Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 13. Oktober 2020 -II ZR 359/18

HGB §§ 119, 161 Abs. 2

a) Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des geschäftsführenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft ist ein relativ unentziehbares Recht.

b) Der Eingriff in ein relativ unentziehbares Recht ist rechtmäßig, wenn dies im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
geboten und für den betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung der eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist oder er dem Eingriff zugestimmt hat. Dass eine Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegt, erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. Oktober 2018 im Kostenpunkt und im Urteilsausspruch 1. a und b, 2. a und b Satz2 teilweise aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. November 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin wird in diesem Umfang zurückgewiesen.

Die kosten erster Instanz werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten tragen zu 33% die Klägerin, zu 57% die Beklagte zu 1 und zu 10% der Beklagte zu 2. Die außergerichtlichen kosten der Klägerin tragen zu 57% die Beklagte zu 1 und zu 10% der Beklagte zu 2. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 1 zu 33% und diejenigen der Beklagten zu 2 zu 53%. Die außergerichtlichen kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu 1. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst.

Die kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten tragen zu 10% die Klägerin, zu 78% die Beklagte zu 1 und zu 12% der Beklagte zu 2. Die außergerichtlichen kosten der Klägerin tragen zu 78% die Beklagte zu 1 und zu 12% der Beklagte zu 2. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 1 zu10% und diejenigen des Beklagten zu 2 zu 30%. Die außergerichtlichen kosten der Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu 1. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst.

Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Beklagten je zur Hälfte. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

Die außergerichtlichen kosten der Klägerin des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Beklagten zu je 25 %. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen kosten der Beklagten zu 1 und des Beklagten zu 2 des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu jeweils 47 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst.

Tatbestand

Die Parteien waren Gesellschafter der M.KG B. Grundstücksverwaltungs GmbH & Co., einem geschlossenen Immobilienfonds. Die Klägerin und der Beklagte zu 2 waren Kommanditisten dieser Gesellschaft. Die Beklagte zu 1 war nach § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 29. Juni 1976 persönlich haftende Gesellschafterin. Gemäß § 7 Abs. 1 war die persönlich haftende Gesellschafterin zur Vertretung und Geschäftsführung allein berechtigt und verpflichtet. Nach § 11 war die Gesellschafterversammlung zur Entscheidung auch über die Änderung des Gesellschaftsvertrags zuständig. Gemäß § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags wurden die Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen in allen Angelegenheiten – auch in solchen von besonderer Bedeutung – mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz etwas anderes vorsah.

In der Gesellschafterversammlung vom 25. August 2016 kam es zu Auseinandersetzungen zwischen Gesellschaftern und der Beklagten zu 1 im Hinblick auf einen Kooperationsvertrag mit einer Drittfirma. Der Jahresabschluss 2015 wurde nicht genehmigt und auch der Geschäftsführung keine Entlastung erteilt. Des Weiteren wurden mehrere Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags gestellt und von der Beklagten zu 1 bzw. deren Geschäftsführer als Versammlungsleiter für unwirksam erklärt, obwohl jeweils eine deutliche Mehrheit für diese Beschlüsse gestimmt hatte. Für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung waren folgende Anträge für unwirksam erklärt worden, deren Wirksamkeit festzustellen die Klägerin beantragt hat:

„§ 7des Gesellschaftsvertrags wird um folgenden Absatz 6 ergänzt:

6. Einem geschäftsführenden Gesellschafter kann durch Gesellschafterbeschluss die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ohne Angaben von Gründen mit einer Frist von zwei Monaten zum Ende des Quartals entzogen werden. Ein am Kapital beteiligter Komplementär kann die Umwandlung seiner Beteiligung in einen Kommanditanteil verlangen, wenn ihm die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen wird (TOPB.I.bb).

Hilfsweise wird der B.GmbH gemäß § 7 Abs.6 Gesellschaftsvertrag mit Wirkung zum 30. Dezember 2016 die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen, frühestens jedoch zum Zeitpunkt der Erteilung der GenehmigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Erteilung der Genehmigung
Genehmigung
durch die BaFin für die Neuordnung (TOPB.II.dd).“

Des Weiteren hat die Klägerin beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an der Anmeldung zu dem für die B. GmbH & Co. beim Amtsgericht geführten Handelsregister mitzuwirken:

„- Die B. GmbH ist nicht mehr zur Vertretung der Gesellschaft befugt;

– [Jeder persönlich haftende Gesellschafter vertritt die Gesellschaft jeweils einzeln]. Ausgenommen hiervon ist dieB. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung.“

Während des Prozesses veräußerte die Klägerin ihren Kommanditanteil.

Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat Erfolg gehabt. Mit der vom Bundesgerichtshof teilweise zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat – soweit für die Revision von Bedeutung – ausgeführt, dass der Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags, einem geschäftsführenden Gesellschafter die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von zwei Monaten zum Ende des Quartals entziehen zu können, wirksam sei. Die formelle Legitimation folge aus § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags. Auch bestünden keine Bedenken gegen die materielle Legitimation. Es sei zulässig, eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zu treffen, dass die Gesellschafterrechte durch Mehrheitsbeschluss ohne Nachweis eines wichtigen Grundes nach freiem Ermessen entzogen werden könnten. Dazu gehöre auch die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis. Unerheblich sei, ob es sich um eine Regelung handele, die von vornherein oder im Nachhinein vereinbart worden sei. Dieser Beschluss habe nicht der Zustimmung der Beklagten zu 1 bedurft. Bei der Geschäftsführungsbefugnis handele es sich nicht um ein unverzichtbares und schon deshalb unentziehbares Recht. Der Eingriff in ihre individuelle Rechtsstellung durch den etwaigen Verlust der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sei im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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geboten und der Beklagten zu 1 unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Interessen zumutbar. im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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liege es, nach dem Ermessen der Mehrheit – z.B. bei einem etwaigen Vertrauensverlust – quartalsweise einen geschäftsführenden Gesellschafter die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entziehen zu können, ohne einen unter Umständen jahrelangen Rechtsstreit um das Vorliegen eines wichtigen Grundes befürchten zu müssen. Die Frist von zwei Monaten zum Ende des Quartals, die für eine Handelsregistereintragung der Umwandlung des Geschäftsanteils in einen Kommanditanteil reiche, schütze die Beklagte zu 1 ausreichend vor einem etwaigen Haftungsrisiko.

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung, dass der Beklagten zu 1 hilfsweise mit Wirkung zum 31. Dezember2016 die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen werde, habe seine formelle Legitimation in der Änderung des Gesellschaftsvertrags. Er konkretisiere, was die Gesellschafterversammlung zuvor beschlossen habe. Die Beklagten seien aus ihrer gesell-schaftlichen Treuepflicht auch verpflichtet, an der Vollziehung der Beschlüsse mit einer Anmeldung zum für die Gesellschaft geführten Handelsregister mitzuwirken.

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer zulässigen Klage ausgegangen. Das Feststellungsinteresse ist für die Klägerin nicht deshalb entfallen, weil sie ihren Gesellschaftsanteil veräußert hat. Es liegt insoweit eine Einzelrechtsnachfolge vor, auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs § 265 ZPO analog angewandt wird, wenn zwischen den Gesellschaftern gesellschaftsvertragliche Ansprüche geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964).

2.

Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags sei wirksam, wonach einem geschäftsführenden Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss die Geschäftsführungs- nd Vertretungsbefugnis ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von zwei Monaten zum Ende des Quartals entzogen werden könne.

a) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die formelle Befugnis zur Fassung des Beschlusses hier aus § 13 Abs.1 des Gesellschaftsvertrags ergab, wonach ein Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags allein der einfachen Mehrheit unterstellt war. Nach dem Wortlaut dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag werden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung – auch in solchen von besonderer Bedeutung – mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz zwingend eine andere Mehrheit vorschreibt. Diese Ausnahmen liegen nicht vor. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine anderen Vorgaben für die erforderliche Mehrheit. Das gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip nach § 161 Abs. 2, § 119 Abs. 1 HGB steht nicht entgegen, da es dispositiv ist. Die Rüge der Beklagten, die Ermächtigungsgrundlage sei nicht bestimmt genug, greift nicht durch. Dem früheren Bestimmtheitsgrundsatz kommt für die formelle Legitimation einer Mehrheitsentscheidung keine Bedeutung mehr zu (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Rn. 14f.).

b) Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten die Geschäftsführungs- und Vertretungsberechtigung der Beklagten zu 1 kein Sonderrecht im Sinne des § 35 BGB darstellt, das grundsätzlich unentziehbar ist. Darunter fallen nämlich nur Rechtspositionen, die individuell einem Gesellschafter oder einer Gesellschaftergruppe durch die Satzung eingeräumt und zudem als unentziehbare Rechte ausgestaltet sind, nicht jedoch eine Rechtsstellung, die allgemein mit der Mitgliedschaft verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – II ZR 230/15, ZIP 2017, 281 Rn. 34).1

Die Beklagten berufen sich zu Unrecht darauf, dass die Beklagte zu 1 nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags allein zur Geschäftsführung und Vertretung berechtigt sei. In dieser Bestimmung ist die Beklagte zu 1 noch nicht einmal namentlich bezeichnet. Aber selbst die namentliche Bezeichnung der persönlich haftenden Gesellschafterin begründet kein Sonderrecht im Sinne des § 35 BGB, einzige und alleinige persönlich haftende Gesellschafterin zu sein, in das nicht ohne ihre Zustimmung eingegriffen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – II ZR 230/15, ZIP 2017, 281 Rn. 34).

Zu Unrecht berufen sich die Beklagten weiter darauf, dass es sich um eine unentziehbare Rechtsposition handele, da durch den Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis die Rechtsverhältnisse in der Gesellschaft verändert würden, weil ihr nach dem Gesellschaftsvertrag 20 Stimmen zustünden. Der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis führt nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zu einem Verlust des Stimmenanteils der Klägerin, denn 20 Stimmen stehen ihr schon deshalb zu, weil sie persönlich haftende Gesellschafterin ist (§ 13 Abs. 4 GesV).

c) Mit Erfolg rügen die Beklagten jedoch, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen ist, dass die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Beklagten zu 1 als relativ unentziehbares Recht durch Gesellschafterbeschluss entzogen werden könnte.

aa) Im Ausgangspunkt ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Beklagten zu 1 um ein relativ unentziehbares Recht handelt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 18/94, NJW 1995, 194, 195; KG, NZG 2010, 1102; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 39. Aufl., § 119 Rn. 36; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 41; Haas in Röhricht/Graf v.Westphalen/Haas, HGB, 5.Aufl., § 119 Rn. 28; Oetker/Lieder, HGB, 6. Aufl., § 119 Rn. 59; Schäfer, FS Bergmann, 2018, S. 617, 624; Neumann, ZIP 2017, 1141, 1142).

bb) Die Entziehung eines relativ unentziehbaren Rechts bedarf einer besonderen Rechtfertigung, die hier fehlt.

(1) In das relativ unentziehbare Recht zur Geschäftsführung und Vertretung wird bereits dann eingegriffen, wenn der Gesellschaftsvertrag dahingehend geändert wird, dass die Befugnis ohne weitere Voraussetzungen entzogen werden kann.

Grundsätzlich kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auch ohne wichtigen Grund durch den Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1972 – II ZR 31/70, NJW 1973, 651, 652; Urteil vom 3. November 1997 – II ZR 353/96, ZIP 1997, 2197, 2198). Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag eine vergleichbare Regelung des Entzugs der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ohne wichtigen Grund nicht vorgesehen war, sondern erst nachträglich eingeführt werden sollte. Auch wenn eine solche Regelung im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich zulässig ist, muss sie sich wegen ihrer nachträglichen Einfügung in den Gesellschaftsvertrag jedoch daran messen lassen, dass mit ihr in ein relativ unentziehbares Recht eingegriffen wird.

Zwar wird durch die Einführung der Möglichkeit zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in den Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis noch nicht entzogen. Dies geschieht erst mit einem konkreten Entzugsbeschluss (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 – II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 41).

Der Eingriff in das relativ unentziehbare Recht liegt jedoch bereits mit der Änderung des Gesellschaftsvertrags vor. Die Einführung der Möglichkeit zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ohne weitere Gründe ermöglicht es der Mehrheit, ohne weitere Voraussetzungen, insbesondere ohne die Zustimmung des Beklagten zu 1 die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen.

(2) Der Eingriff in ein relativ unentziehbares Recht ist rechtmäßig, wenn dies im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Interesse der Gesellschaft
geboten und für den betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung der eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar ist oder er dem Eingriff zugestimmt hat (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Rn. 19; Urteil vom 4. Juli 2005 – II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456 f.).

(a) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis liegt nicht vor. Sie ist weder ausdrücklich noch konkludent antizipiert mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags erklärt worden. Als Ansatzpunkt für eine solche antizipiert abgegebene Zustimmungserklärung kommt eine Regelung über die Mehrheitserfordernisse im Gesellschaftsvertrag in Betracht. Dabei ist jedoch erforderlich, dass die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Regelung hinreichend das Ausmaß und den Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung für den Gesellschafter deutlich werden lässt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn.9 f.; Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Rn. 17; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 44). An einer solchen ausdrücklichen oder hinreichend bestimmten Regelung fehlt es im Gesellschaftsvertrag, der nur allgemein sämtliche Beschlüsse unter das allgemeine Mehrheitserfordernis stellt.

(b) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Eingriff in die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Beklagten zu 1 im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
geboten und der Beklagten zu 1 unter besonderer Berücksichtigung ihrer eigenschutzwürdigen Belange zumutbar sei. Das Berufungsgericht hat allein darauf abgestellt, dass es bei einem Vertrauensverlust der Mehrheit der Gesellschafter möglich sein müsse, eine Änderung der Geschäftsführungs-und Vertretungsbefugnis herbeizuführen, ohne einen Rechtsstreit über das Vorliegen eines wichtigen Grundes dafür führen zu müssen. Das Haftungsrisiko könne die Beklagte zu 1 aufgrund der gegebenen Frist mit der Möglichkeit zur Umwandlung des Geschäftsanteils in einen Kommanditanteil begrenzen. Ihr Gewinnbeteiligungsanspruch sei grundsätzlich unberührt, weil die Beklagte zu 1 in der Gesellschaft verbleiben könne.

Das Berufungsgericht hat mit seinen Ausführungen lediglich ein Interesse der Gesellschaft an der Entziehung der Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis der Beklagten zu 1 begründet. Die Entziehung eines relativ unentziehbaren Rechts muss aus der Sicht der Gesellschaft jedoch geboten sein. Dass die Entziehung im Interesse der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
im Interesse der Gesellschaft
liegt, erfüllt diese Voraussetzung nicht, weil es nicht bedeutet, dass sie für die Gesellschaft unerlässlich bzw. notwendig und damit geboten ist. Das Interesse an dem Beschluss im Hinblick auf einen Vertrauensverlust der übrigen Gesellschafter zur geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Beklagten zu 1 genügt den Anforderungen ebenso wenig wie das Interesse der Gesellschaft, keine Prozesse über die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis führen zu müssen. Weitere Umstände, die die Entziehung als geboten erscheinen lassen, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

3.

Die hilfsweise Beschlussfassung zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Beklagten zu 1 zum 31. Dezember 2016 ist mangels wirksamer Einführung einer entsprechenden Ermächtigung im GesellschaftsvertragBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Ermächtigung
Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag
Gesellschaftsvertrag
ebenfalls unwirksam.

Deshalb können die Beklagten auch nicht verpflichtet werden, an entsprechenden Anmeldungen zum Handelsregister mitzuwirken, so dass auch insoweit die Berufung der Klägerin unbegründet ist.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb im Umfang der Anfechtung im Revisionsrechtszug teilweise aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

BGH, Urteil vom 1. Oktober 2020 – IX ZR 247/19

BGB § 202

Eine nicht formularmäßige Verjährungsvereinbarung über einen Anspruch erstreckt sich im Zweifel auch auf solche Ansprüche, die mit dem Anspruch konkurrieren oder wirtschaftlich an dessen Stelle treten, wenn nicht durch Auslegung ein gegenteiliger Wille der Parteien ermittelt wird. Dies gilt auch für den einseitigen Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede.

BGB §§ 133 C, 157 Ga

Zur Auslegung der Genussrechtsbedingungen, welche den Genussrechtsinhaber eine Kombination einer gewinnorientierten und gewinnabhängigen Verzinsung bieten.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 25. September 2019 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der P.AG, vormals F.AG (nachfolgend Schuldnerin). Deren einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied war unter anderem B.. Die Schuldnerin war zusammen mit anderen Gesellschaften der sogenannten I.-Gruppe auf dem unregulierten Kapitalmarkt tätig. Die Beklagte zeichnete bei der Schuldnerin zu einem nicht näher benannten Zeitpunkt Genussrechte. Diesen lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schuldnerin zugrunde. Die Genussrechtsbedingungen bestimmten unter anderem Folgendes:

㤠1 Begebung des Genussrechtskapitals

(1) Die [Schuldnerin] (nachfolgend Gesellschaft genannt) gibt mit Zustimmung ihrer Hauptversammlung Genussrechtskapital mit einem Gesamtbetrag von 50.000.000,00 € […] zu nachfolgenden Bedingungen. Die Genussrechte lauten auf den Inhaber.[…]

§ 3 Gewinnbeteiligung und Ausschüttung, Basisdividende

(1) Die eingezahlten Genussrechte werden vorbehaltlich des Absatz 2 jährlich mit einer Ausschüttung in Abhängigkeit des jeweiligen Nennbetrages bedient (Basisdividende). Die Basisdividende beträgt anfänglich 6%. Die Basisdividende erhöht sich […] bis auf einen Höchstbetrag von 7,4%. Darüber hinaus sind die Genussrechte quotal an bis zu 40% des Jahresergebnisses nach Basisdividende vor Steuern vom Einkommen und Ertrag beteiligt (Übergewinnbeteiligung). Die maximale Übergewinnbeteiligung beträgt 6%. Die maximale Gesamtausschüttung (Basisdividende und maximale Übergewinnbeteiligung) beträgt 12%.

(2) Durch die Ausschüttung der Basisdividende darf sich kein Jahresfehlbetrag ergeben. Reicht der Jahresüberschuss zur Zahlung nicht oder nicht vollständig aus oder muss er ganz oder teilweise gemäß §4 Abs. 2 zur Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals bzw. zur vorgeschriebenen satzungsmäßigen oder gesetzlichen Rücklagenzuführung verwendet werden, so vermindert sich der auf die jeweiligen Genussrechte entfallende Ausschüttungsbetrag entsprechend. Für nicht bediente Basisdividendenansprüche besteht ein Nachzahlungsanspruch aus den Jahresüberschüssen aus folgenden Geschäftsjahren. […]

(4) Die Ausschüttungen auf die Genussrechte für das abgelaufene Geschäftsjahr (Ende zum 31. März) sind jeweils am 30. September des folgenden Geschäftsjahres fällig. Sofern zu diesem Termin der Jahresabschluss der Gesellschaft für das vorangegangene Geschäftsjahr noch nicht endgültig festgestellt sein sollte, wird die Zahlung am ersten Bankarbeitstag nach der endgültigen Feststellung fällig.

§ 4 Teilnahme an Fehlbeträgen

(1) Weist die Gesellschaft in ihrem Jahresabschluss einen Jahresfehlbetrag aus, so nimmt das Genussrechtskapital am Verlust der Gesellschaft bis zur vollen Höhe dadurch teil, dass das Genussrechtskapital im Verhältnis zum bilanzierten Grundkapital und zu dem bilanzierten Gewinn- und Kapitalrücklagen anteilig vermindert wird, wobei der anteilige Jahresfehlbetrag zunächst auf das Genussrechtskapital und sodann auf das bilanzierte Grundkapital verrechnet wird. Die Rückzahlungsansprüche der Inhaber der Genussrechte reduzieren sich entsprechend.

(2) Werden nach einer Teilnahme des Genussrechtskapitals am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren während der Laufzeit der Genussrechte Jahresüberschüsse erzielt, so ist aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage bzw. der satzungsmäßigen Rücklage – das Genussrechtskapital bis zu dem Nennbetrag wieder zu erhöhen, bevor eine anderweitige Gewinnverwendung […] vorgenommen wird.“

Die Beklagte erhielt von der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2009/2010 am 24. September 2010 eine Basisdividende in Höhe von 967,69 € und eine Übergewinnbeteiligung in Höhe von 952,31€ (insgesamt: 1.920 €), für das Geschäftsjahr 2010/2011 am 25. August 2011 eine Basisdividende in Höhe von 983,69 € und eine Übergewinnbeteiligung in Höhe von 460,49 € (insgesamt 1.444,18 €), für das Geschäftsjahr 2011/2012 am 29. September 2012 eine Basisdividende in Höhe von 999,69 € und eine Übergewinnbeteiligung in Höhe von 613,65 € (insgesamt 1.613,34 €) und für das Geschäftsjahr 2012/2013 am 26. September 2013 eine Basisdividende in Höhe von 1.015,68 € und eine Übergewinnbeteiligung in Höhe von 904,32 € (insgesamt 1.920 €).

Die hinter der I.-Gruppe stehenden Akteure gerieten wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetrugs in den Blick der zuständigen Staatsanwaltschaft. Im Oktober 2013 kam es zu Durchsuchungen und einem dinglichen Arrest (unter anderem) in das gesamte Vermögen der Schuldnerin. Auf am 13. November 2013 beim Insolvenzgericht eingegangenen Eigenantrag wurde am 1. April 2014 über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

Im Juli 2018 wurden B. und andere Verantwortliche der I.-Gruppe nach einer vom 16. November 2015 bis zum 9. Juli 2018 dauernden Hauptverhandlung zu mehrjährigen Freiheitsstrafen wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit Kapitalanlagebetrug beziehungsweise der Beihilfe dazu verurteilt. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Der Kläger verlangt mit der Behauptung, die vertraglichen Voraussetzungen der Ausschüttung von Dividende und Übergewinnbeteiligung hätten in den maßgeblichen Jahren nicht vorgelegen, die von der Schuldnerin an die Beklagte erbrachten Ausschüttungen in Höhe von 6.897,52 € aufgrund von Schenkungsanfechtung, hilfsweise bereicherungsrechtlich, zurück. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der Kläger die Verurteilung der Beklagten erreichen.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2018 – IX ZR 232/17, NJW 2018, 2494 Rn. 9 mwN, insoweit in BGHZ 219, 98 nicht abgedruckt). Im Übrigen wäre eine Beschränkung der Zulassung auf die einzelne Rechtsfrage, wie die Genussrechtsbedingungen auszulegen sind, nicht möglich. Es handelt sich um eine Rechtsfrage, die für den gesamten Rechtsstreit entscheidungserheblich ist. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung müsste das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2011 – XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 15; vom 2. April 2020 – IX ZR 135/19, WM 2020, 841 Rn. 11).

II.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Ausschüttungen der Basisdividenden und der Übergewinnbeteiligungen an die Beklagte seien nicht nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar. Dabei hat es unterstellt, dass die Ausschüttungen ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Sie wären indes weder in Kenntnis der Nichtschuld vorgenommen worden (§ 814 BGB) noch griffe die aus § 817 Satz2 BGB folgende Kondiktionssperre. Eine unentgeltliche Leistung gemäß § 134 Abs. 1 InsO liege deshalb nicht vor.

Auf wessen Kenntnis es im Rahmen des § 814 BGB ankomme, sei noch nicht hinreichend geklärt. Aber selbst wenn auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters der Schuldnerin abgestellt werde, lägen die Voraussetzungen des § 814 BGB nicht vor. Der Vorstand hätte in seine Vorstellungen nicht nur aufnehmen müssen, dass die fraglichen Jahresabschlüsse rechtswidrig gewesen seien, sondern er hätte daraus die zumindest laienhafte rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben müssen, dass die Abschlüsse zugleich nichtig gewesen seien und aus diesem Grund keine Ausschüttungen an die Beklagte hätten vorgenommen werden dürfen. Dies sei nicht mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit feststellbar.

Der Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB sei verjährt. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Kläger bereits im Laufe des Jahres 2014 Kenntnis von dem entstandenen Anspruch gehabt habe, die vorliegende Klage sei jedoch erst am 7.Juni 2018, mithin nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist erhoben worden. Die Beklagte habe am 27. Oktober 2017 zwar rechtzeitig einen Verjährungsverzicht erklärt, dieser Verzicht sei aber auf Anfechtungsansprüche beschränkt gewesen.

III.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten rechtlicher Nachprüfung stand.

1.

Allerdings trifft die Begründung des Berufungsgerichts im Ausgangspunkt zu. Die Ausschüttungen der Dividenden und des Übergewinns sind nicht nach § 134 InsO anfechtbar, wenn die Schuldnerin diese Zahlungen ohne Rechtsgrund vorgenommen und ihr deswegen ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zugestanden hat, wenn also die Beklagte keinen Anspruch auf die Ausschüttungen gegen die Schuldnerin gehabt hat und sie einem Bereicherungsanspruch der Schuldnerin nicht § 814 BGB hat entgegenhalten können. Denn es handelt sich bei der Bezahlung einer tatsächlich nicht bestehenden Schuld im Zwei-Personen-Verhältnis nicht um eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, wenn dieser irrtümlich annimmt, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein (BGH, Urteil vom 20. April 2017 – IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 9; vom 7. September 2017 – IX ZR 224/16, NJW 2017, 3516 Rn. 18).

Unentgeltlich ist im Zwei-Personen-Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll. Auch ohne eine vertragliche Vereinbarung einer Gegenleistung fehlt es an einer für die Unentgeltlichkeit erforderlichen kompensationslosen Minderung des schuldnerischen Vermögens, wenn der Empfänger die Leistung des Schuldners auf andere Art und Weise auszugleichen hat. Leistet der Schuldner, weil er sich irrtümlich hierzu verpflichtet hält, steht ihm hinsichtlich der Leistung ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Der Empfänger ist von vornherein diesem Bereicherungsanspruch ausgesetzt. Insoweit fehlt es bei einer solchen Leistung an einem endgültigen, vom Empfänger nicht auszugleichenden, freigiebigen Vermögensverlust des Schuldners. Daher ist eine Leistung des Schuldners, wenn dieser irrtümlich annimmt, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein, nicht nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar (BGH, Urteil vom 20. April 2017,aaO Rn. 10, 12, 13 mwN; vgl. BGH, Urteil vom 7. September 2017, aaO Rn. 13, 18).

Anfechtbar ist die Leistung hingegen, wenn die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB eingreift, welche den Bereicherungsansprüchen die gerichtliche Durchsetzbarkeit nimmt und eine rechtshindernde Einwendung begründet.

Dies führt dazu, dass der Leistende, der seine Leistung aufgrund der Kondiktionssperre nicht zurückfordern kann, eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 – IX ZR 167/18, BGHZ 222, 283 Rn. 95).

Soweit der Bereicherungsanspruch aber wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB durchsetzbar ist, fehlt es bei einer solchen Leistung an einem endgültigen, vom Empfänger nicht auszugleichenden, freigiebigen Vermögensverlust des Schuldners.

2.

Soweit das Berufungsgericht einen Rückgewähranspruch gemäß §§ 143, 134 InsO verneint hat, weil die Kondiktionssperre des § 814 BGB nicht vorliege, hat die Revision Erfolg.

Mit der Begründung des Berufungsgerichts lässt sich der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht verneinen.

a) Die zugunsten der Beklagten geleisteten Überweisungen stellen Leistungen der Schuldnerin dar. Infolge des Vermögensabflusses haben die Zahlungen eine objektive Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) bewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 2017 – IX ZR 224/16, NJW 2017, 3516 Rn. 11). Sie erfolgten innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung.

b) Nach dem revisionsrechtlich zugrundezulegenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass die Ausschüttungen unentgeltlich erfolgten, weil sie nach den getroffenen Vereinbarungen nicht geschuldet waren und die Schuldnerin dies wusste.

aa) Allerdings war der Vertrag über den Erwerb der Genussrechte, welchen die Beklagte mit der Schuldnerin geschlossen hatte, unabhängig davon wirksam, ob die Schuldnerin schon von Beginn ihrer geschäftlichen Tätigkeit an oder vor Abschluss des Vertrages mit der Beklagten ein betrügerisches Schneeballsystem betrieben hat, ihr also von vorn herein oder jedenfalls bei Vertragsschluss mit der Beklagten bewusst war, dass sie keine hinreichenden Gewinne erwirtschaften würde, um den Erwartungen der Geldgeber zu entsprechen, sondern sie zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs Ausschüttungen an die Altgeldgeber mit den Einzahlungen neuer Geldgeber vornehmen müsse (vgl. Saliger in Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 263 StGB Rn. 195; Madaus/Wilke/Knauth, ZIP 2018, 2293, 2294, 2296 f). Daraus ergibt sich nicht die Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – III ZR 291/11, NJW 2012, 3366 Rn. 18 f: Schenkkreis). Das aber war nicht der Fall. Die Beklagte wäre von der Schuldnerin über die für sie ungünstigen Umstände der Kapitalanlage getäuscht worden. Sittenwidrig wäre somit lediglich das von der Schuldnerin tatsächlich betriebene System, nicht aber die mit der gutgläubigen Beklagten vereinbarte Kapitalanlage (vgl. für einen Gesellschaftsvertrag BGH, Urteil vom 21. März 2005 – II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1786 unter 1b, ee; vom 18. Juli 2013 – IX ZR 198/10, NJW 2014, 305 Rn. 15; vom 5. Juli 2018 – IX ZR 139/17, NJW 2018, 3312 Rn. 28; für die Auszahlung einer Geldanlage BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – IX ZR 60/10, NJW 2011, 1732 Rn. 11; vom 22. September 2011 – IX ZR 209/10, NZI 2011, 976 Rn. 12).

Ebenso wenig ist der Vertrag zwischen der Beklagten und der Schuldnerin nach § 134 BGB nichtig, weil die Schuldnerin die Beklagte möglicherweise im Hinblick auf das von ihr installierte Schneeballsystem betrogen hat (§ 263 StGB).

Richtet sich das gesetzliche Verbot – wie vorliegend – nur gegen eine Partei, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle Wirkungen entfalten (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 – X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 287; vgl. Staudinger/Sack/Seibl, BGB, 2017, § 134 Rn. 71f). Verletzt nur eine der Vertragsparteien durch den Abschluss eines Vertrages ein gesetzliches Verbot, ist der Vertrag in der Regel gültig (BGH, Urteil vom 19. Januar 1984 – VII ZR 121/83, BGHZ 89, 369, 373; vom 20. Dezember 1984 – VII ZR 388/83, NJW1985, 2403, 2404 zu 3b).

bb) Jedoch hatte die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers, von dem revisionsrechtlich auszugehen ist, aufgrund des zwischen der Schuldnerin und ihr bestehenden Vertrages keinen Anspruch auf die Ausschüttungen.

(1) Zutreffend ist das Berufungsgericht von den dem Vertrag zugrundeliegenden Genussrechtsbedingungen ausgegangen, um festzustellen, ob der Beklagten ein Anspruch auf die streitgegenständlichen Ausschüttungen zustand (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 198/10, NJW 2014, 305 Rn. 13; vom 5. Juli 2018 – IX ZR 139/17, NJW 2018, 3312 Rn. 13). Die Genussrechtsbedingungen stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar (BGH, Urteil vom 22. März 2018 – IX ZR 99/17, BGHZ 218, 183 Rn. 28); ihre Auslegung kann deswegen unbeschränkt durch das Revisionsgericht überprüft werden (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2014 – VIII ZR 224/13, WuM 2015, 80 Rn.16; vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14, GRUR 2017, 397 Rn. 65; vom 10. Mai 2019 – LwZR 4/18, ZMR 2019, 757 Rn. 12). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind so auslegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der interessen der beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind die Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Klauselwerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Kunden erkennbar sind (BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 – III ZR 38/18, VersR 2019, 1077 Rn. 24; vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2014 – VIII ZR 224/13, WuM 2015, 80 Rn. 16; vom 20. Januar 2016 – VIII ZR 152/15, WuM 2016, 164 Rn. 17f; BGH, Urteil vom 22. März 2018 – IX ZR 99/17, BGHZ 218, 183 Rn. 35). Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2019 – VIII ZR 74/18, ZIP 2019, 1722 Rn. 20 mwN).

(2) Das Berufungsgericht hat die Genussrechtsbedingungen dahingehend ausgelegt, Voraussetzung für die Zahlung des Übergewinns sei ein positives Jahresergebnis, die Basisdividende stehe unter dem Vorbehalt, dass sich durch deren Ausschüttung kein Jahresfehlbetrag ergeben dürfe. Maßgeblich für die Frage, ob diese Voraussetzungen für die Ausschüttungen vorlägen, sei nach den Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Genussrechtsgläubigers der von der Schuldnerin endgültig festgestellte Jahresabschluss, nicht die objektive Ertragslage. Kein Genussrechtsgläubiger werde die Genussrechtsbedingungen dahingehend verstanden haben, dass es der Schuldnerin möglich sein solle, einer nach Maßgabe eines ordnungsgemäß festgestellten und wirksamen Jahresabschlusses vorgenommenen Ausschüttung durch eine nachträgliche Korrektur des Abschlusses die Grundlage zu entziehen. Am Rechtsgrund für die vorgenommenen Ausschüttungen an die Beklagte hätte es deswegen nur dann gefehlt, wenn die festgestellten Jahresabschlüsse nach § 256 AktG nichtig gewesen wären.

(3) Diese Auslegung ist zu sehr auf die Insolvenzsituation verengt. Ausgehend von dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Frage stehenden Klausel ist diese von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der interessen der üblicherweise beteiligten Kreise dahin auszulegen, dass die materiellen Voraussetzungen der Ausschüttungen sich nach der objektiven (wahren) Ertragslage der Schuldnerin bestimmen, nicht nach den endgültig festgestellten Jahresabschlüssen und ihrer Wirksamkeit nach dem Aktiengesetz.

(a) Die vorliegenden Genussrechtsbedingungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie dem Genussrechtsinhaber eine Kombination einer gewinnorientierten und gewinnabhängigen Verzinsung boten (vgl. hierzu MünchKomm-AktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 99;Gehling, WM 1992, 1093, 1094). Auf der einen Seite orientierten die vereinbarten Zinsen sich am Gewinn der Gesellschaft, indem den Genussrechtsinhabern gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 der Genussrechtsbedingungen eine jährliche Übergewinnbeteiligung aus einem Prozentsatz des Jahresergebnisses (nach Basisdividende vor Steuern vom Einkommen und Ertrag) versprochen wurde, allerdings maximal in Höhe von 6% des Nennbetrags. Auf der anderen Seite sollten die Genussrechtsinhaber einen gewinnabhängigen Zins erhalten, weil sie nach § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Genussrechtsbedingungen jährlich als Basisdividende (gewinnunabhängig) einen festen Zins erhalten sollten, welcher allerdings (gewinnabhängig) unter dem Vorbehalt des Absatzes 2 stand, dass durch die Ausschüttung der Basisdividende kein Jahresfehlbetrag entstehen durfte. Reichte der Jahresüberschuss zur Zahlung nicht oder nicht vollständig aus oder musste er ganz oder teilweise gemäß § 4 Abs. 2 der Bedingungen zur Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals beziehungsweise zur vorgeschriebenen satzungsmäßigen oder gesetzlichen Rücklagenzuführung verwendet werden, so vermindertesich der auf die jeweiligen Genussrechte entfallende Ausschüttungsbetrag entsprechend (§ 3 Abs. 2 Satz 2 der Genussrechtsbedingungen). Bei Genussrechten mit gewinnorientierter oder gewinnabhängiger Verzinsung sind die Ansprüche der Gläubiger häufig mit Entscheidungen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre verknüpft (vgl. MünchKomm-AktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 280). Jedoch sind vorliegend die materiellen Voraussetzungen für die Ausschüttungen in § 3 Abs. 1 und 2 der Bedingungen nicht von einem festgestellten Jahresabschluss (nach §§ 242, 264 HGB, §§ 150ff, §§ 172, 173 AktG) abhängig gemacht worden. Erst in der Fälligkeitsregelung in § 3 Abs. 4 der Bedingungen wird der Jahresabschluss erwähnt, und dann auch nur, um die Fälligkeit hinauszuschieben. Nach dieser Bedingung wurden die Ausschüttungen auf die Genussrechte für das abgelaufene Geschäftsjahr (Ende zum 31. März) jeweils am 30. September des folgenden Geschäftsjahrs fällig. Nur wenn zu diesem Termin der Jahresabschluss der Schuldnerin für das vorangegangene Geschäftsjahr noch nicht endgültig festgestellt war, wurde die Zahlung am ersten Bankarbeitstag nach der endgültigen Feststellung fällig. Schon dieser Wortlaut der Klausel spricht gegen die Auslegung des Berufungsgerichts. Hinzu kommt, dass die Bedingungen auch im Übrigen zwischen (festgestelltem) Jahresabschluss und Bilanz einerseits und Jahresüberschuss und Jahresfehlbetrag andererseits unterscheiden. So ist nach § 4 Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen die Teilnahme des Genussrechtskapitals am Verlust der Schuldnerin davon abhängig, dass der Jahresabschluss der Schuldnerin einen Jahresfehlbetrag ausweist. Nach dieser Bedingung erfolgt die Teilnahme des Genussrechtskapitals an den Verlusten der Schuldnerin in der Weise, dass dieses im Verhältnis zum bilanzierten Grundkapital und zu den bilanzierten Gewinn- und Kapitalrücklagen anteilig vermindert wird.

(b) Wie die Gewinne und Verluste der Schuldnerin im Verhältnis zu den Genussrechtsinhabern festgestellt werden, ist in den Genussrechtsbedingungen nicht geregelt. Deswegen durfte der Anleger davon ausgehen, dass die Gewinnermittlung nach den allgemeinen Regeln erfolgen sollte. Das gilt umso mehr, als die Bedingungen in Bezug auf die Ausschüttungen an die Genussrechtsinhaber die Begriffe „Jahresergebnis“, „Jahresüberschuss“ und „Jahresfehlbetrag“ verwenden. Dabei handelt es sich um Begriffe aus der Buchführung (§§ 238 ff HGB). Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag werden in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen; diese bildet zusammen mit der Bilanz den Jahresabschluss (§ 242 Abs. 2 und 3, § 275 HGB, § 158 AktG). Der gemeinsame Oberbegriff von Jahresüberschuss und Jahresfehlbetrag ist das Jahresergebnis (vgl. § 268 Abs. 1 Satz 1 HGB). In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere, wenn sie erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24).

Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass die Anleger – gleich Aktionären – an den festgestellten Jahresabschluss solange gebunden sind, wie er nicht nach § 256 AktG nichtig ist. Aus den Bedingungen ergibt sich nämlich nicht, dass die Ausschüttungsansprüche der Anleger in irgendeiner Form mit der Rechtsstellung eines Aktionärs verknüpft wären. Das wäre etwa der Fall, wenn die von den Genussrechtsinhabern zu beanspruchenden Zinsen sich an den an die Aktionäre ausgeschütteten Dividenden oder an dem im festgestellten Jahresabschluss ausgewiesenen Bilanzgewinn (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG, § 268 Abs. 1 Satz 2 HGB; vgl. auch § 58 AktG) hätten ausrichten sollen.

Dies aber war nicht der Fall. Die Genussrechtsbedingungen verweisen auch nicht auf die Nichtigkeitsklage nach §§ 249, 256 AktG oder auf die Nichtigkeitsgründe des§ 256 AktG. Ein verständiger und redlicher Vertragspartner der Schuldnerin konnte deswegen den Bedingungen nicht entnehmen, dass er bei einer Fehlerhaftigkeit der festgestellten Jahresabschlüsse, insbesondere der Gewinn- und Verlustrechnung, an diese gebunden sei, sofern kein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 256 AktG vorliege. Die Anleger konnten die Bedingungen nur so verstehen, dass ihre Ansprüche auf die versprochenen Zinszahlungen davon abhängig waren, dass die Schuldnerin nach handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Grundsätzen einen Gewinn erwirtschaftete (Übergewinnbeteiligung) und Ausschüttungen an sie nicht dazu führen durften, dass die Schuldnerin nach denselben handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Grundsätzen Verluste machte (Basisdividende).

(c) Diese Auslegung der Genussrechtsbedingungen stimmt mit dem überein, was allgemein zum Schutz der Anleger vertreten wird. In den Fällen, in welchen – wie vorliegend – die Genussrechte an den Jahresüberschuss oder eine vergleichbare Größe und damit nicht an die Rechtsstellung der Aktionäre gebunden sind, kann ein Genussrechtsinhaber Fehler in der rechnerischen Feststellung und sonstige Unrichtigkeiten uneingeschränkt geltend machen und auf Auszahlung des richtig ermittelten Betrags klagen (MünchKomm-AktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282; Grigoleit/Rieder/Holzmann, AktG, 2.Aufl., § 221 Rn. 63; BeckOGK-AktG/Seiler, 2018, § 221 Rn. 195; Koch in Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl., § 221 Rn. 65; KK-AktG/Florstedt, 3.Aufl., § 221Rn. 605). Nur bei einer unmittelbaren Verknüpfung der Ausschüttungen an die Genussrechtsinhaber mit der Rechtsstellung der Aktionäre, wenn also materielle Voraussetzung des Anspruchs des Genussrechtsinhabers ein Bilanzgewinn oder die Auszahlung einer Dividende an die Aktionäre ist (§ 58 Abs. 4 Satz 1, § 60 AktG), gilt Anderes, weil in einem solchen Fall die der Entstehung des Anspruchs vorangehenden Maßnahmen, also die Bilanzfeststellung und der Gewinnverwendungsbeschluss, grundsätzlich auch im Verhältnis zum Genussrechtsinhaber Bindungswirkung haben. Der Genussrechtsinhaber kann die Unrichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses dann nur insoweit geltend machen, als dies auch einem Aktionär gestattet ist, mithin nur im Rahmen der §§ 256, 257 AktG, wobei vorliegend dahinstehen kann, ob der Genussrechtsinhaber insoweit Feststellungsklage erheben müsste oder die Gesellschaft direkt auf Leistung verklagen könnte (vgl. MünchKomm-AktG/Habersack, aaO; Grigoleit/Rieder/Holzmann, aaO; BeckOGK-AktG/Seiler, aaO; Koch in Hüffer/Koch, aaO; KK-AktG/Florstedt, aaO Rn. 603f).

(d) Was auf der einen Seite für die Ansprüche der Anleger auf Zahlung der vereinbarten Zinsen gilt, gilt umgekehrt auch für den Fall, dass die Schuldnerin oder der Insolvenzverwalter Ausschüttungen zurückfordert, welche entgegen den Genussrechtsbedingungen an die Genussrechtsinhaber ausgezahlt worden sind. Denn die trotz des Bestehens eines Jahresfehlbetrags erbrachten Zinszahlungen erfolgten ohne Rechtsgrund und sind deswegen kondizierbar oder unterlagen der Schenkungsanfechtung.

Darauf, ob der festgestellte Jahresabschluss nach § 256 AktG nichtig ist, kommt es auch in diesem Fall aus den nämlichen Gründen nicht an.

(e) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Auslegungsergebnis danach nicht mehrdeutig, sondern eindeutig. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB kommt deswegen nicht zur Anwendung.

cc) Wenn es aber für die Frage des Anspruchs der Beklagten auf die Ausschüttungen nicht auf die festgestellten Jahresabschlüsse und § 256AktG, sondern auf die objektive Ertragslage der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Ausschüttungen ankam, tragen auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unanwendbarkeit des § 814 BGB nicht.

(1) Allerdings trifft auch hier der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zu. Nach § 814 Fall 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Erforderlich ist die positive Kenntnis der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung. Zur Kenntnis der Nichtschuld genügt es nicht, dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben (BGH, Urteil vom 13. Mai 2014 – XI ZR 170/13, ZIP 2014, 1369 Rn. 109; vom 22. Oktober 2015 – IX ZR 100/13, NJW 2016, 1391 Rn. 9; vom 14. Mai 2019 – II ZR 299/17, BGHZ 222, 32 Rn. 27). Wird die Leistung, deren Rückabwicklung im Streit steht, durch einen Vertreter erbracht, so kommt es für die Kenntnis des Nichtbestehens eines Rechtsgrundes auf das Wissen des die Leistung bewirkenden Vertreters an. Scheitert ein Anspruch des Schuldners an § 814 BGB, ist auch dem Insolvenzverwalter ein Bereicherungsanspruch abzusprechen (BGH, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 44).

(2) Nach diesen Maßstäben hat ein Schuldner Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund, wenn er weiß, dass er keine Gewinne, sondern im Gegenteil Verluste erwirtschaftet und ein betrügerisches Schneeballsystem betreibt, er also weiß, dass er an die Genussrechtsinhaber lediglich Scheingewinne und Scheindividenden aus den Einzahlungen von ihm getäuschter Geldgeber auszahlt. Denn dann weiß er, dass die vereinbarten Voraussetzungen für die Ausschüttung von Gewinnbeteiligung und Dividende nicht vorliegen und die Genussrechtsinhaber keine Ansprüche auf die Ausschüttungen gegen ihn haben. Dagegen spricht nicht, dass die festgestellten Jahresabschlüsse fälschlich Gewinne und keine Jahresfehlbeträge ausweisen und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigt worden sind. Denn der Schuldner hat aufgrund seiner Kenntnis, dass er nur noch Verluste erwirtschaftet und das eingeworbene Kapital ganz oder aber zu einem großen Teil benutzen muss, um die alten Genussrechtsinhaber zu bezahlen, auch Kenntnis davon, dass die streitgegenständlichen Jahresabschlüsse fehlerhaft sind und keine Grundlage für die vereinbarten Ausschüttungen darstellen können.

(3) Vorliegend hat das Berufungsgericht unterstellt, dass die Ausschüttungen an die Beklagte für die Geschäftsjahre 2009/2010 bis 2012/2013 ohne Rechtsgrund erfolgt sind, die festgestellten Jahresabschlüsse, welche nach Auffassung des Berufungsgerichts für den Rechtsgrund maßgeblich sind, mithin keine Rechtsgrundlage für die Ausschüttungen bildeten. Es hat offengelassen, ob die Schuldnerin ihre Geschäfte schon im Zeitpunkt ihres Vertragsschlusses mit der Beklagten nach der Art eines Schneeballsystems betrieb. Es hat weiter dahinstehen lassen, ob der Vorstand der Schuldnerin wusste, dass die Jahresabschlüsse rechtswidrig waren.

Davon ist revisionsrechtlich deswegen auszugehen. Der Kläger hat (unter Beweisantritt) geltend gemacht, dass der Vorstand B. von dem Schneeballsystem positiv gewusst habe. Er hat zur Begründung auf das Schreiben des Wirtschaftsprüfers H. vom 15. April 2011 zur Geschäftspraxis der I. Service AG verwiesen und darauf, dass die Schuldnerin genau das gleiche Geschäftsmodell betrieben habe. Weiter hat der Kläger auf Gesprächsnotizen vom 20. August 2008 und vom 10. September 2010 verwiesen, in denen die defizitäre Situation des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin vermerkt sei, weswegen dem Vorstand B. klargewesen sei, dass nur durch ständig eingeworbenes neues Geld von Anlegern Zinsen der Anlage zu bestehenden Verträgen hätten bedient werden können. Er hat sich auf einen Zeugen dafür berufen, dass dem Vorstand B. spätestens seit dem Jahr 2009 bekannt gewesen sei, dass die streitgegenständlichen Jahresabschlüsse fehlerhaft seien, das von der Schuldnerin zentral betriebene Geschäft mit Lebensversicherungen defizitär gewesen sei und die Schuldnerin ein Schneeballsystem betrieben habe. Da das Berufungsgericht diesbezüglich keine entgegengesetzten Feststellungen getroffen hat, ist hiervon ebenfalls revisionsrechtlich auszugehen. Dann aber hatte der Vorstand B., als er selbst die Ausschüttungen an die Beklagte vornahm oder aber seine Mitarbeiter vornehmen ließ, positive Kenntnis davon, dass ein Anspruch der Beklagten auf die Ausschüttung der Übergewinnbeteiligung wegen nicht erwirtschafteter Gewinne und auf Ausschüttung der Basisdividende wegen der entstandenen Verluste nicht bestand.

dd) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings festgestellt, dass die Kondiktionssperre des § 817 Satz 2 BGB nicht eingreift. Die Norm schließt die Rückforderung einer Leistung nicht nur in den Fällen des § 817 Satz 1 BGB aus, sondern in allen Fällen einer Leistungskondiktion (BGH, Urteil vom 10. April 2014 – VII ZR 241/13, NJW 2014, 1805 Rn. 18 mwN). Ihre Anwendung setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich verbotswidrig oder sittenwidrig gehandelt hat. Dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490, 1491; vom 26. Januar 2006 – IX ZR 225/04, ZIP 2006, 1101 Rn. 28; vom 14. Dezember 2016 – IV ZR 7/15, WM 2017, 1573 Rn. 43). Die Bestimmung verkörpert den Grundsatz, dass bei der Rückabwicklung Rechtsschutz nicht in Anspruch nehmen kann, wer sich selbst durch gesetz-oder sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016, aaO Rn. 42). Dabei bezieht sich das Rückforderungsverbot des § 817 Satz 2 BGB nur auf das, was aus den vom Gesetz missbilligten Vorgängen geschuldet wird. Dagegen lässt es Bereicherungsansprüche unberührt, die sich aus nicht zu beanstandenden Leistungen ergeben, selbst wenn sie demselben tatsächlichen Verhältnis entstammen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016, aaO Rn. 44).

Die Ausschüttungen an die Beklagte hatten ihre Grundlage in dem nicht zu beanstandenden Genussrechtsvertrag. Auch wenn die vertraglichen Voraussetzungen für die Ausschüttungen nicht vorgelegen haben sollten und dem Geschäftsmodell der Schuldnerin ein betrügerisches Schneeballsystem von Anfang an oder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten oder aber zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Ausschüttungen an die Beklagte zugrunde gelegen haben sollte, waren diese selbst weder verbots- noch sittenwidrig. § 817 Satz 2 BGB greift nicht ein, wenn die Rückgewähr von Leistungen begehrt wird, die an sich nicht zu beanstanden sind, aber in ein gesetz- oder sittenwidriges Gesamtverhalten eingebettet sind (MünchKomm-BGB/Schwab, 7. Aufl., § 817 Rn. 43; jurisPK-BGB/Martinek, 9. Aufl., § 817 Rn. 21; Staudinger/Lorenz, BGB, 2007, § 817 Rn. 13). Gerade das Bewirken der Leistung muss vom gesetzlichen Verbot oder vom Sittenwidrigkeitsurteil erfasst sein (Erman/Buck-Heeb, BGB, 16. Aufl., § 817 Rn. 3, 14; aA für das bewusste Betreiben eines Schneeballsystems Madaus/Wilke/Knauth, ZIP 2018, 2293, 2297).

3.Einen Bereicherungsanspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB hätte das Berufungsgericht nicht mit der von ihm gewählten Begründung wegen Verjährung abweisen dürfen.

a) Nach § 195 BGB verjährt der Bereicherungsanspruch in der regelmäßigen Frist von drei Jahren. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Kläger unstreitig bereits im Laufe des Jahres 2014 Kenntnis von einem möglichen Bereicherungsanspruch erlangt. Ohne Hemmung oder Unterbrechung der Verjährung war der Anspruch deswegen mit Ablauf des Jahres 2017 verjährt. Die Verjährung wurde nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Rechtsverfolgung gehemmt, weil der Kläger die Klage erst am 11. Juni 2018 erhoben hat. Ob die Schuldnerin bereits zuvor Kenntnis vom Bereicherungsanspruch erlangte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Indessen ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 27. Oktober 2017 darauf verzichtet hat, bis zum 30. Juni 2018 die Verjährungseinrede zu erheben.

aa) Der Senat ist an die Auslegung der Verzichtserklärung durch das Berufungsgericht, die von der Revision nicht angegriffen wird, nicht gebunden. Denn die Auslegung der Verzichtserklärung durch das Berufungsgericht beruht auf einer Verletzung des § 133 BGB, die als materiell-rechtlicher Fehler vom Revisionsgericht auch ohne Rüge berücksichtigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 – IX ZR 252/86, WM 1988, 545, 550 lk. Sp. unten).

bb) Ein Schuldner kann auf die Einrede der Verjährung auch durch einseitige Erklärung und schon vor deren Eintritt verzichten (vgl. § 202 BGB). Durch einen vom Schuldner erklärten befristeten Verjährungsverzicht wird der Ablauf der Verjährung allerdings nicht beeinflusst. Folge des Verzichts ist jedoch, dass die Befugnis des Schuldners, die Einrede der Verjährung zu erheben, bis zum Ablauf der Frist ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 22 mwN; Beschluss vom 7. Mai 2014 – XII ZB 141/13, NJW 2014, 2267 Rn. 18). Denn in der verzichtswidrigen Geltendmachung der Verjährung ist eine unzulässige Rechtsausübung zu sehen, weil der Beklagte damit rechnen musste, dass der Kläger auf die Nichterhebung dieser Einrede vertrauen werde (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1974 – VI ZR 217/72, NJW 1974, 1285, 1286). Die Reichweite des Verjährungsverzichts ist durch Auslegung der Verzichtserklärung zu ermitteln (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2014, aaO Rn. 19). Die Auslegung von Willenserklärungen obliegt grundsätzlich dem Tatrichter, der seine Entscheidung unter Berücksichtigung der §§ 133, 157 BGB auf Grund einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen hat. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen und ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 – IX ZR 203/18, ZIP 2019, 1288 Rn. 11; vom 20. Februar 2020 – III ZR 55/19, MDR 2020, 472 Rn. 23).

cc) Die Beklagte hat mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 auf die Einrede der Verjährung bis zum 30. Juni 2018 verzichtet. Ob der Verjährungsverzicht nur den Anspruch auf Rückgewähr der Ausschüttungen nach § 143 InsO erfasste, was möglich ist (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2019, § 202 Rn. 8), oder auch den konkurrierenden Bereicherungsanspruch, erschließt sich aus einer Auslegung der Erklärung. Die Beklagte hat ausdrücklich nur „bezüglich der Rückzahlungsansprüche aufgrund der Insolvenzanfechtung wegen der Ausschüttungen, die der Insolvenzverwalter […] mit Schreiben vom 5. September 2017 geltend gemacht hat“, einen Verjährungsverzicht erklärt. Damit müssen die bereicherungsrechtlichen Ansprüche jedoch nicht von dem Verzicht ausgenommen sein. Dies hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze, insbesondere gegen das Gebot der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung, nicht genügend in den Blick genommen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 2007 – XII ZR 109/04, NJW 2007, 2110 Rn. 17; vom 10. Januar 2019 – IX ZR 89/18, ZIP 2019, 423 Rn. 12).

Der Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB und der Rückgewähranspruch aus §§ 143, 134 InsO bilden vorliegend einen einheitlichen Streitgegenstand, weil der Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, beide Ansprüche umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2018 -IX ZR 14/18, NZI 2019, 119 Rn. 17ff; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. November 2007 – IX ZR 121/06, WM 2008, 223 Rn. 9, insoweit bei BGHZ 174, 314 nicht abgedruckt; vom 29. Oktober 2015 – IX ZR 222/13, NJW 2015, 3711 Rn. 9). Das bedeutet nicht, dass der Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede beide Anspruchsgrundlagen umfasst. Ein Schuldner kann durchaus ein Interesse haben, auf die Erhebung der Verjährungseinrede nur hinsichtlich einer Anspruchsgrundlage zu verzichten. Doch wird in der Gesetzesbegründung zu § 202 BGB betont, die (nicht formularmäßige) Verjährungsvereinbarung über einen Anspruch werde sich in der Regel auch auf solche Ansprüche erstrecken, die mit dem Anspruch konkurrieren oder wirtschaftlich an dessen Stelle treten (vgl. BT-Drucks.14/6040, S. 111). Dem ist jedenfalls als Zweifelsregelung zuzustimmen, wenn nicht durch Auslegung ein gegenteiliger Wille der Parteien ermittelt wird (vgl. jurisPK-BGB/Lakkis, 9.Aufl., § 202 Rn. 6). In diese Richtung kann auch § 213 BGB deuten (vgl. jurisPK-BGB/Lakkis, aaO). Entsprechendes gilt auch für die Auslegung einer einseitigen Erklärung des Verjährungsverzichts.

Die Möglichkeit, dass eineVerzichtserklärung regelmäßig auch die konkurrierende bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlage erfasst, hat das Berufungsgericht nicht hinreichend bedacht, sondern sich ersichtlich allein auf den Wortlaut der Verzichtserklärung gestützt. Gründe, welche gegen eine solche Auslegung sprechen könnten, hat es deswegen nicht festgestellt. Es hat weder den Inhalt des Schreibens des Klägers vom 5. September 2017, auf welchen die Verzichtserklärung Bezug nimmt, festgestellt noch die Umstände, wie es zu der Verzichtserklärung gekommen ist, noch die beiderseitigen interessen der Parteien.

BGH, Urteil vom 29.September 2020 – II ZR 112/19

BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
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BGB § 242
Cd; HGB analog § 128, §129

Verhindert eine Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
die Vereinigung von Forderung und Schuld einer Gesellschaftsverbindlichkeit bei sich durch Veranlassung einer Inkassozession an einen Treuhänder, der für die Gesellschaft Gesellschafter aus der Gesellschaftsverbindlichkeit in Anspruch nehmen soll, können diese gegen ihre Inanspruchnahme einwenden, dass der Inkassozessionar die Gesellschaft aus der Forderung nicht in Anspruch nehmen kann, da er die erlangten Beträge an die Gesellschaft auskehren muss.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. Mai 2019 wird auf ihre kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

Der Beklagte beteiligte sich an der Grundstücksgesellschaft R.bR (nachfolgend: Fondsgesellschaft), einem geschlossenen Immobilienfonds in Gestalt einer Publikums-GbR mit einem Gesellschaftsanteil von 127.822,97 €, was einer Beteiligungsquote von 1,47% entspricht. Zweck der Fondsgesellschaft war es, das Erbbaurecht an dem Grundstück in B. von der G. Aktiengesellschaft (nachfolgend:G.) zu erwerben, das Grundstück zu bebauen und durch die anschließende Vermietung und Verpachtung langfristig zu bewirtschaften. Nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GV ist in der Liquidation der Fondsgesellschaft § 735 BGB ausgeschlossen. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten erhielt die Fondsgesellschaft von der W. mbH, die im Jahr 1998 auf die G. verschmolzen wurde, nach einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung zinslose Darlehen in Höhe von 3.900.000 DM (Darlehen I) und 1.352.000 DM (Darlehen II).

Auf der Gesellschafterversammlung vom 4. Dezember 2015 wurde der Verkauf des Erbbaurechts an die G. und die Liquidation der Fondsgesellschaft beschlossen. Der Beschlussantrag, § 20 Abs. 4 Satz 2 GV aufzuheben, fand nicht die erforderliche Mehrheit. Der Aufforderung, einen auf seinem Anteil entsprechenden Gesellschafterzuzahlungsbetrag für die Umsetzung der Liquidation und die Ablösung der Darlehen I und II in Höhe von 42.928,34 € zu leisten, kam der Beklagte nicht nach. Durch die freiwilligen Zahlungen anderer Gesellschafter konnten für Darlehensgeber bestellte Grundschulden abgelöst werden.

Die Fondsgesellschaft veräußerte am 16. März 2016 ihr Erbbaurecht an die G. zu einem Kaufpreis von 14.109.106,33 €. Nach § 3 Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags sollte der Kaufpreis teilweise, und zwar in Höhe der noch offenen Darlehensforderungen der G. gegen die Fondsgesellschaft in Höhe von 2.192.828,63 € (Darlehen I: 1.743.505,32 €, Darlehen II: 449.323,31 €), entweder durch Übernahme dieser Darlehensforderungen oder durch deren Abtretung an die Fondsgesellschaft oder einen von der Fondsgesellschaft zu benennenden Dritten erbracht werden. Die G. kündigte die Darlehen mit Wirkung zum 5. August 2016.

In der Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der G. und der Klägerin trat die G. ihre Forderungen und Ansprüche aus den Darlehen I und II in Vollzug des Kaufvertrags an die Klägerin ab. Die Fondsgesellschaft erkannte in einer mit Abtretungsanzeige überschriebenen Erklärung zu dieser Abtretungsvereinbarung sämtliche abgetretenen Forderungen und Ansprüche als in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig an. In einer Zusatzvereinbarung vom selben Tag erklärten die Beteiligten, dass die Fondsgesellschaft als Zessionarin die Klägerin als Abtretungsempfängerin für die Darlehen benannt und die G. als Zedentin zur Abtretung der Darlehen an diese angewiesen habe. Es bestehe Einigkeit, dass die Forderungsabtretung der Kaufpreiserbringung diene und der Kaufpreis insoweit, d.h. in Höhe von 2.192.828,63 €, erfüllt sei. Vorsorglich genehmige die Fondsgesellschaft die Abtretungsvereinbarung zwischen der G. und der Klägerin vollumfänglich.

Unter dem 22. September 2016 schlossen die Klägerin und die Fondsgesellschaft eine Auftrags- und Verwertungsvereinbarung, wonach die Abtretung zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von Inkassodienstleistungen behördlich registrierte Klägerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der Fondsgesellschaft gesondert zu benennenden persönlich haftenden Gesellschaftern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Fondsgesellschaft anteilig geltend zu machen, notfalls gerichtlich durchzusetzen und Beitreibungsüberschüsse an die Fondsgesellschaft auszukehren.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung eines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 39.362,43 € nebst Zinsen und Rechtsverfolgungskosten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die an die Klägerin abgetretenen Darlehensforderungen in Höhe von 2.192.828,63 € der G. seien vor dem Abschluss der Abtretungsvereinbarung untergegangen, da sie nach § 3 Ziffer 3.2.3 des notariellen Kaufvertrags vom 16. März 2016 dem der G. von der Fondsgesellschaft geschuldeten Kaufpreis gegengerechnet worden seien. Damit habe die Fondsgesellschaft bei dem Verkauf des Erbbaurechts an ihre geschäftsführende Gesellschafterin faktisch von der Einforderung eines Teilkaufpreises von 2.192.828,63 € abgesehen, der einen Teil des auch dem Beklagten zustehenden Gesellschaftsvermögen repräsentiere. Die Befreiung der einzelnen Gesellschafter von der Darlehensschuld im Umfang ihrer Haftungsanteile könne die Geschäftsführung nicht dadurch unterlaufen, dass durch die einvernehmliche Abtretung der Forderung an die Klägerin als neue Gläubigerin eine Konfusion oder Erlöschen der Forderung der äußeren Form nach verhindert werde. Auch wenn die Kaufpreisschuld getilgt, nicht jedoch die Darlehensforderung zum Erlöschen gebracht worden sei, habe die Fondsgesellschaft als Gläubigerin der Kaufpreisschuld die Abtretung der gegen sie gerichteten Forderung an einen Dritten im Sinne von § 364 BGB als Erfüllung angenommen, wodurch die Darlehensschuld untergegangen sei.

Wolle man den Fortbestand der Darlehensforderung unterstellen, wäre deren Geltendmachung treupflichtwidrig. Die von der Klägerin als Gläubigermodell verteidigte Konstruktion laufe faktisch darauf hinaus, einen gesellschaftsvertraglich nicht vorgesehenen Nachschuss von denjenigen Gesellschaftern einzufordern, die sich nicht freiwillig an dem Liquidationsfehlbetrag beteiligt hätten. Dies könne auch der Klägerin entgegengehalten werden. Sei mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Darlehensforderung aufgrund der Abtretungskonstruktion fortbestehe, sei eine die Fondsgesellschaft und alle ihre Gesellschafter anteilig treffende Verbindlichkeit durch eine Vereinbarung zwischen der Fondsgesellschaft als Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeit, der G. als Schuldnerin der Kaufpreisforderung und Zedentin der Darlehensforderung sowie der Klägerin als Zessionarin auf die Klägerin übergeleitet worden. Zugleich habe die Fondsgesellschaft aber gegenüber der G. bestätigt, dass in Höhe der Darlehensforderung kein Kaufpreisanspruch mehr bestehe. Bei dieser Konstruktion handele es sich bei der abgetretenen Forderung aber nicht mehr um die Darlehensforderung, sondern um deren Aufrechterhalten zum Zwecke der Inanspruchnahme der obstruktiven Gesellschafter. Dieses von der Klägerin als Gläubigermodell bezeichnete Vorgehen sei unzulässig. Nicht der sich auf § 20 Abs. 4 GV berufende Beklagte verhalte sich treuwidrig, sondern die Fondsgesellschaft, die ändernd in die gesellschaftsvertraglichen Regelungen eingreife, weil sie diese unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Gesellschafter im Liquidationsstadium für angemessener halte. Bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis in der Abtretungsanzeige zur Abtretungsvereinbarung handele es sich zudem um ein gemäß § 117 BGB nichtiges Scheingeschäft.

II.

Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin aus den Darlehensforderungen kein durchsetzbarer Anspruch gegen den Beklagten zusteht.

1.

Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beiden Darlehensforderungen in Höhe von zusammen 2.192.828,63 € vor Abschluss der Abtretungsvereinbarung vom 8./21.September 2016 nach §3 Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags vom 16. März 2016 erloschen sind. Die Darlehensforderungen sind weder durch den Kaufvertrag vom 16. März 2016 noch durch die Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der G. und der Klägerin oder die Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016 zur vorgenannten Abtretungsvereinbarung zwischen Fondsgesellschaft, G. und Klägerin erloschen.

a) Nach dem Wortlaut der Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags vom 16. März 2016 sollte ein Teilkaufpreisin Höhe von 2.192.828,63 € durch Übernahme oder durch Abtretung der Darlehensforderungen an die Fondsgesellschaft oder einen von dieser zu benennenden Dritten erbracht werden. Die Revision rügt zu Recht, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Kaufpreis weder durch Übernahme der Darlehensforderungen durch die Fondsgesellschaft noch durch die Abtretung an die Fondsgesellschaft erbracht worden ist. Das Berufungsgericht hat vielmehr selbst festgestellt, dass die Darlehensforderungen an die von der Fondsgesellschaft benannte Klägerin durch die Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der Klägerin und derG.in Vollzug des notariellen Kaufvertrages vom 16. März 2016 abgetreten worden sind.

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, durch die Abtretung sei nicht nur die Teilkaufpreisforderung der Fondsgesellschaft gegen G., sondern es seien auch die von der G. weisungsgemäß an die Klägerin abgetretenen Darlehensforderungen untergegangen. Die Abtretung der Darlehensforderung an die Klägerin als Dritte hat verhindert, dass die Fondsgesellschaft die gegen sie gerichtete Darlehensforderung erwarb, sich Forderung und Schuld in ihrer Person vereinigten und die Forderung durch Konfusion erlosch.

2.

Dem Anspruch der Klägerin aus den an sie abgetretenen Darlehensforderungen steht jedoch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) der Fondsgesellschaft entgegen, die ihr der Beklagte entgegenhalten kann.

a) Der Fondsgesellschaft steht gegen eine Inanspruchnahme durch die Klägerin aus den abgetretenen Darlehensforderungen der Einwand des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses (§ 242 BGB) zu.

aa) Die Klägerin kann die ihr formal zustehenden Darlehensansprüche dauerhaft nicht gegenüber der Fondsgesellschaft durchsetzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet die Durchsetzung eines Anspruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner herauszugeben hätte (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 – X ZR 30/89, BGHZ 110, 30, 33; Urteil vom 15. Juli 2010 – IX ZR 227/09, NJW 2011, 229 Rn.13). Durch das von der Klägerin als Gläubigermodell bezeichnete Gesamtmodell (Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 einschließlich der Abtretungsanzeige und Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen Fondsgesellschaft, G. und Klägerin sowie die Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft) sollte allein das konfusionsbedingte rechtliche Erlöschen der wirtschaftlich der Fondsgesellschaft zustehenden Darlehensforderungen in Höhe von 2.192.828,63 € vermieden werden, um sie so zur Haftung der Gesellschafter, die in der Liquidation freiwillig keine Zahlungen geleistet hatten, für die fortbestehenden Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zu nutzen. Dazu hat die in das Gesamtmodell als Inkassozessionarin eingebundene Klägerin die Darlehensforderungen auf Weisung der Fondsgesellschaft durch die Abtretung von der G. erworben. Die Fondsgesellschaft hat durch diese Abtretung aus dem Auftragsverhältnis bzw. dem als Auftrags- und Verwertungsvereinbarung bezeichneten Treuhandverhältnis vom 22. September 2016 einen Herausgabeanspruchaus § 667 BGB gegen die Klägerin erworben, auch wenn die Herausgabe des Erlangten in Form der Abtretung der Darlehensforderungen an die Fondsgesellschaft entgegen dem von den Beteiligten damit verfolgten Zweck zur Konfusion führen würde. Würde die Klägerin als Rechtsinhaberin die Darlehensansprüche gegen die Fondsgesellschaft geltend machen, stände dieser unabhängig von dem in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 getroffenen Stillhalteabkommen gegen eine solche Inanspruchnahme deshalb der Einwand des Fehlens eines berechtigten Interesses als Anwendungsfall unzulässiger Rechtsausübung zu. Die Klägerin müsste die so erhaltenen Leistungen sofort wieder an die Fondsgesellschaft auskehren.

bb) Das Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft in der als „Abtretungsanzeige“ bezeichneten Erklärung vom 21. September 2016 steht dieser Einrede nicht entgegen. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass es sich bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft in der als bezeichneten „Abtretungsanzeige“ Erklärung zur Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016, in der sie die Darlehensforderungen nach Grund und Höhe anerkannt hat, um ein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB handelt.

Erklärt der Schuldner nach Abtretung der gegen ihn gerichteten Forderung, dass die Forderung zu Recht bestehe oder dass sie anerkannt werde, so liegt darin regelmäßig kein konstitutives, sondern allenfalls ein bestätigendes Anerkenntnis (BGH, Urteil vom 23. März 1983 – VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904). Die Wirkung eines solchen deklaratorischen Anerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Entsprechend seinem Zweck schließt es in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder kennen musste. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung ist entscheidend, wie der Empfänger im konkreten Einzelfall die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten Interessen des Schuldners verstehen muss. Das Anerkenntnis kann beschränkt sein auf den Grund oder die Höhe des Anspruchs oder einzelne Einwendungen (BGH, Urteil vom 23. März 1983 – VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904; Urteil vom 24. März 1976 – IV ZR 222/74, BGHZ 66, 250, 253f.; jeweils mwN).

Da das Berufungsgericht eine Auslegung der mit „Abtretungsanzeige“ überschriebenen Erklärung der Fondsgesellschaft unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat diese selbst vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 280/09, NJW-RR 2010, 1310 NJW 10 mwN; Urteil vom 13. Juni 2007 – VIII ZR 387/04, NJW-RR 2007, 1309 NJW 10 mwN; Urteil vom 7. März 2005 – II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 12. Dezember 1997 – V ZR 250/96, NJW 1998, 1219f.).

Bereits der Wortlaut der als Abtretungsanzeige bezeichneten Erklärung („in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig“) spricht dafür, dass die Fondsgesellschaft mit ihrem deklaratorischen Anerkenntnis nur Einwendungen aus dem Darlehensvertrag mit der G. gegen den Bestand der Darlehensforderungen und den Fälligkeitszeitpunkt ausschließen wollte. Die Abtretungsvereinbarung zwischen der G. und der Klägerin, an die sich im selben Schriftstück die als Abtretungsanzeige bezeichnete Erklärung der Fondsgesellschaft unmittelbar anschließt, verhält sich allein zu den Darlehensverträgen zwischen der G. und der Fondsgesellschaft. Die Einwendung der Fondsgesellschaft aus § 242 BGB ergibt sich aber nicht aus den Darlehensverträgen der Fondsgesellschaft mit der G. als Zedentin der Darlehensforderungen, sondern hat ihre Grundlage in der Einbindung der Klägerin als Inkassozessionarin in die als Gläubigermodell bezeichnete Vertragsgestaltung. Ein Bezug zu den weiteren Vereinbarungen im Rahmen des sogenannten Gläubigermodells (Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016, zeitlich nachfolgende Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016) wird in der Abtretungsvereinbarung vom 21. September 2016 gerade nicht hergestellt.

Auch Sinn und Zweck der „Abtretungsanzeige“ sprechen gegen Verzicht der Fondsgesellschaft auf ihr aus dem Verhältnis gegen die Klägerin zustehende Einwendungen. Erkennbares Ziel dieser Erklärung der Fondsgesellschaft war es im Hinblick auf die als Gläubigermodell bezeichnete Vertragsgestaltung, den formalen Fortbestand der Darlehensforderungen nach deren Abtretung von der G. an die Klägerin in Erfüllung der Teilkaufpreisforderung zu bestätigen, um so dem späteren Einwand der von der Klägerin in Anspruch genommenen Gesellschafter entgegentreten zu können, die Darlehensforderungen der G. seien durch eine Verrechnung mit dem Teilkaufpreis anspruch der Fondsgesellschaft oder durch einen Erlass durch die G. oder eine – wie vom Berufungsgericht angenommene – faktische Verrechnung erloschen.

Das Ergebnis, wonach das bestätigende Schuldanerkenntnis nicht auch der Fondsgesellschaft gegen die Klägerin zustehende Einwendungen aus dem Auftrags- und Treuhandverhältnis erfassen sollte, fügt sich in die von der Klägerin als „Gläubigermodell“ bezeichnete Vertragsgestaltung ein. Danach sollte zwar durch die „Abtretungsanzeige“ der Fondsgesellschaft der Fortbestand der Darlehensforderungen erklärt werden. Es bestand aber zwischen der Fondsgesellschaft und der Klägerin ein Einvernehmen dahin, dass diese Darlehensforderungen nicht gegen die Fondsgesellschaft selbst durchgesetzt werden sollten. Zum einen hatte die Fondsgesellschaft den Forderungserwerb der Klägerin, die keinen Rechtsanspruch auf ihn besaß, durch einen Teil des ihr zustehenden Kaufpreises finanziert, so dass die Fondsgesellschaft bei einer grundsätzlich möglichen Inanspruchnahme durch die Klägerin anderenfalls doppelt auf die Darlehensforderungen leisten würde.

Zum anderen haben die Parteien ihr Verständnis von der Reichweite der Erklärung in der „Abtretungsanzeige“in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 dahin zum Ausdruck gebracht, dass durch das deklaratorische Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft gerade keine Einwendungen der Fondsgesellschaft gegen die Klägerin aus dem sogenannten „Gläubigermodell“ erfasst werden sollten. Denn ausweislich der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 waren sich die Fondsgesellschaft und die Klägerin einig, dass die Abtretung der Darlehensforderungen von der G. an die Klägerin zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von Inkassodienstleistungen behördlich registrierte Klägerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der Fondsgesellschaft gesondert zu benennenden persönlich haftenden Gesellschaftern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Fondsgesellschaft anteilig geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen und diese Beitreibungsüberschüsse anschließend an die Fondsgesellschaft auszukehren.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Fondsgesellschaft bei der Umsetzung des Gläubigermodells im Widerspruch zu ihrer Erklärung in der Abtretungsanzeige keinen vorbehaltlosen, sie und ihre nicht freiwillig zahlenden Gesellschafter gleichermaßen umfassenden Fortbestand der Einwendung aus ihrem Verhältnis zur Klägerin gewollt hat. Die Fondsgesellschaft beabsichtigte mit der als „Gläubigermodell“ bezeichneten Vertragsgestaltung, dass aus den Darlehensforderungen nur die von ihr der Klägerin benannten Gesellschafter haften sollten, aber nicht mehr die Fondsgesellschaft selbst. Sollte die Fondsgesellschaft deshalb mit ihrer Erklärung in der „Abtretungsanzeige“ neben dem Bestand der Darlehensforderung auch erklärt haben wollen, dass die Gesellschafter nicht die ihr, der Fondsgesellschaft, gegen die Klägerin weiter zustehende Einwendung geltend machen können, wäre eine solche Beschränkung des Erhalts der Einwendung gemäß § 242 BGB allein zu ihren Gunsten mangels Zustimmung der in Anspruch genommen Gesellschafter unwirksam. Das hätte zur Folge, dass ein in der „Abtretungsanzeige“ auf die Fondsgesellschaft beschränkter Erhalt der Einwendung gegen die Klägerin insgesamt unwirksam wäre, wie es auch das in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 zwischen Fondsgesellschaft und Klägerin vereinbarte, nach ihrem Verständnis allein zwischen sich geltende Stillhalteabkommen ist (§ 139 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1967 – II ZR 220/65, BGHZ 47, 376, 379f.; Urteil vom 26. Mai 1975 – III ZR 76/72, WM 1975, 974; Beschluss vom 27. März 2019 – III ZR 156/18, ZInsO2 019, 1176), so dass die der Fondsgesellschaft zustehende Einwendung aus § 242 BGB gegen die Klägerin unbeschränkt fortbestehen würde.

b) Der Beklagte kann sich auf diese Einwendungen der Fondsgesellschaft analog § 129 HGB berufen.

Für die Verbindlichkeiten einer BGB-Gesellschaft haften neben dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschafter analog § 128 HGB grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 – II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 23; Urteil vom 19. Juli 2011 – II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 34). Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft von einem Gläubiger in Anspruch genommen, so kann er neben den Einwendungen, die in seiner Person begründet sind, analog § 129 Abs. 1 HGB auch alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art in dem Umfang geltend machen, in welchem sie der Gesellschaft selbst zum Zeitpunkt ihrer Erhebung durch den Gesellschafter zustehen. Aus demWortlaut des § 129 Abs. 1 HGB ergibt sich, dass die Gesellschafterhaftung grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen – zugunsten und zu ungunsten des Gesellschafters- mit der jeweiligen Gesellschaftsverbindlichkeit übereinstimmen soll. Der einzelne Gesellschafter hat inhaltlich die gleiche Leistung zu erbringen wie die Gesellschaft selbst; denn die eigentlich geschuldete Leistung ist die Erfüllung der Schuld der Gesellschaft. Der Gesellschafter soll vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme für eine Gesellschaftsschuld, die nicht oder nicht so besteht, geschützt werden. Die jeweilige Gesellschaftsschuld bestimmt deshalb den Inhalt der Gesellschafterhaftung und Umstände, welche die Gesellschaftsschuld inhaltlich beeinflussen, verändern zugleich die Verbindlichkeit des Gesellschafters (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217, 224; Urteil vom 22. März 1988- X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 77f.; Urteil vom 9. Juli 1998 – IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 217f.). Diese Einwendungen hat der Beklagte auch sinngemäß erhoben, in dem er geltend gemacht hat, dass der Klägerin bereits kein Anspruch aus den an sie abgetretenen Darlehensforderungen zustehe, und sich auf Treu und Glauben berufen hat.

c) Entgegen der Ansicht der Revision schließt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Beklagten nicht aus, dass er sich analog § 129 HGB auf die Einwendungen der Fondsgesellschaft berufen kann.

aa) Die Gesellschafterversammlung hat am 4. Dezember 2015 keinen Beschluss über das sogenannte Gläubigermodell gefasst. Entgegen der Revision ist dem Beschluss zu Tagesordnungspunkt 3b „Verkauf an G. und Liquidation der Gesellschaft“ nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafterversammlung damit auch beschlossen hat, dass die Inanspruchnahme der nicht zahlungswilligen Gesellschafter über das sogenannte „Gläubigermodell“ erfolgen soll. Die zuvor erfolgte Erörterung in der Gesellschafterversammlung, dass beabsichtigt sei, gegen zahlungsunwillige Gesellschafter mit dem sogenannten „Gläubigermodell“ vorzugehen, führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen vom Inhalt des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 3b mitumfasst wird. Die Revision räumt selbst ein, dass die Beteiligung der Gesellschafter an der beschlossenen Liquidation durch Zahlungen nach dem Beschlussinhalt freiwillig war. Wenn es aber schon keine Rechtspflicht für Zahlungen in der Liquidation gab, liegt es fern, dass diese Beschlussfassung ein rechtliches Vorgehen gegen nicht freiwillig zahlende Gesellschafter legitimieren sollte. So hat auch derProzessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2019 vor dem Berufungsgericht zu Protokoll gegeben, es ginge bei dem sogenannten Gläubigermodell „um die Fortführung der in der Gesellschafterversammlung nicht beschlossenen Sanierungsmaßnahmen“.

bb) Den Einwendungen des Beklagten analog § 129 Abs. 1 HGB steht auch nicht seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht entgegen.

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt gegenüber der Gesellschaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und geschäftsschädi-gende Handlungen zu unterlassen. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung dereigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 19. November 2013 – II ZR 150/12, ZIP 2014, 565 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2019 – II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 13). Auch danach war es für den Beklagten durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weder geboten, in der Liquidation freiwillig Zahlungen an die Fondsgesellschaft zu leisten, noch sich gegenüber der Klägerin nicht analog § 129 Abs. 1 HGB auf die Einwendungen der Fondsgesellschaft zu berufen. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 – II ZR 420/13, ZIP 2015, 1626 Rn. 23; Beschluss vom 9. Juni 2015 – II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rn. 8; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2019 -II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 13). Zu einer Einschränkung von Einwendungen des Gesellschafters enthält der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft keine Regelung.

In § 20 Abs. 4 Satz 2 GV schloss er eine Zahlungspflicht der Gesellschafter in der Liquidation aus. Auf der Gesellschafterversammlung vom 4. Dezember 2015, in der der Verkauf des Erbbaurechts an die G. und die Liquidation der Fondsgesellschaft beschlossen wurde, hatte sich für eine Änderung des § 20 Abs. 4 GV auch keine Mehrheit gefunden. In Anbetracht dessen gebietet es die Rücksichtnahmepflicht bei der Verfolgung der eigenen Interessen und die Interessenwahrnehmungspflicht des Beklagten gegenüber seinen Mitgesellschaftern, die freiwillig eine Zahlung in der Liquidation geleistet hatten, nicht, dass er auf die ihm analog § 129 HGB zustehende Einwendung verzichtet, um auf diesem Umweg über das sogenannte „Gläubigermodell“ von der Klägerin für die Fondsgesellschaft auf den nicht geleisteten Liquidationsbeitrag in Anspruch genommen werden zu können.

Ebenso wenig ist dieses Verhalten ein geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber der Fondsgesellschaft. Denn Grundlage der Treuepflichten eines Gesellschafters kann stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 21). Erlaubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis insoweit keine berechtigte Erwartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2015 – II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rn. 8). Danach durfte weder die Fondsgesellschaft noch einer der freiwillig zahlenden Gesellschafter darauf vertrauen, dass die Gesellschafter, die freiwillig keinen Beitrag in der Liquidation geleistet hatten, sich durch die bereits auf der Gesellschafterversammlung angekündigte Umgehung der gesellschaftsvertraglich ausgeschlossenen Nachschusspflicht durch das sogenannte „Gläubigermodell“ in Anspruch nehmen lassen würden. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Zahlungen der sich freiwillig beteiligenden Gesellschafter nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Klägerin auch zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschafter wie dem Beklagten geführt haben, die sich nicht freiwillig an der auch für sie wirtschaftlich sinnvollsten Liquidationslösung beteiligt hatten. Eine solche Besserstellung der nicht freiwillig zahlenden Gesellschafter durch freiwillige Zahlungen von anderen Gesellschaftern in der Liquidation war in der Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GV selbst angelegt und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden. Den freiwillig zahlenden Gesellschaftern war die Reichweite dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung bei ihren Zahlungen auch bewusst, da § 20 Abs. 4 Satz 2 GV und die daraus folgenden Konsequenzen für die Liquidation Gegenstand der Erörterung in der Gesellschafterversammlung am 4. Dezember 2015 waren.

Soweit die Revision geltend macht, der Klägerin könne eine treupflichtwidrige Umgehung des § 20 Abs. 4 GV nicht entgegengehalten werden, da ihre Kenntnis vom Inhalt des Gesellschaftsvertrags weder vorgetragen noch festgestellt sei, verkennt sie, dass sich die Einwendung des Beklagten nicht auf eine treuwidrige Umgehung von § 20 Abs. 4 GV durch die Klägerin beschränkt. Maßgebend ist vielmehr, ob der Beklagte durch ein eigenes treupflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gesellschaft bzw. seinen Mitgesellschaftern sein Recht verliert, sich analog § 129 Abs. 1 HGB auf eine Einwendung der Fondsgesellschaft gegen den Gläubiger der Darlehensforderungen zu berufen.

Schließlich steht auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Verhältnis der Gesellschafter untereinander der Geltendmachung der Einwendung nicht entgegen. Es bedarf zum Schutz der Gesellschafter, die die Darlehensgläubiger befriedigt haben, vor einer treuwidrigen Ausnutzung ihres Sanierungsbeitrags durch die Gesellschafter, die sich nicht beteiligt haben, nicht des „Gläubigermodells“. Den Gesellschaftern, die einen Gläubiger befriedigt haben, steht gegebenenfalls ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs.1 BGB gegen die anderen Gesellschafter zu (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2015 – II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 17 für die Publikums-Kommanditgesellschaft; Urteil vom 22. Februar 2011 – II ZR 158/09, ZIP 2011, 809 Rn. 11; Urteil vom 15. Oktober 2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 14). Dieser Anspruch ist in der Liquidation als unselbständiger Rechnungsposten in die Schlussabrechnung einzustellen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 272/09, ZIP 2012, 520 Rn. 20; Urteil vom 15. Oktober 2007 – II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 26). § 20 Abs. 4 Satz 2 GV, der § 735 BGB in der Liquidation der Fondsgesellschaft ausschließt, steht dem nicht entgegen. § 735 BGB betrifft allein das Innenverhältnis und ist deshalb dispositiv. Die Ausgleichspflicht der Gesellschafter untereinander bleibt davon unberührt (Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 1; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 735Rn. 2, 4; BeckOK BGB/Schöne, 54. Edition 1. Mai 2020, § 735 Rn.8). Unabhängig davon, ob der interne Ausgleich unter den Gesellschaftern in der Liquidation bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts von Gesetzes wegen Sache des Liquidators ist (vgl. für die Publikums-Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 77f.; bejahend: Schäfer in MünchKommBGB, 7. Aufl., § 735 Rn. 5; Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB, Rn. 3; BeckOGK/Koch, Stand:1. Juli 2020, BGB § 735 Rn. 7; BeckOK BGB/Schöne, 54. Edition 1. Mai 2020, BGB § 735 Rn. 5; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 735 Rn. 1; MünchKommHGB/K.Schmidt, 4. Aufl., HGB § 149 Rn .21, 29; verneinend: Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 11, 15, § 155 Rn. 23; Oetker/Kamanabrou, HGB, 6. Aufl., § 149 Rn.7, 11), können die Gesellschafter beschließen, dass der Liquidator diesen Ausgleich unter den Gesellschaftern herbeiführen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34).

BGH, Urteil vom 24. September 2020 -VII ZR 69/19

HGB § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 242
Be

a) Der Vorteil des Unternehmers oder Herstellers im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr.1 HGB besteht darin, die vom Handelsvertreter oder Vertragshändler geschaffenen Geschäftsverbindungen nach Beendigung des Vertrags weiterhin nutzen zu können. Es geht damit um eine Bewertung dieses vom Handelsvertreter oder Vertragshändler geschaffenen Kundenstamms („goodwill“).

b) Ein Anspruch des Vertragshändlers gegenüber dem Hersteller auf Auskunft über den von diesem mit dem Produkt insgesamt erzielten Rohertrag zur Durchsetzung eines Ausgleichsanspruchs besteht nicht.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt vom 13. März 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Auskunft über die von ihr im letzten Vertragsjahr vom 1. August 2013 bis zum 30. Juli 2014 realisierten Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) für die in der Anlage K 10 und Anlage B näher bezeichneten Verkäufe von M.-Neufahrzeugen und Ersatzteilen zurückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der 12. Zivilkammer – 1. Kammerfür Handelssachen – des Landgerichts Darmstadt vom 6. März 2018 hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 3 abgeändert und der Klageantrag zu 3. a (Auskunft) insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind von der Klägerin zu 1/3 und von der Beklagten zu 2/3 zu tragen.

Die Kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die Beklagte zu 44% und die Klägerin zu 56% zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten nach Beendigung eines Vertragshändlervertrags – soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung – über Ansprüche der Klägerin auf Auskunftserteilung über von der Beklagten für die Zeit des letzten Vertragsjahres realisierte Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) für näher bezeichnete Verkäufe von M.-Neufahrzeugen sowie von Ersatzteilen, die die Klägerin nach ihrer Darstellung zur Bezifferung ihres Ausgleichsanspruchs entsprechend § 89b HGB benötigt.

Die Beklagte ist Generalimporteurin für Fahrzeuge der Marke M. für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Sie schloss mit der Klägerin im Juni/Juli 2003 einen „M.-Händlervertrag Pkw“ sowie einen „M.-Servicevertrag Pkw“. Durch den M.-Händlervertrag wurde der Klägerin ein nicht exklusives Marktverantwortungsgebiet zugewiesen, es wurden Jahreszielvereinbarungen geschlossen, die Klägerin hatte die Verkaufsstandards der Beklagten einzuhalten sowie unentgeltliche Serviceleistungen unter den im Vertrag genannten Voraussetzungen zu erbringen, sie unterlag Verkaufsförderungspflichten und war außerdem verpflichtet, der Beklagten sämtliche Kundendaten zu liefern.

Die Klägerin Vertrieb neben den Produkten der Beklagten auch Fahrzeuge der Marke S. und schloss in der Folgezeit auch einen Vertragshändlervertrag mit dem Hersteller N.. Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 beklagte die Klägerin gegenüber der Beklagten, diese erfülle die ihr obliegenden Vertragspflichten nur mangelhaft, was zu einem erheblichen Umsatzrückgang geführt habe, und schlug vor, den Vertriebsvertrag aufzuheben. Nach weiterem Schriftwechsel kündigte die Beklagte mit zwei Schreiben vom 19. Juli 2012 sowohl den Händlervertrag als auch den Servicevertrag fristgemäß zum 31. Juli 2014.

Mit der Klage hat die Klägerin die Zahlung einer Vergütung in Höhe von 50.659,95 € für die in einer Anlage A aufgeführten Ersatzteile Zug um Zug gegen Rückgabe dieser Ersatzteile verbunden mit der Feststellung verlangt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der Ersatzteile in Annahmeverzug befindet. Weiter hat sie im Wege der Stufenklage auf der ersten Stufe Auskunft über die von der Beklagten für die Zeit des letzten Vertragsjahres erzielten Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) aus dem Verkauf von Neufahrzeugen an die in einer Anlage K 10 aufgeführten Mehrfachkunden sowie über die in einer Anlage B aufgeführten Verkäufe von Ersatzteilen unter Vorlage sämtlicher Unterlagen verlangt. Auf der letzten Stufe hat sie die Zahlung eines noch zu beziffernden Ausgleichs entsprechend § 89b HGB begehrt; hilfsweise hat sie die Zahlung eines Ausgleichs auf der Basis ihrer Provisionsverluste in Höhe von 105.897,06€ geltend gemacht.

Das Landgericht hat durch Teilurteil dem Zahlungsantrag über 50.659,95 € Zug um Zug gegen Rückgabe der in der dem Urteil beigefügten Anlage A aufgeführten Ersatzteile stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der näher bezeichneten Ersatzteile in Annahmeverzug befindet. Es hat die Beklagte ferner unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags zu Ziffer 3. a (Auskunft) auf der ersten Stufe zur Auskunft für den Zeitraum des letzten Vertragsjahrsvom 1. August 2013 bis zum 30. Juli 2014 über von ihr realisierte Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) für näher bezeichnete Verkäufe von M.-Neufahrzeugen und Ersatzteilen verurteilt.

Das Berufungsgericht hat die wechselseitigen Berufungen der Parteien zurückgewiesen. Im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 27. Januar 2017 -16 U 171/15, ZVertriebsR 2017, 111) hat es die Revision zugelassen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, der Klägerin für die Zeit des letzten Vertragsjahrs vom 1. August 2013 bis zum 30. Juli 2014 Auskunft zu erteilen über die von ihr realisierten Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) für näher bezeichnete Verkäufe von M.-Neufahrzeugen sowie von Ersatzteilen.

Die Beklagte hat Revision eingelegt, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, und hat zuletzt beantragt, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit ihre Berufung gegen die Verurteilung zur Auskunft über die von ihr im letzten Vertragsjahr vom 1. August 2013 bis zum 30. Juli 2014 realisierten Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) für näher bezeichnete Verkäufe von M.-Neufahrzeugen und Ersatzteilen zurückgewiesen worden ist. Die von der Beklagten vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von 50.659,95 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe näher bezeichneter Ersatzteile und der Feststellung von Annahmeverzug hat der Senat mit gesondertem Beschluss zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten, die sich gegen die Zurückweisung ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Auskunft über die von ihr im letzten Vertragsjahr vom 1. August 2013 bis zum 30. Juli 2014 realisierten Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) für die in den Anlagen K 10 und B näher bezeichneten Verkäufe von M.-Neufahrzeugen und Ersatzteilen wendet, ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in IHR 2019, 248 veröffentlicht ist, hat – soweit für die Revision von Interesse – zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Klägerin stehe ein Auskunftsanspruch zur Konkretisierung der Höhe des Ausgleichsanspruchs entsprechend § 89b HGB zu. Ein Auskunftsanspruch scheitere nicht schon daran, dass eine analoge Anwendung von § 89b HGB nach Änderung der Kfz-GVO 2002 (Verordnung (EG) Nr.1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor) nicht mehr in Betracht komme. Dass die Klägerin in die Absatzorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen sei, folge aus der Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms, der Zuordnung eines Marktverantwortungsgebiets, den Jahreszielvereinbarungen, den Verkaufsförderungspflichten, der Verpflichtung zur Einhaltung von Verkaufsstandards sowie der Serviceleistungspflicht.

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Vertragsbeendigung sei von der Klägerin ausgegangen. Es fehle auch nicht an konkretem Vortrag der Klägerin zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 89b HGB.

Die Klägerin sei für den Ausgleichsanspruch auf die von ihr begehrte Auskunft angewiesen. Maßgeblich seien gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB die Unternehmervorteile, die nach der Neufassung der Vorschrift nicht mehr durch die Höhe der Provisionsverluste des Handelsvertreters beschränkt seien. Da die Klägerin nicht über eine entsprechende Kenntnis der Unternehmervorteile verfüge, stehe ihr der Auskunftsanspruch zu. Der Verweis auf die Berechnung des Ausgleichsanspruchs anhand der Provisionsverluste, wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände dafür sprächen, dass die Unternehmervorteile die Provisionsverluste überstiegen (so OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, Urteil vom 27. Januar 2017 – 16 U 171/15, ZVertriebs 2017, 111), widerspreche Sinn und Zweck der mit der Neufassung des § 89b HGB vorgenommenen Gesetzesänderung als Reaktion auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 26. März 2009 – C-348/07, IHR 2009, 212 – Semen). Da es dem Handelsvertreter in der Praxis kaum möglich sein werde darzulegen, dass die Unternehmervorteile die Provisionsverluste überstiegen, da dafür gerade Kenntnisse der internen Kalkulation und der internen Unternehmenssteuerung notwendig seien, würde so die europarechtskonforme Neufassung der Vorschrift ausgehöhlt. Die Erteilung der Auskunft sei für die Beklagte auch nicht unmöglich oder unzumutbar.

II.

1.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so-weit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Auskunft über die von ihr im letzten Vertragsjahr vom 1. August 2013 bis zum 30. Juli 2014 realisierten Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) für die in den Anlagen K 10 und B näher bezeichneten Verkäufe von M.-Neufahrzeugen und Ersatzteilen zurückgewiesen hat.

Es kann offen bleiben, ob die rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Klägerin als Vertragshändlerin einen Ausgleich in entsprechender Anwendung des § 89b HGB dem Grunde nach mit Erfolg geltend machen kann, und ob die insoweit von der Revision erhobenen Rügen durchgreifen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch hinsichtlich der von der Beklagten im letzten Vertragsjahr realisierten Deckungsbeiträge (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) aus näher bezeichneten Verkäufen von M.-Neufahrzeugensowie von Ersatzteilen jedenfalls deshalb nicht zu, weil die mit der Auskunft begehrten Informationen zur Bemessung eines etwaigen Ausgleichsanspruchs in entsprechender Anwendung des § 89b HGB nicht hinreichend aussagekräftig und daher nicht erforderlich sind.

a) Nach § 89b Abs. 1 HGB in der seit dem 5. August 2009 geltenden Fassung kann der Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch ist danach, dass der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden oder einer von diesem geschaffenen, der Werbung von Neukunden entsprechenden wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindung mit Bestandskunden nach Beendigung des Handelsvertretervertrags erhebliche Vorteile hat.

aa) Der Vorteil für den Unternehmer besteht danach in der Möglichkeit, die vom Handelsvertreter aufgebaute Geschäftsverbindung zu Neukunden oder einer dieser gleichstehenden wesentlichen Erweiterung einer bestehenden Geschäftsverbindung zu einem Kunden nach Beendigung des Handelsvertretervertrags zu weiteren Geschäftsabschlüssen zu nutzen.

Erforderlich ist eine Prognose im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrags.

Dass oder in welchem Umfang der Unternehmer tatsächlich nach Beendigung des Handelsvertretervertrags Geschäfte mit diesen Kunden schließt, ist dagegen für das Vorliegen eines erheblichen Vorteils ohne Bedeutung (vgl. Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 39. Aufl., § 89b Rn.15; Wauschkuhn in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 89b HGB Rn. 100ff.; Thume, IHR 2011, 7, 12f.; BGH, Urteil vom 15. Oktober1964 – VII ZR 150/62, BGHZ 42, 244; vgl. auch Urteil vom 29. März 1990 – I ZR 2/89, NJW 1990, 2889, juris Rn. 26). Der Ausgleichsanspruch dient dazu, die Schaffung eines Kundenstamms durch den Handelsvertreter abzugelten, den der Unternehmer nach Beendigung des Handelsvertretervertrags weiter nutzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 210/07 Rn. 29, NJW-RR 2011, 389; Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 25/08 Rn. 19, NJW-RR 2010, 1263; Urteil vom 6. August 1997 – VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66, juris Rn. 41).

Diese Grundsätze gelten entsprechend für den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers. Da dem Vertragshändler ein Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 89b Abs. 1 HGB nur dann zusteht, wenn er verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 102/15 Rn. 11, 19, ZVertriebsR 2016, 120; Urteil vom 5. Februar 2015 – VII ZR 315/13 Rn.11, ZVertriebsR 2015, 122; Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 209/07 Rn. 17m.w.N., NJW 2011, 848), kommt es auch für den vom Vertragshändler zu beanspruchenden Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 89b Abs. 1 HGB für den Umfang der Unternehmervorteile darauf an, welchen Wert der vom Vertragshändler geschaffene Kundenstamm für den Hersteller oder Lieferanten hat.

Die Vorteile des Unternehmers bestehen regelmäßig mindestens in dem Umfang, in dem der Handelsvertreter durch die Vertragsbeendigung Provisionen aus Geschäften mit ausgleichsfähigen Kunden verliert oder der Vertragshändler Einkaufsrabatte mit solchen Kunden nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 210/07 Rn. 20, NJW-RR 2011, 389; Urteil vom 13. Januar 2010 – VIII ZR 25/08Rn. 17, NJW-RR 2010, 1263; Urteil vom 29. März 1990 – I ZR 2/89, NJW 1990, 2889, juris Rn. 29). Der Vorteil des Herstellers oder Lieferanten besteht dementsprechend in den dem Vertragshändler im Vertrag gewährten Einkaufsrabatten, die infolge der Vertragsbeendigung entfallen. Denn es entspricht einer Wirtschaftlichkeitsvermutung, dass der Unternehmer in dem Umfang, in dem er sich dem Handelsvertreter zur Zahlung von Provision verpflichtet hat, tatsächlich Vorteile aus den Geschäften mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden zieht.

Entsprechendes gilt im Verhältnis Vertragshändler zum Hersteller, wenn sich dieser dem Vertragshändler zur Gewährung von Einkaufsrabatten verpflichtet hat (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Urteil vom 27. Januar 2017 – 16 U 171/15 Rn. 55, ZVertriebsR 2017, 111; Korte, DB 2011, 2761, 2763).

bb) Dieses Verständnis des Begriffs der Unternehmervorteile ist auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 26. März 2009 – C-348/07, IHR 2009, 212) weiter maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2009 – VIII ZR 249/08 Rn. 15, IHR 2010, 154; Urteil vom 15. Juli 2009 – VIII ZR 171/08 Rn. 15, NJW-RR 2010, 43; Emde, WRP 2010, 844, 847; Westphal, DB 2010, 1333, 1336; Christoph, NJW 2010, 647, 649). Der Gerichtshof hat den Begriff des Unternehmervorteils nicht neu definiert, sondern ausgesprochen, dass die Unternehmervorteile nicht von vornherein durch die Provisionsverluste des Handelsvertreters begrenzt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 26. März 2009 – C-348/07Rn. 24 f., IHR 2009, 212).

Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung zudem auf den Bericht der Kommission über die Anwendung von Artikel 17 der Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter vom 23. Juli 1996 (KOM [96] 364 endg) hingewiesen (EuGH, Urteil vom 26. März 2009 – C-348/07 Rn. 22, IHR 2009, 212), der detaillierte Angaben über die tatsächliche Berechnung des Ausgleichs enthält und eine einheitliche Auslegung der Vorschrift erleichtern soll (vgl. auch EuGH, Urteil vom 23. März 2006 – C-465/04 Rn. 35, EuZW 2006, 341).

In dem Bericht wird ausgeführt, dass der Ausgleich die fortwährenden Vorteile darstelle, die der Unternehmer aus der Arbeit des Handelsvertreters zieht. Der Handelsvertreter erhalte nur während der Dauer des Vertragsverhältnisses eine Provision, die den Wert des für den Unternehmer erwachsenen „goodwill“ nicht typischerweise wiedergebe. Aus diesem Grund sei die Zahlung eines „goodwill-Ausgleichs“ kommerziell gerechtfertigt. Danach betreffen die Unternehmervorteile, die durch den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters ausgeglichen werden sollen, den „goodwill“, also den durch die vom Handelsvertreter durch die geworbenen Neukunden geschaffene oder die Erweiterung der Geschäftsbeziehung zu bestehenden Kunden herbeigeführte Steigerung des Geschäfts- oder Firmenwerts des Geschäftsbetriebs des Unternehmers.

Aus dem Bericht der Kommission (KOM [96] 364 endg, S. 2) geht außerdem hervor, dass das Ausgleichssystem in Art. 17 der Richtlinie in Anlehnung an § 89b HGB gestaltet wurde.

cc) Der vom Unternehmer mit dem betreffenden Produkt insgesamt erzielte Rohertrag, der diesem von seinen Erlösen nach Abzug der variablen Kosten verbleibt, ist jedenfalls keine taugliche Grundlage für die Berechnung der Vorteile des Unternehmers im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB, weshalb ein darauf gerichteter Auskunftsanspruch des Handelsvertreters nicht besteht. Für die Berechnung der Vorteile des Herstellers bei einer analogen Anwendung von § 89b HGB gilt Entsprechendes.

Denn der Vorteil des Unternehmers besteht darin, die vom Handelsvertreter oder Vertragshändler geschaffene Geschäftsverbindung nach Beendigung des Vertrags weiterhin nutzen zu können. Es geht damit um eine Bewertung des vom Handelsvertreter oder Vertragshändler geschaffenen Kundenstamms. Dieser Wert ist von der Gewinnmarge zu unterscheiden, die der Unternehmer insgesamt mit dem Vertrieb des Produkts erzielen kann. Der Beitrag des Handelsvertreters zu dem vom Unternehmer erzielten Gewinn besteht in der Vermittlung von Geschäften für den Unternehmer, für die er die vertraglich vereinbarte Provision erhält; der Handelsvertreter ist dagegen nicht für die Herstellung und die Qualität des vertriebenen Produkts verantwortlich.

Der Vertragshändler, dem in entsprechender Anwendung des § 89b HGB nach Beendigung des Vertrags ein Ausgleichsanspruch gegen den Unternehmer zusteht, ist vergleichbar einem Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert und in gleicher Weise zur Förderung des Vertriebs des vom Unternehmer hergestellten Produkts und nach Beendigung des Vertrags zur Übertragung des Kundenstamms verpflichtet.

Für ihn gelten diese Erwägungen deshalb entsprechend.

dd) Es kann dahinstehen, ob in anderen Fällen ein Auskunftsanspruch des Handelsvertreters oder Vertragshändlers gegen den Unternehmer oder Hersteller als (nach)vertragliche Nebenpflicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht zu ziehen ist, beispielsweise wenn der Handelsvertreter oder Vertragshändler weitergehende Unternehmervorteile als Grundlage seines Ausgleichsanspruchs auf einen von ihm behaupteten höheren Wert des von ihm geschaffenen Kundenstamms stützt (vgl. Emde, WRP 2010, 844, 848; Semler BB 2009, 2327, 2328), der Unternehmer oder Hersteller bei Veräußerung seines Unternehmens im Hinblick auf den vom Handelsvertreter oder Vertragshändler geworbenen Kundenstamm einen entsprechend höheren Übernahmepreis erzielt (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1996 – VIII ZR 116/95, NJW 1996, 1752, juris Rn. 10 ff.) oder wenn kein Provisionsverlust oder Wegfall von Einkaufsrabatten in Rede steht – wie etwa bei Einmalprovisionen oder dem Vertrieb langlebiger Wirtschaftsgüter -, der Unternehmer aus dem vom Handelsvertreter oder Vertragshändler geschaffenen Kundenstamm nach Vertragsbeendigung jedoch weiter Vorteile zieht (vgl. OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, Urteil vom 25. Juni 2010 – 16 U 191/09, juris Rn. 33; Emde, WRP 2010, 844, 849; Westphal, DB 2010, 1333, 1334 ff.).

b) Die von der Klägerin begehrte Auskunft betrifft den von der Beklagten mit den von der Klägerin im letzten Vertragsjahr an Neukunden vertriebenen Neufahrzeugen und Ersatzteilen erzielten bilanzrechtlichen Deckungsbeitrag I, der ein Synonym für den Rohertrag eines Produkts oder einer Produktgruppe darstellt. Er wird definiert durch die Formel: Deckungsbeitrag I = Erlöse abzüglich variable Kosten(vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, C-F, 18. Aufl., S. 698). Dieser Parameter ist mit den Vorteilen, die Grundlage des Ausgleichsanspruchs entsprechend § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB sind, nicht identisch. Es ist auch kein Erfahrungssatz dahingehend ersichtlich, dass dem vom Vertragshändler geschaffenen Kundenstamm, den der Hersteller nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nutzen kann, ein objektiv zu ermittelnder, bestimmter prozentualer Bruchteil des vom Hersteller mit dem vom Vertragshändler vertriebenen Produkt insgesamt erzielten Rohertrags zugeordnet werden kann. Auch die Klägerin zeigt die Relevanz der von ihr begehrten Information für die Berechnung der Vorteile nicht auf.

2.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann daher keinen Bestand haben, soweit dieses die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Auskunft über den von ihr mit den von der Klägerin im letzten Vertragsjahr an Neukunden vertriebenen Neufahrzeugen und Ersatzteilen erzielten Deckungsbeitrag (bilanzrechtlicher Deckungsbeitrag I = Rohertrag) zurückgewiesen hat. Insoweit ist das Berufungsurteil auf die Rechtsmittel der Beklagten aufzuheben und die Klage in Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das gestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

Über den von der Klägerin auf der letzten Stufe geltend gemachten, beim Landgericht rechtshängigen Ausgleichsanspruch wird bei Fortführung des Verfahrens beim Landgericht zu befinden sein.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97ZPO

BGH, Urteil vom 22. September 2020 – II ZR 141/19

GmbHG § 43

a) Die vorbehaltlose Entlastung der Komplementärin einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
durch ihre Mitgesellschafter bewirkt zugleich die Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Entlastung des Geschäftsführers
der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur Kommanditgesellschaft.

b) Der Geschäftsführer der Komplementärin einer personalistisch strukturierten GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
hat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft auch dann die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, wenn er Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten zu 1, 3, 4 und 5 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Mai 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Klage gegen die Beklagten zu 1, 3, 4 und 5 stattgegeben hat.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien sind die Gesellschafter der W. mbH & Co. KG. Der Kläger sowie die Beklagten zu 1 bis 4 sind Kommanditisten. Die Beklagte zu 5, eine GmbH, ist die Komplementärin. Ihre einzige Aufgabe ist die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft. Die Gesellschaft wurde im Jahre 1993 zu dem Zweck gegründet, eine Immobilie zu erwerben, weiterzuentwickeln und sie gewinnbringend zu vermieten bzw. später zu veräußern. Bei der Immobilie handelt es sich um ein Wohn- und Geschäftshaus, in dem sich 43 private Wohneinheiten sowie 4.000 m2 Büro-und Gewerbefläche befinden. Geschäftsführer der Beklagten zu 5 waren zunächst der Kläger und der Beklagte zu 1. Der Beklagte zu 3 übernahm die Finanzbuchhaltung, die Erstellung der Jahresabschlüsse und die Steueranmeldungen der Kommanditgesellschaft. Eine Vergütung für seine Tätigkeit erhielt keiner der Gesellschafter. Anstellungsverträge wurden nicht geschlossen. Der Kläger legte im Jahr 2008 sein Amt als Geschäftsführer nieder, so dass fortan allein der Beklagte zu 1 die Geschäfte führte.

§ 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der Kommanditgesellschaft (im Folgenden: GV) lautet:

„Soweit in zwingenden gesetzlichen Bestimmungen oder diesem Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, bedürfen Gesellschafterbeschlüsse, durch die der Gesellschaftsvertrag geändert oder ergänzt, die Gesellschaft aufgelöst wird oder Immobilien veräußert oder erworben werden, der Zustimmung aller Gesellschafter, sonstige Gesellschafterbeschlüsse der Mehrheit aller nach dem Gesellschaftsvertrag vorhandenen, stimmberechtigten Stimmen.“

Die Kommanditgesellschaft beauftragte im Jahr 1999 einen Verwalter mit der Verwaltung der Immobilie. Ab 2006 übertrug die Gesellschaft diesem anstelle des Beklagten zu 3 auch die Finanzbuchhaltung und erteilte ihm eine Vollmacht für ihr Bankkonto. Als die Immobilie im Jahr 2015 veräußert werden sollte, stellte sich heraus, dass der Verwalter jedenfalls seit 2007 in erheblichem Umfang Gelder der Gesellschaft veruntreut hatte, indem er Handwerkerrechnungen fingiert, Verwaltervergütungen doppelt angewiesen und ihm bar übergebene Kautionen in sein Privatvermögen überführte hatte. Der Verwalter gab gegenüber der Gesellschaft am 21. Oktober 2015 ein notarielles Schuldanerkenntnis über 526.315 € ab, aus dem die Gesellschaft bislang keine Zahlungen erlangen konnte. Der Beklagte zu 3 beauftragte eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei mit der Erstellung eines Gutachtens zur Ermittlung der durch die Unterschlagungen verursachten Schäden. In dem Gutachten wird unter anderem ausgeführt:

„Im Ergebnis bestand der wesentliche Mangel im internen Kontrollsystem darin, dass keinerlei Funktionstrennung zwischen Kassenführung bzw. Bankvollmacht auf der einen Seite und der Buchhaltung auf der anderen Seite gewahrt war. (…) Auch die „Kontrollaufgaben“ des Herrn Steuerberater H. (Beklagter zu 3) waren nicht geeignet, die Untreuehandlungen aufzudecken. Herr Steuerberater H. hat die Jahresabschlüsse ohne jegliche Plausibilitätsbeurteilungen oder Prüfungshandlungen erstellt.“

Der Kläger wirft dem Beklagten zu 1 vor, dass er unter Verstoß gegen die ihm als Geschäftsführer der Beklagten zu 5 gegenüber der Kommanditgesellschaft obliegenden Pflichten den Verwalter nicht ausreichend überwacht habe. Der Kläger erhob im Jahr 2016 Klage, mit der er für die Kommanditgesellschaft gegen den Beklagten zu 1 einen Anspruch aus Geschäftsführerhaftung in Höhe von 486.735,02 € geltend machte und die Feststellung begehrte, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet sei, die Kommanditgesellschaft von weiteren Schäden freizustellen. Der Beklagte zu 1 hat u.a. eingewandt, seine Inanspruchnahme scheide aus, weil er von der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft für die Geschäftsjahre bis 2013 entlastet worden sei. Für die Jahre 2014 und 2015 hat der Beklagte zu 1 die Einreichung von Entlastungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft angekündigt. Gegen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5, mit denen der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Beklagten zu 5 entlastet worden war, hat der Kläger ebenfalls Klage erhoben.

In Gesellschafterversammlungen der Kommanditgesellschaft am 25. November 2016 bzw. 8. März 2017 stimmten die Beklagten zu 2 bis 4 für die Entlastung der Beklagten zu 5 für die Geschäftsjahre 2014 und 2015 sowie für die Geschäftsjahre 2000 bis 2008 und 2009 bis 2013. Der Kläger stimmte für die Geschäftsjahre 2014 und 2015 sowie für 2009 bis 2013 dagegen. Bei der Abstimmung über die Entlastung für 2000 bis 2008 wurde der Kläger als nicht stimmberechtigt angesehen, ebenso wie der Beklagte zu 1 für den ganzen Zeitraum.

Das Landgericht hat die auf Feststellung der Nichtigkeit der Entlastungsbeschlüsse gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers festgestellt, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft, wonach der Komplementärin Entlastung erteilt worden sei, nichtig seien. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagtenzu 1, 3, 4 und 5 ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im Umfang der Anfechtung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Frankfurt
, GmbHR 2019, 940) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Entlastungsbeschlüsse vom 25. November 2016 und vom 8. März 2017 seien formal ordnungsgemäß zustande gekommen. Insbesondere sei die nach § 8 Abs.2 GV für die Beschlussfassung erforderliche Mehrheit erreicht. Ausweislich der Protokolle der beiden Gesellschaftsversammlungen hätten für die Entlastung der Komplementärin für die Jahre 2014 und 2015 und für die Jahre 2000 bis 2013 jeweils die Beklagten zu 2 bis 4 gestimmt, mithin insgesamt 64% der stimmberechtigten Stimmen.

Die beiden Entlastungsbeschlüsse seien jedoch wegen der mit den Beschlussfassungen verbundenen Verstöße der Beklagten zu 2 bis 4 gegen die gesellschafterliche Treuepflicht unwirksam.

Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Entlastung der Geschäftsführung sei regelmäßig dann nichtig, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar und damit die Entlastung missbräuchlich sei, insbesondere, weil dem Geschäftsführer schwere bzw. gravierende Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien und der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt worden sei. Eine Entlastung eines GmbH-Geschäftsführers sei dann treuwidrig, wenn die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet gewesen wären, nach § 46 Nr. 8 GmbHG die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer zu beschließen.

Die Gesellschafter der Kommanditgesellschaft hätten durch die Entlastungsentscheidungen auf einen Anspruch der Kommanditgesellschaft gegen den Beklagten zu 1 auf Schadensersatz verzichtet, der auf einer derart gravierenden Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 beruhe, dass keine andere Entscheidung als die Versagung der Entlastung denkbar sei. Der Haftung des Beklagten zu 1 stehe dabei nicht entgegen, dass er nicht selbst Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft, sondern von deren Komplementärin gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft bestehe, in Betracht, dass sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementärin und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organverhältnisses im Hinblick auf die Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung im Sinne einer drittschützenden Wirkung auf die Kommanditgesellschaft erstrecke.

Der infolge der von Seiten des Klägers erfolgten Darlegung eines Schadens sowie einer möglichen Verursachung durch den Beklagten zu 1 hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Pflichtwidrigkeit darlegungs- und beweisbelastete Geschäftsführer habe im vorliegenden Fall schwerwiegend seine Pflichten als Geschäftsführer der GmbH verletzt. Denn der Beklagte zu 1 habe nicht dargetan, dass er trotz der Beauftragung des Verwalters zunächst ab 1998 mit der Verwaltung und Vermietung und ab 2006 auch mit der Finanzbuchhaltung und der damit im Hinblick auf die direkte Zugriffsmöglichkeit des Verwalters auf Gelder zusammenhängenden Gefahrgeneigtheit für die Gesellschaft – die sich eindrucksvoll durch die über mehrere Jahre hinweg geschehenen Unterschlagungen realisiert habe – eine auch nur ansatzweise ausreichende Organisation bzw. Überwachung eingerichtet habe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Entlastungsbeschlüsse wegen treurechtswidriger Stimmrechtsausübung der Beklagten zu 2 bis 4 nichtig sind.

1.

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Kommanditgesellschaft nach der vorbehaltlosen Entlastung der Beklagten zu 5 nicht nur mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen diese, sondern auch mit der Geltendmachung von Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 ausgeschlossen ist, soweit die Wirkung des Entlastungsbeschlusses reicht.

a) Der Kommanditgesellschaft kann gegen den Beklagten zu 1 ein Direktanspruch auf den Ersatz der Schäden zustehen, die ihr aus dessen mittelbarer Geschäftsführung als Geschäftsführer ihrer Komplementärin entstanden sind.

Für Schäden der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aus der Verletzung von Geschäftsführungspflichten haftet neben der Komplementärin auch der Geschäftsführer der GmbH. Jedenfalls dann, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte einer Kommanditgesellschaft besteht, erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organ- und Anstellungsverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet in diesem Fall der Kommanditgesellschaft nach denselben Grundsätzen wie sonst der Geschäftsführer der GmbH dieser gegenüber (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 337f.; Urteil vom 17. März 1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193f.; Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15 mwN).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte zu 1 von 1993 bis zur Veräußerung der Immobilie im Jahr 2016 Geschäftsführer der Beklagten zu 5, deren einzige Aufgabe die Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft war. Es ist unerheblich, dass der Beklagte zu 1 für seine Geschäftsführertätigkeit keine Vergütung erhielt und kein Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen wurde. Denn infolge der Bestellung des Beklagten zu 1 zum Geschäftsführer bestand jedenfalls ein Organverhältnis zu der Komplementär-GmbH. Schon die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Komplementär-GmbH entfaltet drittschützende Wirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 16ff. mwN).

b) Die vorbehaltlose Entlastung der Komplementärin einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch ihre Mitgesellschafter bewirkt zugleich die Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur Kommanditgesellschaft.

aa) Entlastet allerdings die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH ihren Geschäftsführer nach § 46 Nr. 5 GmbHG, führt das jedenfalls in der nicht personen- und beteiligungsidentischen GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht zugleich zum Ausschluss der Kommanditgesellschaft mit Ansprüchen gegenüber dem Geschäftsführer (BeckOK HGB/Häublein, 28. Edition 15. Januar 2020, HGB § 164 Rn. 63; Oetker/Oetker, HGB, 6. Aufl., § 164 Rn. 56; MünchKommHGB/Grunewald, 4. Aufl., § 161 Rn. 91; Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 45 Rn. 8; Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., Anh. 1 zu § 177a Rn. 161; Casper in Staub, Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 164 Rn. 62; für den Verzicht BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 – II ZR 236/00, ZIP 2002, 984, 986). Ein bereits entstandener Anspruch der Kommanditgesellschaft gegen den GmbH-Geschäftsführer ist dem Einfluss der GmbH-Gesellschafter entzogen. Die Entlastung durch Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
-Gesellschafter kann nur dazu führen, dass die wegen des pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers selbst gegenüber der Kommanditgesellschaft zum Schadensersatz verpflichtete Komplementär-GmbH ihren Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG nicht mehr geltend machen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – II ZR 255/16, ZIP 2018, 276 Rn. 16).

bb) Entlastet demgegenüber die Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ihre Komplementärin ohne Vorbehalt, führt das im Umfang der Entlastungswirkung zugleich zum Ausschluss der Kommanditgesellschaft mit Ansprüchen gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.

(1) Die Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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kann den Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH unmittelbar entlasten. In diesem Fall kann sie von der Ausschlusswirkung des Entlastungsbeschlusses erfasste Ansprüche gegen den Geschäftsführer nicht mehr geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2012 – II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 1, 4, 31; Urteil vom 15. April 2014 – II ZR 44/13, ZIP 2014, 1278 Rn. 21).

(2) Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH kann sich gegenüber der Inanspruchnahme durch die Kommanditgesellschaft aber auch auf die vorbehaltlose Entlastung der Komplementärin berufen.

Mit der Entlastung der Geschäftsführung billigen die Gesellschafter die Amtsführung für die Dauer der zurückliegenden Entlastungsperiode und sprechen ihr, soweit sie ihre Tätigkeit fortsetzt, gleichzeitig für die künftige Geschäftsführung ihr Vertrauen aus. An die Entlastung ist ferner die Folge geknüpft, dass die Gesellschaft mit Ersatzansprüchen und Kündigungsgründen ausgeschlossen ist, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar sind oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis erlangt haben (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – II ZR 165/84, BGHZ 94, 324, 326 mwN (GmbH); Urteil vom 21. April 1986 – II ZR 165/85, BGHZ 97, 382, 384, 387f. (GmbH); Urteil vom 12. Januar 1987 – II ZR 152/86, ZIP 1987, 635, 637 (Verein); Urteil vom 14. Dezember 1987 – II ZR 53/87, ZIP 1988, 706, 710 (Verein); Urteil vom 14. November 1994 – II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 744 (stille GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
stille Gesellschaft
)). Diese Grundsätze gelten auch für die Entlastung in der Personenhandelsgesellschaft, wie hier in einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(BGH, Urteil vom 13. März 2012 – II ZR 50/09, ZIP 2012, 1197 Rn. 4, 31; Urteil vom 15. April 2014 – II ZR 44/13, ZIP 2014, 1278 Rn. 21).

Wird in der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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KG
die Komplementär-GmbH vorbehaltlos entlastet, bewirkt dies zugleich den Ausschluss mit Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer der GmbH (MünchKommHGB/Grunewald, 4.Aufl., §161 Rn.91). Da die Entlastung der Komplementär-GmbH in der Billigung ihrer Amtsführung für die Dauer der zurückliegenden Entlastungsperiode besteht, umfasst sie zwingend die Billigung der Amtsführung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH, durch den diese die Geschäfte der Kommanditgesellschaft führen lässt. Wollen die Gesellschafter der Kommanditgesellschaft den Geschäftsführer von der Entlastungswirkung ausnehmen, müssen sie einen dahingehenden Vorbehalt aufnehmen. Anders als dies bei einer Wirkungserstreckung auf die Kommanditgesellschaft bei der Entlastung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Entlastung des Geschäftsführers
durch die Gesellschafter der Komplementär-GmbH der Fall wäre, verzichtet die Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft mit der Entlastung der Geschäftsführung auf die Geltendmachung von Ansprüchen ihrer Gesellschaft und entscheidet nicht über Ansprüche Dritter.

2.

Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Feststellung des Berufungsgerichts, den Beklagten zu 1 treffe eine gravierende Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten, weswegen die Beklagten zu 2 bis 4 die Komplementär-GmbH nicht als Geschäftsführerin der Kommanditgesellschaft hätten entlasten dürfen, ohne zugleich gegen ihre gesellschaftliche Treuepflicht zu verstoßen.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Entlastungsbeschlüsse formal ordnungsgemäß, insbesondere mit der erforderlichen Mehrheit, zustande gekommen sind.

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass ausweislich der Protokolle der beiden Gesellschaftsversammlungen für die Entlastung der Komplementärin für die Jahre 2014 und 2015 und für die Jahre 2000 bis 2013 jeweils 64% der stimmberechtigten Stimmen abgegeben wurden.

bb) Nach dem Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft konnte die Geschäftsführung mit einfacher Mehrheit entlastet werden. Die formelle Legitimation einer auf eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft gestützten Mehrheitsentscheidung ist bereits dann gegeben, wenn die Auslegung des Gesellschaftsvertrags nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ergibt, dass dieser Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 – OTTO; Urteil vom 24. November 2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn.14f. – Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 – II ZR266/09, BGHZ 191, 293 Rn.16; Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Rn.13ff.). Das gilt für sämtliche Beschlussgegenstände und damit auch für Entlastungsentscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Rn.16). Bei der nach den §§ 133, 157 BGB vom Wortlaut und dem erkennbaren Sinn und Zweck ausgehenden Auslegung gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen handelt es sich um eine nach bestimmten Regeln vorzunehmende Würdigung, die weitgehend in der Verantwortung des Tatrichters liegt (BGH, Urteil vom 21.Oktober 2014 – II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Rn.15). Nach der rechtsfehlerfreien und von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellten Würdigung des Berufungsgerichts ist die Entlastung der Geschäftsführung nach § 8 Abs. 2 GV einer Mehrheitsentscheidung unterworfen.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit der Entlastungsbeschlüsse mit der Begründung festgestellt, die Beklagten zu 2 bis 4 hätten mit der Stimmabgabe gegen ihre gesellschafterliche Treuepflicht verstoßen.

Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, muss auf einer zweiten Stufe im Rahmen einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung untersucht werden, ob sich der Beschluss als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit darstellt, oder ob sonstige zur materiellen Unwirksamkeit gegenüber allen oder einzelnen Gesellschaftern führende Gründe vorliegen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 – OTTO; Urteil vom 24. November 2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 – Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 23; Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR84/13, BGHZ 203, 77 Rn. 11, 13; Urteil vom 11. September 2018 – II ZR 307/16, ZIP 2018, 2024 Rn. 35). Dies trifft für die Entlastungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft vom 25. November 2016 und vom 8. März 2017 über die Entlastung der Geschäftsführung nach den bisher getroffenen Feststellungen jedoch nicht zu.

aa) Die angefochtene Entscheidung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht bei der Prüfung, ob die Entlastung im Hinblick auf das dem Beklagten zu 1 vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten treuwidrig war, für diesen nicht den Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt nach §§ 708, 277 BGB angelegt hat. Der Geschäftsführer der Komplementärin einer personalistisch strukturierten GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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hat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft auch dann die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, wenn er Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist.

(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach § 43 Abs. 1 GmbHG sei der Geschäftsführer einer GmbH stets verpflichtet, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Der Beklagte zu 1 habe in verantwortlich leitender Funktion als Verwalter eines fremden Vermögens andauernd die Interessen der Gesellschaft zu wahren gehabt. Hieran vermöge der Umstand, dass der Beklagte zu 1 zugleich Gesellschafter der Kommanditgesellschaft gewesen sei, nichts zu ändern, zumal die Anwendung von § 708 BGB bei einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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im Hinblick auf die kapitalgesellschaftliche Struktur der Gesellschaft nicht in Betracht komme.

Diese Ausführungen stehen zwar im Zusammenhang mit der Prüfung eines Einverständnisses der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft mit einer reduzierten Überwachung des Verwalters. Es ist aber davon auszugehen, dass das Berufungsgericht den Maßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG auch bei der Beurteilung der Haftung des Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zugrunde gelegt hat. Daran ist nichts zu beanstanden.

(2) Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH habe bei einer personalistisch strukturierten GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, bei der er zugleich Kommanditist ist, nur die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten einzuhalten (§ 708 BGB; vgl. Scheel in MünchHdbGesR, Bd. II, 5. Aufl., § 7 Rn. 90; BeckOGK/Scholl/Fischer, HGB, Stand: 1. Juli 2020, § 114 Rn. 145; immer bei personalistisch strukturierten GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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: Mayer/Jenne, GmbHR 2019, 940, 949; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 708 Rn. 5; Habermeier in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, § 708 Rn.18; Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., Anh. 1 zu § 177a Rn. 90; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 708 Rn. 3). Nach anderer Ansicht hat der Geschäftsführer der Komplementärin zur Vermeidung seiner Haftung gegenüber der Kommanditgesellschaft stets die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannesanzuwenden (§ 43 Abs.1 GmbHG; Grunewald, GmbHR 2018, 63, 65; Henssler/Strohn/Servatius, GesR, 4. Aufl., Anh. B zum HGB Rn. 157; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 43 Rn. 99; Scholz/U.H.Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 43 Rn. 433; Bergmann injurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 1.Februar 2020, § 708 Rn. 33f.; Drescher in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 114 Rn. 39; MünchKommHGB/Grunewald, 4. Aufl., § 161 Rn. 87; Oetker/Oetker, HGB, 6. Aufl., § 164 Rn. 55; Casper in Staub, Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 164 Rn. 61; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 39. Aufl., Anh. nach § 177a Rn. 26).

(3) Die letztgenannte Auffassung ist richtig.

(a) Für Schäden der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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aus der Verletzung von Geschäftsführungspflichten haftet die Komplementär-GmbH. Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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bedient sich zur Erfüllung ihrer Geschäftsführungsaufgaben in der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ihres Geschäftsführers. Die Verletzung der Pflichten des Geschäftsführers bei der Geschäftsführung für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als Komplementärin und zugleich für die Kommanditgesellschaft muss sich im Innenverhältnis zwischen Komplementär-GmbH und Kommanditgesellschaft erstere nach § 31 BGB zurechnen lassen. Die Komplementär-GmbH ist damit gegenüber der Kommanditgesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – II ZR 255/16, ZIP 2018, 276 Rn. 16). Für Schäden der GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
aus der Verletzung von Geschäftsführungspflichten haftet daneben der Geschäftsführer der GmbH, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft besteht. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet in diesem Fall der Kommanditgesellschaft nach denselben Grundsätzen wie sonst der Geschäftsführer der GmbH dieser gegenüber (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 337f.; Urteil vom 17. März 1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193f.; Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15 mwN). Diese Grundsätze schließen den Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs.1 GmbHG mit ein, der daher bei mittelbarer Wahrnehmung der Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft einheitlich im Verhältnis des Geschäftsführers zur Komplementär-GmbH und zur GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gilt.

(b) Dies folgt aus einer die berechtigten und für den Geschäftsführer offensichtlichen Interessen der von der Geschäftsführung betroffenen Gesellschaften berücksichtigenden Weiterentwicklung der Senatsrechtsprechung.

Der Senat hat zunächst für die Publikums-Kommanditgesellschaft entschieden, dass § 708 BGB die Haftung der Komplementär-GmbH und ihres Geschäftsführers nicht begrenzt (BGH, Urteil vom 12. November 1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321 Rn. 16; Urteil vom 17. März 1980 – II ZR 85/79, WM 1980, 593). In einer weiteren Entscheidung hat der Senat dies auf die personalistisch strukturierte GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH & Co. KG
KG
, bei der der Geschäftsführer der GmbH nicht zugleich Gesellschafter der Kommanditgesellschaft war, erstreckt. Der Geschäftsführer habe gemäß § 43 Abs.1 GmbHG in den Angelegenheiten der Gesellschaft und damit auch einer GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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, deren Geschäfte er als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH führe, die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden (BGH, Urteil vom 16. Februar 1981 – II ZR 49/80, WM 1981, 440, 441).

Der Umstand, dass der Geschäftsführer der Komplementärin einer personalistisch strukturierten GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zugleich Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist, führt nicht zu einer Verminderung der von ihm anzuwendenden Sorgfalt. Der Haftungsmaßstab im Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Komplementär-GmbH bestimmt sich nach § 43 Abs. 1 GmbHG. Der Haftungsmaßstab im Verhältnis zwischen der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft bestimmt sich danach ebenfalls nach § 43 Abs.1 GmbHG. Da Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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durch ihr Vertretungsorgan handelt, ist der Maßstab für das Verschulden des Geschäftsführers, für den sie nach §31 BGB gegenüber der Kommanditgesellschaft einzustehen hat und der Maßstab für ihr Verschulden bei der Haftung gegenüber der Kommanditgesellschaft einheitlich zu bemessen (vgl. Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 39. Aufl., Anh. nach § 177a Rn. 26; Drescher in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 114 Rn. 39). Auch bei Berücksichtigung von § 708 BGB ist der Maßstab für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten der Komplementär-GmbH, die nur durch ihr Vertretungsorgan handeln kann, in jedem Fall durch den für ihre Geschäftsführung maßgeblichen § 43 GmbHG bestimmt und für sie die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes auch die nach § 708 BGB geltende Richtschnur (vgl. BGH, Urteil vom12. November 1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 327; Bergmann in juris PK-BGB, 9. Aufl., Stand:1. Februar 2020, § 708 Rn. 33f.; Oetker/Oetker, HGB, 6. Aufl., § 164 Rn.55).Der Haftungsmaßstab im Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft bestimmt sich ebenfalls nach § 43 Abs.1 GmbHG. Ein einheitlicher Haftungsmaßstab für die Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Haftung des Geschäftsführers
der Komplementärin gegenüber dieser und gegenüber der Kommanditgesellschaft entspricht der für den Geschäftsführer ohne weiteres erkennbaren Interessenlage der beteiligten Gesellschaften. Das wohlverstandene Interesse der Komplementär-GmbH, der gegenüber der Geschäftsführer nach dem Maßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG haftet, geht dahin, dass ihr Geschäftsführer die Leitung der Kommanditgesellschaft im Rahmen seiner Organpflichten ordnungsgemäß ausübt, weil sie auf eine günstige wirtschaftliche Entwicklung ihrer Beteiligung bedacht sein muss und als persönlich haftende Gesellschafterin selbst aus dem Gesellschaftsverhältnis der Kommanditgesellschaft zu einer sorgfältigen Geschäftsführung verpflichtet ist. Die Komplementär-GmbH muss darauf vertrauen dürfen, dass ihr Geschäftsführer den Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft die gleiche Sorgfalt widmet wie ihren eigenen (BGH, Urteil vom 17. März 1980 – II ZR 85/79, WM 1980, 593; Urteil vom 17. März 1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 193f.; Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 18). Eine Verletzung der Pflichten des Geschäftsführers geht, soweit es die Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft betrifft, aber vor allem zu deren Lasten. Die Kommanditgesellschaft bzw. die Kommanditisten sind auf die Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH angewiesen; sie haben jedoch regelmäßig keine Befugnisse, um unmittelbar auf ihn einzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 323; Urteil vom 14. November 1994 – II ZR 160/93, ZIP1995, 738, 745f.; Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 18). Eine Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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der Komplementär-GmbH ihr gegenüber nach einem geringeren Maßstab als gegenüber der Komplementärin ist daher nicht gerechtfertigt.

Die dargelegte Interessenlage ist unabhängig davon, ob es sich um eine personalistisch strukturierte Gesellschaft handelt oder nicht und ob der Geschäftsführer zudem Kommanditist ist oder nicht. Dass er sich im letztgenannten Fall bei einer Pflichtverletzung zugleich selbst schädigt, rechtfertigt es nicht, ihn zu Lasten seiner Mitgesellschafter nur dann haften zu lassen, wenn er die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten verletzt. Es wäre wenig einsichtig, bei der Organhaftung eines Geschäftsführers einer GmbH danach zu differenzieren, ob dieser auch Kommanditist ist oder nicht, zumal er als Kommanditist gar nicht geschäftsführungsbefugt wäre (Casper in Staub, Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 164 Rn. 61). Auch kann kaum davon ausgegangen werden, dass es dem Willen der GmbH-Gesellschafter entspricht, mit der Wahl eines Kommanditisten zum Geschäftsführer zugleich ein geringeres Schutzniveau für die Kommanditgesellschaft und damit mittelbar auch für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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als ihrem Komplementär festzulegen (Grunewald, GmbHR 2018, 63, 65).

bb) Das Berufungsurteil unterliegt aber deshalb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht bei der Beantwortung der Frage, ob Ansprüche der Kommanditgesellschaft gegen den Beklagten zu 1 bestehen, auf die die Kommanditisten wegen der Schwere der zugrundeliegenden Pflichtverletzung nicht ohne Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht hätten verzichten können, die Beweislast verkannt hat und die auf dieser fehlerhaften Grundlage getroffenen Feststellungen die Entscheidung daher nicht tragen können. Das Berufungsgericht ist bei der Beweislastverteilung rechtsirrig von den Grundsätzen ausgegangen, die im Organhaftungsprozess Anwendung finden. Es hat dabei verkannt, dass die Frage eines Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht zu beurteilen ist, wofür derjenige darlegungs- und beweisbelastet ist, der sich auf einen solchen Verstoß beruft, hier der Kläger.

(1) Das Berufungsgericht hat die partielle Beweislastumkehr aus dem Innenhaftungsprozess zur Anwendung gebracht, wonach die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast nur dafür trifft, dass und inwieweit ihr durch ein sich als möglicherweise pflichtwidrig darstellendes Verhalten des Organmitglieds in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können, und demgegenüber das beklagte Organmitglied darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass es seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 4. November 2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280; Beschluss vom 18. Februar 2008 – II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 5, 8; Urteil vom 1. Dezember 2008 – II ZR 102/07, BGHZ 179, 81 Rn. 20 -MPS; Urteil vom 22. Februar 2011 – II ZR 146/09, AG 2011, 378 Rn. 17; Urteil vom 15. Januar 2013 – II ZR 90/11, AG 2013, 259 Rn. 14; Urteil vom 14. Mai 2013 – II ZR 76/12, ZIP 2013, 1642 Rn. 15; Urteil vom 18. Juni 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 22; Urteil vom 8. Juli 2014 – II ZR 174/13, BGHZ 202, 26 Rn. 33).Das ist bereits im Ansatz verfehlt. Denn nach der Rechtsprechung des Senats rechtfertigt sich die dargestellte Abweichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände aus der Erwägung, dass das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre (BGH, Urteil vom 4. November 2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 juris Rn. 6). Diese größere Sachnähe des Organmitglieds ließe sich zwar dem Beklagten zu 1 zurechnen, nicht aber den Beklagten zu 2 bis 4, denen ein treuwidriges Abstimmungsverhalten vorgeworfen wird.

(2) Unabhängig davon hat das Berufungsgericht verkannt, dass der Kläger keinen Haftungsprozess führt, sondern die Unwirksamkeit der Entlastungsbeschlüsse festgestellt wissen will. In diesem Fall liegt die Beweislast aber so, dass derjenige, der behauptet, ein Beschluss stelle sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit dar, dies bis auf hier nicht vorliegende Ausnahmefälle zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 – OTTO; Urteil vom 24. November 2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 – Schutzgemeinschaftsvertrag II; Urteil vom 21. Oktober 2014 -II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Rn.12).

III.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs.1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO), damit es die zur Beurteilung der Begründetheit der Klage erforder-lichen Feststellungen treffen kann, insbesondere ob dem Beklagten zu 1 schwere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde.

Es ist Sache der Gesellschafter, darüber zu befinden, ob ein Geschäftsführer wegen etwaiger Pflichtwidrigkeiten zur Rechenschaft gezogen oder ob auf Ansprüche gegen ihn durch Entlastungs- oder Generalbereinigungsbeschluss verzichtet werden soll (BGH, Urteil vom 7. April 2003 – II ZR193/02, ZIP 2003, 945 Rn.8). Wegen des weiten Ermessensspielraums der Gesellschafter bei der Entlastung (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – II ZR165/84, BGHZ 94, 324, 327), ist ein Entlastungsbeschluss nur anfechtbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar und die Entlastung missbräuchlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1977 -IIZR79/75, WM 1977, 361 juris Rn.21). Das ist insbesondere der Fall, wenn dem Geschäftsführer schwere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde (BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 – II ZR 169/07, ZIP 2009, 2195 Rn. 20). Das Berufungsgericht hat insbesondere bisher noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die dem Beklagten zu 1 und damit der Beklagten zu 5 vorzuwerfenden Pflichtverletzungen in diesem Sinne schwer waren und deshalb keine andere Entscheidung als die Versagung der Entlastung denkbar war. Dagegen scheidet eine Treuwidrigkeit wegen eines verfrüht gefassten Entlastungsbeschlusses aus. Wegen der Verzichtswirkung ist eine Entlastungsentscheidung auch treuwidrig, wenn sie zu einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu dient, den Geschäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern (BGH, Beschluss vom 4. Mai 2009 – II ZR 169/07, ZIP 2009, 2195 Rn. 20). Unter diesem Gesichtspunkt scheidet die Treuwidrigkeit der Stimmabgabe der Beklagten zu 2 bis 4 aus, weil der von dem Verwalter verursachte Schaden nach Einholung eines Gutachtens jedenfalls teilweise bekannt war und der Verwalter gegenüber der Gesellschaft bereits vor der Beschlussfassung über die Entlastung der Beklagten zu 5 ein notarielles Schuldanerkenntnis über 526.315 € abgegeben hatte.

Die Stimmrechtsausübung war auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verfolgung ausschließlich eigennütziger Zwecke wegen des Einsatzes von Mehrheitsmacht zur Erlangung ungerechtfertigter Sondervorteile treuwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – II ZR 275/14, ZIP 2016, 1220 Rn.23; Urteil vom 11. September 2018 – II ZR 307/16, ZIP 2018, 2024 Rn. 37). Der Beklagte zu 1 als von der Entlastungsentscheidung mittelbar Betroffener unterlag einem Stimmverbot (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2018 – II ZR 307/16, ZIP 2018, 2024 Rn. 37) und hat auch nicht mitgestimmt. Die Beklagten zu 2 bis 4 sind von den Folgen der Entlastungsbeschlüsse als Mitgesellschafter ingleicher Weise betroffen wie der Kläger.

BGH, Urteil vom 17. September 2020 -III ZR 283/18

GG Art. 12 Abs. 1; BRAO § 43a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4, § 45 Abs. 2 Nr. 2; ZPO § 559 Abs. 1, § 580 Nr. 7 Buchst. b; BGB § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, § 328 Abs.1

a) Wird der Rechtsstreit durch das Urteil des Revisionsgerichts insgesamt beendet, können neue Tatsachen und Beweismittel, die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO darstellen, grundsätzlich nicht entgegen § 559 ZPO berücksichtigt werden; der Grund der Prozesswirtschaftlichkeit allein genügt für die Zulassung des neuen Vorbringens nicht.

b) Eine Vertretung widerstreitender Interessen im Sinne von § 43a Abs. 4 BRAO setzt voraus, dass der Rechtsanwalt im (Kern-)Bereich der rechtsbesorgenden anwaltlichen Berufsausübung tätig wird.

c) Hinsichtlich der Frage, ob der Rechtsanwalt im Sinne des § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO in derselben Angelegenheit tätig wird, ist unter Berücksichtigung der Tragweite der Berufsausübungsfreiheit eine restriktive Auslegung geboten. An einer Tätigkeit in derselben Angelegenheit fehlt es, wenn sich die durch die jeweilige Aufgabenwahrnehmung berührten interessen nicht in relevantem Maße überschneiden.

d) Zur Frage eines aufklärungsbedürftigen Interessenkonflikts, wenn der Sicherheitentreuhänder einer Hypothekenanleihe für den Emittenten zuvor im Prospektbilligungsverfahren tätig geworden ist.

e) Ein Sicherheitentreuhänder ist aus dem zwischen ihm und dem Emittenten zugunsten der Anleger geschlossenen Treuhandvertrag verpflichtet, diese über Umstände zu informieren, die den Vertragszweck, für ihn erkennbar, gefährden können, insbesondere, soweit es um die Voraussetzungen für die ordnungsgemäße Durchführung der treuhänderischen Tätigkeit geht. Die Aufklärungsverpflichtung wird durch die Reichweite der treuhänderischen Pflichten bestimmt und begrenzt. Eine (vor-)vertragliche Aufklärung der Anleger ist grundsätzlich nur geschuldet, sofern ein Bezug zu den Aufgaben als Sicherheitentreuhänder besteht. Risiken und Renditeaussichten der Kapitalanlage als solcher sind hiervon regelmäßig nicht erfasst.

f) Die Befreiung eines Sicherheitentreuhänders von seiner aus der Tätigkeit im Prospektbilligungsverfahren resultierenden anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht kann sich aus dem Sinn und Zweck des Treuhandvertrags ergeben, soweit die Erfüllung der den Anlegern gegenüber bestehenden Aufklärungspflicht aus der Funktion als Sicherheitentreuhänder dies erfordert.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. September 2018 aufgehoben.

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19.Juli 2017 wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Tatbestand

Die Kläger nehmen die beklagte Partnerschaft von Rechtsanwälten unter dem Vorwurf der Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb von Hypothekenanleihen auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Beklagte fungierte als Sicherheitentreuhänderin für Hypothekenanleihen der W.AG (im Folgenden: Emittentin). Diese verfolgte das Geschäftsmodell, Immobilien günstig zu erwerben, durch Entwicklungsmaßnahmen aufzuwerten und gewinnbringend zu veräußern. Ihre Geschäftstätigkeit finanzierte sie vornehmlich mit der Emission von Anleihen, unter anderem den dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Anleihen W.04 und W.06. Bei beiden Anleihen vertrat die Beklagte die Emittentin im Billigungsverfahren für den jeweiligen Wertpapierprospekt vor der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

Die Emittentin bestellte die Beklagte durch einen „Treuhändervertrag“ als Sicherheitentreuhänderin. Danach war die Beklagte verpflichtet, die dinglichen Sicherungsrechte an den von der Emittentin erworbenen Immobilien im eigenen Namen für die Anleger zu halten und zu verwalten. Der Löschung von Sicherungsrechten sollte sie nur zustimmen, wenn die Zahlung des Kaufpreises auf das von einem Mittelverwendungskontrolleur verwaltete Sonderkonto sichergestellt war. Bei Zahlungsausfall der Emittentin sollte sie die Sicherheiten zugunsten der Anleger verwerten und der Emittentin zuvor eine Frist für eine gütliche Einigung über die Rückzahlung setzen. Im Jahr 2008 hatte die Emittentin Schwierigkeiten, für ihre Immobilien Käufer zu finden. Mit notariellen Verträgen vom 28. Oktober 2008 verkaufte sie einen Großteil ihrer Immobilien für 57,85 Millionen € an Fondsgesellschaften, die von ihrer Tochtergesellschaft d. AG gehalten wurden. Die Kaufpreise wurden gestaffelt bis zum 31. Oktober 2009 gestundet. Da die Fondsgesellschaften nicht genügend Zeichner für ihre Immobilienfonds fanden und die Kaufpreise deshalb nicht zahlen konnten, wurden die Kaufverträge im Jahr 2010 rückabgewickelt.

Der Kläger zu 1 erwarb am 31. Dezember 2009 über den Freihandel der Frankfurter Börse 58 Anteile der Anleihe W.04 im Nominalwert von 29.000 € für 29.279,16 €. Der Kläger zu 2 erwarb am 15. Juni 2010 von der Emittentin 60 Anteile der Anleihe W.06 für 30.000 €. Die Emittentin zahlte beide Anleihen nach Fälligkeit nicht zurück. Das Amtsgericht Düsseldorf eröffnete über ihr Vermögen am 1. März 2013 und erneut, nachdem Sanierungsbemühungen gescheitert waren, am 29.März 2016 das Insolvenzverfahren.

Die Kläger begehren Ersatz ihres Zeichnungsschadens Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus den von ihnen erworbenen Anleihen. Sie haben im Wesentlichen geltend gemacht, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, sie über bestimmte Risiken und Mängel der beiden Anleihen, über das Scheitern der Immobilienverkäufe an die Fondsgesellschaften sowie über ihre anderweitige Geschäftsverbindung mit der Emittentin und den damit einhergehenden Interessenkonflikt aufzuklären.

Die Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht das Ersturteil abgeändert und der Klage überwiegend stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten gemäß § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 2, § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. DerTreuhandvertrag stelle einen echten Vertrag zugunsten Dritter (hier: zugunsten der Anleger) dar. Im Vorfeld der Zeichnung entstehe diesbezüglich ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den Anlegern und der Beklagten. Durch Abschluss des Treuhandvertrags habe die Beklagte gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gemäß § 43a Abs. 4 BRAO verstoßen. Die Sicherheitentreuhand sei mit einer rechtsberatenden Tätigkeit zugunsten der Anleger verbunden. Im Prospektbilligungsverfahren habe die Beklagte demgegenüber die interessen der Emittentin vertreten. Der Verstoß gegen § 43a Abs. 4 BRAO führe zur Nichtigkeit des Treuhandvertrages; hierauf habe die Beklagte die Kläger vor Erwerb der Anleihen hinweisen müssen. Unbeschadet dessen habe die Beklagte die Kläger vorvertraglich darüber aufklären müssen, dass sie sich in einem Interessenkonflikt befunden habe. Auf Grund ihrer Tätigkeit im Prospektbilligungsverfahren sei sie den interessen der Emittentin verpflichtet gewesen. Als Sicherheitentreuhänderin habe sie hingegen die interessen der Anleger wahrnehmen und diese über wesentliche Umstände der Sicherheitentreuhand sowie über regelwidrige Auffälligkeiten der Kapitalanlage informieren müssen, die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung ihres Pflichtenkreises hätten bekannt sein müssen. Insbesondere habe sie den Klägern mitteilen müssen, dass die Immobilienverkäufe an die Fondsgesellschaften gescheitert seien, weil diese den Kaufpreis nicht hätten zahlen können. Dieser Sachverhalt sei ihr im Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch die Kläger bekannt gewesen. Die Erfüllung dieser Hinweispflicht habe indes dem Interesse der Emittentin an der Deckung ihres Kapitalbedarfs durch Gewinnung von Anlegergeldern widersprochen, so dass sich die Beklagte in einem schwerwiegenden Loyalitätskonflikt befunden habe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Beklagte hat keine Pflichten aus einem (vor-)vertraglichen Schuldverhältnis verletzt. Aufklärungspflichten ergeben sich auf Grundlage des für den Revisionsrechtszug maßgebenden Verfahrensstoffs weder aus einem Verstoß gegen das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO noch aus einem für die Zeichnung der Anleihen relevanten Interessenkonflikt.

1.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass den Klägern als Anlegern aus dem zwischen der Beklagten und der Emittentin geschlossenen Treuhandvertrag eigene Ansprüche gegen die Beklagte zustehen können. Die dem zugrundeliegende Auslegung des Treuhandvertrags als Vertrag zugunsten der (künftigen) Anleger (§ 328 BGB) wird von der Revision nicht angegriffen und lässt einen Rechtsfehler auch nicht erkennen. Verträge zwischen einem Emittenten und einem Treuhänder, nach denen dieser – wie hier – zum Schutz der interessen der Anleger tätig werden und für diese eine „Sicherheit“ bereitstellen soll, sind regelmäßig als Verträge zugunsten der Anleger oder als Verträge mit Schutzwirkung zu deren Gunsten auszulegen (vgl. für den Mittelverwendungskontrolleur zB Senat, Urteile vom 1. Dezember 1994 – III ZR 93/93, NJW 1995, 1025; vom 13. Mai 2004 – III ZR 368/03, WM 2004, 1287, 1289; vom 19. November 2009 – III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 16; vom 21. März 2013 – III ZR 260/11, BGHZ 197, 75 Rn. 20, 37; vom 9. November 2017 – III ZR 610/16, VersR 2018, 230 Rn. 19 und vom 23. November 2017 – III ZR 411/16, NJW 2018, 462 Rn. 16).

Ob, wie die Revision geltend macht, Ansprüche des Klägers zu 1 schon deshalb ausgeschlossen sind, weil er die von ihm gehaltenen Anleihen an der Börse erworben und nicht dargelegt hat, dass ihm etwaige Ansprüche des Ersterwerbers durch gesondertes Rechtsgeschäft (mit-)übertragen worden sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 – XI ZR 100/13, NJW 2014, 3362 Rn. 27 mwN), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn unabhängig davon fehlt es an einer haftungsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten.

2.

Die Beklagte hat nicht gegen das Verbot des § 43a Abs.4 BRAO verstoßen, weil der Treuhandvertrag kein anwaltlicher Beratungsvertrag ist und deshalb diesem Verbot nicht unterfällt.

a) Gemäß § 43a Abs.4 BRAO darf der Rechtsanwalt keine widerstreitenden interessen vertreten. Auf der Grundlage der Ermächtigung des § 59b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. e BRAO konkretisiert § 3 BORA dieses Verbot dahingehend, dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat oder mit dieser Rechtssache in sonstiger Weise im Sinne des § 45 BRAO beruflich befasst war. Grundlage der Regelung des § 43a Abs. 4 BRAO sind das Vertrauensverhältnis zum Mandanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts und die im Interesse der Rechtspflege gebotene Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte, BT-Drucks. 12/4993, S. 27). Die Wahrnehmung anwaltlicher Aufgaben setzt den unabhängigen, verschwiegenen und nur den interessen des eigenen Mandanten verpflichteten Rechtsanwalt voraus (BGH, Urteil vom 12.Mai 2016-IXZR 241/14, NJW 2016, 2561 Rn.6 mwN). Ein Anwalt, der sich zum Diener gegenläufiger interessen macht, verliert jegliche unabhängige Sachwalterstellung im Dienste des Rechtsuchenden. Über das individuelle Mandatsverhältnis hinaus ist die Rechtspflege allgemein auf die Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung angewiesen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016aaO; BVerfGE 108, 150, 160f). Der Verstoß gegen das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO führt zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrags (BGH, Urteile vom 12. Mai 2016 aaO Rn. 7 ff und vom 10. Januar 2019 -IX ZR 89/18, NJW 2019, 1147 Rn. 24).

b) Eine Vertretung widerstreitender Interessen im Sinne von § 43a Abs.4 BRAO setzt voraus, dass der Rechtsanwalt bei beiden Tätigkeiten im Kernbereich der rechtsbesorgenden anwaltlichen Berufsausübung handelt.

aa) Dies ist allerdings umstritten.

Nach einer Meinung reicht auch eine nicht dem Kernbereich anwaltlicher Berufsausübung zuzuordnende Tätigkeit aus, um das Verbot des § 43a Abs.4 BRAO auszulösen (Geppert, Der strafrechtliche Parteiverrat, 1961, S.117; Offermann-Burckart, AnwBl 2008, 446, 448; so auch noch Kleine-Cosack, BRAO, 7.Aufl., § 43a Rn. 152; vgl. auch die Nachweise bei Deckenbrock, Strafrechtlicher Parteiverrat und berufsrechtliches Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, 2009, Rn.255 Fn.605). Hierfür wird angeführt, dass der Wortlaut des § 43a Abs. 4 BRAO eine Einschränkung auf den (Kern-)Bereich der anwaltlichen Berufsausübung nicht enthalte, die Tätigkeitsverbote des § 45 BRAO keinen ausreichenden Schutz gewährten und Rechtsanwälte unbeschränkt zweitberuflich tätig werden könnten (Kleine-Cosack aaO).

Andere Autoren vertreten demgegenüber die Ansicht, dass es sich sowohl bei der Vorbefassung als auch bei der nachfolgenden Tätigkeit um eine anwaltliche Berufsausübung im engeren Sinne handeln müsse. Hierfür wird vor allem das systematische Verhältnis zu den Verboten des § 45 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 BRAO angeführt, die Tätigkeiten außerhalb der anwaltlichen Beratung betreffen, aber auch eine Parallele zum Straftatbestand des § 356 StGB gezogen (Henssler in Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl., § 43a Rn. 186a f, 196; Deckenbrock aaO Rn. 255ff; ders., AnwBl 2009, 16,17); für diesen ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich, dass der Rechtsanwalt beiden Parteien beruflich, also in seiner Eigenschaft als Anwalt, gedient hat (BGH, Urteile vom 6. Oktober 1964 – 1StR 226/64, BGHSt 20, 41 ff und vom 27. Juli 1971 – 1StR 183/71, BGHSt 24, 191f; s. auch LK-StGB/Gillmeister, 12. Aufl., § 356 Rn. 36).

bb) Der erkennende Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. § 43a Abs. 4 BRAO steht in einem unmittelbaren systematischen Zusammenhang mit den anderen in § 43a BRAO geregelten Grundpflichten des Rechtsanwalts, welche die in § 43 BRAO beschriebene allgemeine Berufspflicht konkretisieren und ergänzen. Grundlage dieser Pflichten sind die Aufgaben des Rechtsanwalts im System der Rechtspflege und das Vertrauensverhältnis zum Mandanten (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung aaO S.27). Dementsprechend erfasst die Verschwiegenheitspflicht nach § 43a Abs. 2 Satz 2 BRAO alles, aber auch nur das, was dem Rechtsanwalt in Ausübung seines Berufs bekanntgeworden ist. Auch das Verbot unsachlichen Verhaltens nach § 43a Abs. 3 BRAO bezieht sich auf die anwaltliche „Berufsausübung“. Der systematische Zusammenhang mit diesen anderen Grundpflichten und die gemeinsame Zweckrichtung sprechen gegen eine Anwendung des Verbots der Vertretung widerstreitender Interessen nach § 43a Abs. 4 BRAO auf Tätigkeiten jenseits des (Kern-)Bereichs der rechtsbesorgenden anwaltlichen Berufsausübung. Dies bestätigt auch der Blick auf die Regelung gesonderter Verbote für Tätigkeiten außerhalb des Anwaltsberufs in § 45 BRAO; insbesondere die Verbote nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 BRAO wären weitestgehend entbehrlich, wenn das Verbot des § 43a Abs.4 BRAO nicht auf den Kernbereich der Anwaltstätigkeit beschränkt wäre.

c) Der zwischen der Beklagten und der Emittentin geschlossene Treuhandvertrag ist kein anwaltlicher Beratungsvertrag und daher nicht dem Kernbereich anwaltlicher Berufsausübung zuzuordnen.

aa) Ob im Einzelfall ein Anwaltsvertrag vorliegt mit der anwaltstypischen Verpflichtung, dem Auftraggeber rechtlichen Beistand zu leisten (§ 3 Abs. 1 BRAO), hängt vom Inhalt der Aufgabe ab, die dem Rechtsanwalt übertragen und von diesem durchgeführt wird. Ein Anwaltsvertrag kann auch anwaltsfremde Maßnahmen umfassen, falls diese in einem engen inneren Zusammenhang mit der rechtlichen Beistandspflicht stehen und Rechtsfragen aufwerfen können. Allerdings fehlt es an einem Anwaltsvertrag, wenn die Rechtsbetreuung völlig in den Hintergrund tritt und deswegen als unwesentlich erscheint (BGH, Urteile vom 2. Juli 1998 – IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486 und vom 8. Juli 1999 – IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3041f). Diese Grundsätze gelten auch für treuhänderische Tätigkeiten. Die Treuhandtätigkeit gehört zwar zum Berufsbild des Rechtsanwalts (BGH, Urteil vom 30.Juli 2015 – I ZR 18/14, WM 2016, 400 Rn. 29 mwN) und kann, auch wenn sie nicht nach den Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu entlohnen ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 RVG), Gegenstand eines Anwaltsvertrags sein. Dies setzt jedoch voraus, dass sie mit einer Pflicht zur Rechtsberatung verbunden ist (Senat, Urteil vom 1. Dezember 1994 aaO S. 1027; BGH, Urteile vom 9. November 1992 – II ZR 141/91, BGHZ 120, 157, 159 und vom 8. Juli 1999 aaO S. 3042 sowie Beschluss vom 5. Juli 2007 – IX ZR 257/06, BeckRS 2007, 12162 Rn.2). Die anwaltliche Beratung besteht darin, dass der Rechtsanwalt die Sach- und Rechtslage prüft und diese dem Mandanten erläutert, um ihm hierdurch eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidungen in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261 Rn. 10). Gegen einen anwaltlichen Beratungsvertrag spricht es, wenn eine Treuhandtätigkeit ausschließlich wirtschaftlich geprägt ist oder eine Rechtsberatung weitgehend hinter die wirtschaftliche Geschäftsabwicklung zurücktritt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 – XI ZR 415/10, WM 2011, 2218 Rn. 14 [zu Art. 1 § 1 RBerG]; VGH Kassel, AnwBl 2008, 790, 791 [zu § 43a Abs. 2 BRAO]).

bb) Nach diesen Maßgaben stellt der vorliegende Treuhandvertrag keinen anwaltlichen Beratungsvertrag, sondern einen Geschäftsbesorgungsvertrag über eine anwaltsfremde Tätigkeit dar. Die Beklagte sollte zwar durch die Verwaltung und erforderlichenfalls Verwertung der dinglichen Sicherungsrechte die interessen der Anleger wahrnehmen. Diese Tätigkeit war aber ganz überwiegend wirtschaftlich geprägt. Das von der Beklagten geschuldete Halten und Verwalten einer Sicherheit unterscheidet sich insoweit nicht grundlegend von einer Mittelverwendungskontrolle, für die der Senat das Vorliegen eines anwaltlichen Beratungsvertrags verneint hat, sofern keine besonderen Beratungspflichten gegenüber den Anlegern bestehen (Senat, Urteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Die Beklagte schuldete keine anwaltliche Beratung in dem Sinne, dass sie die Anleger rechtlich zu vertreten oder durch rechtliche Erläuterungen in die Lage zu versetzen gehabt hätte, eigene Entscheidungen zu treffen. Entscheidungen der Anleger waren, auch im Falle der Verwertung der Sicherheiten, ebenso wenig erforderlich wie solche der Beklagten. Diese sollte insbesondere keine Ansprüche der Anleger gegenüber der Emittentin geltend machen. Vielmehr hatte sie lediglich bestimmte, vertraglich genau festgelegte Maßnahmen – Verwertung der Sicherungsrechte, Geltendmachung des Absonderungsrechts im Falle der Insolvenz der Emittentin, Einrichtung eines Treuhandkontos zur Hinterlegung der Verwertungserlöse – zu ergreifen. Eine individuelle Erledigung von Rechtsangelegenheiten der Anleger war dabei nicht vorgesehen. Die Beklagte hatte auch keine rechtlichen Erklärungen in deren Namen abzugeben; im Falle der Verwertung der Sicherheiten musste sie, weil sie selbst Inhaberin der Sicherungsrechte war, im eigenen Namen handeln. Allein der Umstand, dass die treuhänderische Tätigkeit der Beklagten im wirtschaftlichen Interesse der Anleger erfolgte und der erzielte Erlös an diese zu verteilen war, qualifiziert sie nicht als rechtliche Beratung oder Vertretung der Anleger.

3.

Die Beklagte befand sich auch nicht in einem aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt.

a) Ebenso wie ein Mittelverwendungskontrolleur ist ein Sicherheitentreuhänder verpflichtet, die (künftigen) Anleger über Umstände zu informieren, die den Vertragszweck, für ihn erkennbar, gefährden können (vgl. zum Mittelverwendungskontrolleur zB Senat, Urteil vom 1. Dezember 1994 aaO S. 1026), insbesondere, soweit es um die Voraussetzungen für die ordnungsgemäße Durchführung der treuhänderischen Tätigkeit geht (vgl. zum Mittelverwendungskontrolleur: Senat, Urteile vom 19. November 2009 aaO Rn. 23 ff, 29 f; vom 9. November 2017 aaO Rn. 18 und vom 23. November 2017 aaO Rn. 26). Dementsprechend besteht eine Aufklärungspflicht, wenn ein Interessenkonflikt potentiell geeignet ist, den Zweck des Treuhandvertrags zu gefährden (vgl. Senat, Urteil vom 18. Oktober 2012 – III ZR 150/11, NJW 2013, 862 Rn. 23). Bestehen und Umfang der Hinweispflichten hängen im Übrigen vom Einzelfall ab; sie sind beeinflusst und begrenzt durch das Aufklärungsbedürfnis des Anlageinteressenten (vgl. Senat, Urteil vom 22. März 2007 – III ZR 98/06, NZG 2007, 507 Rn. 16).

b) Nach diesen Grundsätzen ergab sich aus der Vortätigkeit der Beklagten im Prospektbilligungsverfahren kein den Zweck des Treuhandvertrages (potentiell) gefährdender, für die Anlageentscheidung der Anleihezeichner relevanter Interessenkonflikt, über den hätte aufgeklärt werden müssen.

aa) Die Vorbefassung der Beklagten mit dem Anlageprospekt im Prospektbilligungsverfahren stand als solche nicht im Konflikt mit den berechtigten interessen der Anleger. Dies gilt auch für die – streitige – Behauptung der Kläger, die Beklagte habe in diesem Zusammenhang die Prospekte geprüft sowie an ihrer Gestaltung und Formulierung mitgewirkt. Auch wenn die Beklagte insofern als Vertragspartnerin im Dienste der Emittentin stand, war ihre Tätigkeit im Ganzen auf die Veröffentlichung eines Prospekts gerichtet, der den rechtlichen Vorgaben entsprechen und damit eine zutreffende Information der Anleger sicherstellen sollte. Dass die Beklagte einem gegen die interessen der (künftigen) Anleger gerichteten Kapitalgewinnungsinteresse der Emittentin verpflichtet gewesen wäre, folgt aus dieser Art der Vorbefassung nicht.

bb) Die Tatsache einer vertraglichen Verbindung zwischen der Beklagten und der Emittentin als solche war für die (künftigen) Anleger bereits aus der Konstruktion des Treuhandvertrages ersichtlich. Eigene Ansprüche der Anleger gegen die Beklagte beruhten danach allein auf deren (Treuhand-)Vertrag mit der Emittentin. Eine von vertraglichen Bindungen zur Emittentin freie Vertretung der Anlegerinteressen durch die Beklagte war zur Erfüllung der Pflichten als Sicherheitentreuhänderin auch nicht erforderlich. Denn der Treuhandvertrag sah genau bezeichnete Maßnahmen vor, die die Beklagte zur Verwaltung und Verwertung der Sicherheiten zu treffen hatte, und räumte ihr keine erheblichen Entscheidungsspielräume ein, die es ihr ermöglicht hätten, ohne Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten den interessen der Emittentin gegenüber denen der Anleger den Vorrang zu geben. Dass die Beklagte über Rangänderungen befinden durfte und der Emittentin vor einer Verwertung der Sicherheiten eine „angemessene Frist“ zum Zwecke von Güteverhandlungen setzen sollte (§ 1 Nr. 2.2 Satz 2 des Treuhandvertrags), war den Anlegern aus den Anleihebedingungen ersichtlich und bekannt. Auch der Umstand, dass ein Rechtsanwalt ein Interesse daran haben kann, von einem Unternehmen, mit dem er einen Vertrag geschlossen hat, in der Zukunft weitere Aufträge zu erhalten, ist einem durchschnittlichen Anlageinteressenten ohne Weiteres bewusst; hierüber ist er nicht gesondert aufzuklären.

4.

Soweit sich die Kläger in ihrer Revisionserwiderung auf Anwaltsverträge zwischen der Emittentin und der Beklagten berufen und ausführen, daraus ergebe sich, dass die Beklagte über die Vertretung im Prospektbilligungsverfahren hinaus weitere Beratungstätigkeiten für die Emittentin erbracht habe, die einen aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt begründeten, handelt es sich um neuen Vortrag, der im Revisionsverfahren gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Dies gilt auch, soweit sich die Kläger auf den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO berufen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz in Fällen zulässig, in denen einer der in § 580 Nr. 1 bis 7 Buchst. a ZPO geregelten Restitutionsgründe geltend gemacht wird und, soweit diese auf einer strafbaren Handlung beruhen (§ 580 Nr. 1 bis 5 ZPO), deswegen eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist (§ 581 Abs. 1 ZPO). Dies beruht auf der Erwägung, dass sich das Revisionsurteil sonst zum Inhalt eines rechtskräftigen Erkenntnisses eines anderen Ge-richts in Widerspruch setzen oder doch dieses Erkenntnis unbeachtet lassen würde; diese Folge wäre der Einheitlichkeit und dem Ansehen der Rechtsprechung in hohem Maße abträglich (BGH, Urteile vom 9. Juli 1951 – IV ZR 3/50, BGHZ 3, 65, 67f und vom 6. März 1952 – IV ZR 80/51, BGHZ 5, 240, 247; s. auch Senat, Urteil vom 3. April 1952 – III ZR 32/51, BGHZ 5, 299, 301 f sowie BGH, Urteile vom 23. November 2006 – IX ZR 141/04, NJW-RR 2007, 767 Rn. 14 und vom 10. Januar 2017 – X ZR 17/13, BGHZ 213, 238 Rn. 15).

b) Anderes gilt für den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO.

aa) Dieser rechtfertigt eine Berücksichtigung neuer Tatsachen im Revisionsverfahren nur ausnahmsweise, wenn höhere Belange der Allgemeinheit und der ihr dienenden Rechtspflege dies fordern (Senat, Urteil vom 9. März 1959 – III ZR 11/58, VersR 1959, 616, 617; BGH, Urteile vom 29. Juni 1955 – IV ZR 55/55, BGHZ 18, 59, 60 und vom 18. März 2003 – XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Beschlüsse vom 27. April 2010 – XI ZR 154/09, BeckRS 2010, 13123 und vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 75/11, BeckRS 2012, 613). Dies trifft etwa zu, wenn in demselben anhängigen Verfahren ohne Berücksichtigung des neuen Vorbringens noch weitere unrichtige Urteile ergingen, die nur durch eine Restitutionsklage beseitigt werden könnten (Senat aaO; BGH, Urteile vom 6. März 1952 aaO S. 249; vom 29. Juni 1955 aaO und vom 18. März 2003 aaO; Beschlüsse vom 27. April 2010 aaO; vom 6. Oktober 2011 – IX ZB 148/11, MDR 2011, 1370, 1371 und vom 13. Dezember 2011 aaO; Rosen-berg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., § 145 Rn. 13 [S.902]; Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 559 Rn. 56). Wird der Rechtsstreit hingegen durch das Urteil des Revisionsgerichts insgesamt beendet, können neue Tatsachen und Beweismittel, die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO darstellen, grundsätzlich nicht entgegen § 559 ZPO berücksichtigt werden; der Grund der Prozesswirtschaftlichkeit allein genügt für die Zulassung des neuen Vorbringens nicht (BGH, Urteile vom 29. Juni 1955 aaO und vom 18. März 2003 aaO; Beschlüsse vom 7. Mai 2007 – VI ZR 233/05, NJW 2007, 3429 Rn. 13; vom 27. April 2010 aaO; vom 6. Oktober 2011 aaO und vom 13. Dezember 2011 aaO mwN; Rosenberg/Schwab/Gottwald aaO). In diesen Fällen muss diePartei die Restitutionsklage erheben, damit die neuen Tatsachen Berücksichtigung finden können.

Somit hängt es von der jeweiligen verfahrensrechtlichen Lage des Rechtsstreits ab, ob das neue Vorbringen zugelassen werden kann (BGH, Urteil vom 6. März 1952 aaO S. 248; vgl. auch Urteil vom 29. Juni 1955 aaO).

bb) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten (Senat, Beschluss vom 27. August 2020 – III ZR 128/19, zur Veröffentlichung bestimmt). § 559 ZPO dient dem Streben nach Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung. Die Vorschrift soll vermeiden, dass das Revisionsgericht mit tatsächlichen Würdigungen in der Sache selbst befasst wird, und der Gefahr vorbeugen, dass rechtsmissbräuchlich der Eintritt der Rechtskraft eines Urteils gehemmt oder die Vollstreckung eines Urteils des Berufungsgerichts hinausgezögert wird. Die Prozesswirtschaftlichkeit erfordert im Falle des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht die Berücksichtigung des neuen tatsächlichen Vorbringens im Revisionsverfahren. Gemäß § 584 Abs. 1 ZPO ist die Restitutionsklage, wenn der Rechtsstreit die Revisionsinstanz erreicht hat, nämlich regelmäßig beim Berufungsgericht zu erheben, und dieses wäre im Allgemeinen auch bei einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht zur Entscheidung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1956 – VI ZR 79/55, ZZP 69 (1956), 438, 439). Die Verweisung auf den Weg der Restitutionsklage führt deshalb insgesamt nicht zu einer erheblichen Verzögerung. Zudem stünde die Partei, die sich auf den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO beruft, im Falle einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht ungerechtfertigt besser als bei Erhebung einer Restitutionsklage. Denn im Restitutionsverfahren ist die Einführung weiterer neuer, nicht im Zusammenhang mit der nachträglich aufgefundenen Urkunde stehender Tatsachen und Beweismittel regelmäßig ausgeschlossen (BGH, Urteile vom 12. Dezember 1962 – IV ZR 127/62, BGHZ 38, 333, 337; vom 28. Oktober 1971 – IX ZR 79/67, BGHZ 57, 211, 215f; vom 21. Oktober 2004 – IX ZR 59/04, BGHZ 161, 1, 4f und vom 28. Februar 2007 – XII ZR 95/04, BGHZ 171, 232 Rn. 18 ff). Demgegenüber führte die Zurückverweisung der Sache zur Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen des Restitutionsgrundes an das Berufungsgericht zur erneuten Eröffnung des Berufungsrechtszugs, in dem über den Restitutionsgrund hinaus in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zulässig sein können.

c) Demzufolge kann der neue Vortrag der Kläger in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. Ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 1 bis 7 Buchst. a ZPO steht nicht in Rede. Der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO, auf den sich die Klägerhier berufen, erlaubt nach den vorstehenden Grundsätzen die Berücksichtigung des neuen Vorbringens ebenfalls nicht.

Die Gefahr, dass innerhalb desselben Rechtsstreits einander widersprechende Urteile ergehen könnten, wie etwa im Falle von Klage und Widerklage oder im Verhältnis zwischen Grund- und Betragsverfahren, besteht vorliegend nicht. Vielmehr ist der vorliegende Rechtsstreit mit der Entscheidung des Senats insgesamt beendet. Die Kläger sind zur Geltendmachung des neuen Vortrags auf das Restitutionsverfahren zu verweisen.

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Beklagte hat auch nicht unter anderen Gesichtspunkten Hinweis- und Aufklärungspflichten verletzt. Sie befand sich wegen ihrer Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Emittentin nicht in einem aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt und hat auch nicht gegen das Tätigkeitsverbot nach § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO verstoßen.

1.

Die Beklagte haftet nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung.

a) Die Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne sind nicht erfüllt.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Prospektangaben neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften als sog-nannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit findet ihre Grundlage allgemein in dem Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anlegern typischerweise entgegengebracht wird (s. zB Senat, Urteile vom 1. Dezember 1994 – III ZR 93/93, NJW 1995, 1025; vom 14. Juni 2007 – III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn.19; vom 19. November 2009 – III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 f Rn. 13 und vom 17. November 2011 – III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn.17; BGH, Urteil vom 26. September 2000 – X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 196; jew. mwN). Maßgeblich für die Haftung des Hintermannes ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (Senat, Urteile vom 14. Juni 2007 aaO; vom 19. November 2009 aaO und vom 17. November 2011 aaO).

bb) Zu diesem Personenkreis zählt die Beklagte nicht. Auch dann, wenn sie über die Prüfung der Prospekte hinaus an deren Gestaltung und Formulierung mitgewirkt haben sollte, hatte sie keinen mit Initiatoren, Gründern und Gestaltern einer Anlagegesellschaft vergleichbaren Einfluss. Ihr kam allenfalls die Funktion eines berufsmäßigen Sachkenners zu, der lediglich als sogenannter Garant der Prospekthaftung unterliegt. Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben (s. zB Senat, Urteile vom 19. November 2009 aaO Rn. 14 und vom 17. November 2011 aaO Rn. 19; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2019 – I IZB 18/17, WM 2019, 582 Rn.18; jew. mwN). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine solche Mitwirkung der Beklagten nicht offengelegt.

b) Ansprüche der Kläger aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, 3, § 241 Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne bestehen ebenfalls nicht.

aa) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne können neben dem Vertragspartner des Anlegers auch andere Personen in Anspruch genommen werden, die in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen haben oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts haben (st.Rspr., s. zB Senat, Urteil vom 22. Oktober 2015 – III ZR 264/14, NJW-RR 2016, 169 Rn. 15; BGH, Urteile vom 22. März 1982 – IIZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227 und vom 4. Mai 2004 – XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25;jew. mwN). Ein besonderes persönliches Vertrauen kann nur angenommen werden, wenn der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat.

Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter auf Grund persönlich in Anspruch genommenen – nicht nur typisierten – besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung sich die Person des Prospekts bedient (Senat, Urteil vom 22. Oktober 2015 aaO; BGH, Urteile vom 23. April 2012 – II ZR 211/09, WM 2012, 1184 Rn. 23 und vom 17. Juli 2018 – II ZR 13/17, NZG 2018, 1259 Rn. 12).

bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte ist nicht als Vertreter aufgetreten und hat keinen unmittelbaren Kontakt zu den Klägern gehabt. Auch sonst ist es nicht zur Beeinflussung der Vertragsverhandlungen aufgrund eines von der Beklagten in Anspruch genommenen persönlichen Vertrauens gekommen. Weder dem Treuhandvertrag noch dem Emissionsprospekt im Übrigen sind Anhaltspunkte zu entnehmen, die einen Anleger zu der Erwartung berechtigen könnten, die Beklagte übernehme über ihre eigentliche Aufgabe als Sicherheitentreuhänderin hinaus Verantwortung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts und für die Seriosität des Geschäftsmodells der Emittentin.

2.

Soweit der Beklagten als Sicherheitentreuhänderin gegenüber den Anlegern vorvertragliche Hinweis- und Aufklärungspflichten gemäß § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB im Hinblick auf den zugunsten der Anleger geschlossenen Treuhandvertrag oblagen, hat sie diese Pflichten nicht verletzt.

a) Wie oben (unter II 3 a) bereits ausgeführt, ist ein Sicherheitentreuhänder ebenso wie ein Mittelverwendungskontrolleur verpflichtet, die (künftigen) Anleger über Umstände zu informieren, die den Vertragszweck, für ihn erkennbar, gefährden können, insbesondere, soweit es um die Voraussetzungen für die ordnungsgemäße Durchführung der treuhänderischen Tätigkeit geht. Als Sicherheitentreuhänderin war die Beklagte, insofern mit einem Mittelverwendungskontrolleur vergleichbar, in das Sicherheitssystem der Anlagegesellschaft zugunsten der Anleger eingebunden, ohne selbst Gesellschafter zu sein oder unmittelbare vertragliche Beziehungen mit den Anlegern einzugehen. Die berechtigten Erwartungen der Anleger finden ihre Grundlage in der Aufgabenbeschreibung der Beklagten in § 17 der in den Anlageprospekten abgedruckten Anleihebedingungen. Daraus geht hervor, dass die Beklagte die dinglichen Sicherheiten im Interesse der Anleger treuhänderisch zu verwalten und erforderlichenfalls zu verwerten hatte. Die Anleger durften erwarten, dass die Beklagte diese Pflichten zuverlässig erfüllen und etwaige diesbezügliche Hindernisse rechtzeitig anzeigen werde. Allerdings wird die Aufklärungsverpflichtung der Beklagten durch die Reichweite ihrer treuhänderischen Pflichten bestimmt und begrenzt. Eine vorvertragliche Aufklärung war also grundsätzlich nur geschuldet, soweit ein Bezug zu den Aufgaben der Beklagten als Sicherheitentreuhänderin, also zur Verwaltung und Verwertung der Sicherheiten, bestand. Die Beklagte war auch nicht gehalten, die Anleger über ihren in den Emissionsprospekten – verständlich – beschriebenen Pflichtenumfang aufzuklären (vgl. zum Mittelverwendungskontrolleur: Senat, Urteil vom 22. März 2007 – III ZR 98/06, NZG 2007, 507 Rn. 17).

b) Hiernach hat die Beklagte keine Aufklärungspflichten verletzt.

aa) Gemäß der Aufgabenbeschreibung in § 17 der Anleihebedingungen – und für die Anleger somit ohne weiteres erkennbar – war die Funktion der Beklagten als Sicherheitentreuhänderin weitestgehend formaler Natur. Sie hatte die Sicherheiten zu verwalten, die diesbezüglichen Erklärungen abzugeben und bei Zahlungsausfall der Emittentin die zur Verwertung erforderlichen Maßnahmenzu ergreifen. Sie hatte keine Aufgaben und Befugnisse im Bereich der Mittelverwendungskontrolle und war weder verpflichtet noch befugt, die Geschäftstätigkeit der Emittentin zu kontrollieren. Auch hatte sie die Verkehrswerte der Immobilien, von denen die Höhe der Sicherheiten abhing, nicht zu überprüfen. Die formale Ausgestaltung der Treuhand korrespondierte mit den für die streitgegenständliche Kapitalanlage prägenden Merkmalen, nämlich der Finanzierung eines wechselnden Bestandes einer größeren Zahl von Immobilien einerseits und der Bestellung und Verwaltung dinglicher Sicherheiten zugunsten einer Vielzahl von Anlegern andererseits.

bb) Dass die Sicherheitenkonstruktion nach Maßgabe der Beschreibung in § 17 der Anleihebedingungen nicht vollständig und korrekt umgesetzt worden wäre, haben die Kläger nicht dargelegt und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Die Umstände, aus denen die Kläger Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten herzuleiten suchen, beziehen sich auf die beschränkte Reichweite der Sicherheitenkonstruktion sowie der Aufgaben und Befugnisse der Beklagten als Treuhänderin, nicht aber auf die korrekte Umsetzung des vereinbarten Sicherungskonzepts oder auf diesbezügliche Regelwidrigkeiten. Die Treuhänderfunktion war zwar – für die Anleger ersichtlich – sachlich beschränkt, aber nicht von vornherein bedeutungs- oder wirkungslos. Dass die Bestellung dinglicher Sicherheiten zugunsten der Beklagten als Treuhänderin den Anlegern keinen vollständigen Schutz vor einem Zahlungsausfall der Emittentin bot, war keine regelwidrige Abweichung vom vereinbarten Anlagemodell, sondern diesem immanent. Der Wert der Sicherheiten war von der Entwicklung der Verkehrswerte und, bei Eintritt des Sicherungsfalles, von den tatsächlichen Veräußerungsmöglichkeiten abhängig. Bei Entwicklungsmaßnahmen, die auf eine Wertverbesserung abzielten, kam es zudem entscheidend darauf an, ob die angestrebte Wertverbesserung wirklich eintreten und sich der prognostizierte Verkehrswert, der die Grundlage für die dinglichen Sicherheiten der Anleger war, als realistisch erweisen würde. Auf diese dem Anlagemodell als solchen anhaftenden Unsicherheiten brauchte die Beklagte nicht hinzuweisen. Sie betreffen die Frage der ordnungsgemäßen Aufklärung der Anleger über die Risiken und Renditeaussichten der Kapitalanlage im Emissionsprospekt, für den die Beklagte keine umfassende Einstandspflicht trifft, nicht aber den Verantwortungsbereich der Beklagten als Sicherheitentreuhänderin. Dementsprechend haftet die Beklagte auch nicht für etwa fehlende oder unzureichende Prospektangaben zu Risiken fehlerhafter gutachterlicher Immobilienbewertungen, einer Investition der gebundenen Mittel in festverzinsliche Wertpapiere mit (lediglich) „Investmentgrade“, einer (Insich-)Besicherung durch Aufnahme von Anleihen der Emittentin in den Sicherheitenpool, einer Besicherungsentwertung im Zusammenhang mit grundpfandrechtlich besicherten Forderungen, einer nicht fristenkongruenten Refinanzierung der beabsichtigten Investitionen, einer Mehrfachbesicherung von Anleihen durch einzelne Grundstücke oder einer angesichts erst noch fertigzustellender Entwicklungsprojekte möglicherweise zu kurzen Laufzeit der Anleihe. Gleiches gilt für die von den Klägern angeführten Gesichtspunkte des Blind-Pool-Risikos, der Mündelsicherheit der Hypothekenanleihen oder die Möglichkeit prospektwidriger Darlehensvergaben. All dies betraf Risiken und Renditeaussichten der Kapitalanlage als solcher, nicht aber den Tätigkeits-und Verantwortungsbereich der Beklagten als Sicherheitentreuhänderin.

cc) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Kläger auf das Ausbleiben der Kaufpreiszahlungen der Fondsgesellschaften hinzuweisen. Das diesbezügliche Risiko wurde in den Anlageprospekten (für W.04 auf S. 38 f; für W.06 auf S. 31 f) beschrieben und war somit für die Kläger ebenso erkennbar wie die Möglichkeit, dass sich dieses Risiko seit dem Erscheinen des Prospekts konkretisiert haben könnte. Sie konnten nicht berechtigterweise erwarten, hierzu von der (nicht prospektverantwortlichen) Beklagten weitergehende Hinweise zu erhalten, zumal diese mit der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der Emittentin nicht unmittelbar befasst war.

3.

Die Beklagte befand sich wegen der aus ihrer Tätigkeit im Prospektbilli-gungsverfahren resultierenden anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht (§ 43a Abs. 2 Satz 1 BRAO) nicht in einem aufklärungspflichtigen Interessenkonflikt.

Zum einen bestanden keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Umstände, die der Verschwiegenheitspflicht aus ihrer Tätigkeit im Prospektbilligungsverfahren unterlagen, den Anlegern würde offenbaren müssen. Die Möglichkeit einer hieraus entstehenden Interessenkollision war von sehr geringer Wahrscheinlichkeit, weil die Beklagte als Sicherheitentreuhänderin keine umfassenden, sondern nur sachlich eng begrenzte Hinweis- und Aufklärungspflichten hatte.

Zum anderen ist die Beklagte, worauf sie mit Recht hingewiesen hat, konkludent seitens der Emittentin von ihrer Verschwiegenheitspflicht befreit worden, soweit es um die Erfüllung der den Anlegern gegenüber bestehenden Aufklärungspflicht aus ihrer Funktion als Sicherheitentreuhänderin geht. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Treuhandvertrags. Die Verpflichtung der Beklagten, die Anleger auf Umstände hinzuweisen, von denen sie durch ihre Tätigkeit im Prospektbilligungsverfahren Kenntnis erlangt hat, kann ihre Grundlage allein in dem zwischen ihr und der Emittentin geschlossenen Treuhandvertrag finden. Der Emittentin war ihrerseits bekannt, dass die Beklagte darin Pflichten gegenüber den Anlegern übernahm. Dies entsprach ihrem Willen und war der Zweck der gewählten Vertragskonstruktion. Hätte die Beklagte den Anlegern bestimmte aufklärungspflichtige Umstände nicht offenbaren dürfen, hätte sie ihre Pflichten als Sicherheitentreuhänderin möglicherweise nicht vollständig erfüllen können. Dies indes konnte nicht im Interesse der Emittentin liegen. Wäre ihr an der Verschwiegenheit der Beklagten bezüglich der aus dem Prospektbilligungsverfahren erlangten Kenntnisse gelegen gewesen, so hätte sie die Aufgaben des Sicherheitentreuhänders einer nicht vorbefassten Person übertragen. Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da der Inhalt des Treuhandvertrags sowie seine Begleitumstände unstreitig sind und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist.

4.

Die Beklagte hat schließlich auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf das Tätigkeitsverbot des § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO verletzt.

a) Nach § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO darf ein Rechtsanwalt außerhalb seiner Anwaltstätigkeit nicht in einer Angelegenheit beruflich tätig werden, mit der er bereits als Rechtsanwalt befasst war. Diese Regelung zielt auf eine klare Trennung zwischen der anwaltlichen und einer daneben ausgeübten nichtanwaltlichen Betätigung ab. Mit dem Tätigkeitsverbot soll die Gefahr von Interessenkollisionen eingedämmt werden (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte, BT-Drucks. 12/4993, S.29). Zugleich soll es verhindern, dass der Rechtsanwalt die Interessenwahrnehmung für denselben Mandanten außerhalb berufsrechtlicher Pflichten in einer für die anwaltliche Rechtspflegefunktion abträglichen Weise fortsetzt (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2013 – XII ZB 460/13, NJW 2014, 935 Rn.10).

b) Ob sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts auf dieselbe Angelegenheit bezieht, ist für § 45 Abs. 2 Nr. 2 BRAO nach denselben Kriterien zu beurteilen wie bei der Anwendung von § 45 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 BRAO (Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 45 BRAO Rn. 40, 42; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 – IX ZR 384/97, BGHZ 141, 69, 74 [zu § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO aF]). Umfasst sind wie in § 356 StGB alle Rechtsangelegenheiten, in denen mehrere, zumindest möglicherweise ein entgegengesetztes rechtliches Interesse verfolgende Beteiligte vorkommen können. Maßgebend ist dabei der sachlich-rechtliche Inhalt der anvertrauten interessen, also das anvertraute materielle Rechtsverhältnis, das bei natürlicher Betrachtungsweise auf ein innerlich zusammengehöriges einheitliches Lebensverhältnis zurückzuführen ist (s. zB BGH, Urteile vom 21. Oktober 2010 – IX ZR 48/10, NJW 2011, 373 Rn. 11 und vom 3. November 2014 – AnwSt(R) 4/14, NJW 2015, 567 Rn.11; jew. mwN). Unter Berücksichtigung der Tragweite der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ist insoweit allerdings eine restriktive Auslegung geboten (vgl. BVerfG,NJW 2002, 503 [zu § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO aF]).

c) Nach diesem rechtlichen Maßstab betreffen die Beteiligung der Beklagten am Prospektbilligungsverfahren sowie – nach dem streitigen Vortrag der Kläger – an der Erstellung der Prospekte einerseits und die Tätigkeit als Sicherheitentreuhänderin andererseits nicht dieselbe Angelegenheit. Zwar besteht ein Zusammenhang insofern, als beide Tätigkeiten auf Verträgen mit der Emittentin beruhen und sich auf dieselben Hypothekenanleihen beziehen. Die durch diese Aufgaben berührten interessen überschneiden sich jedoch nicht in relevantem Maße. Die anwaltliche Vorbefassung der Beklagten war ausschließlich auf die rechtlich richtige Erstellung und die behördliche Billigung der Prospekte gerichtet. Die Tätigkeit als Sicherheitentreuhänderin hatte hierzu keinen unmittelbaren Bezug, weil die Beklagte nicht prospektverantwortlich war. Ihre Aufgabe, die Sicherheiten zugunsten der Anleger zu verwalten und erforderlichenfalls zu verwerten, war eng umgrenzt, weitgehend formaler Natur und hatte keine Beratungspflichten zugunstender Anleger zum Gegenstand. Eine sachliche Überschneidung der beiden Tätigkeiten war somit – jedenfalls im Kern – nicht zu erwarten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Kenntnisse, die die Beklagte nur im Rahmen der Vorbefassung erlangen konnte, für ihre Funktion als Sicherheitentreuhänderin bedeutsam werden könnten, waren nicht ersichtlich, weil Aufklärungspflichten der Beklagten auf die Funktion als Sicherheitentreuhänderin bezogen und durch diese begrenzt sind.

IV.

Nach alldem ist das Berufungsurteil gemäß § 562 Abs.1 ZPO aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs.3 ZPO) und das klageabweisende Urteil des Landgerichts wiederherstellen.

BGH, Urteil vom 15. September 2020 – II ZR 20/19

BGB § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 413; HGB § 161

Der Erwerber eines Kommanditanteils haftet nicht für eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung des Veräußerers, die diesem von einem Anleger zur Last gelegt wird.

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 23. Januar 2019 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 14. März 2018 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Tatbestand

Der Kläger beteiligte sich auf Grundlage eines Prospekts im Juni 2011 als Treugeber mit einer Einlage von 200.000 € zzgl. 5% Aufgeld an der U. GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Gewinnausschüttungen und Kapitalrückgewähr sollten aus dem Verkauf von Erdöl- oder Erdgas, entsprechender Unterbeteiligungen oder Gewinnbezugsrechten erwirtschaftet werden. Der Kläger erhielt Ausschüttungen in Höhe von 29.600 €. Zudem wurden ihm vinkulierte Aktien der D.S.A. zugeteilt, in die die Fonds-Komplementärin den Geschäftsbetrieb der KG in Ausübung einer ihr gesellschaftsvertraglich eingeräumten Ermächtigung eingebracht hatte.

Gründungs- und Treuhandkommanditistin des Fonds war die S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, deren Kommanditanteil die Beklagte 2015 erwarb.

Der Kläger begehrt von der Beklagten wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung im Wesentlichen die Zahlung von 180.400 € Zug um Zug gegen die Übertragung sämtlicher Rechte aus den Aktien der D.S. A. sowie die Feststellung von deren Verpflichtung zum Ersatz weiterer und künftiger Schäden, die ihm durch die Beteiligung entstanden sind und noch entstehen werden.

Das Landgericht hat die Beklagte in der Hauptsache antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:

Der Kläger hätte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Komplementärin des Fonds gesellschaftsvertraglich ermächtigt gewesen sei, den Geschäftsbetrieb in ein anderes Unternehmen einzubringen. Diese Ermächtigung sei mit dem Risiko einer Vereitelung des Vertragszwecks behaftet gewesen, der ausweislich des Prospekts in einer zeitlich begrenzten Kapitalanlage bestanden habe. Die Beklagte sei auch „passivlegitimiert“. Sie sei durch „Sonderrechtsnachfolge“ in vollem Umfang in die Rechtsbeziehungen zwischen der S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und den Treugebern eingerückt und mithin auch Schuldnerin der gegen jene gerichteten Ansprüche aus Aufklärungspflichtverletzungen. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, durch Übernahme des Kommanditanteils lediglich die Stellung einer „gewöhnlichen“ Kommanditistin erworben zu haben. Denn sie habe bei Erwerb des Kommanditanteils gewusst, dass die S.GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Treuhandkommanditistin war, und sie habe mit dem Kommanditanteil deren Treuhandaufgaben übernommen.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte haftet nicht für die der S.GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Last gelegte Aufklärungspflichtverletzung.

Der Gesellschafter einer Personengesellschaft kann seinen Gesellschaftsanteil mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter auf einen Mitgesellschafter oder auf eine dritte Person durch Verfügungsgeschäft (§ 413 BGB) mit der Wirkung übertragen, dass der Erwerber, wenn nichts anderes geregelt ist, ohne weiteres in die Rechtsstellung eintritt, die bis dahin der Veräußerer innehatte (BGH, Urteil vom 29.Juni 1981 -II ZR 142/80, BGHZ 81, 82, 84). Diese Rechtsstellung – Gesellschaftsanteil oder Mitgliedschaft – ist der Inbegriff der Rechtsbeziehungen des Altgesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis zu der Gesellschaft, zu deren Vermögen und zu den übrigen Gesellschaftern (BGH, Urteil vom 14. Mai 1986 -IVa ZR 155/84, BGHZ 98, 48, 50). Insbesondere haftet ein neu in eine Kommanditgesellschaft eintretender Kommanditist, wozu auch der Anteilserwerber zählt (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 -II ZR 413/18, ZIP 2019, 1142 Rn. 19), auch für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 173 HGB. Mit der Übernahme der Rechtsstellung des Altgesellschafters können den Neugesellschafter auch Verbindlichkeiten des Altgesellschafters gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber Mitgesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1966 -II ZR 120/64, BGHZ45, 221, 222), nicht aber sonstige Verbindlichkeiten des Altgesellschafters treffen.

Um eine sonstige Verbindlichkeit eines Altgesellschafters handelt es sich hier. Die S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft war dem Kläger gegenüber als nicht nur kapitalistisch beigetretene Altgesellschafterin und mithin Vertragspartnerin des Aufnahmevertrags vorvertraglich zur Aufklärung verpflichtet und bei Verletzung dieser Pflicht schadensersatzpflichtig (§ 280 Abs. 1 und 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2018 -II ZR 265/16, ZIP 2018, 1130 Rn. 17 mwN). Diese Schadensersatzverpflichtung trifft aber nur den Altgesellschafter, nicht auch die Gesellschaft, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.Juli 2004 -IIZR354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 6.Februar 2018 – II ZR 17/17, ZIP 2018, 826 Rn. 18). Sie trifft ihn zwar in seiner Eigenschaft als aufklärungspflichtigen Altgesellschafter, aber nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis gegenüber der Gesellschaft oder Mitgesellschaftern.

III.

Das Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Beklagte haftet für die Aufklärungspflichtverletzung der S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft weder aus Schuld- noch aus Vertragsübernahme.

Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte die Schadensersatzverpflichtung der S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ihm gegenüber übernommen hat (§ 414 BGB). Seinem Vortrag lässt sich auch nicht entnehmen, dass die S.GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die Beklagte eine solche Schuldübernahme vereinbart haben (§ 415 BGB). Ferner wäre auch eine Vertragsübernahme, die der Zustimmung aller Beteiligter bedarf (BGH, Urteil vom 30. Januar 2013 – XII ZR 38/12, NJW 2013, 1083 Rn. 19 mwN), nur im Einvernehmen mit der Beklagten möglich gewesen. Aus der Übernahme der Treuhandaufgaben der S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft durch die Beklagte ergibt sich indes nicht, dass diese damit zugleich den Aufnahmevertrag oder eine mit seinem Abschluss begründete Schadensersatzverpflichtung übernehmen wollte.

IV.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO)

BGH, Beschluss vom 27. August 2020 – III ZB 30/20

ZPO § 888 Abs. 1 Satz 1

Zur Auslegung eines Vollstreckungstitels (siehe BGH, Urteil vom 12. Juli 2018 -III ZR 183/17, BGHZ 219, 243), der die – ein soziales Internet-Netzwerk betreibende – Schuldnerin verpflichtet, den Erben einer verstorbenen Teilnehmerin an dem Netzwerk Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten der Erblasserin zu gewähren.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Dezember 2019 – 21 W 11/19 – aufgehoben. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin – Zivilkammer 20 – vom 13. Februar 2019 – 20 O 172/15 – wird zurückgewiesen.

Die Schuldnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über den Zugang zum Benutzerkonto eines sogenannten sozialen Netzwerks, das die Beklagte betreibt. Die Gläubigerin hat beansprucht, Zugang zu dem bei der Schuldnerin unterhaltenen Konto ihrer verstorbenen minderjährigen Tochter und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten zu erhalten. Sie ist neben deren Vater Mitglied der Erbengemeinschaft.

Das Landgericht hat die Schuldnerin am 17. Dezember 2015 verurteilt, der Erbengemeinschaft Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto der Erblasserin und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten zu gewähren (LG Berlin, ZUM-RD 2016, 471).

Auf die Berufung der Schuldnerin hat das Kammergericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen.

Auf die Revision der Gläubigerin hat der Senat mit Urteil vom 12. Juli 2018 das Urteil des Kammergerichts aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen (III ZR 183/17, BGHZ 219, 243).

Die Schuldnerin hat am 30. August 2018 der Gläubigerin einen USB-Stick übermittelt, der eine PDF-Datei mit mehr als 14.000 Seiten enthält, die nach den Angaben der Schuldnerin eine Kopie der ausgelesenen Daten aus dem von der Verstorbenen bei der Schuldnerin geführten Konto enthält. Zwi-schen den Parteien ist streitig, ob hierdurch die Verpflichtung der Schuldnerin aus dem Urteil des Landgerichts vom 17. Dezember 2015 erfüllt ist und inwieweit die auf dem USB-Stick enthaltenen Daten strukturiert angeordnet sind.

Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht wegen Nichterfüllung der Verpflichtung aus seinem Urteil vom 17. Dezember 2015 gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld von 10.000 € festgesetzt (Beschluss vom 13. Februar 2019, ZUM-RD 2019, 613).

Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Kammergericht den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines Zwangsmittels gegen die Schuldnerin zurückgewiesen (Beschluss vom 9. Dezember 2019, MMR 2020, 183).

Mit ihrer vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Gläubigerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

II.

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde der Gläubigerin ist begründet.

1.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Schuldnerin sei mit der Übermittlung des USB-Sticks ihrer Verpflichtung, den Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto der Erblasserin und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten zu gewähren, hinreichend nachgekommen, so dass die Verhängung eines Zwangsmittelsnach § 888 ZPO nicht gerechtfertigt sei.

Es sei durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Handlung durch diesen geboten sei. Dabei sei vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls seien ergänzend die Entscheidungsgründe heranzuziehen. Vorliegend führe die Auslegung des Tenors der erstinstanzlichen Entscheidung allein zu keinem eindeutigen Ergebnis zum Umfang der von der Schuldnerin geschuldeten Handlung. Unter Heranziehung der Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2018 ergebe sich, dass die Verpflichtung der Schuldnerin sich darin erschöpfe, der Gläubigerin Kenntnis vom Inhalt der im Benutzerkonto vorgehaltenen Kommunikationsinhalte zu vermitteln. Zwar verwende der Bundesgerichtshof verschiedentlich eine Formulierung, bei der ein Zugang zum Benutzerkonto scheinbar kumulativ zum Zugang zu den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten bestehen solle. Entscheidend sei aber, dass er im Revisionsurteil ausführe, Gegenstand des Rechtsstreits sei die Bereitstellung der vorhandenen Kontoinhalte zum Abruf durch die Erben. Dann aber könne der Begriff des „Zugangs zum Konto“ nur dahin verstanden werden, dass er sich auf die Vermittlung der in dem Konto enthaltenen Informationen beschränke, ohne dass damit eine besondere Art und Weise des Zugangs zu den Informationen in Form eines Zugangs zum Benutzerkonto gemeint sei, der die Gläubigerin in die Lage versetze, sich dort in einer Weise zu bewegen, die einem „Login“ eines originären „Account“- Inhabers gleichkomme. Die Beschränkung der Verpflichtung der Schuldnerin auf die bloße Vermittlung der Kommunikationsinhalte werde durch weitere Formulierungen des Bundesgerichtshofs bestätigt.

Der Schuldnerin stehe es grundsätzlich frei, auf welche Weise sie der Gläubigerin die Inhalte des Benutzerkontos vermittele. Sie sei ihrer Verpflichtung durch die Übermittlung des Daten-Sticks nachgekommen. Die Schuldnerin habe unter Vorlage einzelner „Bildschirm-Shots“ vorgetragen, dass sie der Gläubigerin nahezu 14.000 Seiten elektronisch durchsuchbarer Daten zur Verfügung gestellt habe, die nach Kategorien in chronologischer Form gegliedert seien. So gäben die Daten Tausende von Seiten mit Nachrichten, die die Verstorbene mit anderen Nutzern der Schuldnerin ausgetauscht habe, wieder, die den Inhalt der Nachrichten, die Namen von Sender und Empfänger, Rückantworten und Datum sowie Uhrzeit des Versands chronologisch für jeden Nachrichtenstrang geordnet enthielten. Diesem Vortrag sei die Gläubigerin nicht entgegengetreten. Daher sei ihr ursprüngliches Vorbringen, das Dokument enthalte weder eine Strukturierung noch eine Gliederung, ein Inhaltsverzeichnis, Navigationshilfen oder sonstige Hinweise, die den Inhalt des Dokuments in irgendeiner Weise handhabbar machten, zu unsubstantiiert, um damit die Erfüllung der Verpflichtung der Schuldnerin aus dem landgerichtlichen Urteil zu bestreiten. Die Gläubigerin habe auch nicht hinreichend bestritten, dass ihr mit der Übermittlung des USB-Sticks sämtliche Inhalte des bei der Schuldnerin geführten Benutzerkontos der Erblasserin übermittelt worden seien. Der Erfüllung der Verpflichtung der Schuldnerin stehe nicht entgegen, dass aufgrund des mit 14.000 Seiten einhergehenden Dateivolumens die Scroll- und Suchvorgänge innerhalb des Dokuments zeitaufwändig gewesen seien.

Ohne Erfolg moniere die Gläubigerin schließlich, die Suchfunktion des übermittelten Dokuments funktioniere nur mit Hilfe von englischen Suchbegriffen. Denn sie habe die ihr von der Schuldnerin angebotene Hilfe zur Wahrnehmung der übermittelten Inhalte nicht angenommen.

2.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen zur Festsetzung eines Zwangsmittels gemäß § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen vor. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts hat die Schuldnerin mit der am 30. August 2018 erfolgten Übermittlung eines USB-Sticks an die Gläubigerin ihre Verpflichtung aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom 17. Dezember 2015, der Erbengemeinschaft Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten zu gewähren, nicht erfüllt.

a) Der Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto beinhaltet die Möglichkeit der Gläubigerin, vom Konto und dessen Inhalt auf dieselbe Art und Weise Kenntnis nehmen zu können, wie dies die Erblasserin konnte. Das bedeutet, dass sich die Gläubigerin in dem Benutzerkonto – mit Ausnahme einer aktiven Nutzung – so „bewegen“ können muss wie zuvor die Erblasserin selbst. Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich bereits aus dem Tenor des Vollstreckungstitels (nachfolgend zu bb), jedenfalls aber aus dessen Entscheidungsgründen und den Entscheidungsgründen des Senatsurteils vom 12. Juli 2018 (nachfolgend zu cc).

aa) Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst. Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls sind ergänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags- oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 5. März 2015 – I ZB 74/14, WM 2015, 1949 Rn. 20 mwN). In diesem Rahmen können, anders als das Beschwerdegericht meint, vorliegend auch die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteilsvom 17. Dezember 2015 herangezogen werden, das der Senat wiederhergestellt hat (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 25. Februar 2014 – X ZB 2/13, WM 2014, 630 Rn. 23; Pruns, ZErb 2020, 245, 248).

Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Allerdings kann das Prozessgericht, das als Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den es selbst erlassen hat, bei der Auslegung des Titels sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranziehen und damit Umstände berücksichtigen, die außerhalb des Titels liegen (BGH, Beschluss vom 5. März 2015 aaO Rn. 21 f mwN).

bb) Vorliegend ergibt bereits die Auslegung des Tenors des Vollstreckungstitels -wie das Landgericht zutreffend erkannt hat -, dass der Gläubigerin durch die Schuldnerin nicht nur Zugang zu den im Benutzerkonto vorgehaltenen Kommunikationsinhalten zu gewähren, sondern darüber hinaus auch die Möglichkeit einzuräumen ist, vom Benutzerkonto selbst und dessen Inhalt auf dieselbe Art und Weise Kenntnis nehmen zu können, wie dies die Erblasserin konnte.

Die im Tenor ausgesprochene Verpflichtung der Schuldnerin, der Gläubigerin, „Zugang“ zu dem vollständigen Benutzerkonto zu gewähren, weist schon sprachlich darauf hin, dass die Gläubigerin in das im Herrschaftsbereich der Schuldnerin befindliche Konto „hineingehen“ können muss und ihr nicht lediglich dessen Inhalte zu übermitteln sind (zutreffend Braun, jurisPR-ITR 15/2019 Anm. 3B uchst. C; Pruns aaO S. 247). Dieses Verständnis wird durch die kumulative Nennung der Gewährung sowohl des Zugangs zum vollständigen Benutzerkonto als auch zu den dort vorgehaltenen Kommunikationsinhalten im Tenor bestätigt. Daraus folgt, dass der Zugang allein zu den Kommunikationsinhalten nicht genügt, sondern mehr, nämlich der Zugang zum Konto selbst, zu gewähren ist (so auch Pruns aaO).

cc) Aus den Entscheidungsgründen des Urteils des Landgerichts vom 17. Dezember 2015 und des Senatsurteils vom 12. Juli 2018 ergibt sich ebenfalls, dass der Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto, zu dessen Gewährung die Schuldnerin verurteilt worden ist, auch die Möglichkeit der Gläubigerin beinhaltet, vom Benutzerkonto und dessen Inhalt auf dieselbe Art und Weise Kenntnis nehmen zu können, wie dies die Erblasserin konnte. Die Gläubigerin muss sich in dem Benutzerkonto – mit Ausnahme einer aktiven Nutzung – so „bewegen“ können wie zuvor die Erblasserin selbst.

(1) (a) Nach den Ausführungen des Landgerichts in dessen Urteil vom 17. Dezember 2015 ist das Recht der Erblasserin, Zugang zu dem Nutzerkonto zu haben und auf die Server der Beklagten zuzugreifen, zusammen mit dem mit der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnis im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1922 BGB auf ihre Erben übergegangen. Der Erbengemeinschaft stehe aus dem auf sie gemäß § 1922 BGB übergegangenen Vertrag ein Anspruch dergestalt zu, dass die Beklagte ihr Zugang zu dem Benutzer-Account der Erblasserin zu verschaffen habe (LG Berlin, ZUM-RD 2016, 471, 473 f, 478).

Aus dieser erbrechtlichen Herleitung des Anspruchs der Erben folgt unmittelbar, dass sie nicht schlechter gestellt werden dürfen als die Erblasserin, deren Rechte auf sie gemäß § 1922 BGB im Wege der Universalsukzession übergegangen sind, und dass ihnen daher als (neuen) Vertragspartnern der Beklagten ein nach Art und Weise identischer Zugang zu dem Benutzerkonto zu gewähren ist wie der Erblasserin selbst (so auch Biermann, ErbR 2020, 343, 344).

Im weiteren Verlauf seiner Ausführungen vertritt das Landgericht die Auffassung, es stelle eine unangemessene Benachteiligung der Erben gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1BGB dar, wenn nach den Nutzungsbedingungen der Beklagten eine beliebige Person der Freundesliste eine Versetzung des Profils in den Gedenkzustand veranlassen könne und dann eine Anmeldung des Kontos selbst mit gültigen Zugangsdaten für die Erben nicht mehr möglich sei (aaO S. 475). Auch hieraus ist erkennbar, dass das Landgericht auf einen Anspruch der Klägerin auf Zugang zu dem Benutzerkonto mittels der gültigen Zugangsdaten und damit auf einen Zugang erkannt hat, wie er gemäß dem Nutzungsvertrag mit der Beklagten auch der Erblasserin zur Verfügung stand.

Die weitere Feststellung des Landgerichts, der – von ihm bejahte – Auskunftsanspruch der Erben nach § 34 BDSG gehe auf Zugangsgewährung, denn die Beklagte müsse nicht selbst referieren, was in dem Account der Erblasserin stehe (aaO S. 477), lässt ebenfalls erkennen, dass das Gericht zwischen der Übermittlung des Inhalts des Benutzerkontos (Referieren durch die Beklagte) und dem von der Beklagten zu gewährenden Zugang zu dem Konto bewusst unterschieden hat.

(b) Soweit die Rechtsbeschwerdeerwiderung ausführt, aus der zur Auslegung des Vollstreckungstitels heranzuziehenden prozessualen Vorgeschichte ergebe sich, dass die Gläubigerin lediglich die Inhalte des Benutzerkontos habe zur Kenntnis nehmen wollen, aber nicht an dessen darüber hinausgehender Funktionalität interessiert gewesen sei, erschließt sich dies aus den von ihr in Bezug genommenen Schriftsätzen der Gläubigerin nicht.

Das gilt vor allem für die Klageschrift vom 24. April 2015. Aus ihr wird vielmehr eindeutig erkennbar, dass die Klägerin (und jetzige Gläubigerin) nicht nur die Kenntnis von den Inhalten des Benutzerkontos, sondern auch den vollen Zugriff auf das Konto selbst begehrt hat. So wird dort geschildert, die Klägerin habe die Beklagte mehrfach zum Entsperren des Nutzerkontos aufgefordert. Anfragen bei der Beklagten hätten nicht zu der geforderten Freischaltung des Nutzerkontos geführt (S. 6 f der Klageschrift). Mit dem Tod der Erblasserin seien die Rechte an der Nutzung des Profils automatisch auf die Klägerin als Miterbin und gleichzeitig nächste Angehörige der Verstorbenen übergegangen (Klageschrift S. 9). Die Beklagte sei unschwer in der Lage, die gewünschte Auskunft zu erteilen, sie habe lediglich das Einloggen mit den bekannten, korrekten Login-Daten der L.W. wieder zuzulassen. Zu Gunsten der Klägerin sei zu berücksichtigen, dass sie bereits zu Lebzeiten ihrer Tochter berechtigt gewesen sei, auf deren vollständiges Nutzerprofil bei dem Dienst der Beklagtenzuzugreifen. Es erscheine daher unbillig, dass sich dies durch den Tod der Erblasserin geändert haben solle (Klageschrift S. 14).

Das Gewähren des Einloggens der Klägerin in das Nutzerkonto „L.J.W.“ sei nicht „unbefugt“ i.S.v. § 206 StGB. Die Beklagte solle gerade nicht die Daten von Dritten herausgeben, sondern einer der ursprünglich Berechtigten das per Nutzungsvertrag eingeräumte Recht wieder gewähren (Klageschrift S. 15).

Gleiches gilt für die von der Rechtsbeschwerdeerwiderung herangezogenen Schriftsätze der Klägerin nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils. So hat sie mit Schriftsatz vom 14. Juni 2016 (S.1f) ausgeführt, während des gesamten Rechtsstreits sei die (zeitlich befristete) Freischaltung des F.-Accounts der verstorbenen L.W. streitgegenständlich gewesen. Für die Entsperrung des Accounts habe die Beklagte eine derartige Funktion bereits eingerichtet. Die in diesem Schriftsatz ebenfalls erwähnte Profil-Download-Funktion bezieht sich auf den Inhalt des Benutzerkontos, der nach dem Gesamtzusammenhang des Schriftsatzes zusätzlich zu dem Benutzerkonto selbst zugänglich zu machen war.

Soweit die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 10. Februar 2017 (S.5) ausgeführt hat, die Beklagte verfüge über mindestens zwei Funktionen, die eine Zugangsgewährung ermöglichten, die dem Tenor des Urteils des Landgerichts gerecht werde, zum einen die Entsperrung des Nutzerprofils und zum anderen den Download des vollständigen Benutzerkontos als Datei-Container, kann hieraus nicht geschlossen werden, dass die Klägerin nunmehr – in Abkehr von ihrem erstinstanzlichen Begehren – allein durch die Übermittlung eines Datei-Containers die ausgeurteilte Verpflichtung der Beklagten als erfüllt ansah. Selbst wenn indesihre Ausführungen so zu verstehen sein sollten, könnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit dem „Download des vollständigen Benutzerkontos als Datei-Container“ eine – später seitens der Beklagten erfolgte – Übermittlung einer einzigen PDF-Datei als den Urteilstenor des Landgerichts vollständig erfüllend ansah. Nach ihrem bisherigen Standpunkt und Vorbringen konnte ein solcher Datei-Container vielmehr allenfalls ausreichend sein, wenn er dieselbe Funktionalität aufwies wie das Benutzerkonto selbst, d.h. dieses nicht nur in seinen Inhalten, sondern auch seinen Funktionalitäten vollständig abbildete (vgl. dazu nachfolgend unter b aa). Soweit die Klägerin im Anschluss auf Seite 11 der Berufungserwiderung zu erkennen gegeben hat, dass sie nicht die Fortführung des Benutzerkontos begehrt, kann hieraus ebenfalls nicht geschlossen werden, dass sie nur die Kenntnisnahme von dessen Kommunikationsinhalten verlangt. Vielmehr hat sie dort zugleich ausgeführt, dass es ihr um den Zugriff auf das Nutzerprofil gehe. Auf Seite 16 desselben Schriftsatzes hat sie sodann geltend gemacht, dass es keine Rechtsgrundlage für die Sperrung des F.-Profils gebe. Auch hieraus wird deutlich, dass sie – wie bereits erstinstanzlich – weiterhin die Entsperrung des Nutzerprofils für die Erben begehrt hat.

Soweit die Klägerin schließlich in ihrer Revisionsbegründung (S. 42) vorgetragen hat, sie mache für die Erbengemeinschaft einen Anspruch auf Zugang zu dem Benutzerkonto bei der Beklagten geltend, um nähere Kenntnisse vom Inhalt des Kontos zu erlangen, hat der Senat dies im Revisionsverfahren nicht im Sinne einer Beschränkung des Klagebegehrens auf die Kenntniserlangung vom Kontoinhalt verstanden. Vielmehr differenziert die Klägerin mit dieser Formulierung zwischen dem von ihr geltend gemachten Anspruch einerseits (Zugang zu dem Benutzerkonto) und dessen Zweck andererseits (Kenntniserlangung vom Inhalt des Benutzerkontos). Das Motiv einer Klage darf aber nicht mit dem Inhalt des Klagebegehrens verwechselt werden.

(2) Auch aus den Entscheidungsgründen des Senatsurteils vom 12. Juli 2018 ergibt sich eindeutig, dassder Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto, zu dessen Gewährung die Schuldnerin verurteilt worden ist, die Möglichkeit der Gläubigerin mitumfasst, vom Benutzerkonto und dessen Inhalt auf dieselbe Art und Weise Kenntnis nehmen zu können, wie dies die Erblasserin konnte, und dass sich die Gläubigerin in dem Benutzerkonto – mit Ausnahme einer aktiven Nutzung – so „bewegen“ können muss wie zuvor die Erblasserin selbst.

(a) Dies ist bereits an der zahlreich im Senatsurteil erfolgenden Bestimmung der Verpflichtung der Schuldnerin zur kumulativen Gewährung sowohl des Zugangs zum vollständigen Benutzerkonto als auch zu dessen Kommunikationsinhalten erkennbar (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2018 aaO Rn. 17, 18, 21, 28, 29, 31, 38, 54 und 78; ähnlich bereits oben unter bb zur Auslegung des Tenors des Vollstreckungstitels).

Vor allem aber ergibt sich eine solche Auslegung des Senatsurteils aus seiner erbrechtlichen Herleitung des Anspruchs der Gläubigerin (vgl. hierzu Pruns aaO S. 249 und Biermann aaO; zur erbrechtlichen Begründung bereits des Urteils des Landgerichts siehe oben unter (1) (a)). Der Senat hat ausgeführt, das Vertragsverhältnis sei mit seinen Rechten und Pflichten mit dem Tod der Erblasserin auf die Erben übergegangen, die hierdurch in dieses eingetreten seien und deshalb als Vertragspartner und neue Kontoberechtigte einen Primärleistungsanspruch auf Zugang zu dem Benutzerkonto der Erblasserin sowie den darin enthaltenen digitalen Inhalten hätten (Senatsurteil vom 12. Juli 2018 aaO Rn. 21 ff, 44, 50, 78, 91). Aus dieser Stellung der Erben und dem auf sie übergegangenen Hauptleistungsanspruch der Erblasserin aus dem mit der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnis folgt ohne weiteres, dass den Erben auf dieselbe Art und Weise Zugang zu dem Benutzerkonto zu gewähren ist wie zuvor der Erblasserin. Einen Unterschied zwischen den diesbezüglichen Rechten der Erben und der Erblasserin gibt es – mit Ausnahme der aktiven Nutzung -nicht.

Dementsprechend hat der Senat an anderer Stelle ausgeführt, das Versetzen in den Gedenkzustand führe dazu, dass die wesentlichen Rechte aus dem Vertragsverhältnis, nämlich der Zugang zu dem Benutzerkonto, der Zugriff auf die dort gespeicherten Inhalte und die Verfügungsbefugnis hierüber, entfielen, so dass die Erreichung des Vertragszwecks nicht mehr möglich sei (Senatsurteil vom 12. Juli 2018 aaO Rn. 31). Auch hieraus wird deutlich, dass der Senat unter dem „Zugang zu dem Benutzerkonto“einen solchen verstanden hat, wie er der Erblasserin möglich war, nämlich im Wege des aktiven „Zugriffs“ auf die dort (und nicht auf einem anderen Medium) gespeicherten Inhalte, und wie er infolge des Versetzens des Kontos in den Gedenkzustand jetzt nicht mehr möglich ist.

Dieses Verständnis des Senats zeigt sich auch in seinen Ausführungen zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses. Danach erfolgt die Zugangsgewährung für den Erben im Rahmen des – unterstellt – durch das Fernmeldegeheimnis geschützten Kommunikationsvorgangs. Der Erbe werde mit dem Tod des ursprünglichen Kontoberechtigten als neuer Vertragspartner und Kontoberechtigter zum Teilnehmer der auf Grund der Speicherung und Bereitstellung der Inhalte für das Benutzerkonto fortlaufenden Kommunikationsvorgänge (Urteil vom 12. Juli 2018 aaO Rn. 60). Eine Zugangsgewährung im Rahmen eines Kommunikationsvorgangs ist indes eine solche, wie sie auch gegenüber der Erblasserin im Wege des Einloggens in das Benutzerkonto mit den Zugangsdaten erfolgte.

Zum Datenschutz hat der Senat ausgeführt, mit dem Zugang zum Benutzerkonto erhalte der Erbe die Möglichkeit, auf die Kommunikation oder die mit dem Erblasser geteilten Bilder oder sonstigen Inhalte zuzugreifen. Die Beklagte sei in den Kommunikationsprozess insoweit eingebunden, als sie die Nachrichten zum Abruf für das Empfängerkonto bereitstelle sowie den Zugriff auf die geteilten Inhalte ermögliche und die entsprechende Plattform zur Verfügung stelle (Urteil vom 12. Juli 2018 aaO Rn. 69). Der hier beschriebene Zugang zum Benutzerkonto zur Ermöglichung des „Zugriffs“ auf dessen Inhalte unter Inanspruchnahme der Plattform der Beklagten entspricht der Art und Weise des Zugangs, wie ihn die Erblasserin hatte. Dementsprechend ist die Beklagte nach der Entscheidungdes Senats verpflichtet,den Abrufder auf ihrem Server gespeicherten Nachrichten dauerhaft zu ermöglichen, wobei der Tod des ursprünglich Berechtigten hieran nichts ändert, da das Konto nach dem Erbfall fortbesteht und der Erbe damit Berechtigter wird (Urteil vom 12. Juli 2018 aaO Rn. 73).

(b) Die Auffassung des Beschwerdegerichts, aus der Begründung des Senatsurteils vom 12. Juli 2018 ergebe sich, dass die Verpflichtung der Schuldnerin sich darin erschöpfe, der Gläubigerin Kenntnis vom Inhalt der im Benutzerkonto vorgehaltenen Inhalte zu vermitteln, trifft nicht zu.

Dies gilt zunächst für die vom Beschwerdegericht herangezogene Textstelle in Randnummer 36 des Senatsurteils, wonach Gegenstand des Rechtsstreits lediglich die Bereitstellung der vorhandenen Kontoinhalte zum Abruf durch die Erben ist. Mit dieser Formulierung hat der Senat allein die aktive Weiternutzung des Benutzerkontos durch die Erben vom Streitgegenstand des Rechtsstreits abgegrenzt, der eine solche aktive Weiternutzung nicht umfasst. Erörtert wird dort eine eventuelle Unvererbbarkeit des Vertragsverhältnisses.

Diese könnte wegen deren höchstpersönlicher Natur allenfalls im Hinblick auf eine aktive Nutzung des Kontos gegeben sein. Aus den Ausführungen des Senats kann dagegen nicht geschlossen werden, dass die Nutzung des Kontos im Übrigen nicht dergestalt zu ermöglichen ist, wie sie auch der Erblasserin zur Verfügung zu stellen war (so auch Pruns aaO S. 248).

Soweit nach Randnummer 69 des Senatsurteils vom 12. Juli 2018 der Erbe mit dem Zugang zum Benutzerkonto des Erblassers die Möglichkeit erhält, auf die Kommunikation oder die mit dem Erblasser geteilten Bilder und sonstigen Inhalte zuzugreifen, ergibt sich auch aus diesem – vom Beschwerdegericht aus dem Kontext gerissenen – Satz nicht, dass die Beklagte lediglich zur Gewährung des Zugangs zu den im Benutzerkonto gespeicherten Inhalten verurteilt worden ist. Wie bereits ausgeführt (vorstehend unter (a)) wird vielmehr gerade in dieser Textstelle des Senatsurteils deutlich, dass der dort beschriebene Zugang zum Benutzerkonto zur Ermöglichung des Zugriffs auf dessen Inhalte unter Inanspruchnahme der Plattform der Beklagten der Art und Weise des Zugangs entspricht, wie ihn die Erblasserin unter Verwendung ihrer Zugangsdaten hatte.

Soweit der Senat in Randnummer 79 seines Urteils vom 12. Juli 2018 ausgeführt hat, der Zugang zu dem Benutzerkonto diene regelmäßig auch dazu, um zu prüfen, ob sich aus dem Inhalt Ansprüche der Erblasserin gegen Dritte oder Ansprüche Dritter gegen die Erblasserin ergäben, folgt hieraus nicht, dass die Verurteilung der Beklagten auf die Gewährung allein des Zugangs zu den Kommunikationsinhalten des Benutzerkontos beschränkt ist. Erörtert werden an dieser Stelle berechtigte Interessen der Erben im Sinne des Datenschutzrechts. Die Prüfung von Ansprüchen der Erblasserin gegen Dritte oder Dritter gegen die Erblasserin wird hier nur als eines von mehreren berechtigten Interessen genannt. Ein anderes gewichtiges berechtigtes Interesse besteht – wie in der vorangehenden Randnummer 78 ausgeführt wird – darin, dass das Vertragsverhältnis auf die Erben übergegangen ist und diese deshalb als Vertragspartner einen Primärleistungsanspruch auf Zugang zu dem Benutzerkonto sowie den darin enthaltenen digitalen Inhalten haben. Hier wird erneut deutlich, dass die Nutzung des Kontos – entsprechend dem auf die Erben übergegangenen Hauptleistungsanspruch der Erblasserin – den Erben genauso zur Verfü-gungzu stellen ist wie zuvor der Erblasserin.

(c) Aus den von der Rechtsbeschwerdeerwiderung darüber hinaus herangezogenen Textstellen des Senatsurteils vom 12. Juli 2018 ergibt sich ebenfalls nicht, dass sich die Verpflichtung der Schuldnerin auf die bloße Vermittlung der Kommunikationsinhalte des Benutzerkontos beschränkt.

Dies gilt zunächst für die Ausführungen des Senats in Randnummer 62 des vorgenannten Urteils, in denen die Gleichbehandlung von auf Medien des Erblassers gespeicherten digitalen Inhalten und solchen, die lediglich auf Servern des Anbieters abrufbar sind, gefordert wird. Es geht dort allein um den Schutz des Fernmeldegeheimnisses gemäß § 88 Abs. 3 Satz 1 TKG und den Begriff des „anderen“, dem nach dieser Vorschrift keine Kenntnis vom Inhalt der Telekommunikation verschafft werden darf. Gegenstand des Fernmeldegeheimnisses sind „Inhalte“. Dementsprechend wird in der vorgenannten Textstelle des Senatsurteils auch nur der Inhalt des Benutzerkontos behandelt. Dass die Klägerin nur einen Anspruch auf Kenntnisnahme vom Inhalt des Kontos und nicht auch auf einen Zugang zu Letzterem dergestalt hat, wie ihn die Erblasserin hatte, folgt hieraus nicht.

Ähnliches gilt für die von der Schuldnerinin Bezug genommenen Ausführungen in Randnummer 70 des Senatsurteils, wonach die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Kommunikationspartner der Erblasserin durch die Übermittlung und dauerhafte Bereitstellung der jeweiligen Inhalte für die Erben datenschutzrechtlich zulässig ist. Daraus, dass an dieser Stelle infolge der datenschutzrechtlichen Betrachtung allein die Inhalte des Benutzerkontos behandelt werden, kann nicht geschlossen werden, dass über den Zugang zu diesen Inhalten hinaus von der Beklagten nicht auch – mit Ausnahme der Möglichkeit einer aktiven Weiternutzung – der Zugang zu dem Benutzerkonto insgesamt, d.h. dergestalt, wie es der Erblasserin zur Verfügung stand, zu gewähren ist. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung erfolgt die (vorgenannte) Übermittlung und dauerhafte Bereitstellung der Inhalte des Benutzerkontos zudem nicht zwingend außerhalb des Kontos, zum Beispiel durch die Übergabe eines USB-Sticks. Sie kann vielmehr ebenfalls mittels der Gewährung des Zugangs zu dem Konto selbst mit Hilfe der Zugangsdaten des Nutzers beziehungsweise seiner Erben durchgeführt werden.

b) Die Schuldnerin hat ihre Verpflichtung aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom 17. Dezember 2015, der Gläubigerin Zugang zu dem vollständigen Benutzerkonto und den darin vorgehaltenen Kommunikationsinhalten zu gewähren, nicht erfüllt. Sie hat der Gläubigerin nicht die Möglichkeit eingeräumt, vom Benutzerkonto und dessen Inhalt auf dieselbe Art und Weise Kenntnis nehmen zu können, d.h. sich in dem Benutzerkonto – mit Ausnahme einer aktiven Nutzung – so „bewegen“ zu können wie zuvor die Erblasserin selbst. Es kann auch nicht von einer Einigung der Parteien dergestalt ausgegangen werden, dass mit der Übersendung des USB-Sticks an die Gläubigerin durch die Schuldnerin am 30. August 2018 deren Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel erfüllt werden konnte.

aa) Die Rechtsbeschwerdeerwiderung (S.20) räumt ein, mit der Überlassung des USB-Sticks der Gläubigerin keinen „direkten“Zugang zum Benutzerkonto gewährt zu haben. Letzteres ist indes – wie ausgeführt – zur Erfüllung der titulierten Forderung der Gläubigerin erforderlich. Ob dieser Verpflichtung überhaupt mittels der Übergabe eines USB-Sticks nachgekommen werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denkbar wäre das allenfalls, wenn durch die auf dem Stick befindlichen Dateien das Benutzerkonto vollständig und originalgetreu abgebildet werden würde einschließlich nicht nur der Darstellung seiner Inhalte, sondern auch der Eröffnung aller seiner Funktionalitäten – mit Ausnahme derer, die seine aktive Weiternutzung betreffen – und der (deutschen) Sprache, in der das Benutzerkonto zu Lebzeiten der Erblasserin vertragsgemäß geführt wurde. Die Schuldnerin hat einen solchen Inhalt des von ihr übergebenen USB-Sticks, auf dem sich unstreitig nur eine einzige PDF-Datei befindet, nicht vorgetragen. Im Übrigen ergibt sich ein fehlendes originalgetreues Abbild von dem Benutzerkonto bereits daraus, dass die Inhalte der vorgenannten PDF-Datei – im Unterschied zu dem Benutzerkonto selbst – zum Teil in englischer Sprache gehalten sind.

bb) Es kann auch nicht von einer Einigung der Parteien dahingehend ausgegangen werden, dass die Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel dadurch erfüllt werden kann, dass die Schuldnerin dem Gläubigervertreter einen USB-Stick übersendet, auf dem die Inhalte des Benutzerkontos gespeichert sind. Die von der Schuldnerin (Schriftsatz vom 28. Januar 2019, S. 14 f) behaupteten Äußerungen des Gläubigervertreters sind – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (ZUM-RD, 2019, 613 f) – nicht im Sinne einer Einigung auf die Übergabe eines USB-Sticks mit beliebigem Inhalt zu verstehen. Vielmehr behielt sich danach der Gläubigervertreter zumindest vor, den Inhalt des Sticks dahin zu überprüfen, ob er einem tatsächlichen Zugang zu dem Benutzerkonto gleichkam. Dies ist, wie ausgeführt (vorstehend aa), nicht der Fall und wird auch von der Schuldnerin nicht behauptet.

c) Der angefochtene Beschluss erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Der Schuldnerin ist es nicht unmöglich oder unzumutbar (geworden), ihre Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel zu erfüllen.

aa) Die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht unter Berufung auf entsprechenden Instanzvortrag der Schuldnerin geltend, gegenwärtig gebe es keinen „read only“- Zugang. Das Netzwerk „F.“ sei so aufgebaut, dass mit dem „Einloggen“ und der Kontonutzung automatische Prozesse aktiviert würden, etwa der Versand einer Mitteilung an Freunde, dass der jeweilige Nutzer wieder aktiv sei. Dies umfasse automatische Erinnerungen an den Geburtstag der verstorbenen L.W. an ihre „Freunde“ und automatische Vorschläge an andere Nutzer, die Verstorbene zum „Freund“ zu machen. Diejenigen, die die Verstorbene gekannt hätten, wären dadurch innerlich tief und negativ berührt. Die Schuldnerin zu verpflichten, den F.-Dienst so zu verändern, dass Nutzer unerwartete und verstörende Nachrichten wie Freundschaftsanfragen von verstorbenen Nutzern erhielten, sei jedenfalls dann unzumutbar,wenn – wie vorliegend – eine Überlassung gut strukturierter und durchsuchbarer Daten per Memory-Stick ohne direkten Zugang zum Konto der L.W. dem Interesse der Gläubigerin gerecht werde, von den Inhalten des Kontos Kenntnis zu nehmen. Eine Verpflichtung der Schuldnerin, einen nur lesenden Zugang („read only“-Zugang) zu dem Konto selbst zu schaffen, stehe außer Verhältnis, zumal nicht einmal sicher sei, ob ein solcher Zugang technisch eingerichtet werden könne.

Ebenso wenig könne einfach der Gedenkzustand aufgehoben werden. Dies führe dazu, dass der Gläubigerin die aktive Nutzung des Kontos der Erblasserin unter deren Namen möglich wäre, was den vertraglichen Bestimmungen widerspreche. Zudem würden die Kommunikationspartner der Erblasserin in diesem Fall Nachrichten erhalten, aus denen sich ergäbe, dass diese wieder aktiv sei. Die Aktivierung der Benutzerkonten von Verstorbenen könne zu erheblichen Irritationen, Bestürzung und traumatischen Erfahrungen bei anderen Mitgliedern der F.-Gemeinschaft führen. Aus den vorgenannten Gründen liege in Forderungen der Gläubigerin, die über die Vermittlung der in dem Konto der Erblasserin vorhandenen Informationen hinausgingen, eine unzulässige Rechtsausübung.

bb) Dem ist nicht zu folgen. Es kann weder von einer Unmöglichkeit noch von einer Unzumutbarkeit oder Unverhältnismäßigkeit der Erfüllung der titulierten Verpflichtung der Schuldnerin ausgegangen werden.

(1) Dabei kann unterstellt werden, dass es derzeit zu den Benutzerkonten des Netzwerks der Beklagten keinen „read only“-Zugang gibt, d.h. einen auf die übliche Weise mittels der Zugangsdaten erfolgenden Zugang zu dem Benutzerkonto, der lediglich die aktive Nutzung des Kontos nicht zulässt. Maßgeblich ist vorliegend allein, ob die Schuldnerin in der Lage ist, einen Zugang – gegebenenfalls erstmals – herzustellen, mittels dessen Gewährung sie ihre Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel erfüllen kann. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung trägt in diesem Zusammenhang nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit vor, dass es technisch nicht möglich ist, einen „read only“-Zugang in vorgenanntem Sinne einzurichten (zum Unmöglichkeitseinwand im Zwangsvollstreckungsverfahren vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2008 – I ZB 46/08, NJW-RR 2009, 443 Rn.13; MüKoZPO/Gruber, 5. Aufl., § 888 Rn. 13). Auch aus dem von ihr in Bezug genommenen Sachvortrag der Schuldnerin ergibt sich dies nicht.

(2) Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn die Einrichtung eines „read only“- Zugangs ist nur eine von mehreren Handlungen, mittels derer die Schuldnerin ihre Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel erfüllen kann. Dies kann etwa auch durch die Aufhebung des Gedenkzustandes erfolgen, durch den der Gläubigerin derzeit der Zugang zu dem Benutzerkonto verwehrt wird. Soweit ihr hierdurch ein über den titulierten Anspruch hinausgehender Zugang gewährt werden würde, der es ihr faktisch ermöglichen würde, das Benutzerkonto auch aktiv weiterzunutzen, ist dies – worauf die Rechtsbeschwerdebegründung zutreffend hinweist – vollstreckungsrechtlich unbedenklich. Die Gläubigerin wäre zu einer solchen weitergehenden Nutzung des Kontos nicht aufgrund des Vollstreckungstitels berechtigt. Ist die Schuldnerin der Auffassung, dass die Gläubigerin zu einer derartigen Nutzung auch materiell-rechtlich nicht berechtigt ist, kann sie von ihr Unterlassung verlangen. Im Übrigen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Gläubigerin im Falle der vollumfänglichen Zugangsgewährung das Benutzerkonto aktiv weiternutzen würde. Weder hat sie dies angekündigt noch ist ein Interesse ihrerseits hieran ersichtlich.

(3) Der Schuldnerin ist die Erfüllung ihrer Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel im Wege der Aufhebung des Gedenkzustandes auch nicht – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines solchen Einwands im Vollstreckungsverfahren (verneinend MüKoZPO/Gruber aaO Rn. 14 mwN) – aus den von ihr angeführten Gründen unzumutbar. Denn sie könnte – worauf die Rechtsbeschwerdebegründung ebenfalls zutreffend hinweist – das Benutzerkonto umbenennen und hierdurch oder auf andere Weise gegenüber den Nutzern des Netzwerks kenntlich machen, dass das Konto nicht mehr von der Erblasserin, sondern von deren Erben genutzt wird und daher etwaige automatisch generierte Meldungen nicht von der Erblasserin stammen oder durch deren Kontonutzung angestoßen worden sind. Bei einer solchen Verfahrensweise droht der Schuldnerin auch kein unverhältnismäßiger Nachteil (zur Geltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2006 – VII ZB 88/06, NJW 2007, 1276 Rn. 21).

3.

Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO). Da dieVoraussetzungen des § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorliegen, erweist sich der Beschluss des Landgerichts als richtig. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist unbegründet und zurückzuweisen.

BGH, Urteil vom 4. August 2020 – II ZR 171/19

GmbHG § 34

Der Gesellschafter einer GmbH kann, obwohl er seine bereits fällig gestellte Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, ohne dass zugleich mit dem Ausschluss ein Beschluss über die Verwertung seines Geschäftsanteils gefasst werden muss.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Juli 2019 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 26. April 2018 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten zutragen.

Tatbestand

Die Beklagte ist eine GmbH. Die Klägerin und die Nebenintervenientin der Beklagten sind deren Gesellschafterer. Die Klägerin war zunächst Inhaberin eines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 12.740 € (Nr. 2), die Nebenintervenientin war Inhaberin eines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 13.260 € (Nr. 3). Am 12. November 2012 erhöhten die Gesellschafter das das voll eingezahlte Stammkapital von 26.000 € auf 200.000 €. Von den zwei neu gebildeten Geschäftsanteilen übernahm die Klägerin einen im Nennbetrag von 85.260 € (Nr. 4) und die Nebenintervenientin einen im Nennbetrag von 88.740 € (Nr. 5), die in Höhe von 36.260 € (Nr. 4) bzw. 37.740 € (Nr. 5) sofort einzuzahlen waren, was auch geschehen ist. Die Restbeträge in Höhe von 49.000 € (Nr. 4) bzw. 51.000 € (Nr. 5) sollten jeweils nach Aufforderung durch die Gesellschaft fällig werden.

Nach § 13 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (im Folgenden: GV) kann ein Gesellschafter durch Beschluss aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn er mit der Einzahlung des vertraglich geschuldeten Gesellschaftskapitals oder einer vertraglich vereinbarten Kapitalerhöhung ganz oder anteilig länger als drei Monate in Verzug ist und ungeachtet einer mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Ausschließung verbundenen nochmaligen Zahlungsaufforderung binnen eines weiteren Monates nicht leistet.

Nach § 13 Abs. 4 Satz 2 GV ist der Zeitpunkt der Zustellung des Ausschließungsbeschlusses an den betroffenen Gesellschafter maßgebend für den Zeitpunkt des Ausscheidens.

Nach § 13 Abs. 7 GV hat der ausgeschlossene Gesellschafter nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung seines Geschäftsanteils zu dulden oder den Anteil an die Gesellschaft, an einen Gesellschafter oder an einen von der Gesellschaft bezeichneten Dritten zu veräußern und abzutreten.

Nach § 13 Abs. 5 GV kann der Ausschließungsbeschluss innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten ab Zugang des Ausschließungsbeschlusses durch Klage angefochten werden.

§ 15 Abs. 8 GV lautet auszugsweise:

„… Ist die Abfindungszahlung nicht möglich, ohne das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft anzugreifen, sind die verbleibenden Gesellschafter verpflichtet, den eingezogenen Geschäftsanteil gegen Übernahme der Abfindungslast zu gleichen Anteilen oder in einem anderen Verhältnis zu übernehmen, falls die Gesellschafterversammlung der verbleibenden Gesellschafter dies mit einfacher Mehrheit ihrer Stimmen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Feststellung des Abfindungsguthabens des ausgeschiedenen Gesellschafters beschließt. Die Gesellschafter haften in diesem Fall für die Zahlung des Abfindungsguthabens. Kommt dieser Beschluss nicht zustande, so wird die Ausschließung … unwirksam und die Gesellschaft wird aufgelöst.“

Da die Klägerin die Resteinlage trotz Aufforderung nicht geleistet hat, führten die Parteien verschiedene Rechtsstreitigkeiten. ln der Gesellschafterversammlung vom 4. März 2016 wurde der Beschluss gefasst, dass der Restbetrag auf den von der Klägerin zu leistenden Geschäftsanteil mit der lfd. Nr. 4 i.H.v. 49.000 € sofort in voller Höhe zur Zahlung fällig ist und die Geschäftsführung angewiesen wird, die ausstehende Stammeinlage unverzüglich von der Klägerin einzufordern. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin wurde mit Urteil des Landgerichts Köln vom 8. November 2016 zurückgewiesen. Diese Entscheidung ist rechtskräftig, nachdem die Klägerin ihre Berufung zurückgenommen hat. Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 4. März 2016 durch den Geschäftsführer der Beklagten zur Zahlung bis zum 11. März 2016 sowie mit Schreiben vom 11. Juli 2016 nochmals zur umgehenden Zahlung innerhalb eines Monats unter Hinweis auf einen möglichen Ausschluss gemäß § 13 Abs.1 b) GV aufgefordert. In der Gesellschafterversammlung vom 22. September 2016 beschloss die allein teilnehmende Nebenintervenientin, die Klägerin gemäß § 13 Abs. 1b) GV auszuschließen.

Das Landgericht hat die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat demgegenüber festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. September 2016 zu Tagesordnungspunkt 6 (Ausschluss der Klägerin) nichtig ist. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der angefochtene Gesellschafterbeschluss, mit dem die Klägerin aus der Beklagten habe ausgeschlossen werden sollen, sei nichtig. Aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, auf den ausdrücklich auch für die Einziehung von GeschäftsanteilenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung von Geschäftsanteilen
verwiesen werde, folge, dass die Ausschließung eines Gesellschafters, der seine Stammeinlage noch nicht vollständig erbracht habe, unzulässig sei.

Zwar sei bei der Ausschließung die Volleinzahlung des Geschäftsanteils grundsätzlich nicht erforderlich. Da hier die Initiative von den Mitgesellschaftern ausgehe, könnten sie zugleich beschließen, den nicht voll eingezahlten Geschäftsanteil selbst zu übernehmen. Möglich sei auch die Übertragung auf einen Dritten. Entscheidend sei aber, dass „zugleich“ mit der Ausschließung das weitere Schicksal des nicht voll eingezahlten Gesellschaftsanteils geklärt werde. Unter diesen besonderen Voraussetzungen trete unmittelbar mit dem Ausscheiden des säumigen Gesellschafters ein anderer Schuldner für die noch ausstehende Stammeinlage an dessen Stelle, sodass der Grundsatz der Kapitalerhaltung ohne weiteres gewahrt werde.

Auf dem von der Beklagten beschrittenen Weg, zunächst nur über den Ausschluss der Klägerin zu entscheiden, die Entscheidung über das weitere Schicksal dieses Gesellschaftsanteils aber zurückzustellen, würde dagegen eine Situation entstehen, bei der es vorübergehend keinen Schuldner für die noch ausstehende Stammeinlage gebe. Die Dauer dieses Zustands wäre dabei völlig unklar, weil es keinen Zeitpunkt gebe, bis zu dem zwingend über das weitere Schicksal des Gesellschaftsanteils entschieden werden müsse; eine solche Entscheidung sei auch nicht zu erzwingen, sondern stünde dann letztlich im Belieben der verbliebenen Gesellschafter.

Eine Stammeinlageforderung ohne einen entsprechenden Schuldner sei aber offensichtlich mit dem Gebot der Kapitalerhaltung nicht vereinbar.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Gesellschafter einer GmbH kann, obwohl er seine bereits fällig gestellte Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, ohne dass zugleich mit dem Ausschluss ein Beschluss über die Verwertung seines Geschäftsanteils gefasst werden muss. Die vom Berufungsgericht geforderte Gleichzeitigkeit des Ausschlusses und der Entscheidung über das Schicksal des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsanteils
Schicksal des Geschäftsanteils
ist zum Schutz der KapitalaufbringungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kapitalaufbringung
Schutz der Kapitalaufbringung
nicht geboten.

1.

Das Schrifttum sieht in dem Umstand, dass die Einlage auf den Geschäftsanteil nicht voll geleistet wurde, keinen Hinderungsgrund für die Ausschließung eines Gesellschafters (Damrau-Schröter, NJW1991, 1927, 1933; Battke, GmbHR 2008, 850, 852f., 856; Kersting in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., Anhang nach § 34 Rn. 7; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 140; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Anhang § 34 Rn. 20; Sandhaus in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 81; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rn. 88).

Ob über die Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsanteils
Verwertung des Geschäftsanteils
gleichzeitig mit dem Ausschluss beschlossen werden muss, oder ob später darüber entschieden werden kann, wird selten erörtert.

Zum Teil wird für die Zulässigkeit der Ausschließung eines nicht voll eingezahlten Geschäftsanteils dessen mögliche Abtretung in absehbarer Zeit für erforderlich gehalten (Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., Anhang § 34 Rn. 36). Zum Teil wird formuliert, bei der Ausschließung sei die Volleinzahlung des Geschäftsanteils grundsätzlich nicht erforderlich. Da hier die Initiative von den Mitgesellschaftern ausgehe, könnten sie zugleich beschließen, den nicht voll eingezahlten Geschäftsanteil selbst zu übernehmen. Möglich sei auch die Übertragung auf einen Dritten (MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 112). Diesen Ausführungen lässt sich indes bereits nicht mit Sicherheit entnehmen, ob mit „zugleich“, entsprechend dem Verständnis des Berufungsgerichts, eine zwingende zeitliche Verknüpfung hergestellt werden soll.

2.

Ist die Einlage bereits vollständig geleistet, wie hier auf den Geschäftsanteil der Klägerin mit der lfd. Nr. 2, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats keiner gleichzeitigen Beschlussfassung über die Ausschließung des Gesellschafters und die Verwertung seines Geschäftsanteils. Ein rechtmäßiger Ausschließungsbeschluss hat zur Folge, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung verliert. Der Geschäftsanteil bleibt dagegen bestehen. Auch wenn die Gesellschaft nicht in angemessener Frist die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
beschließt oder seine Abtretung verlangt, lebt die Gesellschafterstellung des Betroffenen nicht wieder auf. Für die Wirksamkeit der Ausschließung kommt es daher nicht darauf an, dass lediglich diese beschlossen, nicht aber über den Geschäftsanteil Beschluss gefasst worden ist (BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23).

3.

Der Gesellschafter einer GmbH kann, jedenfalls wenn die Einlageforderung der Gesellschaft bereits fällig gestellt wurde, auch dann ausgeschlossen werden, wenn er seine Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, ohne dass zugleich mit dem Ausschluss ein Beschluss über die Verwertung seines Geschäftsanteils gefasst werden muss. Hat der auszuschließende Gesellschafter seine Einlage noch nicht vollständig geleistet, steht dies nur der Einziehung seines Geschäftsanteils in Vollzug der Ausschließung entgegen.

a)

Die von der Klägerin geschuldete Resteinlage auf den Geschäftsanteil mit der lfd. Nr. 4 in Höhe von 49.000 € ist fällig.

Nach den Bedingungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 12. November 2012 und der von der Klägerin abgegebenen Übernahmeerklärung sollte die Resteinlage nach Aufforderung durch die Gesellschaft fällig werden. In der Gesellschafterversammlung vom 4. März 2016 wurde ein Beschluss über den Einzug der offenen Einlageforderung von 49.000 € bei der Klägerin gefasst. Die hiergegen erhobene Nichtigkeits- und AnfechtungsklageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Anfechtungsklage
Nichtigkeits- und Anfechtungsklage
der Klägerin wurde rechtskräftig abgewiesen. Die Klägerin wurde mit Schreiben vom 4. März 2016 durch den Geschäftsführer der Beklagten zur Zahlung bis zum 11. März 2016 sowie mit Schreiben vom 11. Juli 2016 zur umgehenden Zahlung innerhalb eines Monats aufgefordert.

b)

Die Gesellschaft kann einen Ausschluss nicht durch Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einziehung
Einziehung des Geschäftsanteils
Geschäftsanteils
des auszuschließenden Gesellschafters vollziehen, wenn die Einlage auf den Geschäftsanteil des Ausgeschlossenen nicht vollständig erbracht wurde. Dieses aus dem Grundsatz der Kapitalaufbringung hergeleitete Einziehungsverbot gilt aber unabhängig davon, ob mit dem Ausschluss oder danach die Einziehung beschlossen wird.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird das Verbot der Einziehung eines nicht vollständig eingezahlten Geschäftsanteils nicht aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung hergeleitet, sondern aus dem Grundsatz der Kapitalaufbringung. Eine Einziehung ist nur zulässig, wenn die auf den einzuziehenden Geschäftsanteil zu erbringende Einlageleistung vollständig erbracht ist. Das ergibt sich aus § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Danach darf derGesellschafter von seiner Pflicht zur Leistung der Einlage nicht befreit werden. Das würde aber geschehen, wenn ein Geschäftsanteil, auf den eine noch nicht fällig gestellte Einlage noch nicht eingezahlt ist, eingezogen würde (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 –II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 f.; Urteil vom 2. Dezember 2014 -II ZR 322/13, BGHZ 203, 303 Rn. 31).

Die Einziehung ist auch unzulässig, wenn die noch nicht geleistete Einlage bereits fällig gestellt wurde. Wurde die Einlage bereits fällig gestellt, haftet der betroffene Gesellschafter allerdings weiter für die Einlageforderung (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302; Goette/Goette, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
, 3. Aufl., § 5 Rn. 92; Sandhaus in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 44; Kersting in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 34 Rn. 19; Scholz/Westermann, GmbHG, 12. Aufl., § 34 Rn. 65;Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 57; MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 61). Er kann dann nicht mehr im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG durch die Einziehung von der Verpflichtung zur Leistung der Einlage befreit werden. Aber auch in diesem Fall bleibt die Einziehung wegen der damit verbundenen Gefahr für die Kapitalaufbringung unzulässig (Goette/Goette, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
, 3. Aufl., § 5 Rn. 73; Sandhaus inGehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 30; MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 30). Denn eine wirksame Einziehung vernichtet den Geschäftsanteil (BGH, Urteil vom 14. September 1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302; Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 6). Dann scheidet eine Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsanteils
Verwertung des Geschäftsanteils
und damit die Realisierung des in ihm verkörperten Einlageanspruchs aus. Es verbliebe lediglich die Haftung des betroffenen Gesellschafters für bereits fällig gestellte Einlageforderungen. Ist dieser zahlungsunfähig, scheitert die Kapitalaufbringung endgültig.

c)

Beschließt die Gesellschafterversammlung erst nach dem Ausschluss über die Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Verwertung des Geschäftsanteils
des Ausgeschlossenen, bringt dies für den Schutz der KapitalaufbringungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kapitalaufbringung
Schutz der Kapitalaufbringung
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Nachteile gegenüber einer zeitgleichen Beschlussfassung mit sich, wenn die Einlageleistung bereits fällig gestellt wurde.

aa) Die Ausschließung wird nach § 13 Abs. 3b) GV vorbehaltlich einer anderen Bestimmung der Gesellschafterversammlung mit Zustellung des Ausschließungsbeschlusses an den Auszuschließenden wirksam. Dies ist rechtlich zulässig. Die Satzung einer GmbH kann für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters durch Gesellschafterbeschluss anordnen, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Urteil vom 30. Juni 2003 – II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544 Rn. 14; Beschluss vom 8. Dezember 2008 – II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 5, 6; Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 21).

bb) Der ausgeschlossene Gesellschafter hat gemäß § 13 Abs. 7 GV nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung seines Geschäftsanteils zu dulden oder den Anteil an die Gesellschaft, an einen Gesellschafter oder an einen von der Gesellschaft bezeichneten Dritten zu veräußern und abzutreten. Der Schutz der KapitalaufbringungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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wird unabhängig davon gewährleistet, wann die Beklagte von ihrem Wahlrecht Gebrauch macht.

Die Ausschließung lässt den Geschäftsanteil unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 167f.; Urteil vom 25. Januar 1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Urteil vom 20. September 1999 – II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843, 1844). Die Einlage wurde auf den Geschäftsanteil der Klägerin mit der lfd. Nr. 4 nicht vollständig geleistet. In diesem Fall scheidet die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Vollzug des Ausschlusses ebenso aus wie der Erwerb durch die Gesellschaft (§ 33 Abs. 1 GmbHG). In der Regel und auch nach der Satzungsgestaltung der Beklagten bleibt dann die Möglichkeit der Verwertung durch Abtretung des Geschäftsanteils an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten. Der in dem Geschäftsanteil verkörperte Einlageanspruch (§ 14 GmbHG) besteht ungeachtet der Ausschließung unabhängig davon fort, ob zeitgleich mit dem Ausschluss oder erst später über die Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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entschieden wird. Da der ausgeschlossene Gesellschafter für eine bereits fällig gestellte Einlageforderung weiter haftet, bleibt diese Forderung, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, auch nicht bis zur Entscheidung über die Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ohne Schuldner. Der Schutz der KapitalaufbringungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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verschlechtert sich bei fällig gestellten Einlageforderungen durch die Ausschließung nicht.

cc) Ein Zwang zu gleichzeitiger Beschlussfassung über Ausschließung und Verwertung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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ist im Hinblick auf den im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zu gewährleistenden Schutz der KapitalaufbringungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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abzulehnen, weil die zeitliche Bindung einer möglichst die offene Einlageforderung deckenden Verwertung entgegenstehen könnte, wenn zu diesem Zeitpunkt noch kein Interessent oder jedenfalls keiner, der in diesem Umfang leistungsbereit ist, zur Verfügung steht. Aus demselben Grund könnte durch den Zwang zur zeitgleichen Verwertung das Interesse der Gesellschaft und des Ausgeschlossenen an einer seinen Abfindungsanspruch finanzierenden Veräußerung des Geschäftsanteils beeinträchtigt werden.

4.

Der Ausschluss der Klägerin wird unabhängig von der Zahlung einer Abfindung wirksam.

Hat, wie vorliegend, ein rechtmäßiger Ausschließungsbeschluss der Gesellschafterversammlung nach der Satzung der GmbH die Wirkung, dass der betroffene Gesellschafter seine Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert, tritt diese Wirkung unabhängig von der Zahlung der dem Gesellschafter zustehenden Abfindung ein (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Urteil vom 20. Juni 1983 – II ZR 237/82, NJW1983, 2880, 2881; Urteil vom 30. Juni 2003 – II ZR 326/01, ZIP 2003, 1544, 1546; Beschluss vom 8. Dezember 2008 – II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn.6; Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 21). Dies gilt für den Ausschluss eines Gesellschafters, der seine Einlage voll erbracht hat, in gleicher Weise wie für den Ausschluss eines Gesellschafters, dessen Einlage teilweise rückständig ist. Die Gesellschafterstellung des Betroffenen lebt nicht wieder auf, wenn die Gesellschaft nicht in angemessener Frist die Einziehung des GeschäftsanteilsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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beschließt oder seine Abtretung verlangt und nichts dazu tut, dass der Ausgeschlossene den Gegenwert seines Geschäftsanteils erlangt (BGH, Urteil vom 25. 1960 –II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23; Beschluss vom 8. Dezember 2008 – II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6). Im Prozess über die Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses kommt es daher nicht darauf an, dass lediglich die Ausschließung des Klägers beschlossen, nicht aber über seinen Geschäftsanteil Beschluss gefasst worden ist, und welchen Wert dieser Geschäftsanteil hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 23;Beschluss vom 8. Dezember 2008 – II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 6).

III.

Das Berufungsurteil ist nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO).

1.

Der Ausschließungsbeschluss ist nicht deshalb anfechtbar, weil die Klägerin ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllen muss. Die Klägerin hat im Wesentlichen darauf abgestellt, sie dürfe nicht ausgeschlossen werden, weil sie sich zu Recht dagegen wehre, die Einzahlungsverpflichtung zu erfüllen. Sämtliche Geldbeträge, die die Beklagte eingenommen habe, seien nicht für satzungsgemäße Zwecke verwendet, sondern lediglich „verbrannt“ worden.

Bei dem Einwand, Gesellschaftsmittel würden nicht dem Gesellschaftszweck gemäß verwendet, handelt es sich der Sache nach um die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht. Der Inferent kann gegen die Bareinlageforderung aber keine Zurückbehaltungsrechte geltend machen. Dies ergibt sich aus dem Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gefährdet die Kapitalaufbringung und damit Gesellschafts- und Gläubigerinteressen in ähnlicher Weise wie die Aufrechnung (vgl. RGZ83, 266, 268f.; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 19 GmbHG Rn. 30; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 19 Rn.4 1; Kis-Sira in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 19 Rn. 31; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 19 Rn. 41; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J.Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rn. 105; Casper in Habersack/Casper/Löbbe,GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rn. 105; Scholz/Veil, GmbHG, 12. Aufl., § 19 Rn. 97; abweichend, aus § 19 Abs. 2 Satz 3 GmbHG: BeckOK GmbHG/Ziemons, 44. Edition, Stand: 1. Mai 2020, § 19 Rn. 134;MünchKommGmbHG/Schwandtner, 3. Aufl., § 19 Rn. 128; aus beiden Vorschriften: Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 19 Rn. 94).

2.

Der Beschluss über die Ausschließung der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Kapitalerhaltungsgebot nichtig, weil nach der Satzungsgestaltung der Beklagten eine das Stammkapital schädigende Auszahlung der Abfindung an die Klägerin ausgeschlossen ist.

Auszahlungen an ausgeschiedene Gesellschafter dürfen nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanzführen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 – II ZR 65/16, ZIP 2018,1540 Rn. 15 mwN). Nach der Rechtsprechung des Senats gilt das Gebot der Kapitalerhaltung auch dann, wenn die Gesellschaft einen Gesellschafter ausschließen will (BGH, Urteil vom 1. April 1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 175; Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 19). Geschieht das aufgrund einer Satzungsregelung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, ist dieser Beschluss entsprechend § 241 Abs. 1 Nr. 3 AktG wegen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 GmbHG nichtig, wenn bereits bei der Beschlussfassung feststeht, dass die Abfindung nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 19).

Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die Satzung der Klägerin sieht die Verwertung der Geschäftsanteile eines Ausgeschlossenen durch Übertragung an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten vor. Das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 Abs. 1 GmbHG kann in diesem Fall in der Regel nicht verletzt werden, wenn eine Gegenleistung in Höhe des Abfindungsbetrags vereinbart wird. Denn dann schuldet nicht die Gesellschaft, sondern der Erwerber die Abfindung in Form des Kaufpreises (BGH, Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 20). Darauf kann es aber nur dann ankommen, wenn diese Möglichkeit tatsächlich besteht. Ob sie darüber hinaus in dem Beschluss bereits festgelegt sein muss, hat der Senat bisher offengelassen (BGH, Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 20). Die Frage bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung.

Für den Fall, dass eine den Abfindungsanspruch sichernde Verwertung durch Übertragung an einen Mitgesellschafter oder einen Dritten nicht möglich ist, schließt die Regelung in § 15 Abs. 8 GV aus, dass eine Abfindung aus dem gebundenen Vermögen gezahlt wird. Nach § 15 Abs .8 Satz 2 GV kann die Nebenintervenientin der Beklagten bei unzureichendem freiem Kapital der Gesellschaft die Geschäftsanteile der Klägerin übernehmen und schuldet dann anstelle der Beklagten die Abfindung. Ein Abfindungsanspruch gegen die Beklagte erlischt. Das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 Abs.1 GmbHG wird nicht verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 20). Übernimmt die Nebenintervenientin die Geschäftsanteile der Klägerin nicht, wird die Ausschließung nach § 15 Abs. 8 Satz 4 GV unwirksam, und die Gesellschaft wird aufgelöst. In diesem Fall erlischt der Abfindungsanspruch insgesamt.

IV.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, die die Unwirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. September 2016 zu Tagesordnungspunkt 6 (Ausschluss der Klägerin) begründen könnten, ist das klageabweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.

BGH, Urteil vom 4. August 2020 -II ZR 174/19

KWG § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32 Abs. 1, § 37 Abs. 1 Satz 1

Die aus einer Rückabwicklungsanordnung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG folgende öffentlich-rechtliche Verpflichtung einer Gesellschaft bürgerlichen RechtsBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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zur Rückzahlung gesellschaftsvertraglich begründeter Einlagezahlungen der Gesellschafter ändert nichts an dem gesellschaftsrechtlichen Charakter dieser Zahlungen als haftendes Kapital, hinter dem die öffentlich-rechtliche Verpflichtung jedenfalls in der Insolvenz der Gesellschaft zurückzutreten hat.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. August 2019 wird zurückgewiesen.

Die kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.

Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 20.500 € festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der I.GbR, einem geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt die Beklagte auf Zahlung einer restlichen Einlageforderung in Anspruch; die Beklagte begehrt widerklagend die Rückzahlung ihrer teilweise geleisteten Einlage nebst Agio.

Die Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 16. Oktober 2006 mit Wirkung zum 1. November 2006 über eine Treuhänderin an der Schuldnerin. Ihre Beteiligungssumme betrug 20.000 € zuzüglich 600 € Agio und war nach der von ihr gewählten „Ansparvariante“ in 192 monatlichen Raten von 107 € ab November 2006 zu zahlen. Außerdem unterzeichnete die Beklagte am 16. Oktober 2006 auf Betreiben des beratenden Anlagevermittlers folgende Vereinbarung:

„Zusatzvereinbarung zum ‚I.GbR‘-Vertrag vom 16.10.06

F.

Immobilien und Finanzanlagen GmbH

Name:[…]

Über die Höhe der einbezahlten Beiträge kann ab dem 5. Jahr mit einem schriftlichen Antrag bis zu sechs Wochen zum Quartalsende wie folgt verfügt werden, sofern die Beiträge und das Agio wie vereinbart entrichtet wurden.

ab dem beginnenden 5. Jahr: 40% der einbezahlten Beiträge

ab dem beginnenden 10. Jahr: 45% der einbezahlten Beiträge

ab dem beginnenden 15. Jahr: 55% der einbezahlten Beiträge“.

Von November 2006 bis Mai 2015 zahlte die Beklagte vereinbarungsgemäß monatliche Raten in Höhe von insgesamt 10.421 € sowie das Agio.

Am 12. August 2014 richtete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) an die Geschäftsführerin der Schuldnerin, die F.GmbH (im Folgenden: F.GmbH), eine sofort vollziehbare Anordnung mit folgendem Tenor:

„[…] b) Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG gebe ich Ihnen auf, das auf der Grundlage von Darlehensverträgen und Zusatzvereinbarungen von den durch Sie als Geschäftsführerin vertretenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts […] sowie I.GbR durch die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller mit Rückzahlungsversprechen angenommener Gelder abzuwickeln.“

Zur Begründung führte die BaFin aus, dass sowohl die F.GmbH als auch die von ihr vertretenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts, darunter die Schuldnerin, ein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ohne erforderliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG betrieben. Bei den Geldern, über die ein Anleger der Schuldnerin aufgrund seines Beteiligungsvertrages und der Zusatzvereinbarung nach Stellung eines schriftlichen Antrags frei verfügen könne, handele es sich um unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Gegen den Bescheid ist Anfechtungsklage erhoben worden; das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist derzeit unterbrochen.

Mit Beschluss vom 7. August 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vorhandene Insolvenzmasse reicht zur Befriedigung offener Verfahrenskosten und sonstiger Masseverbindlichkeiten nicht aus. Ansprüche der Beklagten sind im Insolvenzverfahren nicht zur Tabelle angemeldet worden. Am 23. September 2015 wurde auch über das Vermögen der F.GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

Am 12. April 2018 forderte der Kläger die Beklagte vergeblich zur Zahlung eines Teilbetrags ihrer restlichen Einlage auf. Die Beklagte kündigte am 26. April 2018 ihre Beteiligung und verlangte die Rückzahlung ihrer bereits geleisteten Zahlungen. Außerdem hat sie im Rechtsstreit die Anfechtung ihrer Beteiligung wegen arglistiger Täuschung erklärt.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung ihrer noch offenen Einlage in Höhe von 9.479 € an den Kläger verurteilt und ihre Widerklage, gerichtet auf Rückzahlung ihrer geleisteten Einlage nebst Agio in Höhe von insgesamt 11.021 € und Feststellung, dass die Rückzahlungsverpflichtung des Klägers aus unerlaubter Handlung herrühre, abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihre Klageabweisungs- und Widerklageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.