Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zu dem Hauptversammlungsbeschluss zu Tagesordnungspunkt 11 war auch nicht nach § 141 Abs. 1 AktG erforderlich, wovon das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen ist. Ein Beschluss, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, bedarf nach § 141 Abs. 1 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. Zwar schließen die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes (§ 65 Abs. 2, § 23 UmwG) die Anwendbarkeit des § 141 Abs. 1 AktG auf den Abspaltungsbeschluss nicht aus. Der Abspaltungsbeschluss der Beklagten beschränkt den Gewinnvorzug aber nicht im Sinne von § 141 Abs. 1 AktG.

(1) Die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes schließen die Anwendbarkeit von § 141 AktG nicht aus.

(a) Ungeachtet der Regelung in § 65 Abs. 2 UmwG kann ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs. 1 AktG erforderlich sein.

(aa) Es ist umstritten, ob § 65 Abs. 2 UmwG die Anwendung des § 141 Abs. 1 AktG auf Umwandlungsbeschlüsse ausschließt.

Teilweise wird vertreten, § 65 Abs. 2 UmwG gehe als speziellere Norm den Zustimmungsregelungen in § 141 Abs. 1 AktG vor (Diekmann in Semler/ Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 65 Rn. 24; Junker in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 65 UmwG Rn. 7; MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 141 Rn. 21; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 141 Rn. 23; BeckOGK AktG/Bormann, Stand: 19. Oktober 2020, § 141 Rn. 10; Volhard/Goldschmidt, Festschrift Lutter, 2000, S. 779, 788 ff.; Lutter/Grunewald, UmwG, 6. Aufl., § 65 Rn. 9; KK-UmwG/ Simon, § 65 Rn. 17; MünchHdbGesR VIII/Johannsen-Roth, § 15 Rn. 46; wohl auch Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, 7. Aufl., § 65 Rn. 22). § 65 Abs. 2 UmwG spreche allein von dem Erfordernis eines Zustimmungsbeschlusses aller „stimmberechtigten“ Aktionäre, weshalb ein Sonderbeschluss der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre im Rahmen einer Verschmelzung grundsätzlich nicht erforderlich sei.

Andere gehen hingegen davon aus, dass § 65 UmwG keine abschließende Regelung darüber treffe, wann einer Aktiengattung eine Stimmberechtigung zukomme, sondern lediglich klarstellend deutlich mache, dass es in den Fällen, in denen einer Aktiengattung kein Stimmrecht anhand der §§ 139 ff. AktG zustehe, auch keines Sonderbeschlusses dieser Gattung bedürfe (BeckOGK UmwG/Habersack, Stand: 1. Oktober 2020, § 65 Rn. 11; Rieger in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. Dezember 2018, § 65 Rn. 24; G. Bezzenberger in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 141 Rn. 42; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, Umwandlungsrecht, § 65 UmwG Rn. 19; Brause, Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, S. 16 ff.; Kiem, ZIP 1997, 1627, 1630; differenzierend: Frenz in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 65 Rn. 22 f.).

(bb) Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. §§ 140 f. AktG und § 65 Abs. 2 UmwG sind nebeneinander anzuwendende, einander ergänzende Regelungen.

Dafür sprechen der Wortlaut der Normen und die Gesetzessystematik. § 65 Abs. 2 UmwG regelt, dass Umwandlungsbeschlüsse zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung bedürfen, nicht aber, wann ein Aktionär stimmberechtigt ist. Die Stimmberechtigung der Aktionäre richtet sich vielmehr nach den allgemeinen aktienrechtlichen Regelungen. Danach haben die Inhaber von Vorzugsaktien grundsätzlich kein Mitspracherecht, es sei denn, ihr Vorzug wird durch den Hauptversammlungsbeschluss aufgehoben oder beschränkt (§ 141 Abs. 1 AktG) oder der Vorzug wurde nicht bedient (§ 140 Abs. 2 AktG). Bei dieser Regelung bleibt es auch im Falle einer Umwandlung. Die Vorzugsaktionäre bilden eine eigene Gattung, die dem Umwandlungsbeschluss nach § 65 Abs. 2 UmwG durch Sonderbeschluss zustimmen müssen, wenn sie nach allgemeinen Regeln, weil ihr Gewinnvorzug durch die Umwandlungsmaßnahme beschränkt wird, stimmberechtigt sind.

Für ein solches Nebeneinander der Vorschriften spricht auch die Gesetzgebungsgeschichte. Der Gesetzgeber ist bei der Einschränkung der Mitspracherechte auf stimmberechtigte Aktionäre davon ausgegangen, dass die Fälle des § 141 AktG von dieser Einschränkung unberührt bleiben (Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks. 12/6721, S. 10).

Des Weiteren werden durch dieses Verständnis eine gespaltene Auslegung und die damit einhergehenden Wertungswidersprüche und Systembrüche vermieden. Die Auslegung von § 65 Abs. 2 UmwG als § 141 AktG verdrängende speziellere Vorschrift stünde im Anwendungsbereich der Richtlinie im Widerspruch zu Art. 93 Abs. 2 RL (EU) 2017/1132, da Vorzugsaktionäre dann bei Umwandlungsmaßnahmen faktisch kein Mitspracherecht hätten. Art. 93 Abs. 2RL (EU) 2017/1132 fordert aber deren Zustimmung, wenn die Maßnahme sie in ihren Rechten beeinträchtigt. Vorzugsaktionäre sind dementsprechend nicht stets stimmberechtigt, was § 65 Abs. 2 UmwG ausdrücklich klarstellt, sondern nur, wenn ihr Stimmrecht auflebt, wie in den Fällen des § 141 AktG.

(b) § 141 Abs. 1 AktG wird auch nicht durch § 23 UmwG verdrängt. Nach § 23 UmwG sind den Inhabern von Rechten in einem übertragenden Rechtsträger, die kein Stimmrecht gewähren, gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren. Es kann dahinstehen, ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, § 23 UmwG auch auf stimmrechtslose Vorzugsaktionäre anzuwenden ist (so Aha, AG, 1997, 345, 354 Fn. 111; MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 141 Rn. 21; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, Umwandlungsrecht, § 23 UmwG Rn. 9; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 65 Rn. 24; Lutter/Grunewald, UmwG, 6. Aufl., § 23 Rn. 10 und § 65 Rn. 9; Junker in Henssler/ Strohn, GesR, 5. Aufl., § 65 UmwG Rn. 7; Kiem, ZIP 1997, 1627, 1631 f.; Krieger, Festschrift Lutter, 2000, S. 497, 510, 512; Liebscher in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 141 AktG Rn. 6; Mayer in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. Februar 2019, § 5 Rn. 75, 76; Maulbetsch in Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 23 Rn. 11; Heidel/Roth, AktG, 5. Aufl., § 141 Rn. 6; BeckOGK UmwG/Simons, Stand: 1. Oktober 2020, § 204 Rn. 53; Winter in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 9. Aufl., § 23 Rn. 6) oder stimmrechtslose Vorzugsaktien vom Anwendungsbereich des § 23 UmwG ausgenommen sind (Kalss in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 23 Rn. 10 f.; BeckOGK UmwG/Rieder, Stand: 1. Oktober 2020, § 23 Rn. 8; Brause, Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, S. 24 ff.;KK-UmwG/Simon, § 23 Rn. 10 f.; zweifelnd Ca. Müller in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 23 UmwG Rn. 3; Rieger in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. Dezember 2018, § 23 Rn. 19; Kallmeyer/Sickinger, UmwG, 7. Aufl., § 125 Rn. 34; Kallmeyer/Marsch-Barner/Oppenhoff, UmwG, 7. Aufl., § 23 Rn. 4; Hüffer, Festschrift Lutter, 2000, 1227, 1232 f.). Da § 23 UmwG nur einen schuldrechtlichen Anspruch gewährt, kann er den in § 141 Abs. 1 AktG vorgesehenen Schutz der Vorzugsaktionäre durch ein Mitbestimmungsrecht bei Aufhebung oder Beeinträchtigung des Gewinnvorzugs jedenfalls nicht kompensieren (BeckOGK UmwG/Habersack, Stand: 1. Oktober 2020, § 65 Rn. 11; Rieger in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. Dezember 2018, § 65 Rn. 19 f.; Kalss in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 23 UmwG Rn. 17).

Jedenfalls im unmittelbaren Anwendungsbereich der RL (EU) 2017/1132, also für die Verschmelzung und Aufspaltung, ist diese Sichtweise unionsrechtlich vorgegeben. Den stimmrechtslosen Vorzugsaktionären das Mitentscheidungsrecht unter Hinweis auf den abschließenden Charakter des § 23 UmwG zu versagen, verstieße gegen Art. 93 Abs. 2 RL (EU) 2017/1132, der den Vorzugsaktionären ein Mitbestimmungsrecht einräumt, sofern ihre Rechte beeinträchtigt sind. § 23 UmwG gewährt nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger ohne Möglichkeit zu einer Einflussnahme auf den Umwandlungsvorgang selbst. Würde man den stimmrechtslosen Vorzugsaktionären das Mitbestimmungsrecht unter Hinweis auf die schuldrechtlichen Ansprüche nach § 23 UmwG absprechen, würde die nationale Regelung das europäische Regelungssystem unterlaufen (Rieger in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. Dezember 2018, § 65 Rn. 19 f.). Ein derartiger Strukturwechsel steht dem nationalen Gesetzgeber bei der Richtlinienumsetzung aber nicht zu. Insofern sind die aus § 141 AktG folgenden Stimmrechte, soweit sie einer Beeinträchtigung der Vorzugsaktionäre im Sinne von Art. 93 Abs. 3 RL (EU) 2017/1132 Rechnung tragen, solche im Sinne von § 65 Abs. 2 Satz 1 UmwG und ziehen das Erfordernis eines Sonderbeschlusses nach sich (BeckOGK UmwG/Habersack, Stand: 1. Oktober 2020, § 65 Rn. 11).

(2) Durch den Ausgliederungs- und Abspaltungsbeschluss wird der Vorzug jedoch nicht im Sinne von § 141 Abs. 1 AktG aufgehoben oder beschränkt.

(a) Die Vorzugsaktien der Beklagten berechtigen zu einer Vorab- und einer Mehrdividende, die nach § 139 Abs. 1 Satz 2 AktG jeweils Vorzüge i.S.d. § 141 Abs. 1 AktG sind (Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl., § 141 Rn. 3; MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 141 Rn. 3).

(b) § 141 Abs. 1 AktG schützt die Vorzugsaktionäre nur gegen unmittelbare Beeinträchtigungen (BeckOGK AktG/Bormann, Stand: 19. Oktober 2020, § 141 Rn. 7; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 141 Rn. 7; Liebscher in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 141 AktG, Rn. 6; KK-AktG/Vetter, 3. Aufl., § 141 Rn. 33; MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 141 Rn. 5 ff.; Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl., § 141 Rn. 4; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 141 Rn. 5 f.; Krieger, Festschrift Lutter, 2000, S. 497, 509; Volhard/Goldschmidt, Festschrift Lutter, 2000, S. 779, 780; jeweils mwN). Unmittelbare Beeinträchtigungen sind nachteilige Veränderungen der rechtlichen Ausgestaltung des Vorzugs, nicht aber Maßnahmen, die den Vorzug nur wirtschaftlich negativ beeinflussen (KK-AktG/Vetter, 3. Aufl., § 141 Rn. 40, 36; MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 141 Rn. 5 f.; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 141 Rn. 5 ff.; Volhard/Goldschmidt, Festschrift Lutter, 2000, S. 779, 780). Die Differenzierung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Eingriffen ist in § 141 AktG selbst angelegt. § 141 AktG gewährt in seinem Abs. 1 umfassenden Schutz gegen unmittelbare Beeinträchtigungen, wohingegen Schutz gegen mittelbare Beeinträchtigungen nur unter den engen Voraussetzungen des Abs. 2 gewährt wird (BeckOGK AktG/Bormann, Stand: 19. Oktober 2020, § 141 Rn. 8).

(c) Die Abspaltung führt nur mittelbar zu einer Beeinträchtigung der Vorzüge, so dass offenbleiben kann, ob Umwandlungsmaßnahmen stets nur mittelbare Beeinträchtigungen sind (so KK-AktG/Vetter, 3. Aufl., § 141 Rn. 53; Grigoleit/Herrler, AktG, 2. Aufl., § 141 Rn. 9; Liebscher in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 141 AktG Rn. 6; Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl., § 141 Rn. 6; MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 141 Rn. 8; BeckOGK AktG/Bormann, Stand: 19. Oktober 2020, § 141 Rn. 10; Krieger, Festschrift Lutter, 2000, S. 497, 513; Volhard/Goldschmidt, Festschrift Lutter, 2000, S. 779, 789; a.A.G. Bezzenberger in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 141 Rn. 42; Kiem, ZIP 1997, 1627, 1629).

Bei der Abspaltung bestehen – anders als bei der Aufspaltung, bei der der übertragende Rechtsträger mit Wirksamwerden der Spaltung kraft Gesetzes erlischt, § 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG – die Anteile an der übertragenden Gesellschaft und damit auch die Vorzugsrechte rechtlich unverändert fort. Zusätzlich werden Anteile an der übernehmenden Gesellschaft für den abgespaltenen Vermögensteil gewährt. Der ursprüngliche Gewinnvorzug bleibt in der Satzung der übertragenden Gesellschaft rechtlich unverändert. Sein Wert wird zwar (möglicherweise) geschmälert, weil infolge der Übertragung eines Vermögensteils auf die übernehmende Gesellschaft weniger Vermögen vorhanden ist, um den Vorzug zu erwirtschaften. Dabei handelt es sich aber um eine rein wirtschaftlich und damit mittelbare Auswirkung, die kein Zustimmungserfordernis nach § 141 Abs. 1 AktG auslöst. Ob die neuen Vorzugsrechte an dem aufnehmenden Rechtsträger und die fortbestehenden Vorzugsrechte an dem übertragenden Rechtsträger wirtschaftlich den ursprünglichen Vorzugsrechten gleichwertig sind, ist eine Frage des Umtauschverhältnisses und nicht der Beeinträchtigung des (alten) Vorzugs. Die konkrete Ausgestaltung des Dividendenvorzugs ist bei den als Gegenwert gewährten neuen Aktien immer eine Frage der Angemessenheit des ermittelten Umtauschverhältnisses, für das das Umwandlungsgesetz Sonderregelungen mit abschließendem Regelungsinhalt aufstellt (Kiem, ZIP 1997, 1627, 1633). Das Umtauschverhältnis ist im Wege eines Spruchverfahrens, bei dem die Vorzugsaktionäre des übertragenden Rechtsträgers antragsberechtigt sind, zu überprüfen. Dessen Fehlerhaftigkeit wird nach der gesetzlichen Konzeption über die gerichtliche Anpassung sanktioniert, § 125 Satz 1, § 15 UmwG, ist aber kein Anfechtungsgrund (§ 125 Satz 1, § 14 Abs. 2 UmwG), weshalb sich ein solcher auch nicht aus § 141 Abs. 1 AktG ergeben kann.

cc) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ergibt sich auch aus § 179 Abs. 3 AktG weder direkt noch analog ein Zustimmungserfordernis der Vorzugsaktionäre der Beklagten.

§ 141 AktG geht bei Eingriffen in den Vorzug § 179 Abs. 3 AktG vor, sodass nur bei Eingriffen in andere besondere Rechte stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre ein Sonderbeschluss nach § 179 Abs. 3 AktG erforderlich ist (OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, NZG 2002, 966, 967; KK-AktG/Vetter, 3. Aufl., § 141 Rn. 11, 21; BeckOGK AktG/Bormann, Stand: 19. Oktober 2020, § 141 Rn. 53; Butzke in Marsch-Barner, Hdb börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 6.30; MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 141 Rn. 18; MünchKommAktG/Stein, 4. Aufl., § 179 Rn. 181 f.; Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl., § 141 Rn. 23). Da die Vorzugsaktien der Beklagten keine über die Vorab- und Mehrdividende, die beide nach § 139 Abs. 1 Satz 2 AktG Vorzug i.S.d. § 141 Abs. 1 AktG sind, hinausgehenden Rechte gewähren, fehlt es bereits an einem Eingriff in andere besondere Rechte der Vorzugsaktionäre. Ungeachtet dessen mangelt es auch an einer nach § 179 Abs. 3 AktG erforderlichen Satzungsänderung, durch die gattungsspezifische Rechte der Vorzugsaktionäre der Beklagten modifiziert werden. Eine entsprechende Anwendung des § 179 Abs. 3 AktG scheidet schon deshalb aus, weil die Abspaltung nicht das Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung verändert hat.

e) Ein Sonderbeschluss der Stammaktionäre nach § 65 Abs. 2 Satz 2 UmwG ist nicht erforderlich, wenn es neben den stimmberechtigten Stammaktien als weitere Aktiengattung nur stimmrechtslose Vorzugsaktien gibt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat.

Nach dem Wortlaut des § 65 Abs. 2 UmwG muss zwar ein Sonderbeschluss gefasst werden, wenn mindestens zwei Gattungen von Aktien existieren. Gibt es neben den stimmberechtigten Stammaktien aber nur stimmrechtslose Vorzugsaktien, wäre es reine Förmelei, einen Sonderbeschluss der Stammaktionäre zu fordern (KK-UmwG/Simon, § 65 Rn. 17; Rieger in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: 1. Dezember 2018, § 65 Rn. 61; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, 7. Aufl., § 65 Rn. 22; Lutter/Grunewald, UmwG, 6. Aufl., § 65 Rn. 10; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 65 Rn. 24; Junker in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 65 UmwG Rn. 7; BeckOGK UmwG/Habersack, Stand: 1. Oktober 2020, § 65 Rn. 12). Es käme zu einer unnötigen Beschlussdoppelung, wenn dieselben Aktionäre zu demselben Tagesordnungspunkt ein zweites Mal abstimmen müssten. Der Sonderbeschluss der Stammaktionäre ist materiell-rechtlich eine Zustimmung zu dem Hauptversammlungsbeschluss (BeckOGK AktG/Rieckers, Stand: 1. Juli 2018, § 138 Rn. 4; Liebscher in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 138 AktG Rn. 3), der bereits allein mit ihren Stimmen gefasst wurde. Eine über das allgemeine Zustimmungserfordernis der §§ 125, 13 UmwG hinausgehende Warnfunktion kommt dem Sonderbeschluss nach § 65 Abs. 2 UmwG nicht zu. Auch aus dem Hinweis der Revision auf § 138 Satz 3 AktG ergibt sich nichts anderes. Zum einen setzt § 138 AktG in Satz 1 einen gesetzlich vorgeschriebenen Sonderbeschluss voraus, an dem es bei § 65 Abs. 2 Satz 2 UmwG im Fall von nur stimmrechtslosen Vorzugsaktien neben den stimmberechtigten Stammaktien gerade fehlt. Zum anderen bezweckt § 138 AktG den Schutz von Aktionärsgruppen mit besonderen Interessen vor Mehrheitsentscheidungen der Hauptversammlung (MünchKommAktG/Arnold, 4. Aufl., § 138 Rn. 2; BeckOGK AktG/Rieckers, Stand: 1. Juli 2018, § 138 Rn. 3). Dieser Schutzzweck ist nicht berührt, wenn die Mehrheitsentscheidung der Hauptversammlung wie hier allein mit den Stimmen der betroffenen Aktionärsgruppe gefasst wurde.

f) Der zu Tagesordnungspunkt 11 gefasste Beschluss der Hauptversammlung ist auch nicht wegen eines Formmangels des Spaltungsvertrags anfechtbar.

Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Spaltungsvertrag nicht an einem Mangel der notariellen Beurkundung leidet. Der Spaltungsvertrag musste nicht gemeinsam mit dem im September 2016 geschlossenen Optionsvertrag beurkundet werden.

aa) Der Spaltungsvertrag vom 13. Dezember 2016 war nach § 6 UmwG i.V.m. § 125 Satz 1 UmwG notariell zu beurkunden. Für den Umfang der Beurkundungspflicht kann auf die zu § 311b Abs. 1, 3 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (BeckOGK UmwG/Wicke, Stand: 1. Juli 2020, § 6 Rn. 7; Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht, 2. Aufl., § 6 UmwG Rn. 5; Heidinger in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 6 UmwG Rn. 2; Winter in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 9. Aufl., § 6 Rn. 4). Danach unterliegen der Beurkundungspflicht nicht nur der Spaltungsvertrag selbst, sondern sämtliche Abreden, die nach dem Willen der Beteiligten mit dem Spaltungsvertrag ein einheitliches Ganzes bilden, also mit ihm stehen und fallen sollen. Erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang dergestalt, dass ein Geschäft nicht ohne das andere durchgeführt werden soll. Ein bloß wirtschaftlicher Zusammenhang, der vorliegt, wenn ein Geschäft für das andere bloßer Anlass war oder dieses erst ermöglicht hat, genügt nicht. Gleichgültig ist, ob die zusammenhängenden Vereinbarungen in einer oder mehreren Urkunden niedergelegt werden (BGH, Urteil vom16. November 1981 – II ZR 150/80, BGHZ 82, 188, 196; Urteil vom 24. September 1987 – VII ZR 306/86, BGHZ 101, 393, 396 f.; Urteil vom 13. Februar 2003 – IX ZR 76/99, NJW-RR 2003, 1565, 1566; zu § 6 UmwG Winter in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 9. Aufl., § 6 Rn. 4; BeckOGK UmwG/Wicke, Stand: 1. Juli 2020, § 6 Rn. 7 f.; vgl. zu § 311b BGB Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 311b Rn. 25 ff.; jeweils mwN). Bilden Rechtsgeschäfte ein einheitliches Ganzes in diesem Sinne, muss der Verknüpfungswille ebenfalls beurkundet werden, also in den Urkunden eindeutig zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2000 – V ZR 83/99, NJW 2000, 2017; Urteil vom 13. Februar 2003 – IX ZR 76/99, NJW-RR 2003, 1565, 1566; Urteil vom 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99, ZIP 2000, 2224; zu § 6 UmwG BeckOGK UmwG/Wicke, Stand: 1. Juli 2020, § 6 Rn. 8).

Die Beurteilung, ob ein einheitliches beurkundungsbedürftiges Rechtsgeschäft vorliegt, obliegt im Einzelfall dem Tatrichter (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1979 – VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 48 f.; Urteil vom 6. November 1980 – VII ZR 12/80, BGHZ 78, 346, 349; Urteil vom 13. Februar 2003 – IX ZR 76/99, NJW-RR 2003, 1565; Urteil vom 24. September 1987 – VII ZR 306/86, BGHZ 101, 393, 397). Das Revisionsgericht überprüft nur, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 25. Januar 2008 – V ZR 79/07, BGHZ 175, 123 Rn. 15; Urteil vom 3. April 2000 – II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Urteil vom 26. Oktober 2009 – II ZR 222/08, ZIP 2009, 2335 Rn. 18; jeweils mwN).

bb) Dieser Überprüfung hält die Auslegung durch das Berufungsgericht stand, das nach ausführlicher Würdigung der vertraglichen Regelungen keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen Spaltungs- und Optionsvertrag gesehen, sondern angenommen hat, dass diese Verträge nach dem Willen der Beteiligten nicht miteinander „stehen und fallen“ sollten.

Der Spaltungsvertrag vom 13. Dezember 2016 und der Optionsvertrag vom 16. September 2016 sind verschiedene Rechtsgeschäfte, die mit einem zeitlichen Abstand von etwa drei Monaten geschlossen und getrennt voneinander notariell beurkundet wurden. Die Niederlegung mehrerer rechtlich selbständiger Verträge in verschiedenen Urkunden begründet zunächst die Vermutung, dass die Verträge nicht in rechtlichem Zusammenhang stehen sollen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1979 – VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 49; Urteil vom 24. September 1987 – VII ZR 306/86, BGHZ 101, 393, 396; Urteil vom 13. Februar 2003 – IX ZR 76/99, NJW-RR 2003, 1565, 1566). Diese Vermutung wird hier nichtwiderlegt. Nach der konkreten Vertragsgestaltung besteht keine rechtliche Verknüpfung. Der Optionsvertrag ist mit dem Spaltungsvertrag zwar dadurch verknüpft, dass die Optionen erst nach Vollzug des Spaltungsvertrages ausgeübt werden können. Es handelt sich dabei aber um eine rein wirtschaftliche Verknüpfung.

Die Ausführungen der Revision zu den Steuerregelungen im Spaltungs-, Konzerntrennungs- und Optionsvertrag vermögen keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen Spaltungs- und Optionsvertrag zu begründen, insbesondere zeigen sie keinen Auslegungsfehler des Berufungsgerichts auf. Vielmehr wiederholt die Revision lediglich die im Berufungsurteil zurückgewiesene Argumentation der Klägerin zu 1, ohne sich dabei mit der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auseinanderzusetzen. Der Konzerntrennungsvertrag, der Bestandteil des Spaltungsvertrages ist, enthält in § 5 eine Regelung der Transaktionssteuern. Als Transaktionssteuer gilt nach § 5.2 b) i) Konzerntrennungsvertrag auch die durch Einbringung der Kommanditbeteiligung in Höhe von 92,9 % von der M.   AG in die MW.  AG und den Abschluss des Optionsvertrags entstehende Steuerlast. Eine Regelung für die bei Ausübung der Option entstehenden Steuern enthält der Konzerntrennungsvertrag aber nicht. Es handelt sich dabei nicht um kosten der Abspaltung. Zum einen steht nicht fest, ob und von wem die Option ausgeübt wird. Zum anderen enthält der Optionsvertrag in § 5.6 eine Regelung, die für die Ausübung und Durchführung der Call- und Put-Option auf die Regelungen in der Satzung der MW.   AG verweist. Insofern regelt jeder Vertrag die aus ihm resultierende Steuerbelastung, was ebenfalls für die rechtliche Selbständigkeit der Verträge spricht.

g) Ein Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund ergibt sich auch nicht aus einem Mangel des Spaltungsberichts.

aa) Nach § 127 Satz 1 UmwG haben die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger einen ausführlichen schriftlichen Spaltungsbericht zu erstatten. Genügt der Spaltungsbericht den Anforderungen des § 127 UmwG nicht, so verletzt er das Gesetz, was zur Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung führen kann, § 243 Abs. 1 AktG. Allerdings kann der Spaltungsbeschluss wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Informationen, wozu auch die Informationen aus dem Spaltungsbericht gehören, nur angefochten werden, wenn sie für den Zustimmungsbeschluss relevant sind, § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG.

bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, der Spaltungsbericht solle die Aktionäre in die Lage versetzen, sich auf die Entscheidung über die Spaltung vorzubereiten, um in Kenntnis aller Umstände die ihnen zugewiesene Entscheidung treffen zu können. Dafür müssten die Aktionäre den Spaltungsvorgang nicht in allen Einzelheiten nachvollziehen können. Ausreichend sei eine Plausibilitätskontrolle. Diesen Anforderungen genüge der Spaltungsbericht hinsichtlich der Beschreibung der Spaltung als verhältniswahrend, der Steuerlast infolge des Optionsvertrags, der Fremdkapitalgewährung an die M.  GmbH, der kosten der Spaltung, der Darstellung der Spaltungsrisiken sowie des Wegfalls des Konglomeratzuschlags.

Der Einwand der Revision, der Spaltungsbericht beschreibe die Spaltung zu Unrecht als verhältniswahrend, kann bereits nicht zur Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit führen, weil die Spaltung verhältniswahrend erfolgt ist (s.o. unter II. 1. c)).

Entgegen der Revision ist auch die Darstellung der kosten der Spaltung weder unzutreffend noch irreführend. Auf Seite 71 des Spaltungsberichts unter 15. werden die mit der Spaltung verbundenen Gesamtkosten der Aufteilung der M.    Group und ihrer Durchführung mit ca. 100 Mio. € beziffert. Die Bezeichnung „Gesamtkosten“ mag isoliert betrachtet missverständlich sein. Aus der unmittelbar folgenden Erläuterung ergibt sich aber, dass mit Gesamtkosten nur die Transaktionskosten, also insbesondere kosten für externe Berater, Prüfungskosten, Beurkundungskosten, kosten der Hauptversammlungen, der Handelsregisteranmeldungen und der Börsenzulassung gemeint sind.

Zwar sind die Bonuszahlungen in Höhe von geschätzt 47 Mio. € ebenfalls Belastungen, die infolge der Spaltung entstehen. Es handelt sich aber entgegen der Annahme der Revision nicht um unmittelbare kosten im Sinne der auf Seite 71 aufgelisteten Transaktionskosten. Vielmehr entstehen sie im Rahmen der Abwicklung der sog. Long-Term-Incentive-Programme, die im Spaltungsbericht ausführlich beschrieben wird. Auf Seite 125 ff. wird unter der Überschrift „Auswirkungen der Spaltung auf Vergütungs- und Mitarbeiterbeteiligungsprogramme“ erläutert, dass eine unveränderte Anwendung der vereinbarten Komponenten zur Erfolgsmessung (Key Performance Indicators) nicht angemessen wäre und deshalb die Long-Term-Incentive-Programme abgewickelt bzw. an die neue Lage angepasst werden sollen. Hierbei wird zwischen zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung bereits erdienten und nicht erdienten Rechten differenziert. Die erdienten Rechte sollen zum Zeitwert ausgezahlt werden, den externe Gutachter nach mathematisch anerkannten Methoden ermitteln sollen. Die dadurch entstehende Gesamtbelastung wird – worauf die Revision zutreffend hinweist – auf 47 Mio. € geschätzt. Auf Seite 218 ff. des Spaltungsberichts werden die in §§ 30, 31 des Spaltungsvertrags enthaltenen vertraglichen Regelungen über die Abwicklung der LTI-Programme zusätzlich erläutert und beziffert. Diese Darstellungen im Spaltungsbericht sind nicht zu beanstanden. Es ist weder fehlerhaft noch irreführend, die Transaktionskosten getrennt von den Bonuszahlungen an das Management darzustellen. Die Darstellungen sind jeweils für sich und auch gemeinsam verständlich. Sie sind nicht versteckt, sondern erfolgen jeweils an der Stelle im Spaltungsbericht und unter der Überschrift, an der sie von einem verständigen interessierten Aktionär erwartet werden.

Gleiches gilt entgegen der Revision für das Entfallen der aktiven latenten Steuern. Auf Seite 97 des Spaltungsberichts wird erläutert, dass mit Zustimmung zum Spaltungsvertrag die auf das CE-Vermögen der M.   AG entfallenden aktiven latenten Steuern in Höhe von rund 173 Mio. € wert zu berichtigen sein werden. Diese Angabe findet sich im Abschnitt VII. „Bilanzielle, steuerliche und sonstige Auswirkungen der Spaltung“ unter VII. 1. b) (2) „Erläuterungen der Auswirkungen der Spaltung auf die Konzernbilanz der M.   AG“. Damit ist die Angabe dort zu finden, wo sie zu erwarten ist. Es handelt sich nicht um kosten der Spaltung im engeren Sinne, sondern um eine bilanzielle Auswirkung, die daraus resultiert, dass Abschreibungen und Verluste aufgrund der neuen Vermögenszuordnung anders zuzuordnen sein werden.

Hinzu kommt, dass die Revision nicht aufzeigt, inwieweit es sich bei den Bonuszahlungen und latenten Steuern tatsächlich um Mehrkosten handelt. Die Boni in Höhe von 47 Mio. € sind bereits erdiente Rechte, die lediglich vorzeitig zum Zeitwert ausgezahlt werden. Die Revision erläutert nicht, weshalb sie davon ausgeht, dass diese Rechte ohne die Spaltung keinen Wert gehabt hätten. Hinsichtlich der aktiven latenten Steuern erklärt die Revision weder, aus welchen Gründen diese bilanziert wurden, noch inwieweit diese gegenüber dem Finanzamt tatsächlich hätten aktiviert werden können.

h) Das Berufungsgericht ist auch ohne Rechtsfehler zu der Annahme gelangt, dass der Zustimmungsbeschluss nicht deshalb anfechtbar ist, weil ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zu erlangen suchte, § 243 Abs. 2 AktG.

Ein Sondervorteil im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG ist jeder Vorteil, der bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige, mit den Interessen der Gesellschaft oder der anderen Aktionären unvereinbare Bevorzugung erscheint (BGH, Beschluss vom 20. April 2009 – II ZR 148/07, ZIP 2009, 1317 Rn. 4; Urteil vom 9. Februar 1998 – II ZR 278/96, BGHZ 138, 71, 80 f. – Sachsenmilch; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, ZIP 2014, 263, 266).

Die infolge vorzeitig aufgelöster Vergütungsprogramme geleisteten Zahlungen an die Aktionäre aus dem Management sind keine solche sachwidrige Bevorzugung. Der Anspruch auf die Bonuszahlungen war dem Grunde nach bereits vertraglich begründet, und für die vorzeitige Auszahlung bestand ein sachlicher Grund. Die unveränderte Fortführung der Long-Term-Incentive-Programme nach der Spaltung wäre unmöglich oder jedenfalls nicht angemessen gewesen, sodass eine Abwicklung oder Anpassung der variablen Vergütungsprogramme an die neue Lage erforderlich war. Die Auszahlung zum durch externe Gutachter ermittelten Zeitwert ist keine mit den Interessen der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre unvereinbare Bevorzugung der Empfänger, sondern eine sachgerechte Abwicklung vertraglich begründeter Ansprüche. Die Revision zeigt keine konkreten Umstände auf, die die Annahme einer vollständigen Zielerreichung bei der Berechnung der Boni als sachwidrig erscheinen lässt.

2. Die unter den Tagesordnungspunkten 9 und 10 gefassten Beschlüsse über die Satzungsänderungen sind weder nichtig nach § 241 AktG noch anfechtbar nach § 243 AktG oder unwirksam. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, es könne offenbleiben, ob Mängel des Ausgliederungs- und Spaltungsbeschlusses auf die Beschlüsse über die Satzungsänderungen durchschlagen würden, da der Ausgliederungs- und Spaltungsbeschluss weder nichtig noch anfechtbar sei.

3. Auch die unter Tagesordnungspunkt 3 (Entlastung Vorstand 2016/2017) und 4 (Entlastung Aufsichtsrat 2016/2017) gefassten Beschlüsse der Hauptversammlung vom 6. Februar 2017 sind weder nichtig nach § 241 AktG noch anfechtbar nach § 243 AktG.

a) Ein Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung verstößt gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG und ist deshalb nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten ist, dass eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 22. September 2020 – II ZR 399/18, ZIP 2020, 2183 Rn. 29 mwN; Urteil vom 10. Juli 2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 Rn. 9 – Fresenius; Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388; Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 52). Der Rechtsverstoß muss auch in tatsächlicher Hinsicht eindeutig vorliegen. Bedarf der Sachverhalt weiterer Aufklärung oder ist er strittig, muss die Hauptversammlung in Kenntnis des unklaren bzw. strittigen Sachverhalts über die Entlastung entscheiden. Erteilt die Hauptversammlung in einem solchen Fall Entlastung, entscheidet sie in den Grenzen des ihr zukommenden Ermessens. Der Entlastungsbeschluss ist dann nicht rechtswidrig (Decher, Festschrift Hopt, 2010, S. 499, 509).

So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die Vorwürfe einer verspäteten Ad-hoc-Mitteilung und des Insiderhandels gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden ungeklärt und die zugrundeliegenden Tatsachen streitig seien. Diese Feststellungen, gegen die sich die Revision auch nicht wendet, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und in der Sache zutreffend.

b) Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht wegen der Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre (§ 131 AktG) anfechtbar.

Werden einem Aktionär die zur Ermessensausübung erforderlichen Auskünfte vorenthalten, so liegt darin ein im Sinne von § 243 Abs. 4 AktG relevanter Verstoß gegen das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht des Aktionärs, der eine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses rechtfertigt (BGH, Urteil vom 12. November 2001 – II ZR 225/99, BGHZ 149, 158, 164 f.; Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 392). Erforderlich ist eine Auskunft, wenn sie auf Vorgänge von einigem Gewicht gerichtet ist, die für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung von Bedeutung sind. Einem Aktionär ist nicht zuzumuten, die Tätigkeit der Verwaltung ohne die erforderlichen Informationen „abzusegnen“ und ihr das Vertrauen auszusprechen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 390).

aa) Das Berufungsgericht hat den im Berufungsverfahren gehaltenen Vortrag, die in der Hauptversammlung zu dem Vorwurf des Insiderhandels erteilten Auskünfte seien falsch, zu Recht nicht berücksichtigt, da er erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist gehalten wurde.

Die Kläger eines Anfechtungsprozesses müssen sämtliche Anfechtungsgründe innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den prozess einführen. Ausreichend, aber erforderlich ist, dass sie die Anfechtungsgründe ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern nach geltend machen, was nicht bedeutet, dass der jeweilige rechtliche Gesichtspunkt bezeichnet oder der Tatsachenkomplex vollständig und in allen Einzelheiten vorgetragen sein muss. Entscheidend ist, dass innerhalb der Monatsfrist die Angriffsrichtung vorgegeben wird (BGH, Urteil vom 10. November 1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 180 f.; Urteil vom 11. Juli 1966 – II ZR 134/65, NJW 1966, 2055; Urteil vom 9. November 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 157).

Davon ausgehend sind die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Tatsachenkern, der die Unrichtigkeit der Auskunft begründen soll, wurde in der Klageschrift nicht vorgetragen. Die Revision gibt selbst an, dass die Kläger erst durch ein Zeitungsinterview des Finanzvorstands der Beklagten vom 2. Januar 2017 bzw. in der Hauptversammlung der M.   AG am 16. Februar 2018 erfahren hätten, dass der Aufsichtsratsvorsitzende St.           am 21. Dezember 2015 informiert worden sei. Dieser Vortrag ist neu und nicht bloß eine Konkretisierung der vorhergehenden Behauptung, die Frage sei nicht bzw. unzureichend beantwortet. Vielmehr hat dieser Angriff eine andere neue Stoßrichtung.8bb) Erfolglos rügt die Revision, die Antworten auf die Fragen der Aktionärsvertreterin S.             nach der taggenauen Unterrichtung der Aufsichtsratsmitglieder über die Schaffung von zwei unabhängigen Geschäftseinheiten durch Aufteilung der M.   Group und die Entscheidung des Vorstands, die für eine Teilung erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen umzusetzen, seien unzureichend.

Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die erforderlichen Auskünfte erteilt hat. Das Merkmal der Erforderlichkeit in § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG zielt darauf ab, missbräuchlich ausufernde Auskunftsbegehren zu verhindern, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgerechte Beurteilung des Beschlussgegenstands unerheblichen Tatsachen zu belasten. Entsprechend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre in der Hauptversammlung beitragen soll, ist Maßstab der „Erforderlichkeit“ der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur aufgrund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt. Durch dieses Kriterium wird das Informationsrecht in qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie seines Detaillierungsgrads beschränkt (BGH, Beschluss vom 5. November 2013 – II ZB 28/12, 198, 354 Rn. 20; Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 39 – Kirch/Deutsche Bank).0

Nach diesen Kriterien sind die von der Aktionärsvertreterin S.             nachgesuchten Informationen, soweit sie für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung erforderlich waren, erteilt worden. Die Fragen zielten für einen objektiven urteilenden Aktionär erkennbar darauf ab, ob der Aufsichtsratsvorsitzende St.         zum Zeitpunkt seines Aktienerwerbs im Februar 2016 über Insiderinformationen verfügte. Dies hat er selbst auf die Frage des Aktionärs F.    ausdrücklich abgestritten. Auf die in die gleiche Richtung zielende Frage der Aktionärsvertreterin S.            antwortete der Vorstandsvorsitzende, dass Gegenstand der Vorabinformationen keine Insiderinformationen gewesen seien. Außerdem nannte er den 23. März 2016 als Datum, an dem einzelne Aufsichtsratsmitglieder informiert worden seien. Die Entscheidung, mit den Prüfungen voranzuschreiten, sei erst Ende März getroffen worden, eine Entscheidung über die Umsetzung der Vorbereitungsmaßnahmen sogar erst im September. Insofern waren die Fragen ausreichend beantwortet. Weitere Details, insbesondere Namen und Daten betreffend andere Verwaltungsmitglieder, waren vom Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs nicht erforderlich, da der Vorwurf des Insiderhandels nur gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden erhoben wurde.

BGH, Beschluss vom 16. Februar 2021 – II ZB 25/17

§ 13g Abs 1 HGB, § 13g Abs 2 S 2 HGB, § 13g Abs 3 HGB, § 8 Abs 3 GmbHG, § 10 GmbHG, Art 49 AEUV, Art 54 AEUV, Art 267 AEUV, Art 30 EURL 2017/1132

Tenor

Der Beschluss vom 14. Mai 2019 wird aufgehoben.

Das Verfahren wird fortgesetzt

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine private company limited by shares mit satzungsmäßigem Sitz in Great Bookham/Vereinigtes Königreich. Sie hat im März 2014 beim Amtsgericht – Registergericht – die Eintragung einer Zweigniederlassung in das Handelsregister angemeldet. Das Registergericht hat ihr mit Zwischenverfügung mitgeteilt, der Anmeldung könne u.a. deshalb nicht entsprochen werden, weil die Höhe des Stammkapitals der Beteiligten nicht angegeben sei und der director und alleinige Gesellschafter der Beteiligten zwar versichert habe, dass in seiner Person kein Umstand vorliege, der seiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3, Satz 3 GmbHG entgegenstehe, nicht aber, dass er insoweit auch über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch einen Notar, einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten belehrt worden sei.

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Beteiligten gegen die Beanstandungen des Registergerichts zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Beteiligte u.a. gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, für die Anmeldung ihrer inländischen Zweigniederlassung sei die Angabe der Höhe ihres Stammkapitals nach § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG und eine Versicherung ihres directors zu fehlenden Bestellungshindernissen und zu seiner Belehrung über seine diesbezügliche Auskunftspflicht gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG erforderlich.

Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 14. Mai 2019 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 1, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung darüber vorgelegt, ob Art. 30 der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (ABl. 2017, L 169, S. 46; im Folgenden: Gesellschaftsrechtsrichtlinie) oder Art. 49, 54 AEUV der Verpflichtung zur Angabe des Stammkapitals nach § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGBi. V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG und zur Abgabe einer Versicherung ihres Geschäftsführers gemäß § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG für die Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung einer Gesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat entgegenstehen.

Das Vereinigte Königreich ist mit Wirkung zum 1. Februar 2020 aus der Europäischen Union ausgetreten. Nach Art. 126 des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft (ABl. 2020, L 29, S. 7) endete der nach diesem Abkommen vorgesehene Übergangszeitraum, während dessen das Unionsrecht im Vereinigten Königreich und für das Vereinigte Königreich noch galt, sofern in diesem Abkommen nichts anderes bestimmt ist, am 31. Dezember 2020.

II.

Der Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 14. Mai 2019 ist aufzuheben, weil die Beantwortung der Vorlagefragen durch den Europäischen Gerichtshof nicht mehr erforderlich ist, um über die Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Die Fragen, ob § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG und § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG mit Art. 30 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie und mit Art. 49, 54 AEUV vereinbar sind, stellen sich infolge des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union nicht mehr.

1.

Bei der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ist das zum Zeitpunkt der Rechtsbeschwerdeentscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – II ZB 25/17, ZIP 2019, 1277 Rn. 17 mwN). Das gilt auch, wenn das Gericht der Vorinstanz dieses Recht noch nicht berücksichtigen konnte. Die Frage nach der Anwendbarkeit von Rechtsnormen ist eine Frage nach der zeitlichen Geltung von Gesetzen, die, falls der Gesetzgeber sie nicht ausdrücklich beantwortet hat, durch Auslegung des jeweiligen Gesetzes zu beantworten ist (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 – III ZR 214/50, BGHZ 9, 101 f.).

2.

Nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union mit Wirkung zum 1. Februar 2020 und dem Ablauf des in Art. 126 des Austrittsabkommens bestimmten Übergangszeitraums am 31. Dezember 2020 ist Art. 30 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie auf die Anmeldung der inländischen Zweigniederlassung der Beteiligten nicht mehr anzuwenden. Auch auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV kann sich die Beteiligte nicht mehr berufen.

Art. 30 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie enthält nähere Regelungen zur Offenlegungspflicht für Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten. Darunter fallen nach Art. 29 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von einer in Anhang II der Richtlinie genannten Gesellschaft errichtet worden sind, welche dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegt. Jedenfalls Letzteres ist bei der Beteiligten nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union und dem Ablauf des Übergangszeitraums, in dem das Vereinigte Königreich nach dem Austrittsabkommen noch wie ein Mitgliedstaat zu behandeln war, nicht mehr der Fall.

Auf die in Art. 49, 54 AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit kann sich die Beteiligte nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union grundsätzlich nicht mehr berufen (vgl. RegE eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, BT-Drucks. 19/5463, S. 1, 7; Otte-Gräbener, NZG 2019, 934, 936; Grzeszick/Verse, NZG 2019, 1129, 1130 f.; Behme, ZRP 2018, 204; Teichmann/Knaier, EuZW-Sonderausgabe 1/2020, 14; J. Schmidt, ZIP 2019, 1093, 1095 ff.; Weller/Thomale/Benz, NJW 2016, 2378, 2380 f.; Lieder/Bialluch, NJW 2019, 805; Freitag/Korch, ZIP 2016, 1361, 1362; Mayer/Manz, BB 2016, 1731, 1733; Punte/Klemens, GWR 2019, 41; Seggewiße/ Weber, GmbHR 2016, 1302 f.; Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, Stand: August 2020, Art. 54 Rn. 78; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 4a Rn. 32; jeweils mwN).

Nach Art. 50 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 EUV findet der AEU-Vertrag auf einen Mitgliedstaat, der aus der Europäischen Union ausgetreten ist, ab dem Tag des Inkrafttretens des Austrittsabkommens oder anderenfalls zwei Jahre nach der Rücktrittsmitteilung keine Anwendung mehr. Damit hat der Unionsgesetzgeber eine allgemeingültige ausdrückliche Regelung über die zeitliche Geltung des AEU-Vertrages getroffen. Im Austrittsabkommen haben das Vereinigte Königreich und die Europäische Union vereinbart, dass das Vereinigte Königreich bis zum 31. Dezember 2020 wie ein Mitgliedstaat behandelt wird. Eine über diesen Zeitpunkt hinausgehende Geltung von Primär- oder Sekundärrecht für im Vereinigten Königreich gegründete Gesellschaften wurde nicht vereinbart.

Die in Art. 49, 54 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit setzt voraus, dass der Staat, nach dessen Recht die Gesellschaft gegründet wurde, im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit durch die Gesellschaft ein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. Das ist hier nicht der Fall.

3.

Eine Beantwortung der Vorlagefragen ist auch nicht deshalb noch erforderlich, weil das nationale deutsche Recht die Erstreckung einer eventuell gemeinschaftsrechtlich gebotenen Einschränkung von § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGBi. V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG oder § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG auf die Eintragung von Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus Drittstaaten gebieten würde (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Dezember 2000 -C-448/98, Slg. 2000, I-10663 Rn. 23 = EuZW 2001, 158 Rn. 23; Urteil vom 21. Februar 2013 – C-111/12, ABl. 2013, C 114, S. 21 = BeckRS 2013, 80343 Rn. 35).

Eine europarechtskonforme Auslegung ist nicht wegen des Gebots einer einheitlichen Auslegung der betreffenden nationalen Vorschriften geboten. Zwar kann nach innerstaatlichem Recht eine für bestimmte Sachverhalte gebotene europarechts-, insbesondere richtlinienkonforme Auslegung auch auf nicht von den europarechtlichen Vorschriften erfasste Sachverhalte zu erstrecken sein, wenn der Gesetzgeber die beiden Fallgestaltungen einheitlich regeln wollte oder eine „gespaltene Auslegung“ einer durch das nationale Recht gebotenen Gleichbehandlung widersprechen würde (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 – XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 260 ff.; Urteil vom 23. November 2011 – VIII ZR 203/10, WM 2012, 469 Rn. 26; Urteil vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 22; Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 29; Urteil vom 5. Oktober 2016 – VIII ZR 222/15, BGHZ 212, 140 Rn. 32 ff.). So kann insbesondere eine richtlinienkonforme Auslegung für das nationale Recht über den Geltungsbereich einer Richtlinie hinaus Bedeutung erlangen, wenn eine Richtlinie überschießend in nationales Recht umgesetzt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 – VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 22 mwN). Das ist hier aber weder bei der Verpflichtung zur Angabe des Stammkapitals nach § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG noch bei der Verpflichtung des Geschäftsführers zur Abgabe einer Versicherung nach § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG der Fall.

a) § 13g Abs. 1, Abs. 3 HGB wurde mit dem Gesetz zur Durchführung der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über die Offenlegung von Zweigniederlassungen (RL 89/666/EWG, ABl. 1989, L 395, S. 36; im Folgenden: Zweigniederlassungsrichtlinie) und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22. Juli 1993 (BGBl. 1993, Nr. 39, S. 1282) in das Handelsgesetzbuch eingefügt. Mit dem Gesetz wurden die bis dahin unübersichtlichen Regelungen über die Errichtung von Zweigniederlassungen im GmbH-Gesetz und im Aktiengesetz in das Handelsgesetzbuch zurückgeführt, wobei die §§ 13d bis 13g HGB die Errichtung inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften regeln sollten (RegE zur Zweigniederlassungsrichtlinie – RL 89/666/EWG, BT-Drucks. 12/3908, S. 2, 9). Die dabei umzusetzende Zweigniederlassungsrichtlinie enthielt – wie die heute geltende Gesellschaftsrechtsrichtlinie – unterschiedliche Vorschriften für Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten und für Zweigniederlassungen aus Drittländern (vgl. Erwägungsgrund 21 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie). Danach war bei Gesellschaften aus Drittländern nach Art. 8 f) der Richtlinie mindestens jährlich der Betrag des gezeichneten Kapitals offenzulegen, während für Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten eine solche Verpflichtung nicht ausdrücklich geregelt war. Der Gesetzgeber hat diese unterschiedlichen Regelungen hinsichtlich der Angabe des Kapitals gesehen, war aber der Auffassung, die Verpflichtung zur Angabe des Stammkapitals auch für Gesellschaften der Europäischen Union beibehalten zu können, weil er die Angabe des Stammkapitals von der in der Richtlinie enthaltenen Möglichkeit, die Offenlegung der Satzung vorzuschreiben, gedeckt sah (RegE zur Zweigniederlassungsrichtlinie – RL 89/666/EWG, BT-Drucks. 12/3908, S. 11). Danach wollte er zwar grundsätzlich eine einheitliche Regelung für Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften sowohl aus Mitglied- als auch aus Drittstaaten treffen. Dass er deswegen aber auch im Fall der Richtlinienwidrigkeit dieser Verpflichtung für Gesellschaften aus Mitgliedstaaten auch bei Gesellschaften aus Drittstaaten von einer solchen Verpflichtung abgesehen hätte, ist jedoch nicht anzunehmen, weil er damit den ausdrücklichen Vorgaben für Zweigniederlassungen dieser Gesellschaften in Art. 8 f) der Richtlinie widersprochen hätte. Da – außer im Fall einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung – grundsätzlich von dem gesetzgeberischen Willen zur richtlinienkonformen Umsetzung auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 23 mwN), kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er hätte um der einheitlichen Regelung Willen sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollen.

b) Bei Einführung des § 13g Abs. 2 HGB auf § 8 Abs. 3 GmbHG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, die Regelung werde vom Anwendungsbereich der damals geltenden Zweigniederlassungsrichtlinie nicht erfasst und sei deshalb allein am Maßstab des Primärrechts zu messen. Danach stelle sie zwar eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, sei aber im Ergebnis aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt (RegE zum Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG], BT-Drucks. 16/6140, S. 49 f.). Vor diesem Hintergrund ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber im Fall der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Neuregelung nicht nur bei Gesellschaften aus Mitgliedstaaten, sondern darüber hinaus auch bei Gesellschaften aus Drittstaaten auf den – von ihm sogar als rechtfertigendes zwingendes Erfordernis für einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit angesehenen – Schutz des geschäftlichen Verkehrs vor ungeeigneten Vertretern einer Gesellschaft verzichten wollte.

BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 126/19

§ 5 Abs 1 S 1 UWG, § 5 Abs 1 S 2 Alt 2 Nr 3 UWG

Dr. Z

1. Eine für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen oder für einen Kaufentschluss erhebliche Täuschung über die Verhältnisse des Unternehmens kann vorliegen, wenn nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs einem in der Firma enthaltenen Doktortitel entnehmen, dass ein promovierter Akademiker Geschäftsinhaber oder ein die Gesellschaftsbelange maßgeblich mitbestimmender Gesellschafter sei oder gewesen sei, und daraus herleiten, dass besondere wissenschaftliche Kenntnisse und Fähigkeiten des Genannten auf dem Fachgebiet des in Frage stehenden Geschäftsbetriebs die Güte der angebotenen Waren mitbestimmten (Fortführung von BGH, Urteil vom 24. Oktober 1991 – I ZR 271/89, GRUR 1992, 122 = WRP 1992, 101 – Dr. Stein … GmbH).

2. Der Doktortitel wird im Verkehr als Nachweis einer besonderen wissenschaftlichen Qualifikation angesehen, die über den Hochschulabschluss hinausgeht (Weiterentwicklung von BGH, Urteil vom 24. Oktober 1991 – I ZR 271/89, GRUR 1992, 122 – Dr. Stein … GmbH; Abgrenzung zu BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 – II ZB 7/17, GmbHR 2018, 846; Beschluss vom 8. Mai 2018 – II ZB 26/17, GmbHR 2018, 850; Beschluss vom 8. Mai 2018 – II ZB 27/17, GmbHR 2018, 848).

3. Bei Verwendung eines Doktortitels zur Bezeichnung eines zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums bezieht sich die Erwartung des Verkehrs nicht auf die maßgebliche (kaufmännische) Mitbestimmung durch einen promovierten Gesellschafter im Trägerunternehmen, sondern auf die (medizinische) Leitung des Versorgungszentrums durch einen promovierten Zahnarzt.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Mai 2019 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Klageantrags 1 zum Nachteil des Klägers erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist der zahnärztliche Bezirksverband für den Regierungsbezirk                . Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehören unter anderem die Vertretung der Interessen der Zahnärzte, die Wahrung des Berufs- und Werberechts, die Überwachung der Berufspflichten und die Ahndung von Verstößen.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
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Haftung
(GmbH) mit Sitz in D.    . Ihr alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer, Dr. A.     B.   , ist ein in F.    niedergelassener promovierter Zahnarzt. Sie betreibt zahnmedizinische Versorgungszentren, unter anderem eines in R.     unter der Bezeichnung „Dr. Z Medizinisches Versorgungszentrum R.    „. Dort war zwischen Dezember 2016 und Februar 2017 kein promovierter Zahnarzt tätig.

Der Kläger hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,

der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten,

1. für das von ihr in    R.    ,       betriebene medizinische Versorgungszentrum die Bezeichnungen „Dr. Z Zahnmedizinisches Versorgungszentrum R.    “ und/oder „Dr. Z Zahnmedizinisches Versorgungszentrum“ und/oder „Dr. Z Zahnmed. Versorgungszentrum“ zu verwenden, sofern darin kein Zahnarzt tätig ist, der einen Doktorgrad erworben hat,

und/oder

2. als Trägerunternehmen eines medizinischen Versorgungszentrums in R.     die Firmierung „Dr. Z Medizinisches Versorgungszentrum GmbH“ und/oder „Dr. Z MVZ GmbH“ zu führen, sofern in dem von ihm betriebenen medizinischen Versorgungszentrum kein Zahnarzt tätig ist, der zur Führung eines Doktorgrades befugt ist,

wenn dies zu Nr. 1 und Nr. 2 geschieht wie mit den nachstehend eingelichteten Beschilderungen

Abbildung
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Kläger seine Anträge neu gefasst und beantragt,

der Beklagten zu verbieten,

1. für das von ihr in    R.    ,      betriebene zahnmedizinische Versorgungszentrum die Bezeichnungen „Dr. Z Zahnmedizinisches Versorgungszentrum R.    “ oder „Dr. Z Zahnmedizinisches Versorgungszentrum“ oder „Dr. Z Zahnmed. Versorgungszentrum“ zu verwenden, sofern darin kein Zahnarzt/keine Zahnärztin als Erbringer/in zahnärztlicher Leistungen tätig ist, der/die einen Doktortitel erworben hat,

oder

2. als Trägerunternehmen/Betreiber eines medizinischen Versorgungszentrums in R.     auf an dem Gebäude des Zentrums angebrachten Schildern die Firmierung „Dr. Z Medizinisches Versorgungszentrum GmbH“ oder „Dr. Z MVZ GmbH“ zu führen, sofern in dem von ihr betriebenen Medizinischen Versorgungszentrum kein Zahnarzt/keine Zahnärztin als Erbringer/in zahnärztlicher Dienstleistungen tätig ist, der/die zur Führung eines Doktorgrades befugt ist.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig, mangels Irreführungsgefahr aber für unbegründet erachtet und zur Begründung ausgeführt:7

Die Unterlassungsanträge seien hinreichend bestimmt. Ihre Neufassung im Berufungsverfahren sei als bloße Klarstellung anzusehen und müsse daher nicht den Anforderungen an eine Klageänderung genügen. Es liege auch keine inhaltliche Überschneidung der beiden Unterlassungsanträge vor. Während sich Klageantrag 1 lediglich auf die Bezeichnung der Betriebsstätte und damit des Dienstleistungszentrums vor Ort beziehe, solle der Beklagten durch Klageantrag 2 die Anbringung einer entsprechenden Beschilderung verboten werden.

Der Namensbestandteil „Dr. Z“ in der Bezeichnung des medizinischen Versorgungszentrums R.     sei nicht irreführend. Bereits die Tätigkeit als Zahnarzt setze eine umfassende, abgeschlossene Hochschulausbildung voraus. Daher führe der in einer Firma zu findende Doktortitel in einem solchen Fall selbst dann, wenn keiner der in der jeweiligen Praxis tätigen Zahnärzte über einen solchen verfüge, zu keiner Enttäuschung des durch die Titelführung begründeten besonderen Vertrauens. Im vorliegenden Fall komme entscheidend hinzu, dass der Doktortitel mit der offensichtlich als künstliche Wortschöpfung erkennbaren Firmenbezeichnung „Dr. Z“ verwendet werde. Der durch den Zusatz „Dr.“ signalisierte Qualitätsanspruch könne nicht nur durch die Mitarbeit eines Zahnarztes mit Doktortitel eingelöst werden. Auf dem Praxisschild werde zudem ausdrücklich auf die medizinische Leitung durch E. T.    hingewiesen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es den Klageantrag 1 als unbegründet angesehen hat. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich gegen die Abweisung des Klageantrags 2.

1. Die am 1. August 2020 durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten in Eigenverwaltung eingetretene Unterbrechung des Rechtsstreits (§ 240 Satz 1 ZPO, § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO) hat durch dessen Wiederaufnahme mit Schriftsatz der Beklagten vom 14. Oktober 2020 geendet (§ 250 ZPO, § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO iVm § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO analog; vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 – I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 18 bis 29 – Modulgerüst II; MünchKomm.ZPO/Stackmann, 4. Aufl., § 240 Rn. 40). Beide Parteien haben in der mündlichen Revisionsverhandlung einer mündlichen Verhandlung unter Verzicht auf nochmalige Ladung und Einhaltung der Ladungsfrist zugestimmt.

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger mit seinen Klageanträgen zwei sich nicht überschneidende Klageziele im Wege der kumulativen Klagehäufung verfolgt.

a) Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als Prozesserklärung selbst auslegen; hierzu ist auch der Klagevortrag heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2017 – I ZR 30/16, GRUR 2017, 914 Rn. 40 = WRP 2017, 1104 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke).

b) Die vom Kläger zuletzt vor dem Landgericht gestellten Anträge haben auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der eingeblendeten Beschilderung des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums der Beklagten in R.     Bezug genommen. Dieser einheitliche Lebenssachverhalt führt zwar im Grundsatz zu einem einheitlichen Streitgegenstand (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 24 – Biomineralwasser). Gleichwohl hat der Kläger deutlich gemacht, dass er die Beschilderung wegen des im Bestandteil „Dr. Z“ enthaltenen Doktortitels unter zwei Aspekten beanstandet. Sein Klageantrag 1 hat sich – unter Nennung von drei Varianten – auf die Bezeichnung des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums der Beklagten in R.     bezogen, sein Klageantrag 2 – unter Nennung von zwei Varianten – auf die Firma der Beklagten, die das Trägerunternehmen des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums ist. Eine solche kumulative Klagehäufung ist zulässig (vgl. BGHZ 194, 314 Rn. 25 – Biomineralwasser). Diese hat sich auch in den neu gefassten Klageanträgen der Berufungsinstanz fortgesetzt. Zwar hat der Kläger seine in der mündlichen Berufungsverhandlung gestellten Anträge nicht mehr auf die konkrete Verletzungsform bezogen, sondern abstrakt formuliert. Der Klagegrund besteht aber nach wie vor in der Praxisbeschilderung der Beklagten, die der Kläger unter zwei Aspekten beanstandet.

c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, dass in der Antragsneufassung keine Klageänderung, sondern eine bloße Klarstellung liege, ist in der Revisionsinstanz nicht zu überprüfen (vgl. § 268 Fall 1 ZPO).

3. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage als zulässig angesehen.

a) Die für das Revisionsverfahren maßgeblichen Klageanträge der Berufungsinstanz sind hinreichend bestimmt. Diese Frage ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18, BGHZ 225, 59 Rn. 16 – WarnWetter-App).

aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung erfolgt oder die konkret angegriffene Verletzungsform antragsgegenständlich ist und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2018 – I ZR 108/17, GRUR 2019, 627 Rn. 15 = WRP 2019, 731 – Deutschland-Kombi).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind beide in der Berufungsinstanz neu gefassten Klageanträge hinreichend bestimmt. Der Kläger hat die Merkmale der konkreten Verletzungshandlung, die nach seiner Ansicht die Grundlage und den Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß darstellen, als wörtliches Zitat in seine abstrakt formulierten Klageanträge übernommen. Unter Heranziehung des Klagevortrags ist unzweifelhaft erkennbar, dass der Kläger jeweils die Verwendung des Doktortitels im Bestandteil „Dr. Z“ beanstandet. Auch die den Anträgen beigefügten einschränkenden Zusätze, die sich auf die Tätigkeit eines promovierten Zahnarztes als Erbringer zahnärztlicher Dienstleistungen in dem zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrum der Beklagten in R.     beziehen, sind hinreichend bestimmt. In welcher Funktion ein promovierter Zahnarzt gegebenenfalls tätig sein muss, wird durch die Anträge nicht vorgegeben und ist daher im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen. Gleiches gilt für die Frage, ob die nicht in den abstrakten Klageantrag 1 übernommene Angabe „Zahnärztliche Leitung | E. T.    “ auf dem Praxisschild und die auf allen Schildern zu sehende Bildmarke einer Irreführungsgefahr hinreichend entgegenwirken.

b) Die vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommene Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zieht die Revision nicht in Zweifel.

4. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot (§ 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG) hinsichtlich des Klageantrags 1 nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung mit Blick auf die Bedeutung des Doktortitels für die angesprochenen Verkehrskreise einen fehlerhaften Maßstab zugrunde gelegt.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über – nachfolgend aufgezählte – Umstände enthält; hierzu rechnen gemäß Nr. 3 auch solche über die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers. Unter die Eigenschaften in diesem Sinne fällt auch der Doktortitel des Unternehmers.

bb) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht für die Konkretisierung des wettbewerbsrechtlichen Irreführungstatbestands auf die unter Geltung des firmenrechtlichen Irreführungsverbots gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung ergangene Rechtsprechung zum Führen eines Doktortitels Bezug genommen. Nach dieser Vorschrift durfte der Firma kein Zusatz beigefügt werden, der geeignet ist, eine Täuschung über die Art oder den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine für die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen oder für einen Kaufentschluss erhebliche Täuschung über die Verhältnisse des Unternehmens vorliegen, wenn nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs einem in der Firma enthaltenen Doktortitel entnehmen, dass ein promovierter Akademiker Geschäftsinhaber oder ein die Gesellschaftsbelange maßgeblich mitbestimmender Gesellschafter sei oder gewesen sei, und daraus herleiten, dass besondere wissenschaftliche Kenntnisse und Fähigkeiten des Genannten auf dem Fachgebiet des in Frage stehenden Geschäftsbetriebs die Güte der angebotenen Waren mitbestimmten. Der akademische Titel beweist unabhängig von Fakultätszusätzen und sich daraus ergebenden Spezialkenntnissen eine abgeschlossene Hochschulausbildung. Seinem Träger wird in der breiten Öffentlichkeit – gleich ob zu Recht oder zu Unrecht – besonderes Vertrauen in seine intellektuellen Fähigkeiten, seinen guten Ruf und seine Zuverlässigkeit entgegengebracht (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1959 – II ZR 39/58, GRUR 1959, 375, 376; Urteil vom 10. November 1969 – II ZR 273/67, BGHZ 53, 65, 67 [juris Rn. 6]; Urteil vom 5. April 1990 – I ZR 19/88, GRUR 1990, 604 [juris Rn. 14] – Dr. S. – Arzneimittel; Urteil vom 24. Oktober 1991 – I ZR 271/89, GRUR 1992, 122 [juris Rn. 15] = WRP 1992, 101 – Dr. Stein … GmbH).

(2) Nach der aktuellen Fassung des § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB darf die Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Bei der Neufassung dieser Vorschrift im Jahr 1998 hat der Gesetzgeber eine gewisse Divergenz angesichts des mehr ordnungspolitischen Zwecks des Firmenrechts einerseits und des wettbewerbsorientierten Ansatzes des UWG andererseits bewusst hingenommen und ist von einer „Feinsteuerung“ durch das Lauterkeitsrecht ausgegangen. Eine Bestandssicherung der einmal vom Registergericht unbeanstandet gelassenen Firma auch gegenüber einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ließe unberücksichtigt, dass es im Zivilverfahren auch um konkrete Verwendungsformen der Firma sowie um besondere, aus der Wettbewerbssituation zu bestimmten Konkurrenten sich ergebende Fallkonstellationen gehen kann (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 13/8444, S. 53). Die (potentielle) Divergenz folgt aus den sich überschneidenden, aber nicht vollständig deckungsgleichen Schutzzwecken, die dem firmenrechtlichen und dem wettbewerbsrechtlichen Irreführungsverbot zugrunde liegen. Auch wenn im Regelfall anzunehmen ist, dass die materiellen Beurteilungsmaßstäbe in HGB und UWG im Einklang stehen (vgl. Reuschle in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 18 Rn. 38; Schlingloff in Oetker, HGB, 6. Aufl., § 18 Rn. 16a), muss eine relevante Irreführung im einen Bereich nicht notwendig auch im anderen Bereich von Belang sein (vgl. MünchKomm.UWG/Busche, 3. Aufl., § 5 Rn. 623; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 39. Aufl., § 18 Rn. 11, 14 und 20). Mit Blick auf die vorgenannte Rechtsprechung sind jedoch keine Gesichtspunkte erkennbar, die ihrer Übertragung auf das dem Schutz der Verbraucher und der Mitbewerber dienende Irreführungsverbot grundsätzlich entgegenstehen.

cc) Es begegnet allerdings durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die zum Grundsatz der Firmenfortführung in § 24 HGB ergangene neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG übertragen hat. Nach § 24 Abs. 1 HGB kann die bisherige Firma nach dem Ausscheiden eines GesellschaftersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ausscheiden
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fortgeführt werden; beim Ausscheiden des namensgebenden Gesellschafters bedarf es nach § 24 Abs. 2 HGB aber dessen ausdrücklicher Einwilligung oder der seiner Erben.

(1) In drei neueren Beschlüssen hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die verbleibenden Partner einer Partnerschaft von Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern nach dem Ausscheiden des promovierten Namensgebers auch dann nach § 24 Abs. 2 HGB in Verbindung mit § 2 Abs. 2 PartGG zur Fortführung des Namens der Partnerschaft befugt sind, wenn keiner von ihnen promoviert hat. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof maßgeblich darauf abgestellt, dass für die Zulassung als Rechtsanwalt oder Steuerberater beziehungsweise die Bestellung als Wirtschaftsprüfer im Grundsatz eine akademische Ausbildung erforderlich ist (vgl. § 4 Satz 1 Nr. 1 BRAO, § 5 Abs. 1 DRiG; § 35 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StBerG; § 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WiPrO). Daher ist die besondere Wertschätzung, die dem Doktortitel aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden abgeschlossenen Hochschulausbildung von der breiten Öffentlichkeit entgegengebracht wird, auch nach dem Ausscheiden des promovierten Namensgebers begründet (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2018 – II ZB 7/17, GmbHR 2018, 846 Rn. 18 bis 21; Beschluss vom 8. Mai 2018 – II ZB 26/17, GmbHR 2018, 850 Rn. 18 bis 24; Beschluss vom 8. Mai 2018 – II ZB 27/17, GmbHR 2018, 848 Rn. 18 bis 25; kritisch hierzu Juretzek, DStR 2018, 1942; Römermann, EWiR 2018, 581 f.). Das Berufungsgericht hat diese Rechtsprechung für ohne Weiteres übertragbar auf die im Streitfall vorzunehmende Prüfung am Maßstab des § 5 Abs. 1 UWG gehalten.

(2) Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die drei genannten Beschlüsse sind in registergerichtlichen Verfahren ergangen. Der Bundesgerichtshof hat in ihnen offengelassen, ob an der Rechtsprechung zu § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB aF – nach dessen Entschärfung im Rahmen der Handelsrechtsreform 1998 – uneingeschränkt festzuhalten ist (vgl. GmbHR 2018, 846 Rn. 16; GmbHR 2018, 848 Rn. 16; GmbHR 2018, 850 Rn. 16). Er hat hervorgehoben, dass sich die Beschlüsse nur auf die – im Streitfall nicht in Rede stehende – besondere Konstellation der Firmenfortführung nach § 24 Abs. 2 HGB beziehen (vgl. BGH, GmbHR 2018, 846 Rn. 22; GmbHR 2018, 848 Rn. 26; GmbHR 2018, 850 Rn. 25) und eine Abgrenzung zum aus § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB nF folgenden Grundsatz der Firmenwahrheit für die Führung von Doktortiteln bei Partnerschaftsgesellschaften im Allgemeinen vorgenommen (vgl. BGH, GmbHR 2018, 846 Rn. 22; GmbHR 2018, 848 Rn. 26; GmbHR 2018, 850 Rn. 25 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – II ZB 10/16, ZIP 2017, 1067). Die Besonderheit der drei genannten Entscheidungen liegt darin, dass der Grundsatz der Firmenwahrheit (§ 18 Abs. 2 Satz 1 HGB) zu Gunsten der Erhaltung des ideellen und materiellen Wertes der bisherigen Firma (§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 HGB) durchbrochen wird (vgl. BGH, GmbHR 2018, 846 Rn. 8; GmbHR 2018, 848 Rn. 8; BGH, GmbHR 2018, 850 Rn. 8). Auf den Streitfall sind diese drei Entscheidungen bereits deswegen nicht übertragbar, weil vorliegend keine Firmenfortführung nach einer Änderung im Gesellschafterbestand der Beklagten in Rede steht.

dd) Mit Erfolg macht die Revision zudem geltend, das Berufungsgericht habe in seinem rechtlichen Maßstab nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Doktortitel im Verkehr als Nachweis einer besonderen wissenschaftlichen Qualifikation angesehen wird, die über den Hochschulabschluss hinausgeht.

(1) Ein solches – auch in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 1990, 604 [juris Rn. 14] – Dr. S. – Arzneimittel) anklingendes – Verständnis des Doktortitels entspricht einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur weit verbreiteten Ansicht (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, MDR 2011, 267 [juris Rn. 3]; OLG Bamberg, Urteil vom 25. Mai 2011 – 3 U 7/11, juris Rn. 91; OLG Stuttgart, NJW-RR 2015, 1528 [juris Rn. 74]; Peifer/Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 5 Rn. 375; ebenso wohl auch Weidert in Harte/Henning aaO § 5 Rn. 119; GroßKomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5 UWG Rn. 845; JurisPK.UWG/Diekmann, 4. Aufl., § 5 UWG, Rn. 686). Begründet wird diese Sichtweise auch damit, dass der deutsche Doktorgrad der dritten Ebene der Bologna-Klassifikation zugeordnet ist, während ein Hochschulabschluss zur ersten oder zweiten Ebene gehört (vgl. OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
, MDR 2011, 267 [juris Rn. 11]; OLG Bamberg, Urteil vom 25. Mai 2011 – 3 U 7/11, juris Rn. 91; OLG Schleswig, Urteil vom 26. Mai 2011 – 6 U 6/10, juris; OLG NaumburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Naumburg
, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 5 U 91/10, juris).

(2) Dem ist zuzustimmen. Der Doktortitel belegt nach der Lebenserfahrung – auch aus Sicht der breiten Öffentlichkeit – in besonderem Maße die Fähigkeit des Inhabers zu eigenständigem wissenschaftlichem Arbeiten. Auch wenn das Thema der Dissertation aus dem Doktortitel selbst nicht ersichtlich wird, kann die Öffentlichkeit davon ausgehen, dass die den Doktortitel führende Person sich mit einer umgrenzten Fragestellung aus dem Fachgebiet eingehend wissenschaftlich befasst hat und die Tiefe der hierbei erlangten Kenntnisse über das im Rahmen eines Hochschulstudiums zu erwartende Maß hinausgehen. Wurde die Promotion auf einem anderen Fachgebiet als dem der beruflichen Betätigung erworben, muss zur Vermeidung einer Irreführung im Verkehr regelmäßig zusätzlich die Fakultät angegeben werden (vgl. Weidert in Harte/Henning aaO § 5 Rn. 121). Die über den Hochschulabschluss hinausgehende Bedeutung des Doktortitels hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt.

ee) Darüber hinaus rügt die Revision mit Recht, dass das Berufungsgericht die besondere Bedeutung des Doktortitels im Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung im Rahmen des von ihm angelegten rechtlichen Maßstabs nicht hinreichend berücksichtigt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt es von der Art des Geschäftsbetriebs ab, ob sich die generelle Wertschätzung für den Doktortitel in einer für den Geschäftsverkehr erheblichen Weise auswirkt (vgl. BGHZ 53, 65, 67 f. [juris Rn. 6]; MünchKomm.UWG/Busche aaO § 5 Rn. 623). Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung ausgeführt, es richte sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Gegenstand des Unternehmens, welche Bedeutung dem Doktortitel in einer bestimmten Firma zukomme. Bei seiner weiteren Prüfung hat es jedoch vernachlässigt, dass im Bereich der Gesundheitswerbung besonders strenge Anforderungen für den Ausschluss einer Irreführungsgefahr gelten (vgl. BGH, GRUR 1990, 604, 605 [juris Rn. 20] – Dr. S.-Arzneimittel; BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 – I ZR 62/11, GRUR 2013, 649 Rn. 15 = WRP 2013, 772 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, mwN; OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, GRUR 1993, 690, 691; MünchKomm.UWG/Busche aaO § 5 Rn. 623; Büscher in Büscher, UWG, § 5 Rn. 463; Peiffer/Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 5 Rn. 375). Diese gelten auch für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Firma eines Unternehmens, das gesundheitsbezogene Dienstleistungen anbietet.

ff) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass für die Bezeichnung eines zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums im Grundsatz dieselben Maßstäbe wie für die Firma der Trägergesellschaft gelten. Die Erwartung des Verkehrs bei Verwendung eines Doktortitels zur Bezeichnung eines solchen Versorgungszentrums bezieht sich allerdings nicht auf die maßgebliche (kaufmännische) Mitbestimmung durch einen promovierten Gesellschafter im Trägerunternehmen, sondern auf die (medizinische) Leitung des Versorgungszentrums durch einen promovierten Zahnarzt. Dies folgt daraus, dass sich die Verbraucher noch immer am hergebrachten Leitbild des niedergelassenen selbstständigen Zahnarztes orientieren und dieses auf die noch verhältnismäßig neue Organisationsform des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums übertragen. Es kann auch nicht als beim Verkehr bekannt vorausgesetzt werden, dass ein Trägerunternehmen mehrere zahnärztliche medizinische Versorgungszentren betreiben darf. Dementsprechend erstrecken sich die von einem Doktortitel ausgehenden Erwartungen der Verbraucher auf die medizinische Leitung des Versorgungszentrums vor Ort. Diese Funktion kommt dem sogenannten ärztlichen Leiter zu, der gemäß § 95 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 SGB V in medizinischen Fragen weisungsfrei gestellt ist und somit die wesentliche Verantwortung für die Qualität der Patientenversorgung trägt. Wird für ein zahnärztliches medizinisches Versorgungszentrum eine Bezeichnung verwendet, die der Verkehr als Kürzel für eine promovierte ärztliche Leitung verstehen kann, bedarf es daher eines klarstellenden Hinweises, dass die ärztliche Leitung nicht über einen Doktortitel verfügt, soweit sich dies nicht mit hinreichender Klarheit aus anderen Umständen ergibt.

b) Bei Anlegung dieses Maßstabs kann der Klageantrag 1 mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Namensbestandteil „Dr. Z“ in der Bezeichnung des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums R.     sei nicht irreführend.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 ZHG dürfe die Zahnheilkunde nur dauerhaft ausüben, wer über eine Approbation als Zahnarzt verfüge. Eine solche Approbation setze nach § 2 Abs. 1 bis 3a ZHG unter anderem ein Studium der Zahnheilkunde an einer wissenschaftlichen Hochschule von mindestens 5.000 Stunden und einer Dauer von mindestens fünf Jahren sowie das Bestehen der zahnärztlichen Prüfung in der Bundesrepublik Deutschland oder einen vergleichbaren Abschluss voraus. Bereits die Tätigkeit als Zahnarzt erfordere dementsprechend eine umfassende, abgeschlossene Hochschulausbildung. Daher führe der in einer Firma zu findende Doktortitel in einem solchen Fall selbst dann, wenn keiner der in der jeweiligen Praxis tätigen Zahnärzte über einen solchen verfüge, zu keiner Enttäuschung des durch die Titelführung begründeten besonderen Vertrauens in die intellektuellen Fähigkeiten, den guten Ruf und die Zuverlässigkeit der in der jeweiligen Praxis tätigen Zahnärzte. Soweit der Kläger darauf verweise, der Doktortitel belege die Fähigkeit zum selbstständigen wissenschaftlichen Arbeiten im Rahmen der Bearbeitung eines thematisch begrenzten Forschungsgebiets, rechtfertige dies bereits deshalb keine andere Beurteilung, weil es darauf im täglichen Betrieb einer Zahnarztpraxis nicht ankomme. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es sich – wie hier – um ein medizinisches Gesundheitszentrum handele, bei dem es auch nach der Auffassung des Klägers ausreiche, dass einer der dort tätigen Zahnärzte über eine Promotion verfüge.

Im vorliegenden Fall komme entscheidend hinzu, dass der Doktortitel nicht im Zusammenhang mit einem konkreten Namen, sondern mit der offensichtlich als künstliche Wortschöpfung erkennbaren Firmenbezeichnung „Dr. Z“ verwendet werde. Der angesprochene Verkehr erwarte nicht, einen promovierten Zahnarzt anzutreffen, dessen Nachname mit Z beginne, sondern begreife „Dr. Z“ als Kürzel für die Gesamteinrichtung. Der durch den Zusatz „Dr.“ signalisierte Qualitätsanspruch könne nicht nur durch die Mitarbeit eines Zahnarztes mit Doktortitel eingelöst werden.

Selbst dann, wenn der jeweilige Interessent nicht vorab darüber informiert sei, dass es sich bei „Dr. Z“ um eine aus einer Vielzahl von Praxen bestehende Gruppe handele, biete ihm die an dem zahnmedizinischen Zentrum in R.     angebrachte Beschilderung keinen Anhaltspunkt dafür, dass es durch einen promovierten Zahnarzt geleitet werde oder dass dort zumindest stets ein promovierter Zahnarzt tätig sei. In Bezug auf das Praxisschild gelte dies schon deshalb, weil dieses ausdrücklich auf die medizinische Leitung durch Frau E. T.    hinweise. Zudem erschließe sich auch aus der Darstellung von „Dr. Z“ als Bildmarke und der Angabe der Rechtsform „GmbH“ auf dem Praxisschild, dass es sich nicht um eine natürliche Person, sondern um eine abstrakte Firmenbezeichnung handele. Soweit das Klingel- und das Briefkastenschild (aufgrund ihrer Größe naturgemäß) keinen Hinweis auf die zahnärztliche Leitung enthielten, folge daraus nichts Anderes. Auch dort finde sich neben der Bezeichnung die Bildmarke „Dr. Z“.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

bb) Einer Irreführungsgefahr steht – anders als das Berufungsgericht gemeint hat – nicht von vornherein entgegen, dass die ärztliche Leitung eines zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums durch einen zugelassenen Zahnarzt, der daher zwingend über einen Hochschulabschluss im Bereich der Zahnmedizin verfügt, wahrgenommen werden muss.

(1) Wie ausgeführt (vgl. Rn. 29 bis 31) sieht der Verkehr den Doktortitel als Nachweis einer besonderen wissenschaftlichen Qualifikation an, die über den Hochschulabschluss hinausgeht.

(2) Soweit das Berufungsgericht die Relevanz einer Irreführung über den Doktortitel zudem mit der Begründung verneint hat, auf die dadurch belegte Fähigkeit zum selbstständigen wissenschaftlichen Arbeiten komme es im täglichen Betrieb einer Zahnarztpraxis, jedenfalls wenn es sich um ein „medizinisches Gesundheitszentrum“ handele, nicht an, steht dies als allgemeingültige Aussage mit der Lebenserfahrung nicht im Einklang.

Die Ermittlung der Verkehrsauffassung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung dahingehend, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 6. November 2013 – I ZR 104/12, GRUR 2014, 88 Rn. 31 = WRP 2014, 57 – Vermittlung von Netto-Policen; Urteil vom 25. Juni 2020, GRUR 2020, 1126 Rn. 18 = WRP 2020, 1426 – LTE-Geschwindigkeit). Da es sich nicht um eine Tatsachenfeststellung im eigentlichen Sinn, sondern um die Anwendung spezifischen Erfahrungswissens handelt, kann ein Rechtsfehler auch darin bestehen, dass die festgestellte Verkehrsauffassung erfahrungswidrig ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 – I ZR 268/14, GRUR 2019, 185 = WRP 2019, 193 – Champagner-Sorbet II; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5 Rn. 1.236). So verhält es sich im Streitfall.

Es entspricht der Lebenserfahrung, dass in einer Zahnarztpraxis neben Routinearbeiten auch hochkomplexe Aufgaben anfallen. Das gilt für ein zahnärztliches medizinisches Versorgungszentrum, in dem Ärzte als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind (§ 95 Abs. 1 Satz 2 SGB V), nicht weniger als für die Praxis eines einzelnen niedergelassenen Zahnarztes. Daher ist zu erwarten, dass es auch im täglichen Betrieb einer Zahnarztpraxis oder eines zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums zu Behandlungen kommt, bei denen sich Patienten – gleich ob zu Recht oder zu Unrecht – einen Vorteil von der durch den Doktortitel belegten besonderen wissenschaftlichen Qualifikation des Zahnarztes versprechen. Darüber hinaus kann der Doktortitel der ärztlichen Leitung aufgrund ihrer verantwortlichen Position, die sich auch auf die Einhaltung fachlicher Standards bezieht, selbst dann bedeutsam sein, wenn die Patienten nicht durch die ärztliche Leitung, sondern durch einen nicht promovierten Zahnarzt behandelt werden.

cc) Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der angesprochene Verkehr erkenne „Dr. Z“ ohne Weiteres als abstrakte Firmenbezeichnung, die offensichtlich eine künstliche Wortschöpfung darstelle, greift die Revision mit Erfolg an.

(1) Das Berufungsgericht ist ohne nähere Begründung zu der Einschätzung gelangt, „Dr. Z“ werde von den angesprochenen potentiellen Patienten ohne Weiteres als Fantasiebezeichnung ohne Bezug zu einer existierenden promovierten Person verstanden. Es hat sich insbesondere nicht mit den Umständen auseinandergesetzt, die aus der hier maßgeblichen Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 Rn. 27 = WRP 2018, 413 – Tiegelgröße) für ein abweichendes Verständnis sprechen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass Fantasiebezeichnungen im Bereich der medizinischen Versorgung durch niedergelassene (Zahn-)Ärzte noch immer unüblich sind. Überwiegend treten diese – auch in den hergebrachten Kooperationsformen wie Berufsausübungs- und Organisationsgemeinschaften – unter ihrem natürlichen Namen auf, so dass „Dr. Z“ durchaus als Abkürzung einer promovierten Person, deren Nachname mit Z beginnt, verstanden werden kann. Zudem hat die Beklagte nicht die ausgeschriebene Form „Doktor“ verwendet, die umgangssprachlich auch als Synonym für „Arzt“ benutzt wird, sondern die abgekürzte Form „Dr.“, die für das Führen des Doktortitels typisch ist. Daher werden erhebliche Teile der Verbraucher zu der Annahme gelangen, „Dr. Z“ stehe als Kürzel für einen promovierten Unternehmensinhaber. Diese auf Erfahrungswissen basierende Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil seine Mitglieder den angesprochenen Verkehrskreisen angehören (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 – I ZR 104/10, GRUR 2012, 942 Rn. 18 = WRP 2012, 1094 – Neurologisch/Vaskuläres Zentrum; BGH, GRUR 2018, 431 Rn. 48 – Tiegelgröße, jeweils mwN).

(2) Auch soweit das Berufungsgericht zur Verneinung einer Irreführungsgefahr zusätzlich auf Gestaltungselemente der streitgegenständlichen Praxisbeschilderung abgestellt hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand. Mit Blick auf die abstrakt formulierten Klageanträge gilt dies auch dann, wenn hierin zugleich die Feststellung gesehen wird, für eine Verwendung von „Dr. Z“ ohne diese Gestaltungselemente fehle es an der erforderlichen Begehungsgefahr.

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass einer Irreführung über die in einem zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrum tätige ärztliche Leitung grundsätzlich durch einen aufklärenden Hinweis entgegengewirkt werden kann (zur Vermeidung einer Irreführung durch einen aufklärenden Zusatz bei Unternehmensbezeichnungen vgl. bereits BGHZ 53, 65, 68 [juris Rn. 7]; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 – I ZR 105/95, GRUR 1998, 391, 394 [juris Rn. 23] = WRP 1998, 394 – Dr. S … Nachf.). Allein der Umstand, dass „Dr. Z“ auf der streitgegenständlichen Praxisbeschilderung auch als Bildmarke dargestellt ist und zudem für das Trägerunternehmen des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums die Rechtsform „GmbH“ angegeben wird, reicht hierfür jedoch nicht aus.

Anders verhält es sich mit dem Zusatz „Zahnärztliche Leitung | E. T.    „, der einen deutlichen Hinweis darauf enthält, dass das zahnärztliche medizinische Versorgungszentrum in medizinischer Hinsicht von einer nicht promovierten Zahnärztin geleitet wird. Der Zusatz ist nur auf dem Praxisschild enthalten, nicht aber auf dem Klingel- und dem Briefkastenschild. Mit der Begründung, ein solcher Hinweis sei aufgrund der Größe dieser Schilder „naturgemäß“ nicht möglich, kann eine Irreführungsgefahr jedoch nicht verneint werden. Das Fehlen des Hinweises auf dem Klingel- und dem Briefkastenschild könnte nur dann hingenommen werden, wenn das angesprochene Publikum diese Schilder – insbesondere wegen eines unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs – nur zusammen mit dem Praxisschild wahrnehmen kann. Dazu hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen.

5. Dagegen bleibt die Revision hinsichtlich des auf die Verwendung von „Dr. Z“ als Bestandteil der Firma der Beklagten bezogenen Klageantrags 2 ohne Erfolg. Zwar hat das Berufungsgericht diesen nicht gesondert geprüft. Die Unbegründetheit des Klageantrags 2 folgt jedoch bereits daraus, dass er auch erlaubte Verhaltensweisen erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 47 = WRP 2014, 424 – wetteronline.de). Der Antrag stellt auf einen Aspekt ab, der für die Zulässigkeit der Firma des Trägerunternehmens irrelevant ist. Maßgeblich ist insoweit nicht, ob in dem von ihm betriebenen zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrum ein promovierter Zahnarzt als Erbringer zahnärztlicher Leistungen oder sogar als medizinische Leitung tätig ist, sondern ob das Trägerunternehmen von einem promovierten Zahnarzt geleitet wird. Die Frage, ob die durch den Doktortitel belegte Fähigkeit zum eigenständigen wissenschaftlichen Arbeiten für die Eigenschaft der Beklagten als Trägerunternehmen von zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren von vornherein bedeutungslos ist, kann somit dahinstehen.

6. Aus § 3a UWG in Verbindung mit § 20 Abs. 2, § 21 Abs. 1 der Berufsordnung der Bayerischen Zahnärzte kann der Kläger einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nicht herleiten. Die Vorschriften der Berufsordnung, die das Führen akademischer Titel und Grade sowie die Information und Werbung durch Zahnärzte regeln, sind zwar Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG. Jedoch gilt die Berufsordnung nach ihrem § 1 Abs. 1 nur für die Mitglieder der zahnärztlichen Bezirksverbände in Bayern und somit für die Zahnärzte selbst (vgl. auch Kommentar zu Musterberufsordnung der Bundeszahnärztekammer, 2. Aufl., § 1 Rn. 2). Die Beklagte als Trägerunternehmen von zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren ist nicht Normadressat.

III. Hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags 1 ist das angegriffene Urteil danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Zwar kann die Beklagte nicht nach dem abstrakt gefassten Klageantrag 1 verurteilt werden, weil der Kläger auch insoweit erlaubte Verhaltensweisen – wie insbesondere die Verwendung des Bestandteils „Dr. Z“ unter Hinzufügung eines hinreichenden aufklärenden Zusatzes – nicht aus dem begehrten Verbot ausgenommen hat. Zudem hat er nicht auf die medizinische Leitung des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums, sondern auf die Erbringer der zahnärztlichen Leistungen abgestellt.

2. Gleichwohl ist die Klage nicht zur Abweisung reif; vielmehr kann der Kläger seinen abstrakt gefassten Antrag im wiedereröffneten Berufungsverfahren anpassen oder erneut einen auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Antrag stellen. Vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts kam es auf die Antragsfassung nicht an; es hat daher nicht nach § 139 Abs. 1 ZPO durch einen Hinweis auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken müssen. Auf Grundlage der Ausführungen des Senats hätte allerdings Anlass für einen Hinweis an den Kläger bestanden. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage abzusehen und dem Kläger durch die Wiedereröffnung der Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, den im Revisionsverfahren aufgetretenen Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 – I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Urteil vom 17. August 2010 – I ZR 118/09, GRUR 2012, 82 Rn. 18 = WRP 2012, 198 – Auftragsbestätigung; BGH, GRUR 2014, 393 Rn. 49 – wetteronline.de; BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – I ZR 274/14, GRUR 2016, 825 Rn. 28 = WRP 2016, 977 – Tarifwechsel; BGH, Urteil vom 3. November 2016 – I ZR 227/14, GRUR 2017, 418 Rn. 36 = WRP 2017, 422 – Optiker-Qualität).

BGH, Urteil vom 9. Februar 2021 – II ZR 28/20

HGB § 171 Abs. 1, 2, § 172 Abs. 4

Bei der Prüfung, ob eine Inanspruchnahme des Kommanditisten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, sind nicht nur die zur Tabelle festgestellten, sondern auch vom Insolvenzverwalter bestrittene Forderungsanmeldungen zu berücksichtigen, sofern eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. Januar 2020 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 24.750 € festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer Schiffsfondsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Schuldnerin), über deren Vermögen mit Beschluss vom 7. November 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte, der mit einer Einlage in Höhe 55.000 € als Kommanditist an der Schuldnerin beteiligt ist, erhielt in den Jahren 2003 bis 2007 nicht durch Gewinne gedeckte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 24.750 €, deren Rückzahlung der Kläger unter dem Gesichtspunkt der teilweisen Rückgewähr der geleisteten Kommanditeinlage verlangt.2

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne den Beklagten nicht auf Rückzahlung der Ausschüttungen gemäß § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch nehmen, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Inanspruchnahme des Beklagten zur Gläubigerbefriedigung erforderlich sei. Insoweit habe der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt. Nach der Berechnung des Klägers überstiegen die in Höhe von 1.226.072,33 € zur Tabelle festgestellten Forderungen zwar den aktuellen Bestand der Masse von 1.208.527,71 €. Aufgrund des Vorbringens des Klägers lasse sich jedoch nicht feststellen, wie hoch der zutreffend ermittelte Massebestand tatsächlich sei. Da er eine Auskunft über die Höhe der von anderen Kommanditisten bislang beigetriebenen Einlagen und deren Verwendung verweigert und zudem eingeräumt habe, nicht bestätigen zu können, dass von dem Insolvenzkonto keine Rechnungen bezahlt worden seien, bleibe offen, wie hoch der Massebestand vor Abzug der Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten, für die der Gesellschafter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht hafte, gewesen sei. Ohne Darlegung der vom Insolvenzkonto beglichenen Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten könne nicht festgestellt werden, ob die Masse bei zutreffender Berechnung ausreiche, um die festgestellten Forderungen zu befriedigen. Hinzu komme, dass der Kläger keine Angaben dazu gemacht habe, in welcher Höhe ihm bisher Zahlungen anderer Kommanditisten zugeflossen seien. Diese Zahlungen müssten ohne Abzug von Zahlungen auf Masseverbindlichkeiten und Verfahrenskosten dem Massebestand hinzugerechnet werden, um die Höhe der zur Gläubigerbefriedigung zur Verfügung stehenden Masse zu ermitteln.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kommanditisten gegenüber seiner Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter nach § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB der Einwand zusteht, dass das von ihm Geforderte zur Tilgung der Gesellschaftsschulden, für die er haftet, nicht erforderlich ist. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür hat der in Anspruch genommene Gesellschafter; jedoch obliegt dem Insolvenzverwalter eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse, sofern nur er zu deren Darlegung im Stande ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 – II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 21 mwN).

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht im Weiteren ebenfalls zutreffend angenommen, dass die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Kommanditisten nicht allein davon abhängt, ob die von seiner Haftung umfassten Gesellschaftsschulden aus der aktuell zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse gedeckt werden können. Wie der Senat inzwischen entschieden hat (Urteil vom 21. Juli 2020 – II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25 ff.), kann der Kommanditist gegen seine Inanspruchnahme vielmehr entsprechend § 422 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 1 BGB auch einwenden, dass der zur Deckung dieser Gesellschaftsschulden nötige Betrag durch Zahlungen anderer Kommanditisten bereits ganz oder teilweise aufgebracht wurde. Die Erforderlichkeit seiner Inanspruchnahme hängt daher zum einen davon ab, in welchem Umfang die von seiner Haftung umfassten Forderungen bereits durch Zahlungen anderer Gesellschafter auf ihre Haftungsschuld gedeckt sind, und zum anderen davon, ob die zur Verfügung stehende Insolvenzmasse voraussichtlich genügt, einen danach verbleibenden Restbetrag zu decken (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 – II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25, 32). Dabei handelt es sich bei der Höhe der bis zur letzten mündlichen Verhandlung eingegangenen Rückzahlungen der Kommanditisten – wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat – um einen Umstand, dessen Darlegung typischerweise nur dem Insolvenzverwalter möglich ist, und zu dem er daher im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast vorzutragen hat (BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 – II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25).

2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht dagegen davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für das Eingreifen der sekundären Darlegungslast des Insolvenzverwalters erfüllt sind.

Hierfür hat der beklagte Kommanditist schlüssig vorzutragen, dass die von seiner Außenhaftung erfassten Gesellschaftsschulden bereits durch Zahlungen anderer Gesellschafter auf ihre Haftungsschuld ganz oder teilweise gedeckt sind bzw. die zur Verfügung stehende Insolvenzmasse voraussichtlich zur Deckung eines danach verbleibenden Restbetrages zumindest in Höhe eines Teils der Klageforderung ausreicht. Ob dies hier der Fall ist, kann nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt indes nicht abschließend beurteilt werden.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts behauptet der Beklagte, der Kläger nehme Kommanditisten auf Rückzahlungen in Höhe einer Gesamthaftungssumme von 1,3 Mio. € in Anspruch. Dieser Betrag würde bei erfolgreicher Einziehung sämtlicher Rückzahlungsforderungen zwar ausreichen, um die zur Tabelle festgestellten Gläubigerforderungen von 1.226.072,33 € im vollen Umfang zu befriedigen. Das gilt jedoch nicht bei Berücksichtigung auch der vom Kläger bestrittenen Forderungen, die sich nach der vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegten und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Insolvenztabelle auf insgesamt 1.326.663,23 € belaufen. Sollten diese sämtlich bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten zu berücksichtigen sein, würde selbst die erfolgreiche Inanspruchnahme sämtlicher Kommanditisten in dem vom Beklagten behaupteten Umfang von 1,3 Mio. € zuzüglich der aktuell vorhandenen Masse von 1.208.527,71 € nicht ausreichen, um den Gesamtbetrag der angemeldeten Forderungen von 2.552.735,56 € zu befriedigen. Es verbliebe eine Unterdeckung von 44.207,85 €, die die Klageforderung gegen den Beklagten übersteigt. Eine nähere Darlegung des Klägers zur Höhe der bereits eingezogenen Kommanditistenzahlungen bedürfte es daher mangels Erheblichkeit des Einwands des Beklagten nicht.

b) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind bei der Prüfung, ob eine Inanspruchnahme des Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, nicht nur die zur Tabelle festgestellten, sondern auch vom Insolvenzverwalter bestrittene Forderungsanmeldungen zu berücksichtigen, sofern eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt.

Die Deckung von bestrittenen Forderungen kann erforderlich sein, weil der gegen sie erhobene Widerspruch durch eine Feststellungsklage (§ 179 InsO) beseitigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1979 – II ZR 145/78, NJW 1980, 1522, 1523; zur Einziehungsbefugnis: BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 – IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 19 mwN; zur Gläubigerbenachteiligung: BGH, Urteil vom 19. September 1988 – II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 187 f.; Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 164/13, BGHZ 200, 210 Rn. 19 f.; Beschluss vom 6. Februar 2020 – IX ZR 5/19, ZIP 2020, 563 Rn. 4). Zwar bringt der Insolvenzverwalter mit seinem Widerspruch zum Ausdruck, dass er die angemeldete Forderung nach der ihm obliegenden sorgfältigen Prüfung für unberechtigt hält. Insofern setzt er sich dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) aus, wenn er gleichwohl eine Inanspruchnahme des Kommanditisten wegen dieser von ihm bestrittenen Forderung geltend macht. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass der Widerspruch gegen die Forderungsanmeldung noch durch eine Feststellungsklage beseitigt wird. In diesem Fall ist der Insolvenzverwalter berechtigt, den Kommanditisten vorsorglich auch zur Bildung angemessener Rückstellungen für von ihm bestrittene Forderungen in Anspruch zu nehmen, sofern eine Haftung des Kommanditisten nicht bereits aus Rechtsgründen ausscheidet (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, ZIP 2018, 1940, 1941; ZIP 2019, 185, 186; a.A. OLG CelleBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Celle
, NZG 2019, 304, 305; OLG Schleswig, Urteil vom 7. September 2016 – 9 U 9/16, juris Rn. 24 f.).

c) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen der bestrittenen Forderung noch ernsthaft in Betracht kommt, obliegt dem Insolvenzverwalter. Dieser hat grundsätzlich darzulegen und zu beweisen, dass Forderungen von Gesellschaftsgläubigern, für die der Kommanditist haftet, mindestens in Höhe der Klageforderung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 – II ZR 272/16, BGHZ 217, 327 Rn. 13 ff.). Stützt er sich hierbei auf eine von ihm bestrittene Forderung, hat er substantiiert darzulegen, aus welchen Gründen trotz seines Widerspruchs noch mit einer Feststellung der Forderung zur Tabelle gerechnet werden muss und daher vorsorglich auch insoweit noch eine Inanspruchnahme des Kommanditisten zur Bildung von Rückstellungen erforderlich erscheint. Das kann etwa dann auszuschließen sein, wenn nach der Lebenserfahrung keine Inanspruchnahme der Masse mehr droht, weil der Bestand der angemeldeten Forderung rechtlich zweifelhaft ist, seit dem Prüfungstermin und dem Widerspruch des Insolvenzverwalters ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und keiner der betreffenden Gläubiger eine Feststellungsklage erhoben hat (vgl. OLG HamburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamburg
, ZIP 2018, 1940, 1941; ZIP 2019, 185, 186; Jarchow/Hölken, ZInsO 2019, 1189, 1194; offengelassen in OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Hamm
, ZInsO 2019, 807), oder wenn es sich bei den bestrittenen Insolvenzforderungen um eine Vielzahl, auf vergleichbarem Sachverhalt beruhenden Forderungen mehrerer Insolvenzgläubiger handelt, der Insolvenzverwalter sämtlichen dieser angemeldeten Forderungen widersprochen hat, ein – nicht notwendig das Insolvenzverfahren betreffender – Musterprozess über die Feststellung einer solchen Insolvenzforderung rechtskräftig verloren gegangen und der rechtliche Bestand der Insolvenzforderungen erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2020 – IX ZR 5/19, ZIP 2020, 563 Rn. 6 f. zur Entkräftung des Anscheinsbeweises für eine Gläubigerbenachteiligung im Anfechtungsprozess).

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich in dieser Hinsicht auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen dazu getroffen, in welcher Höhe die vom Kläger bestrittenen Forderungen nach den obigen Maßgaben berücksichtigungsfähig sind. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, hierzu habe auch kein Anlass bestanden, weil der Kläger seine Klage selbst nur auf eine (angebliche) Unterdeckung der festgestellten Forderungen zum aktuellen Massebestand gestützt habe, trifft dies nicht zu. Insoweit hat der Kläger – worauf die Revision zutreffend hinweist – mit der Vorlage der Insolvenztabelle auch die darin angegebenen bestrittenen Gläubigerforderungen vorgetragen und schriftsätzlich bereits in erster Instanz bei der Darlegung der Unterdeckung geltend gemacht. Dass er keine weiteren Ausführungen dazu gemacht hat, warum diese Forderungen trotz seines Widerspruchs bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten zu berücksichtigen sein sollten, kann ihm nicht zum Nachteil gereichen, da es nach dem rechtlichen Standpunkt des Berufungsgerichts hierauf nicht ankam und diesbezüglicher Vortrag daher nach Auffassung des Berufungsgerichts von vorneherein unerheblich gewesen wäre.

2. Soweit das Berufungsgericht seine Entscheidung auch darauf gestützt hat, dass der Kläger nicht zu den bereits von der Insolvenzmasse in Abzug gebrachten Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO vorgetragen habe, trägt dies allein die Klageabweisung nicht. Die Frage, für welche Verbindlichkeiten der Kläger die bislang eingezogenen Zahlungen anderer Gesellschafter verwendet hat, ist von der Frage, ob die bereits eingezogenen Zahlungen zur Deckung der von der Haftung des Beklagten erfassten Forderungen ausreichen würden, zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2020 – II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 30). Reichen die vom Beklagten behaupteten bereits eingezogenen Zahlungen schon nicht aus, um die zur Tabelle festgestellten und die nach den obigen Maßgaben zu berücksichtigenden bestrittenen Forderungen zu decken, kommt es nicht mehr darauf an, worauf der Kläger diese Zahlungen verwendet hat.

IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), um den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zur Berücksichtigungsfähigkeit der bestrittenen Forderungen zu geben.

BGH, Urteil vom 28. Januar 2021 – IX ZR 54/20

§ 54 InsO, § 55 Abs 4 InsO, § 80 InsO, § 93 InsO, § 128 HGB, § 171 Abs 2 HGB

1. Schuldner der Masseverbindlichkeiten ist der Insolvenzschuldner.

2. Der Kommanditist haftet in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft für Masseverbindlichkeiten, welche von der Insolvenzschuldnerin begründet worden sind.

3. Die persönliche haftung des Gesellschafters für Masseverbindlichkeiten in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft scheidet grundsätzlich nicht bereits aus insolvenzrechtlichen Gründen aus (Aufgabe von BGH, Urteil vom 24. September 2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204).

Tenor

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe – Zivilsenate in Freiburg – vom 7. Februar 2020 aufgehoben und das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Konstanz vom 9. August 2018 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.293,59 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juni 2015 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem am 9. Oktober 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A.        GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin befasste sich mit dem Erwerb und dem Betrieb des Containerschiffs M.     . Der Beklagte ist Kommanditist der Schuldnerin und mit einer Hafteinlage von 100.000 DM im Handelsregister eingetragen. In den Jahren 2002 bis 2007 zahlte die Schuldnerin an den Beklagten Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 13.293,59 €.

Die Schuldnerin wechselte im Jahr 2003 von der Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich gemäß § 4 Abs. 1, § 5 EStG zur Gewinnermittlung bei Handelsschiffen im internationalen Verkehr gemäß § 5a EStG (sogenannte Tonnagegewinnermittlung). Die gesonderte und einheitliche FeststellungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Feststellung
gesonderte und einheitliche Feststellung
des Unterschiedsbetrags zwischen Buchwert und Teilwert nach § 5a Abs. 4 EStG auf den 31. Dezember 2002 erfolgte mit Feststellungsbescheid vom 30. März 2012.

Mit Beschluss vom 2. Mai 2014 bestellte das Insolvenzgericht den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien. Die Schuldnerin veräußerte das Schiff am 2. Juli 2014; der Kläger stimmte der Veräußerung in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter zu. Das Finanzamt Bremen setzte mit Bescheid vom 3. Juni 2016 eine Gewerbesteuer für das Jahr 2014 in Höhe von 309.552,40 € fest. Hierbei rechnete das Finanzamt gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG den fortgeschriebenen Unterschiedsbetrag dem Gewinn hinzu. Von der Gewerbesteuerforderung sind 4.994,74 € durch Verrechnung getilgt. Den verbleibenden Betrag von 304.557,66 € hat das Finanzamt als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 4 InsO eingeordnet. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Insolvenzforderungen sind aufgrund von anderen Kommanditisten erbrachter Zahlungen vollständig gedeckt. Hingegen kann die Verbindlichkeit aus dem Steuerbescheid nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden.

Der Kläger macht geltend, der Beklagte hafte als Kommanditist für die noch offene Gewerbesteuerforderung, und verlangt Zahlung von 13.293,59 €. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung des Beklagten.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in NZI 2020, 641 ff veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die haftung des Beklagten sei zwar aufgrund der Ausschüttungen gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB wieder aufgelebt. Jedoch hafte der Beklagte nicht für die Gewerbesteuerforderung des Finanzamts Bremen.

Die haftung des Kommanditisten für durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder durch Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse begründete Masseverbindlichkeiten sei ausgeschlossen. Diese Haftungsbeschränkung erfasse auch die gemäß § 55 Abs. 4 InsO aufgrund gesetzlicher Fiktion zur Masseschuld umqualifizierte Gewerbesteuerforderung. § 55 Abs. 4 InsO erstrecke sich auf alle Steuerarten. Zwar sei die Begründung der immanenten Haftungsbeschränkung für Masseverbindlichkeiten nur eingeschränkt geeignet, eine Haftungsbeschränkung in den Fällen zu rechtfertigen, in denen die Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 4 InsO auf der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters beruhe. Die von § 55 Abs. 4 InsO vorgesehene gesetzliche Gleichstellung mit den Fällen des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO rechtfertige jedoch die Übertragung dieser Grundsätze. Behandle man die Steuerverbindlichkeit in Ansehung der Haftung der Kommanditisten als Insolvenzforderung und im Übrigen als Masseverbindlichkeit, laufe dies der gesetzlichen Regelung zuwider und führe zu einer systemwidrigen Aufspaltung.

Die Gewerbesteuerforderung aus der Veräußerung des Schiffes stelle eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 4 InsO dar. Maßgeblich sei die Veräußerung des Schiffs. Es handele sich um keine aufoktroyierte Verbindlichkeit, weil die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters rechtlich nicht zwingend gewesen sei.

II.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Der Beklagte haftet den Gläubigern der Schuldnerin als Kommanditist gemäß § 171 Abs. 1 HGB unmittelbar. Aufgrund der erhaltenen Ausschüttungen ist die haftung des Beklagten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 13.293,59 € wieder aufgelebt.

2. Die Gewerbesteuerforderung aus dem Bescheid vom 3. Juni 2016 stellt eine Gesellschaftsverbindlichkeit dar.

a) Eine haftung des Kommanditisten gegenüber Gläubigern der Kommanditgesellschaft setzt gemäß § 171 Abs. 1 HGB eine Verbindlichkeit der Kommanditgesellschaft gegenüber ihren Gläubigern voraus. Dies erfasst gemäß §§ 128, 161 Abs. 2 HGB unabhängig von ihrem Rechtsgrund grundsätzlich sämtliche Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft gegenüber Dritten (Außenverbindlichkeit). Hierzu zählen insbesondere Gewerbesteuerforderungen aus dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft (vgl. Heymann/Borges, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 8; MünchKomm-HGB/Schmidt, 4. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 20; Baumbach/Hopt/Roth, 39. Aufl., HGB, § 171 Rn. 3).

Auch die Gewerbesteuerforderung aufgrund des Steuerbescheids vom 3. Juni 2016 stellt eine Verbindlichkeit der Schuldnerin und damit der Kommanditgesellschaft dar. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG ist Steuerschuldnerin die Gesellschaft. Im Übrigen folgt dies aus dem an den Kläger als Insolvenzverwalter gerichteten bestandskräftigen und im finanzgerichtlichen Rechtsstreit bestätigten Bescheid des Finanzamts vom 3. Juni 2016, wonach es sich um eine Steuerschuld der Schuldnerin handelt.

b) Für die Frage, ob eine Verbindlichkeit der Schuldnerin vorliegt, kann dahinstehen, ob die Gewerbesteuerforderung des Finanzamts gemäß § 55 Abs. 4 InsO als Masseverbindlichkeit anzusehen ist. Die insolvenzrechtliche Einordnung der Gewerbesteuerforderung als Masseverbindlichkeit oder als Insolvenzforderung hat keinen Einfluss darauf, dass es sich bei der Steuerverbindlichkeit um eine Verbindlichkeit der Schuldnerin und damit der Kommanditgesellschaft handelt. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass Schuldner der Masseverbindlichkeiten stets der Insolvenzschuldner ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 – VIII ZR 176/65, BGHZ 49, 11, 13 zur Konkursordnung; vom 24. September 2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 Rn. 12; Jaeger/Henckel, InsO, § 53 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 4. Aufl., § 53 Rn. 30; HK-InsO/Lohmann, 10. Aufl., § 53 Rn. 9; Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 53 Rn. 12; ebenso BGH, Urteil vom 13. Juli 1964 – II ZR 218/61, WM 1964, 1125 unter I. zur Vergütung des Verwalters). Die Eigenschaft als Masseverbindlichkeit begründet keine besondere Qualität der Forderung, sondern betrifft ihre Einordnung in einem konkreten Insolvenzverfahren und ihre Durchsetzbarkeit (vgl. Jaeger/Henckel, aaO Rn. 8).

3. Der Beklagte haftet gemäß §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 HGB auch für die Gewerbesteuerforderung aus dem Bescheid vom 3. Juni 2016. Dies ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen für die Haftung eines Kommanditisten. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, dass die haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft in der Insolvenz der Gesellschaft ausgeschlossen sei, wenn die Ansprüche des Gläubigers Masseverbindlichkeiten darstellen. Vielmehr ist die Kommanditistenhaftung nicht auf zur Insolvenztabelle angemeldete Forderungen beschränkt.

a) Auch wenn es sich bei Masseverbindlichkeiten stets um Verbindlichkeiten des Schuldners handelt, kann allerdings die haftung des Schuldners für bestimmte Masseverbindlichkeiten gegenständlich beschränkt sein.

aa) Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 80 InsO erstreckt sich nur auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners (BGH, Urteil vom 25. November 1954 – IV ZR 81/54, NJW 1955, 339; vom 16. Februar 1961 – III ZR 71/60, BGHZ 34, 293, 295 f; vom 24. September 2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 Rn. 12 mwN). Dabei ist Bestandteil der Masse gemäß § 35 Abs. 1 InsO auch das Vermögen, das der Schuldner während des Insolvenzverfahrens erlangt.

bb) Aufgrund der beschränkten Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters ist eine haftung des Schuldners für solche Verbindlichkeiten, welche erst der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis begründet hat, auf diejenigen Gegenstände beschränkt, die zur Insolvenzmasse gehören. Diese Beschränkung der haftung des Schuldners greift bereits während des Verfahrens ein (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1954, aaO; vom 24. September 2009, aaO; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 4. Aufl., § 53 Rn. 30 f; Jaeger/Henckel, InsO, § 53 Rn. 13; Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 53 Rn. 12; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 53 Rn. 10; Bähr/Lau in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 4. Aufl., § 53 Rn. 9; Mohrbutter/Ringstmeier/Mohrbutter, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kapitel 6 Rn. 503).

In welchem Umfang eine Nachhaftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens für Masseverbindlichkeiten noch in Betracht kommt, kann dahinstehen. Soweit es um vom Insolvenzverwalter im Laufe des Insolvenzverfahrens durch Rechtshandlungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründete Masseverbindlichkeiten geht, gilt nach überwiegender Meinung für die Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens eine gegenständlich beschränkte HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung
(vgl. MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO Rn. 34a; HK-InsO/Lohmann, 10. Aufl. § 53 Rn. 9; Pape/Schaltke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 53 Rn. 45; Uhlenbruck/Sinz, aaO Rn. 11; HmbKomm-InsO/Jarchow, 7. Aufl., § 53 Rn. 27; Bähr/Lau, aaO Rn. 10; MünchKomm-InsO/Hintzen, 4. Aufl., § 201 Rn. 15 f mwN; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl., § 201 Rn. 17; aA Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 53 Rn. 12; Windel, KTS 2011, 25, 27 ff). Auch wenn die Nachhaftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens für Masseverbindlichkeiten gegenständlich beschränkt sein sollte, folgt daraus nicht, dass es sich bei Masseverbindlichkeiten nicht um Verbindlichkeiten des Schuldners handelt.

Unabhängig davon scheidet eine gegenständliche Beschränkung der haftung des Schuldners jedenfalls bei solchen Masseverbindlichkeiten aus, welche er durch sein Handeln selbst begründet hat. Demgemäß beschränkt sich bei sogenannten oktroyierten Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 90 InsO, die vom Schuldner bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden waren, die haftung des Schuldners gegenständlich nicht auf die ihm überlassene restliche, das heißt nicht verwertete Masse (BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 – IX ZR 73/06, NZI 2007, 670 Rn. 14 für Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Gleiches gilt für Masseverbindlichkeiten, deren Entstehung auf eine freie Entscheidung des Schuldners zurückzuführen ist. Daher trifft den Schuldner für Steuerforderungen aus der Zeit einer schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung, die von § 55 Abs. 4 InsO kraft Gesetzes zu Masseverbindlichkeiten erklärt werden, eine uneingeschränkte Nachhaftung, weil das Verwaltungs- und Verfügungsrecht für die die Steuerforderungen begründenden Rechtshandlungen beim Schuldner liegt (vgl. Pape/Schaltke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 53 Rn. 45; für eine Einordnung als oktroyierte Masseverbindlichkeit MünchKomm-InsO/Breuer/Flöther, 4. Aufl., § 90 Rn. 9).

b) Die gegenständlich beschränkte HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Schuldners für bestimmte Masseverbindlichkeiten gebietet jedoch nicht, die haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten in der Insolvenz der Gesellschaft aus insolvenzrechtlichen Gründen einzuschränken.

aa) Allerdings hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft nicht persönlich für die von dem Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft begründeten Masseverbindlichkeiten haften (BGH, Urteil vom 24. September 2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204; kritisch etwa Schmidt, ZHR 174 (2010), 163, 172 ff; Windel, KTS 2011, 25, 40 ff; Zimmer, ZInsO 2011, 1081, 1083 ff; Heitsch, ZInsO 2019, 1649, 1654 ff). Die Entscheidung betraf durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nach der Verfahrenseröffnung begründete Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO; vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2009, aaO Rn. 12) und zudem die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO; vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2009, aaO Rn. 19 ff; kritisch hinsichtlich der Verfahrenskosten Berger, EWiR 2009, 775, 776), enthielt jedoch keine Entscheidung für andere Masseverbindlichkeiten, insbesondere nicht für Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 4 InsO oder für Masseverbindlichkeiten bei einer Eigenverwaltung. Auch mit Urteil vom 17. Dezember 2015 (IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 11) hat der Bundesgerichtshof nur- obiter – ausgesprochen, dass die Gesellschafter nicht für sämtliche Masseverbindlichkeiten haften.

bb) Der Bundesgerichtshof hält an dieser Rechtsprechung nicht fest, soweit eine Beschränkung der Haftung der Gesellschafter damit begründet wird, dass die Gesellschaft als Schuldnerin aus insolvenzrechtlichen Gründen für bestimmte Masseverbindlichkeiten nur gegenständlich beschränkt hafte. Insoweit hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass hinsichtlich solcher Masseverbindlichkeiten eine dem Verfahren immanente Haftungsbeschränkung bestehe. Da die Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters bei der Begründung solcher Masseverbindlichkeiten auf die Gegenstände der Masse beschränkt sei, komme eine Haftung der Gesellschafter für solche Masseverbindlichkeiten bereits aus insolvenzrechtlichen Gründen nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 24. September 2009, aaO Rn. 13 ff).

Aus den Grenzen der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters folgt zwar, dass der Verwalter nicht über das massefreie Vermögen der Gesellschaft als Schuldnerin verfügen kann (BGH, Urteil vom 24. September 2009, aaO Rn. 12; Schmidt, ZHR 174 (2010), 163, 172). Ob ein Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Schuldnerin haftet, welche durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründet worden sind, ist damit jedoch nicht beantwortet. In welchem Umfang Massegläubiger das Vermögen des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens in Anspruch nehmen können, hat auf die Einordnung einer Verbindlichkeit als Verbindlichkeit des Schuldners keinen Einfluss. Die haftung des Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft beruht auf den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen der §§ 128, 161 Abs. 1, §§ 171, 172 HGB.

Auch wenn die Gesellschaft als Schuldnerin für bestimmte Masseverbindlichkeiten nur gegenständlich beschränkt haftet, rechtfertigt dies allein nicht, dass eine Haftung der Gesellschafter für solche Verbindlichkeiten der Gesellschaft von vornherein ausscheidet. Vielmehr ist es eine Frage der die Haftung der Gesellschafter anordnenden Norm, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft in der Insolvenz ausnahmsweise eingeschränkt werden kann. Hängt die haftung des Gesellschafters von den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen ab, kann nicht angenommen werden, dass die aus dem Amt des Insolvenzverwalters folgenden Befugnisse erweitert würden, wenn die Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft über § 128 HGB auch für die durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründeten Verbindlichkeiten haften. Soweit aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. September 2009 (IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 Rn. 14) etwas anderes entnommen werden kann, wird daran nicht festgehalten.

c) Der Beklagte haftet als Kommanditist für solche Masseverbindlichkeiten, welche die Schuldnerin begründet hat. Dies trifft auf die Gewerbesteuerforderung des Finanzamts aus dem Bescheid vom 3. Juni 2016 zu. Es besteht kein Anlass, die Haftung eines Kommanditisten nach §§ 128, 161 Abs. 2, §§ 171, 172 Abs. 4 HGB für Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 4 InsO einzuschränken, welche vom Schuldner begründet worden sind (Zimmer, ZInsO, 2011, 1081, 1086 f).

aa) Ob die Haftung eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu begrenzen ist, richtet sich nicht nach der Einordnung der Verbindlichkeit als Masseverbindlichkeit im Sinne der §§ 54, 55 InsO. Es ist nicht geboten, die haftung des Kommanditisten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft auf Insolvenzforderungen zu beschränken. Maßgeblich ist vielmehr die Reichweite der gesellschaftsrechtlichen Haftung.

Im Streitfall kann dahinstehen, in welchem Umfang die haftung des Kommanditisten für Masseverbindlichkeiten zu begrenzen ist. Eine teleologische Reduktion der gesellschaftsrechtlichen Haftung scheidet jedenfalls aus, wenn der Schuldner die Verbindlichkeit selbst begründet hat. Soweit eine teleologische Reduktion des § 128 HGB erwogen wird, stützt sich diese Überlegung darauf, dass mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter der Gesellschafter die Möglichkeit verliert, Einfluss auf die Entwicklung der Gesellschaft zu nehmen (vgl. insb. Schmidt, ZHR 152 (1988), 105, 114 ff; ders., ZHR 174 (2010), 163, 166 ff; MünchKomm-HGB/Schmidt, 4. Aufl., § 128 Rn. 81; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 39. Aufl., § 128 Rn. 46; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 73; Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 32). Diese Gründe treffen auf Verbindlichkeiten, welche die Gesellschaft selbst begründet, nicht zu. Dies gilt auch dann, wenn diese Verbindlichkeiten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft Masseverbindlichkeiten darstellen. Damit kommt es nicht darauf an, inwieweit die Gründe für eine Beschränkung der gesellschaftsrechtlichen Haftung auf einen Kommanditisten zu übertragen sind.

Daran ändert sich nichts, wenn das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) bestellt und dieser der Verfügung des Schuldners zustimmt. Ein solcher sogenannte schwache vorläufige Insolvenzverwalter ist weder verwaltungs- noch verfügungsbefugt. Der Vorbehalt beschränkt die Verfügungsbefugnis des Schuldners nicht. Er bewirkt lediglich, dass der vorläufige Verwalter wirksame Verfügungen des Schuldners verhindern kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 – IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 361; vom 24. September 2020 – IX ZR 289/18, ZIP 2020, 2079 Rn. 20). Der schwache vorläufige Verwalter ist rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Handlungen anzuhalten (BGH, Urteil vom 18. Juli 2002, aaO; vom 24. September 2020, aaO). Ebenso wenig kann er selbst Verfügungen mit Wirkung für und gegen die spätere Insolvenzmasse vornehmen. Der mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattete vorläufige Verwalter tritt nicht an die Stelle des Schuldners, sondern an seine Seite (BGH, Urteil vom 24. September 2020, aaO; MünchKomm-InsO/Haarmeyer/Schildt, 4. Aufl., § 21 Rn. 65). Ein Zustimmungsvorbehalt ändert nichts daran, dass die Gesellschafter Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft nehmen können.

bb) Im Streitfall stellt die Gewerbesteuerforderung aus dem Bescheid vom 3. Juni 2016 eine von der Schuldnerin begründete Verbindlichkeit dar. Die Schuldnerin veräußerte das Schiff am 2. Juli 2014 und damit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Zu diesem Zeitpunkt war die Schuldnerin verwaltungs- und verfügungsbefugt. Der Kläger konnte in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter zwar die Verfügung verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 – IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 361; vom 24. September 2020 – IX ZR 289/18, ZIP 2020, 2079 Rn. 20). Dass der Kläger der Veräußerung in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter zustimmte, ändert nichts daran, dass die Schuldnerin die Verfügung vornahm und die aus der Verfügung folgenden Masseverbindlichkeiten durch ein Handeln der Schuldnerin begründet worden sind. Dies gilt mithin auch für die mit Bescheid vom 3. Juni 2016 festgesetzte Gewerbesteuer. Diese beruht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darauf, dass das Finanzamt gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG den gemäß § 5a Abs. 4 EStG fortgeschriebenen Unterschiedsbetrag dem Gewinn hinzurechnete.

4. Der Kläger kann gemäß § 171 Abs. 2 HGB die persönliche haftung des Beklagten für die Verbindlichkeit der Schuldnerin geltend machen. Für § 93 InsO ist es unerheblich, ob die Verbindlichkeit der Gesellschaft eine Masseverbindlichkeit darstellt (aA MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 93 Rn. 20). Voraussetzung für die Sperrwirkung und die Ermächtigungswirkung des § 93 InsO (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 – IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 10 mwN) sind eine Verbindlichkeit der Gesellschaft und eine persönliche haftung des Gesellschafters für diese Verbindlichkeit. Auf die insolvenzrechtliche Einordnung der Verbindlichkeit kommt es nicht an. § 93 InsO zielt darauf, einen Wettlauf unter den Gesellschaftsgläubigern über die haftung des Gesellschafters zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 140; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015, aaO). Die durch einen schnelleren Zugriff verschafften Sondervorteile für einen Gesellschaftsgläubiger, denen das Gesetz vorbeugen will, drohen gleichermaßen bei einem Zugriff durch einen Massegläubiger wie durch einen Insolvenzgläubiger. Das Gleiche gilt für § 171 Abs. 2 HGB.

5. Der haftung des Beklagten steht nicht entgegen, dass der Kommanditist, der eine Verbindlichkeit der Gesellschaft befriedigt, unter Umständen einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft erwirbt (§ 110 HGB; vgl. Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 39. Aufl., § 128 Rn. 25). Dabei kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine Befriedigung der Gesellschaftsverbindlichkeit eintritt, wenn der Kommanditist im Hinblick auf seine vom Insolvenzverwalter gemäß § 93 InsO, § 171 Abs. 2 HGB geltend gemachte persönliche HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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persönliche Haftung
an die Insolvenzmasse leistet.

Die Leistung an den Insolvenzverwalter verschafft dem Gesellschafter auch dann keine Möglichkeit, vor Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger Regress zu nehmen, wenn die Verbindlichkeit der Gesellschaft – wie im Streitfall – eine Masseverbindlichkeit darstellt. Aus dem Zusammenwirken von § 171 Abs. 1, 2, § 172 Abs. 4 HGB folgt, dass der Kommanditist nur dann Regress gegen die Gesellschaft nehmen kann, wenn seine Haftung durch den Regressanspruch nicht mehr mit der Folge des § 171 Abs. 2 HGB aufleben kann (MünchKomm-InsO/Bitter, 4. Aufl., § 44 Rn. 37; Uhlenbruck/Knof, InsO, 15. Aufl., § 44 Rn. 7; Schmidt, Einlage und haftung des Kommanditisten, 1977, S. 145, 149 ff mwN). Dies wäre aber der Fall, wenn der Kommanditist die den Regressanspruch auslösende Zahlung zuvor gerade infolge seiner Inanspruchnahme nach § 171 Abs. 2 HGB erbracht hat. In der Insolvenz der Gesellschaft läuft der Regressanspruch des nach § 171 HGB in Anspruch genommenen Kommanditisten auf eine (Teil-)Rückgewähr des Gesellschafterbeitrags hinaus, weil die Zahlung nicht aus Gewinnen der Gesellschaft erfolgen kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 1984 – II ZR 28/84, BGHZ 93, 159, 163). Erst dann, wenn die Kommanditistenhaftung infolge einer Dividendenausschüttung auf den Regressanspruch nicht mehr mit der Rechtsfolge des § 171 Abs. 2 HGB aufleben kann, ist der Kommanditist berechtigt, seinen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft geltend zu machen.

III.

Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden. Die Aufhebung des Berufungsurteils erfolgt nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis; nach letzterem ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Insolvenzmasse nicht genügt, um die Forderung des Finanzamts zu erfüllen, ist der Beklagte antragsgemäß zu verurteilen. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 – II ZR 391/18

§ 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG

a) Der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses durch einen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils eingetragenen Gesellschafter einer GmbH steht grundsätzlich die negative Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entgegen.

b) Fehlt dem Kläger die Anfechtungsbefugnis, weil er nicht als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste eingetragen ist, fehlt ihm auch die materielle Berechtigung zur Geltendmachung von auf positive Beschlussfeststellung gerichteten Klageanträgen.

§ 47 Abs. 1 GmbHG

Die Anfechtung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung einer GmbH kann analog § 244 Satz 1 AktG nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafterversammlung den anfechtbaren Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt hat und dieser Beschluss nicht fristgerecht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist.

Tenor

A.

Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Revision das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Oktober 2018 im Kostenpunkt und hinsichtlich folgender Urteilsformeln aufgehoben:

I. 2. a) und b), die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. Oktober 2014 betreffend.

II. 2. a) und b), die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. August 2015 betreffend.

IV. 2. a), die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 betreffend, soweit unter Tagesordnungspunkt 1 die Bestätigung der Beschlüsse vom 10. Oktober 2014 zu Tagesordnungspunkt 2 und 4, die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betreffend, für nichtig erklärt wurde.

IV. 2. b), die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 betreffend, soweit unter Tagesordnungspunkt 2 die Bestätigung der Beschlüsse vom 25. August 2015 zu Tagesordnungspunkt 2 und 4, die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betreffend, für nichtig erklärt wurde.

IV. 2. c) bis j), die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 betreffend.

IV. 2. k) und l), die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 betreffend, soweit die Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 12 die erneute Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers und zu Tagesordnungspunkt 14 die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betreffend, für nichtig erklärt wurden.

V. 1. bis 6., die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 betreffend.

VI. 1. bis 3., die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 19. April 2016 betreffend, soweit die Nichtigerklärung von Beschlüssen über die nach Rücknahme der Berufung durch die Beklagte rechtskräftige Nichtigerklärung in erster Instanz hinausgeht.

VII. 1., die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 betreffend, soweit unter Tagesordnungspunkt 2 die Bestätigung der Beschlüsse vom 10. Oktober 2014 zu Tagesordnungspunkt 2 und 4, die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betreffend, für nichtig erklärt wurde.

VII. 2., die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 betreffend, soweit unter Tagesordnungspunkt 3 die Bestätigung der Beschlüsse vom 25. August 2015 zu Tagesordnungspunkt 2 und 4, die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betreffend, für nichtig erklärt wurde.

VII. 3., die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 betreffend, soweit unter Tagesordnungspunkt 4 die Bestätigung der Beschlüsse vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 1, 2, 12 und 14, die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betreffend, für nichtig erklärt wurde.

VII. 4., die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 betreffend, soweit unter Tagesordnungspunkt 5 die Bestätigung der Beschlüsse vom 19. April 2016 zu Tagesordnungspunkt 1, 2, 12 und 14, die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betreffend, für nichtig erklärt wurde.

B.

Das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Oktober 2018 wird wie folgt teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst:

I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 3. März 2017 (87O114/14) abgeändert und neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. Oktober 2014 über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Gesellschafters R. nichtig ist.

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. August 2015 über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Gesellschafters R. nichtig ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 156.623,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.243,36 € seit dem 4. September 2014,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Oktober 2014,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. November 2014,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Dezember 2014,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Januar 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Februar 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. März 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. April 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Mai 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Juni 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Juli 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. August 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. September 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Oktober 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. November 2015,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Dezember 2015,

-aus brutto 8.243,36€ seit dem 4. Januar 2016,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. Februar 2016,

-aus brutto 8.243,36 € seit dem 4. März 2016,

abzüglich dagegen mit Wirkung zum 1. Januar 2015 aufgerechneter 30.178,56 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 6% fürdie Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2014 wiederum abzüglich hiergegen zum 8. Dezember 2012 verrechneter 1.487,50 €, zum 12. Mai 2013 verrechneter 1.249,50 €, zum 14. Juni 2013 verrechneter 1.666 € sowie zum 10. Juli 2013 verrechneter 985,22 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Parteien das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 3.März 2017 (87 O 33/16) abgeändert und neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 1 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016, durch den der Gesellschafterbeschluss vom 10. Oktober 2014 zu Tagesordnungspunkt 3 bestätigt wurde, mit dem der Geschäftsanteil des Klägers aus wichtigem Grund eingezogen wurde, nichtig ist.

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 2 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 14. März 2016, durch den der Gesellschafterbeschluss vom 25.August 2015 zu Tagesordnungspunkt 3 bestätigt wurde, mit dem der Geschäftsanteil des Klägers aus wichtigem Grund eingezogen wurde, nichtig ist.

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 13 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 mit dem Inhalt, „der Geschäftsanteil von Herrn R. ist damit (erneut) eingezogen“, nichtig ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 3. März 2017 (87 O 47/16) wird zurückgewiesen.

IV.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Parteien das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 3. März 2017 (87 O 57/16) abgeändert und neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 2 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016, durch den der Gesellschafterbeschluss vom 10. Oktober 2014 zu Tagesordnungspunkt 3 bestätigt wurde, mit dem der Geschäftsanteil des Klägers aus wichtigem Grund eingezogen wurde, nichtig ist.

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016, durch den der Gesellschafterbeschluss vom 25. August 2015 zu Tagesordnungspunkt 3 bestätigt wurde, mit dem der Geschäftsanteil des Klägers aus wichtigem Grund eingezogen wurde, nichtig ist.

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 4 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016, durch den die Gesellschafterbeschlüsse vom 14. März 2016 bestätigt wurden, mit denen der Geschäftsanteil des Klägers unter Tagesordnungspunkt 13 eingezogen sowie die Einziehungsbeschlüsse vom 10. Oktober 2014 und vom 25. August 2015 unter Tagesordnungspunkt 1 und 2 bestätigt wurden, nichtig ist.

Es wird festgestellt, dass der zu Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016, durch den die Gesellschafterbeschlüsse vom 19. April 2016 bestätigt wurden, nichtig ist, soweit es die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers betrifft.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

C.

Die kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

1.

Von den kosten des Verfahrens Landgericht Köln 87O114/14 tragen der Kläger 11% und die Beklagte 89%.

2.

Von den kosten des Verfahrens Landgericht Köln 87O33/16 tragen der Kläger 80% und die Beklagte 20%.

3.

Bei der Kostenentscheidung in dem Urteil des Landgerichts Köln in dem Verfahren 87 O 47/16 verbleibt es.

4.

Von den kosten des Verfahrens Landgericht Köln 87 O 57/16 tragen der Kläger 33% und die Beklagte 67%.

5. Von den kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 28% und die Beklagte 72%.

6. Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt die Beklagte. Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 57% und die Beklagte 43%.

Von den außergerichtlichen kosten des Revisions-und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen der Kläger 29% und die Beklagte 71%.

Tatbestand

Der Kläger sowie       E.   und      B.     waren Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, die früher unter dem Namen P.       GmbH firmierte.

Am 13. März 2007 befreiten die Gesellschafter den Kläger unter anderem für seine Einzelfirma „B.  R.   “ von dem gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbot, soweit Tätigkeiten, welche „B.  R.  “ betrafen, nicht in Konkurrenz zur Beklagten standen. Im Juli 2014 warfen seine Mitgesellschafter dem Kläger vor, er betreibe unerlaubte Konkurrenztätigkeiten. Am 10. Juli 2014 forderte E.  den Kläger auf, die Räume der Beklagten zu verlassen. Das geschah am 11. Juli 2014.

An 10. Oktober 2014, 25. August 2015, 14. März 2016, 19. April 2016 und am 25. Mai 2016 wurden Gesellschafterversammlungen der Beklagten abgehalten, in denen die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers, dessen Abberufung als Geschäftsführer, die fristlose Kündigung von dessen Geschäftsführerdienstvertrag und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger beschlossen bzw. entsprechende Beschlüsse wiederholt oder bestätigt wurden. Auf der Gesellschafterversammlung vom 14. März 2016 wurden zudem Beschlussvorschläge des Klägers, wonach seine beiden Mitgesellschafter als Geschäftsführer abberufen, deren Geschäftsanteile eingezogen und Schadensersatzansprüche wegen der Kündigung des Markennutzungsvertrags am 29. Juli 2015 gegen diese geltend gemacht werden sollten, abgelehnt.

Am 24. Oktober 2014 erstellte die Beklagte eine Gesellschafterliste. In dieser waren die Namen der drei Gründungsgesellschafter sowie der jeweils zugeordnete Geschäftsanteil mit den Nummern 1 bis 3 im Nennwert von 8.350 € durchgestrichen. Neu eingetragen mit B.     und E.    als Inhaber waren die Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 1 und 2 mit einem Nennbetrag von je 12.525 €. In der Veränderungsspalte befand sich der Vermerk, „Aufstockung durch Einziehung lfd. Nr. 3“. Die Liste wurde vor dem 25. August 2015 in den Registerordner eingestellt.

Der Kläger hat gegen die ihm nachteiligen Beschlussfassungen Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklagen und wegen der Ablehnung seiner Beschlussvorschläge zur Gesellschafterversammlung vom 14. März 2016 positive Beschlussfeststellungsklage erhoben. Zudem hat der Kläger die Zahlung von ausstehendem Geschäftsführergehalt verlangt, nachdem diese im August 2014 eingestellt worden war. Die insgesamt vier Klagen hatten vor dem Landgericht teilweise Erfolg. Der Kläger und die Beklagte haben dagegen Berufungen eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Verfahren nach Eingang der Berufungsbegründungen zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Die Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg gehabt. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat teilweise zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiter die Abweisung der Klagen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit nicht die Anfechtung der Beschlüsse über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers betroffen ist.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Beschlüsse über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers seien entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, weil feststehe, dass der aus der Einziehung folgende Abfindungsanspruch des Klägers nicht aus freiem Kapital der Beklagten beglichen werden könne.

Die Beschlüsse über die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers aus wichtigem Grund seien rechtswidrig, weil die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Anders als das Landgericht gemeint habe, lasse sich der am 10. Oktober 2014 gefasste Beschluss nicht als Beschluss auch über eine hilfsweise ordentliche Kündigung auslegen oder gar umdeuten. Einen wirksamen Beschluss über die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers habe die Gesellschafterversammlung der Beklagten erst am 25. August 2015 gefasst. Die Beschlüsse über eine Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger litten sämtlich unter ihrer mangelnden Bestimmtheit.

Begründet seien die Rechtsmittel des Klägers, soweit er sich gegen Bestätigungen im Zusammenhang mit der Einziehung, mit der fristlosen Kündigung und mit der Ermächtigung wende. Zum einen könnten nichtige Beschlüsse entsprechend § 244 AktG nicht wirksam bestätigt werden, zum anderen könnten Inhaltsmängel nicht durch eine Bestätigung geheilt werden.

Mit der Anfechtungsklage gegen die Ablehnungen seiner Beschlussanträge am 14. März 2016 habe der Kläger Erfolg, weil die betreffenden Beschlüsse gesetzeswidrig im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG gefasst worden seien. Die Mitgesellschafter des Klägers seien an der Stimmabgabe durch Stimmverbote gehindert gewesen. Der damit verbundenen im Wesentlichen erfolgreichen positiven Beschlussfeststellungsklage bleibe der Erfolg versagt, soweit der Beklagte seinerseits die Feststellung von Einziehungsbeschlüssen begehre. In diesem Zusammenhang wirke sich der oben zu Gunsten des Klägers erwähnte Gesichtspunkt mangelnden Eigenkapitals zu seinen Lasten aus.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur stand, soweit sie Beschlüsse über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers bzw. die Bestätigung dieser Beschlüsse betreffen. Im Übrigen scheitert eine inhaltliche Überprüfung der angefochtenen Gesellschafterbeschlüsse daran, dass dem Kläger die Anfechtungsbefugnis fehlt, weil er bereits vor der Gesellschafterversammlung vom 25. August 2015 nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war. Soweit es die Beschlüsse vom 10. Oktober 2014 über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers und über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betrifft, wurden diese in der Gesellschafterversammlung vom 14. März 2016 bestandskräftig bestätigt, weil dem Kläger auch hinsichtlich dieser Bestätigungsbeschlüsse die Anfechtungsbefugnis fehlt. Da dem Kläger die Anfechtungsbefugnis fehlt, fehlt ihm auch die materielle Berechtigung zur Geltendmachung von auf positive Beschlussfeststellung gerichteten Klageanträgen, so dass die Revision gegen die Stattgabe dieser Anträge durch das Berufungsgericht ebenfalls Erfolg hat.

1. Der Revision bleibt der Erfolg versagt, soweit das Berufungsgericht die Nichtigkeit der Beschlüsse über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers festgestellt sowie die Beschlüsse über die Bestätigung der Einziehung bzw. über die Bestätigung von die Einziehung betreffenden Bestätigungsbeschlüssen für nichtig erklärt hat, weil das Einziehungsentgelt nicht aus freiem Vermögen der Beklagten bezahlt werden kann bzw. weil nichtige Beschlüsse nicht bestätigt werden können. Die Revision ist daher zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Nichtigkeit bzw. der Nichtigerklärung der die Einziehung betreffenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. August 2015 (Urteilsformel II. 1.), vom 14. März 2016 (Urteilsformel IV. 1., 2. a) und b)) und vom 25. Mai 2016 (Urteilsformel VII. 1., 2., 3. und 4.) wendet, wobei der Tenor des Berufungsgerichts klarstellend dahin zu berichtigen ist, dass die Bestätigungsbeschlüsse nicht für nichtig erklärt werden, sondern deren Nichtigkeit festgestellt wird.

a) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der unter dem Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. August 2015 über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des Klägers sei nichtig (Urteilsformel II. 1.), weil die Beklagte bei Fassung des Einziehungsbeschlusses nicht über das zur Zahlung der geschuldeten Abfindung notwendige freie Vermögen verfügt habe.

aa) Der Kläger ist zur Erhebung der Anfechtungsklage gegen den Einziehungsbeschluss vom 25. August 2015 befugt, obwohl er im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einziehung nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 24; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41; beide mwN). Diese Rechtsschutzmöglichkeit hängt nicht von der Eintragung des materiell berechtigten, von einem Einziehungsbeschluss betroffenen Gesellschafters als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste ab (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 – II ZR 234/18, juris; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41). Das gilt nicht nur dann, wenn zwischen der Einziehung und der Erhebung der Anfechtungsklage eine von der Gesellschaft eingereichte geänderte Gesellschafterliste, in der der betroffene Gesellschafter nicht mehr eingetragen ist, im Handelsregister aufgenommen worden ist. Der Rechtsschutz muss auch dann gewährleistet werden, wenn der Geschäftsanteil bereits im Zeitpunkt der Einziehung in der Gesellschafterliste nicht mehr geführt wird, da der Gesellschafter in gleicher Weise in seiner materiellen Gesellschafterstellung betroffen ist wie ein Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil nach der Einziehung, aber vor Klageerhebung aus der Gesellschafterliste gestrichen wurde (BGH, Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 35).

bb) Der Einziehungsbeschluss vom 25. August 2015 ging nicht deshalb ins Leere, weil der Geschäftsanteil des Klägers bereits am 10. Oktober 2014 eingezogen worden war. Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeit dieses Beschlusses festgestellt (Urteilsformel I. 1.). Da die Revision gegen das Berufungsurteil nicht zugelassen wurde, steht die Nichtigkeit dieses Einziehungsbeschlusses rechtskräftig fest (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 8; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 10).

Dass bei der Beschlussfassung am 25. August 2015 noch unklar war, ob der vorangehende Einziehungsbeschluss wirksam war und der Geschäftsanteil noch bestand, steht der erneuten Einziehung nicht entgegen. Der neue Beschluss ist erkennbar für den Fall gefasst, dass die Unwirksamkeit des früheren Einziehungsbeschlusses festgestellt wird und der Kläger damit entgegen der im Parallelprozess vertretenen Auffassung der Beklagten noch Inhaber des Geschäftsanteils ist. In der neuerlichen Beschlussfassung liegt kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten. Vielmehr hat sie ein anerkennenswertes Interesse, Zweifel an der Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses durch die Neuvornahme des Beschlusses auszuräumen oder für den Fall des Fehlschlagens eines Einziehungsversuchs wegen neu aufgetretener oder bekannt gewordener Einziehungsgründe den Geschäftsanteil vorsorglich noch einmal einzuziehen (BGH, Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 11).

cc) Der Einziehungsbeschluss vom 25. August 2015 ging auch nicht deshalb ins Leere, weil in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste im Zeitpunkt der Einziehung der eingezogene Geschäftsanteil mit der Nummer 3 durchgestrichen und nur noch die Mitgesellschafter des Klägers B.      und E.   als Inhaber der Geschäftsanteile mit den laufenden Nummern 1 und 2 ausgewiesen waren. Es war nicht erforderlich, dass die Beklagte vor der Einziehung eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichte, in der der materiell berechtigte Kläger wieder als Inhaber des einzuziehenden Geschäftsanteils eingetragen war. Jedenfalls nach einem möglicherweise gescheiterten Einziehungsversuch kann die Gesellschaft vorsorglich erneut die Einziehung eines Geschäftsanteils beschließen, auch wenn dieser Geschäftsanteil nicht mehr in der Gesellschafterliste eingetragen oder einem Gesellschafter zugeordnet ist (BGH, Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 12 ff.).

dd) Das Berufungsgericht durfte die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückweisen, dass der Beschluss zwar nicht für nichtig zu erklären sei, aber seine Nichtigkeit festzustellen ist.

Zu Recht sah sich das Berufungsgericht bei der Feststellung der Nichtigkeit auf den Anfechtungsantrag des Klägers hin nicht durch § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gehindert. Die Norm verbietet es dem Gericht, einer Partei etwas zuzusprechen, was sie nicht beantragt hat. Stellt das Gericht auf den Anfechtungsantrag des Gesellschafters einer GmbH hin die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses fest, anstatt ihn für nichtig zu erklären, verstößt das aber nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO, weil mit diesem Urteilsausspruch der Antragsumfang nicht verlassen wird. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann (BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.; Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 68). Nach § 241 Nr. 5 AktG führt die rechtskräftige Nichtigerklärung eines Beschlusses zu seiner Nichtigkeit. Soweit diesen Klagen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende, revisible Rechtsfrage, ob § 248 AktG oder § 249 AktG (analog) Anwendung findet, und liegt, unabhängig von der Antragstellung, derselbe Streitgegenstand vor (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.; Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 68). Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit erfasst damit die Nichtigerklärung, umgekehrt der Antrag auf Nichtigerklärung die Nichtigkeitsfeststellung. Der Senat hat auch nach einem Antrag auf Nichtigerklärung die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit festgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1999 – II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843, 1844; Urteil vom20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 68).

ee) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses festgestellt, weil die Beklagte bei Beschlussfassung nicht über das zur Zahlung der geschuldeten Abfindung notwendige freie Vermögen verfügt hat.

(1) Auszahlungen an ausgeschiedene Gesellschafter dürfen nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen (BGH, Urteil vom 4. August 2020 – II ZR 171/19, ZIP 2020, 1757 Rn. 31 mwN). Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 AktG wegen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 Satz 1, § 34 Abs. 3 GmbHG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 7 mwN; Urteil vom 10. Mai 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 13; Urteil vom 26. Juni 2018 – II ZR 65/16, ZIP 2018, 1540 Rn. 13).

(2) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei nicht in der Lage, aus einem nach § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG freien Vermögen die Abfindung zu zahlen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, das Berufungsgericht hätte nicht ohne eine Klageänderung durch den Kläger die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG analog feststellen dürfen. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen, aus denen sich die Zulässigkeit einer Klageänderung in zweiter Instanz und die Berücksichtigungsfähigkeit des neuen Vorbringens ergibt, ohne Rechtsfehler festgestellt.

(a) Zu Recht macht die Revision allerdings geltend, in dem Wechsel von dem erstinstanzlich allein geltend gemachten Anfechtungsgrund des fehlenden rechtfertigenden Grunds für die Einziehung auf den erstmals in zweiter Instanz geltend gemachten Nichtigkeitsgrund der fehlenden Deckung des Einziehungsentgelts bei Beschlussfassung liege eine Klageänderung.

Bei der erstmaligen Geltendmachung des Nichtigkeitsgrunds der fehlenden Deckung des Einziehungsentgelts bei Beschlussfassung in zweiter Instanz handelt es sich um eine Klageänderung in der Form der Änderung des Klagegrunds, da der Kläger sein Begehren auf einen anderen Lebenssachverhalt stützt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage durch den auf einen konkreten Beschluss bezogenen Antrag (BGH, Urteil vom 30. Juni 2015 – II ZR 142/14, BGHZ 206, 143 Rn. 44) und die jeweils geltend gemachten Beschlussmängelgründe als Teil des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts bestimmt (BGH, Urteil vom 6. April 2009 – II ZR 255/08, BGHZ 180, 221 Rn. 32 – Schiedsfähigkeit II; Beschluss vom 7. Dezember 2009 – II ZR 63/08, ZIP 2010, 879 Rn. 3; Beschluss vom 31. Mai 2010 – II ZR 105/09, ZIP 2010, 1898 Rn. 4; Urteil vom 8. Februar 2011 – II ZR 206/08, ZIP 2011, 637 Rn. 10 a.E.; ebenso BGH, Urteil vom 10. Juli 2015 – V ZR 198/14, NJW 2015, 3371 Rn. 7). Die Klage kann daher auf einzelne Anfechtungsgründe mit der Folge begrenzt werden, dass nach Ablauf der Klagefrist nachgeschobene Gründe nicht mehr berücksichtigt werden können (BGH, Urteil vom 14. März 2005 – II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, 708 in Klarstellung zu BGHZ 152, 1 Rn. 17; Beschluss vom 7. Dezember 2009 – II ZR 63/08, ZIP 2010, 879 Rn. 3; Beschluss vom 31. Mai 2010 – II ZR 105/09, ZIP 2010, 1898 Rn. 4; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 13 mwN).

Der Wechsel der Klagebegründung in zweiter Instanz war nicht verspätet. Anders als beim Nachschieben von Anfechtungsgründen, deren Geltendmachung entsprechend § 246 Abs. 1 AktG fristgebunden ist (BGH, Urteil vom 14. März 2005 – II ZR 153/03, ZIP 2005, 706, 708), können Nichtigkeitsgründe grundsätzlich fristungebunden geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1960 – II ZR 89/58, BGHZ 32, 318, 324; Urteil vom 26. September 1994 – II ZR 236/93, ZIP 1994, 1857, 1858; Urteil vom 8. Februar 2011 – II ZR 206/08, ZIP 2011, 637 Rn. 12; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 13). Dem steht § 10 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten nicht entgegen, wonach die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses nur innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat nach Erhalt des Protokolls gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden kann und nach Anlauf der Frist ein etwaiger Mangel als geheilt gilt. Eine statutarische Frist für die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen wird zu Recht für unzulässig gehalten. Die gesetzlichen Vorschriften über die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen sind zwingend und können durch die Satzung nicht abgeändert, insbesondere kann die Geltendmachung der NichtigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Nichtigkeit
nicht eingeschränkt werden. Eine Einschränkung in diesem Sinne würde es bedeuten, wenn die Nichtigkeit nur innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat geltend gemacht werden könnte (vgl. Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 47 Rn. 91; Rensen in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 104; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., Anh. § 47 Rn. 29; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 254; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 299; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 146).

(b) Die Klageänderung war zulässig, weil die erstmals in zweiter Instanz aufgestellte Behauptung, die Beklagte habe bei Fassung des Einziehungsbeschlusses nicht über das zur Zahlung der geschuldeten Abfindung notwendige freie Vermögen verfügt, nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig geblieben ist (§ 138 Abs. 2 und 3, § 314 ZPO).

Nach § 533 Nr. 2 ZPO ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Inwieweit dies bei neuem Vorbringen der Fall ist, bestimmt sich nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO. Ungeachtet des § 531 ZPO ist neues unstreitiges Vorbringen stets zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141; Beschluss vom 23. Juni 2008 – GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; Beschluss vom 8. Mai 2018 – XI ZR 538/17, NJW 2018, 2269 Rn. 25; Urteil vom 27. Oktober 2020 – II ZR 355/18, ZIP 2020, 2453 Rn. 28).

Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist es unstreitig, dass die Beklagte bei Fassung des Einziehungsbeschlusses nicht über das zur Zahlung der geschuldeten Abfindung notwendige freie Vermögen verfügte. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Grundsätzlich liefert der Tatbestand des Urteils Beweis für das Parteivorbringen, § 314 Satz 1 ZPO. Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Einziehung vom 10. Oktober 2014 ausgeführt, der Kläger habe sich nach Erörterung seitens des Vorsitzenden und des Berichterstatters in der mündlichen Verhandlung nicht nur das allgemeine Vorbringen der Beklagten zu einer Überschuldung ausdrücklich hilfsweise zu Eigen gemacht, sondern darüber hinaus gestützt auf dieses Vorbringen behauptet, die Beklagte habe bei Fassung des Einziehungsbeschlusses nicht über das zur Zahlung der geschuldeten Abfindung notwendige freie Vermögen verfügt. Weder sei die Beklagte diesem Vorbringen unter der gebotenen konkreten Darlegung ihrer Vermögensverhältnisse entgegengetreten, noch habe die Beklagte insofern die Gewährung eines Schriftsatznachlasses oder eine Vertagung zwecks Ergänzung ihres Vorbringens beantragt. Das Berufungsgericht hat weiter, von der Revision unbeanstandet, ausgeführt, das Vorbringen des Klägers sei allgemein gehalten. Deshalb sei es so zu verstehen, dass der Kläger nicht lediglich das Fehlen des notwendigen freien Vermögens am 10. Oktober 2014, sondern auch am 25. August 2015 bzw. zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten der Abfindung behauptet habe. Danach habe es der Beklagten auch in diesem Zusammenhang oblegen, ihre Vermögensverhältnisse und das Vorhandensein hinreichenden freien Vermögens zu dem maßgebenden Zeitpunkt konkret darzulegen.

Nach diesem, mit der Wirkung des § 314 ZPO festgestellten mündlichen Parteivorbringen, ist der vom Kläger behauptete Nichtigkeitsgrund unstreitig, da die Beklagte den Vortrag des Klägers nicht substantiiert bestritten hat (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO). Die Beklagte war zur substantiierten Darlegung verpflichtet. Der Kläger konnte die maßgeblichen Tatsachen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 25. August 2015 nicht kennen und hatte auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung, weil er nach Aufforderung seiner Mitgesellschafter vom 10. Juli 2014 bereits am Tag darauf die Räume der Beklagten verlassen hatte. Die Beklagte kannte alle wesentlichen Tatsachen und es war ihr unschwer möglich und zumutbar, nähere Angaben zu ihrer handelsbilanziellen Situation zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1990 – II ZR 159/89, NJW 1990, 3151, 3152; Beschluss vom 25. März 2014 – VI ZR 271/13, NJW-RR 2014, 830 Rn. 7; Urteil vom 18. Januar 2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 30; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 37). Die Tatbestandswirkung i.S.v. § 314 ZPO kann nicht außerhalb eines Tatbestandsberichtigungsverfahrens (§ 320 ZPO) in Zweifel gezogen werden (BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 – II ZR 334/04, NZG 2007, 428 Rn. 11 mwN; Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 16 – MPS; Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12 – Satan der Rache; Beschluss vom 2. Dezember 2015 – VII ZB 48/13, NJW-RR 2016, 396 Rn. 14). Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Feststellung des beiderseitigen Parteivortrags an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, sind diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend, §§ 314, 559 ZPO, und der Senat hat sie seiner Beurteilung zugrunde zu legen.

Keinen Erfolg hat die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die richterliche Hinweispflicht verletzt. Ein Rechtsmittelführer, der die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO geltend macht, muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte, und wie er weiter vorgegangen wäre (BGH, Beschluss vom 11. Februar 2003 – XI ZR 153/02, NJW-RR 2003, 1003, 1004; Beschluss vom 18. Mai 2011 – IV ZB 6/10, juris, Rn. 12; Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 243/16, NJW-RR 2018, 1003 Rn. 13 – Gewohnt gute Qualität). Die Behauptung der Revision, die Beklagte hätte ihre Bilanz vorgelegt und dargelegt, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers kleiner gewesen wäre als das verfügbare Eigenkapital, stellt lediglich die Rechtsverteidigung ihrer äußeren Form nach dar, ohne diese inhaltlich mit Vortrag zu füllen. Dieses Vorbringen der Revision lässt keine Rückschlüsse auf die handelsbilanzielle Situation der Beklagten zu, die zur Bestimmung des freien Vermögens maßgebend ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 17 mwN; Urteil vom 26. Juni 2018 – II ZR 65/16, ZIP 2018, 1540 Rn. 15).

(c) Unabhängig davon ist die Zulassung einer in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung durch das Berufungsgericht nach § 533 ZPO mit der Revision nicht anfechtbar (BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 22; Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 Rn. 71; Urteil vom 17. Oktober 2012 – XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 11). Dabei kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht erkannt hat, dass eine Klageänderung vorliegt. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitgegenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Berufungsgericht eine Klageänderung zugelassen und hierüber sachlich entschieden hat. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, ob das Berufungsgericht zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat. In beiden Fällen würde eine revisionsrechtliche Überprüfung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts möglicherweise die Grundlage entziehen, ohne dass hierfür noch ein Bedürfnis besteht. Nichts anderes gilt, wenn das Berufungsgericht eine Klageänderung gar nicht erkannt und über den geänderten Streitgegenstand sachlich entschieden hat.

b) Ohne Erfolg bleibt die Revision auch, soweit das Berufungsgericht festgestellt hat, dass der zum Tagesordnungspunkt 13 anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 14. März 2016 gefasste Beschluss mit dem Inhalt, „der Geschäftsanteil von Herrn    R.      ist damit (erneut) eingezogen“, nichtig ist (Urteilsformel IV. 1.). Der Kläger ist zur Erhebung der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die erneute Einziehung befugt, obwohl er im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 14. März 2016 nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war (vgl. II. 1. a) aa)). Der Einziehungsbeschluss ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG wegen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 Satz 1, § 34 Abs. 3 GmbHG nichtig (vgl. II. 1. a) ee)).

c) Die Revision wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 1 mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 10. Oktober 2014 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen wirksam bestätigt“, für nichtig erklärt hat (Urteilsformel IV. 2. a)), soweit es den Einziehungsbeschluss vom 10. Oktober 2014 (Tagesordnungspunkt 3) betrifft. Die Nichtigkeit dieses Einziehungsbeschlusses ist rechtskräftig festgestellt. Ein nichtiger Beschluss kann nicht bestätigt werden. Der Bestätigungsbeschluss ist gleichfalls nichtig.

aa) Der Kläger ist zur Erhebung der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über die Bestätigung der Einziehung befugt, obwohl er im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 14. März 2016 nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war (vgl. II. 1. a) aa)).

bb) Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. Oktober 2014 über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers festgestellt (Urteilsformel I. 1.). Da die Revision gegen das Berufungsurteil insoweit nicht zugelassen wurde, steht die Nichtigkeit rechtskräftig fest (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 8; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 10). Ein nichtiger Beschluss kann nicht bestätigt werden. Wie schon der Wortlaut von § 244 Satz 1 AktG zeigt, können nur anfechtbare Beschlüsse bestätigt werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206 Rn. 8 f.; Urteil vom 20. September 2004 – II ZR 288/02, BGHZ 160, 253 Rn. 13; Urteil vom 12. Dezember 2005 – II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 Rn. 16; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 27). Insbesondere nach § 241 Nr. 3 AktG nichtige Beschlüsse sind der Bestätigung nicht zugänglich (BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – II ZR 30/11, ZIP 2012, 1753 Rn. 10). Die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses vom 10. Oktober 2014 führt zur Nichtigkeit des Bestätigungsbeschlusses, weil dem Bestätigungsbeschluss der materiell-rechtliche Mangel des Ausgangsbeschlusses ebenfalls anhaftet (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – II ZR 30/11, ZIP 2012, 1753 Rn. 10 mwN).

d) Aus denselben Gründen hat die Revision keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die weiteren die Einziehung betreffenden Bestätigungsbeschlüsse für nichtig erklärt hat, nämlich den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 2 (Urteilsformel IV. 2. b)) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 25. August 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen wirksam bestätigt“, soweit es den Einziehungsbeschluss vom 25. August 2015 (Tagesordnungspunkt 3) betrifft, den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 2 (Urteilsformel VII. 1.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 10. Oktober 2014 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen erneut wirksam bestätigt“, soweit es den Einziehungsbeschluss vom 10. Oktober 2014 (Tagesordnungspunkt 3) betrifft, den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 3 (Urteilsformel VII. 2.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 25. August 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen erneut wirksam bestätigt“, soweit es den Einziehungsbeschluss vom 25. August 2015 (Tagesordnungspunkt 3) betrifft, den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 4 (Urteilsformel VII. 3.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 14. März 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 und 2 sowie 11 bis 14 sind einstimmig bestätigt“, womit tatsächlich die Gesellschafterbeschlüsse vom 14. März 2016 gemeint sind, soweit die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers betroffen ist und den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 5 (Urteilsformel VII. 4.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 19. April 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 und 2 sowie 11 bis 14 sind einstimmig bestätigt“, womit tatsächlich die Gesellschafterbeschlüsse vom 19. April 2016 gemeint sind, soweit die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers betroffen ist. Die Bestätigungsbeschlüsse sind jeweils nichtig. Der Urteilsausspruch des Berufungsurteils, mit dem die Bestätigungsbeschlüsse für nichtig erklärt wurden, war insoweit klarstellend zu ändern.

2. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Beschlüsse über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers, über die Ermächtigung zur Verfolgung von Ansprüchen gegen den Kläger und die Ablehnung von Beschlussanträgen des Klägers sowie die Bestätigung dieser Beschlüsse bzw. die Bestätigung von Bestätigungsbeschlüssen für nichtig erklärt hat. Der Kläger ist zur Anfechtung der Beschlüsse der Beklagten, die in den Gesellschafterversammlungen vom 25. August 2015 und danach gefasst wurden, nicht befugt, weil er bereits vor dem 25. August 2015 nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils der Beklagten in der Gesellschafterliste eingetragen war. Durch die deshalb bestandskräftige Bestätigung der in der Versammlung vom 10. Oktober 2014 gefassten Gesellschafterbeschlüsse sind auch diese der Anfechtung entzogen. Da dem Kläger die Anfechtungsbefugnis fehlt, fehlt ihm auch die materielle Berechtigung zur Geltendmachung von auf positive Beschlussfeststellung gerichteten Klageanträgen, so dass die Revision gegen die Stattgabe dieser Anträge durch das Berufungsgericht ebenfalls Erfolg hat.

a) Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 1 mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 10. Oktober 2014 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen wirksam bestätigt“ für nichtig erklärt hat, soweit der Beschluss nicht die Bestätigung der Entscheidung über die Abberufung des Klägers (Tagesordnungspunkt 1) zum Gegenstand hat (Urteilsformel IV. 2. a)), und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils.

Die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage ist unbegründet, weil ihm die Anfechtungsbefugnis als materiell-rechtliche Voraussetzung der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204 Rn. 15; Beschluss vom 11. Juni 2007 – II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Rn. 6; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 9; Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Rn. 23 – Wertpapierdarlehen; Beschluss vom 17. Juli 2012 – II ZR 216/10, ZIP 2013, 117 Rn. 7). Der Kläger ist ungeachtet seiner materiell-rechtlichen Gesellschafterstellung, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, zur Erhebung der Anfechtungsklage nicht befugt, weil er im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war. Der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses durch einen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils eingetragenen Gesellschafters einer GmbH steht grundsätzlich die negative Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entgegen.

aa) Zur Erhebung der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage ist grundsätzlich nur der in der Gesellschafterliste eingetragene Inhaber eines Geschäftsanteils befugt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1968 – II ZR 181/66, NJW 1969, 133 zu § 16 GmbHG aF; Wiegand-Schneider in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdbGesR VII, 6. Aufl., § 39 Rn. 30, 38; Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 245 AktG Rn. 20, § 249 AktG Rn. 6; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 18; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 47 Rn. 75; Rensen in Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 85; Teichmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., Anh. § 47 Rn. 57; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 47 Rn. 70; Ganzer in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 47 Rn. 45; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 390; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 243; Raiser/Schäfer in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 155).

§ 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entfaltet eine negative Legitimationswirkung zu Lasten des nach der Einziehung seines Geschäftsanteils nicht mehr in die Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters. Der Gesellschafter kann ab dem Zeitpunkt der Aufnahme einer ihn nicht mehr aufführenden Gesellschafterliste zum Handelsregister seine mitgliedschaftlichen Rechte nicht länger ausüben (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 35; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 14). Die Anfechtungsbefugnis ist ein aus der Mitgliedschaft unmittelbar folgendes Verwaltungsrecht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267; Urteil vom 24. April 2006 – II ZR 30/05, BGHZ 167, 204 Rn. 14; Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 15). Die negative Legitimationswirkung erfasst daher auch die Anfechtungsbefugnis (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 – II ZR 234/18, juris; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41 mwN; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 35).

Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. Oktober 2014 über die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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des Klägers festgestellt (Urteilsformel I. 1.). Da die Revision gegen das Berufungsurteil insoweit nicht zugelassen wurde, steht die Nichtigkeit rechtskräftig fest (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 8; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 10). Die nach der Streichung des Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ausgehende negative Legitimationswirkung gilt indes ungeachtet der Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 35; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 14).

bb) Die negative Legitimationswirkung gilt nicht uneingeschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Gesellschaft nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sich auf die formelle Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 42). Für eine solche Beschränkung der Beklagten sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Überdies bejaht der Senat die Anfechtungsbefugnis des Gesellschafters einer GmbH gegen die Einziehung seines Geschäftsanteils, auch wenn er im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einziehung nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste eingetragen ist, um effektiven Rechtsschutz im Hinblick auf den bei Entzug der Mitgliedschaft gegebenen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG zu gewährleisten. Diese Rechtsprechung ist auf die streitgegenständliche Beschlussanfechtung nicht übertragbar, weil die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers dessen Mitgliedschaft ebenso wenig verletzt wie die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen ihn.

(1) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass dem Gesellschafter die Anfechtungsbefugnis für die Klage gegen seinen Ausschluss oder die Einziehung seines Geschäftsanteils trotz sofortiger Wirksamkeit erhalten bleibt, um der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 35). Deshalb hängt die Rechtsschutzmöglichkeit auch nicht von der Eintragung des materiell berechtigten, von einem Einziehungsbeschluss betroffenen Gesellschafters als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste ab (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2019 – II ZR 234/18, juris; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 35). Um den Gesellschafter nicht rechtlos gegen die Einziehung zu stellen, ist seine Mitgliedschaft in der beklagten Gesellschaft, deren Erhaltung letztlich das Ziel der Klage ist, für diese Klage als fortbestehend anzusehen (BGH, Urteil vom 19. September 1977 – II ZR 11/76, NJW 1977, 2316; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 7 ff. zur AG; Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 24). Denn der Entzug der Mitgliedschaft greift in das Grundrecht des Gesellschafters aus Art. 14 Abs. 1 GG ein. Damit ein solcher Eingriff einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält, muss mit ihm ein legitimer Zweck verfolgt werden. Zudem ist sicherzustellen, dass der Gesellschafter vollen Wertersatz für den Verlust seiner Mitgliedschaft erhält, und schließlich ist effektiver Rechtsschutz gegen den Ausschluss oder die Einziehung zu gewährleisten (vgl. BVerfG, ZIP 2010, 571, 574 zur AG).47

(2) Die Beschlüsse über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags und über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger verletzen sein Anteilseigentum nicht, so dass es nicht verfassungsrechtlich geboten ist, ihm entgegen der negativen Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG die Anfechtungsbefugnis zu erhalten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs fällt das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum unter den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG (BGH, Urteil vom 22. Januar 2013 – II ZR 80/10, ZIP 2013, 263 Rn. 16 mwN). Dies gilt in gleicher Weise für den Geschäftsanteil des Gesellschafters einer GmbH (Lieder/Becker, GmbHR 2019, 505, 506; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., § 14 Rn. 2; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., § 14 Rn. 20; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 14 Rn. 1; MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, 3. Aufl., § 14 Rn. 53; Raiser in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 14 Rn. 22). Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie umfasst die Substanz des Anteilseigentums in seiner mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Ausgestaltung. Er ist beispielsweise betroffen bei einem Ausschluss des Aktionärs (BGH, Urteil vom 22. Januar 2013 – II ZR 80/10, ZIP 2013, 263 Rn. 16 mwN) oder bei dem Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters oder der Einziehung seines Geschäftsanteils (BGH, Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 41; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 35). Die Anstellung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten und die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Kläger berühren die Substanz seines Anteilseigentums in seiner mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Ausgestaltung nicht.

Die Anfechtungsbefugnis ist auch nicht erforderlich, um dem Kläger Rechtsschutz gegen eine Beeinträchtigung seiner nicht unmittelbar die Mitgliedschaft betreffenden Vermögensrechte zu gewährleisten. Durch die wegen fehlender Anfechtungsbefugnis eintretende Bestandskraft der Beschlüsse über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags und über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen ist der Kläger weder an der Verfolgung seiner Vergütungsansprüche noch an der Verteidigung gegen die von der Gesellschaft erhobenen Ansprüche gehindert.

cc) Der Kläger ist auch nicht anfechtungsbefugt, wenn die Beklagte durch die Ladung zur Gesellschafterversammlung und die vorsorgliche Beteiligung des Klägers an der Abstimmung diesen ungeachtet der negativen Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG weiter als Gesellschafter behandelt hat.

(1) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die negative Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG infolge des Streichens in der Gesellschafterliste nur bedeutet, dass die Gesellschaft dem Gesellschafter keine Mitgliedschaftsrechte gewähren muss, oder ob sie ihn nicht mehr als Gesellschafter behandeln darf (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 15). Zu § 16 GmbHG aF hat der Senat allerdings die Auffassung, die Norm diene nur dem Schutz der Gesellschaft, der es überlassen bleiben müsse, ob sie sich auf die Vorschrift berufen wolle, abgelehnt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1968 – II ZR 181/66, NJW 1969, 133).

Jedenfalls bei der Willensbildung in der Gesellschafterversammlung ist die GmbH durch den Normzweck des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gehindert, einen nicht als Inhaber eines Geschäftsanteils Eingetragenen wie einen Gesellschafter zu behandeln, weshalb aus einer solchen gesetzwidrigen Beteiligung auch keine Anfechtungsbefugnis des nicht als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste Eingetragenen hergeleitet werden kann. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft Zweifel hat, ob der nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils Eingetragene materiell Inhaber des Geschäftsanteils ist. Die Regelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG soll zum einen zur Missbrauchs- und Geldwäschebekämpfung Transparenz über die Anteilseigner bewirken und damit Vermögensverschiebungen mit kriminellem Hintergrund auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage verhindern. Zum anderen dient sie der Rechtssicherheit und -klarheit, indem innerhalb der Gesellschaft eindeutige Verhältnisse geschaffen werden, wer im Verhältnis zur Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2015 – II ZB 17/14, ZIP 2015, 732 Rn. 20; Beschluss vom 26. Juni 2018 – II ZB 12/16, ZIP 2018, 1591 Rn. 21; Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17, BGHZ 220, 207 Rn. 35, 41; Urteil vom 10. November 2020 – II ZR 211/19, ZIP 2020, 2513 Rn. 25; BT-Drucks. 16/6140 S. 37; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, BT-Drucks. 18/11555, S. 173). Dieser Gesetzeszweck verbietet es der Gesellschaft, einem nicht in der Gesellschafterliste Eingetragenen in der Gesellschafterversammlung eine Gesellschafterstellung einzuräumen und so unter Umständen für längere Zeit neben der rechtssicheren und nach außen erkennbaren Gesellschafterzusammensetzung eine zweite, jedenfalls nach außen verborgene Gesellschafterzusammensetzung zu etablieren, die die Geschicke der Gesellschaft lenkt.

(2) Davon abgesehen hat die Beklagte den Kläger in der Gesellschafterversammlung vom 14. März 2016 nicht als Gesellschafter behandelt. Die Beteiligung des Klägers an der Versammlung kann nicht als Anerkennung seiner Gesellschafterstellung gewertet werden. Die Gesellschafter B.     und E.    gingen ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung davon aus, dass sie zusammen 100 % der Geschäftsanteile hielten. Zudem wurde zu Beginn der Versammlung die Teilnahme des Klägers beanstandet, da dieser nicht in der Gesellschafterliste aufgeführt sei.

dd) Soweit das Berufungsurteil danach aufzuheben ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es die Bestätigung des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 2 vom 10. Oktober 2014 über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers betrifft, und die Klage insgesamt abzuweisen. Soweit es den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 vom 10. Oktober 2014 über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

b) Die Revision hat ebenfalls Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtigerklärung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. Oktober 2014 zu Tagesordnungspunkt 2, die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger betreffend (Urteilsformel I. 2. a)) und zu Tagesordnungspunkt 4, die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ersatz- und Vertragsstrafenansprüchen gegen den Kläger betreffend (Urteilsformel I. 2. b)) richtet, und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die Anfechtung kann nicht mehr geltend gemacht werden, weil die Bestätigung dieser Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung vom 14. März 2016 mit der Senatsentscheidung bestandskräftig wird, da die vom Kläger insoweit erhobene Anfechtungsklage wegen fehlender Anfechtungsbefugnis zurückgewiesen werden muss.

aa) Die Anfechtung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung einer GmbH kann analog § 244 Satz 1 AktG nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafterversammlung den anfechtbaren Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt hat und dieser Beschluss nicht fristgerecht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist (Hüffer, ZGR 2012, 730, 736; Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 244 AktG Rn. 1; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 47 Rn. 16; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., Anh. § 47 Rn. 131; Teichmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 5. Aufl., Anh. § 47 Rn. 56; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 47 Rn. 61; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 372; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 214; Raiser/Schäfer in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 146; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 121; vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1974 – II ZR 76/72, WM 1974, 392, 393). Mit der Bestandskraft des Bestätigungsbeschlusses entfällt die – tatsächliche oder behauptete – Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses. Eine wirksame Bestätigung hat materiell-rechtliche Wirkung, indem sie die gegen den Erstbeschluss gerichtete Anfechtungsklage unbegründet macht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210; Urteil vom 12. Dezember 2005 – II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 Rn. 22; Beschluss vom 17. Juli 2006 – II ZR 189/02, juris Rn. 3; Urteil vom 19. Februar 2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 11). Steht die Anfechtung der Bestätigung gleichzeitig mit der Anfechtung des Ausgangsbeschlusses zur Entscheidung, ist regelmäßig vorrangig über die Anfechtung der Bestätigung zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 2010 – II ZR 24/10, AG 2010, 709 Rn. 1; Beschluss vom1. Februar 2010 – II ZR 262/08, juris Rn. 1; Goette, DStR 2005, 603, 606; Hüffer, ZGR 2012, 730, 745 f.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 167; Heidel/Heidel, AktG, 5. Aufl., § 244 Rn. 12; Hölters/Englisch, AktG, 3. Aufl., § 244 Rn. 15; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 244 Rn. 17; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 244 Rn. 21).

bb) Es steht der Wirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses nicht entgegen, dass er nach Streichung des Klägers aus der Gesellschafterliste der Beklagten gefasst wurde und dieser ihn deshalb mangels Anfechtungsbefugnis nicht mehr erfolgreich angreifen kann. Eine Beteiligung des ausgeschiedenen Gesellschafters bei der Beschlussfassung ist nicht erforderlich. Der Bestätigungsbeschluss muss nicht von denselben Gesellschaftern gefasst werden, die den Ausgangsbeschluss gefasst haben, sondern ist von der Gesellschafterversammlung in der jeweiligen Zusammensetzung zu fassen (vgl. zur Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 22).

cc) Es ist ohne Belang, ob das Berufungsgericht zu Recht Inhaltsmängel der Beschlüsse vom 10. Oktober 2014 bejaht hat und die Bestätigungsbeschlüsse denselben Mangel aufweisen. Zwar kann ein Beschluss, der an einem Inhaltsmangel leidet, der diesem unabhängig von Art und Weise seines Zustandekommens anhaften und sich deshalb zwangsläufig auf den (bestätigenden) Zweitbeschluss übertragen würde, nicht wirksam bestätigt werden. Denn Voraussetzung für die Bestätigungswirkung nach § 244 Satz 1 AktG (entsprechend) ist, dass der Bestätigungsbeschluss die behaupteten oder tatsächlich bestehenden Mängel des Ursprungsbeschlusses beseitigt und seinerseits nicht an Mängeln leidet (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, 210; Urteil vom 12. Dezember 2005 – II ZR 253/03, ZIP 2006, 227 Rn. 12 f.; Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 25; Beschluss vom 21. Juli 2008 – II ZR 1/07, ZIP 2009, 913 Rn. 10; Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 23, 27). Ein bestandskräftig gewordener Bestätigungsbeschluss entfaltet aber Heilungswirkung, selbst wenn er am selben inhaltlichen Mangel wie der Ausgangsbeschluss leidet. Der Bestätigungsbeschluss kann ungeachtet eines Inhaltsmangels bestandskräftig werden. Wie bei jedem Gesellschafterbeschluss wirkt sich der Inhaltsmangel beim Bestätigungsbeschluss nur in dem Umfang aus, in dem die materiellen Anfechtungsgründe innerhalb der Anfechtungsfrist im Wege der Anfechtungsklage gerügt werden. Soweit dies unterbleibt, können somit auch materielle Fehler geheilt werden. Der Wortlaut von § 244 Satz 1 AktG ist zudem klar und es entspricht dem Zweck der Bestätigung, etwaige Zweifel auszuräumen (vgl. Butzke, Festschrift Stilz, 2014, S. 83, 86; Hüffer, ZGR 2012, 730, 738; Kocher, NZG 2006, 1, 2; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., Anh. § 47 Rn. 132; Römermann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 373; Raiser/Schäfer in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 47 Rn. 152; Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 244 AktG Rn. 7; Horcher/Wilk in Born/Ghassemi-Tabar/Gehle, MünchHdbGesR VII, 6. Aufl., § 29 Rn. 176; Grigoleit/Ehmann, AktG, 2. Aufl., § 244 Rn. 8; BeckOGK AktG/Drescher, Stand: 19.10.2020, § 244 Rn. 24, 27; Heidel/Heidel, AktG, 5. Aufl., § 244 Rn. 12; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 244 Rn. 14 mwN; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 244 Rn. 10; Noack/Zetzsche in KK-AktG, 3. Aufl., § 244 Rn. 54; GroßkommAktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 244 Rn. 9). Dabei macht es keinen Unterschied, aus welchem Grund der Bestätigungsbeschluss bestandskräftig wird, so dass die Heilungswirkung auch eintritt, wenn die Klage gegen den Bestätigungsbeschluss wegen fehlender Anfechtungsbefugnis zurückzuweisen ist.

dd) Die Klage kann insoweit nicht in eine allgemeine Feststellungsklage umgedeutet werden, da mit dieser nur die Nichtigkeit der Beschlüsse geltend gemacht werden könnte und nicht deren Anfechtbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1966 – II ZR 80/65, WM 1966, 614; Urteil vom 15. Juni 1992 – II ZR 173/91, ZIP 1992, 1391, 1392 f.; Urteil vom 11. Februar 2008 – II ZR 187/06, ZIP 2008, 757 Rn. 34; Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 11; Urteil vom 2. Juli 2019 – II ZR 406/17, BGHZ 222, 323 Rn. 58). Nichtigkeitsgründe (i.S.d. § 241 AktG) macht die Revisionserwiderung keine geltend.

ee) Soweit das Berufungsurteil danach aufzuheben ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. Oktober 2014 zu Tagesordnungspunkt 2 betrifft, und die Klage insgesamt abzuweisen. Soweit es den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

c) Wegen Fehlens der Anfechtungsbefugnis hat die Revision hinsichtlich weiterer Gesellschafterbeschlüsse in dem im Folgenden dargestellten Umfang ebenfalls Erfolg und führt jeweils zur Aufhebung des Berufungsurteils. Auch insoweit kann der Senat, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, jeweils selbst wie folgt entscheiden.

aa) Soweit sie sich gegen die Nichtigerklärung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. August 2015 zu Tagesordnungspunkt 2 über eine außerordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags mit dem Kläger aus wichtigem Grund (Urteilsformel II. 2. a)) und zu Tagesordnungspunkt 4 über die Geltendmachung von Unterlassungs-, Schadensersatz- und Vertragsstrafenansprüchen gegen den Kläger (Urteilsformel II. 2. b)) richtet.

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. August 2015 zu Tagesordnungspunkt 2 betrifft, und die Klage abzuweisen. Soweit es den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

bb) Soweit das Berufungsgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 2 mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 25. August 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen wirksam bestätigt“, für nichtig erklärt hat, soweit der Beschluss weder die Bestätigung der Entscheidung über die Abberufung des Klägers (Tagesordnungspunkt 1) noch die Bestätigung der am 25. August 2015 getroffenen Entscheidung über die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten zum Gegenstand hat (Urteilsformel IV. 2. b)).

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es die Bestätigung des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 2 vom 25. August 2015 über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers betrifft, und die Klage abzuweisen. Soweit es den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 vom 25. August 2015 über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

cc) Soweit das Berufungsgericht die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 12(Urteilsformel IV. 2. k)) mit dem Inhalt „der Geschäftsführervertrag von Herrn    R.      ist damit (erneut) außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt“ und zu Tagesordnungspunkt 14 (Urteilsformel IV. 2. l)) mit dem Inhalt, der Antrag betreffend die „erneute Geltendmachung von Unterlassungs-, Schadensersatz- und Vertragsstrafenansprüchen gegenüber    R.       aus allen denkbaren rechtlichen Erwägungen“ wird „angenommen“ für nichtig erklärt hat.

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 12 betrifft, und die Klage abzuweisen. Soweit es den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 14 betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

dd) Soweit das Berufungsgericht die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 19. April 2016 zu Tagesordnungspunkt 1, 2 und 3 für nichtig erklärt hat, mit denen Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom 10. Oktober 2014, vom 25. August 2015 und vom 14. März 2015 (gemeint 2016) bestätigt wurden (Urteilsformel VI. 1., 2. und 3.), wobei dies nach Rücknahme der Berufung der Beklagten jeweils nur die über das landgerichtliche Urteil hinausgehende Stattgabe der Anfechtungsklage auf die Berufung des Klägers hin betrifft. Insoweit ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

ee) Soweit das Berufungsgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 2 (Urteilsformel VII. 1.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 10. Oktober 2014 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen erneut wirksam bestätigt“, für nichtig erklärt hat, soweit der Beschluss nicht die Bestätigung der Entscheidung über die Abberufung des Klägers (Tagesordnungspunkt 1) zum Gegenstand hat.

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es die Bestätigung des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 2 vom 10. Oktober 2014 über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers betrifft, und die Klage insgesamt abzuweisen. Soweit es den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 vom 10. Oktober 2014 über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

ff) Soweit das Berufungsgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 3 (Urteilsformel VII. 2.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 25. August 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 4 sind mit 2:1 Stimmen erneut wirksam bestätigt“, für nichtig erklärt hat, soweit der Beschluss weder die Bestätigung der Entscheidung über die Abberufung des Klägers (Tagesordnungspunkt 1) noch die Bestätigung der am 25. August 2015 getroffenen Entscheidung über die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags zwischen dem Kläger und der Beklagten zum Gegenstand hat.

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es die Bestätigung des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 2 vom 25. August 2015 über die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers betrifft, und die Klage abzuweisen. Soweit es den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 vom 25. August 2015 über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

gg) Soweit das Berufungsgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 4 (Urteilsformel VII. 3.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 14. März 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 und 2 sowie 11 bis 14 sind einstimmig bestätigt“, womit tatsächlich die Gesellschafterbeschlüsse vom 14. März 2016 gemeint sind, für nichtig erklärt hat, soweit der Beschluss weder die Bestätigung der Entscheidung über die Abberufung des Klägers noch die Bestätigung der am 25. August 2015 getroffenen Entscheidung über die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zum Gegenstand hat.

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es die Bestätigung von BeschlüssenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Bestätigung von Beschlüssen
, die die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers zum Gegenstand haben, betrifft, und die Klage abzuweisen. Soweit es Beschlüsse über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betrifft, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

hh) Soweit das Berufungsgericht den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. Mai 2016 zu Tagesordnungspunkt 5 (Urteilsformel VII. 4.) mit dem Inhalt „die Gesellschafterbeschlüsse vom 19. April 2015 zu den Tagesordnungspunkten 1 und 2 sowie 11 bis 14 sind einstimmig bestätigt“, womit tatsächlich die Gesellschafterbeschlüsse vom 19. April 2016 gemeint sind, für nichtig erklärt hat, soweit der Beschluss weder die Bestätigung der Entscheidung über die Abberufung des Klägers noch die Bestätigung der am 25. August 2015 getroffenen Entscheidung über die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zum Gegenstand hat.

Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit es die Bestätigung von BeschlüssenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Bestätigung von Beschlüssen
, die die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers zum Gegenstand haben, betrifft, und die Klage abzuweisen. Soweit es Beschlüsse über die Ermächtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Kläger betrifft ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers wiederherzustellen.

3. Die Revision hat schließlich Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. März 2016 zu Tagesordnungspunkt 3 (Ablehnung des Antrags auf Abberufung von Frau B.    als Geschäftsführerin), zu Tagesordnungspunkt 4 (Ablehnung des Antrags auf Abberufung von Herrn E.    als Geschäftsführer), zu Tagesordnungspunkt 5 (Ablehnung des Antrags auf Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags von Frau B.     ), zu Tagesordnungspunkt 6 (Ablehnung des Antrags auf Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags von Herrn E.   ), zu Tagesordnungspunkt 7 (Ablehnung des Antrags auf Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
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Geschäftsanteils
von Frau B.    ), zu Tagesordnungspunkt 8 (Ablehnung des Antrags auf Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
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Geschäftsanteils
von Herrn E.    ), zu Tagesordnungspunkt 9 (Ablehnung des Antrags, Schadensersatzansprüche gegen Frau B.    geltend zu machen) und zu Tagesordnungspunkt 10 (Ablehnung des Antrags, Schadensersatzansprüche gegen Herrn E.    geltend zu machen) für nichtig erklärt hat (Urteilsformel IV. 2. c) bis j)) und festgestellt hat, dass die Gesellschafterversammlung der Beklagten die zu den Tagesordnungspunkten 3, 4, 5, 6, 9 und 10 beantragten Beschlüsse gefasst hat (Urteilsformel V. 1. bis 6.).

Der Kläger ist nicht anfechtungsbefugt, weil er im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht mehr als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen war. Fehlt dem Kläger, wie vorliegend, die Anfechtungsbefugnis, weil er nicht als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste der Beklagten eingetragen ist, fehlt ihm auch die materielle Berechtigung zur Geltendmachung von auf positive Beschlussfeststellung gerichteten Klageanträgen (vgl. zu § 16 Abs. 1 GmbHG aF: BGH, Urteil vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07, ZIP 2008, 2215 Rn. 11; Beschluss vom 17. Juli 2012 – II ZR 216/10, ZIP 2013, 117 Rn. 7). Die Revision führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts durch Zurückweisung der Berufung des Klägers.

III. Zur Klarstellung hat der Senat das Berufungsurteil insgesamt neu gefasst.