Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – XI ZR 345/18

Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen

Der u.a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat hat entschieden, dass ein Kreditinstitut einen Prämiensparvertrag nicht vor Erreichen der höchsten Prämienstufe kündigen kann.

Sachverhalt

Die Kläger begehren in der Hauptsache die Feststellung des Fortbestandes dreier Sparverträge.

Im Jahr 1996 warb die beklagte Sparkasse für das „S-Prämiensparen flexibel“ mit einer Werbebroschüre, in der unter anderem eine Musterrechnung enthalten ist, mit der die Entwicklung eines Sparguthabens über einen Zeitraum von 25 Jahren bei einer monatlichen Sparrate von 150 DM einschließlich der jährlichen Prämienzahlungen dargestellt wird.

In den Jahren 1996 und 2004 schlossen die Kläger mit der Beklagten insgesamt drei Sparverträge „S-Prämiensparen flexibel“. Neben einer variablen Verzinsung des Sparguthabens sahen die Verträge erstmals nach Ablauf des dritten Sparjahres die Zahlung einer Prämie in Höhe von 3% der im abgelaufenen Sparjahr erbrachten Sparbeiträge vor. Vertragsgemäß stieg diese Prämie bis zum Ablauf des 15. Jahres auf 50% der geleisteten Sparbeiträge an.

Für alle Sparverträge galten die AGB-Sparkassen der Beklagten (Stand: 21. März 2016). Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthielt folgende Regelung:

„(1) Ordentliche KündigungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Kündigung
Ordentliche Kündigung

Soweit weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart sind, können der Kunde und bei Vorliegen eines sachgerechten Grundes auch die Sparkasse die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Kündigt die Sparkasse, so wird sie den berechtigten Belangen des Kunden angemessen Rechnung tragen, insbesondere nicht zur Unzeit kündigen. …“

Unter Hinweis auf das niedrige Zinsumfeld erklärte die Beklagte am 5. Dezember 2016 die Kündigung des Sparvertrages aus dem Jahr 1996 mit Wirkung zum 1. April 2017 sowie die Kündigung der Sparverträge aus dem Jahr 2004 mit Wirkung zum 13. November 2019. Die Kläger sind der Ansicht, dass die von der Beklagten erklärten Kündigungen unwirksam seien.

Entscheidungsgründe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision der Kläger zurückgewiesen. Die beklagte Sparkasse durfte die Sparverträge nach Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen nach Erreichen der höchsten Prämienstufe, d.h. hier jeweils nach Ablauf des 15. Sparjahres, kündigen.

Die Beklagte hat das ordentliche Kündigungsrecht aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen für einen Zeitraum bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe – hier: 15 Jahre – ausgeschlossen. Die Sparverträge sind auf der Grundlage der vereinbarten Prämienstaffel und der weiteren vertraglichen Bestimmungen dahin zu verstehen, dass dem Sparer das Recht zukommt, einseitig zu bestimmen, ob er bis zum Erreichen der höchsten Prämienstufe spart. Die Beklagte hat mit der vereinbarten Prämienstaffel einen besonderen Bonusanreiz gesetzt. Dieser Bonusanreiz bedingt einen konkludenten Ausschluss des Kündigungsrechts aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen bis zum Ablauf des – hier – 15. Sparjahres, weil andernfalls die Beklagte den Klägern jederzeit den Anspruch auf Gewährung der Sparprämien entziehen könnte. Einen konkludenten und zeitlich befristeten Ausschluss des Kündigungsrechts aus Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen, die im Übrigen keinen Wirksamkeitsbedenken begegnet, haben die Parteien wirksam vereinbaren können, weil die Sparverträge dem Recht der unregelmäßigen Verwahrung unterliegen.

Einen über das Ende des 15. Sparjahres hinauswirkenden Ausschluss des Kündigungsrechts haben die Parteien dagegen auch im Hinblick auf die unbefristete Laufzeit des Vertrages nicht vereinbart. Nach dem Inhalt der Vertragsantragsformulare hat die Beklagte die Zahlung einer Sparprämie lediglich bis zum 15. Sparjahr versprochen. Ab diesem Zeitpunkt waren die Sparverträge zwar nicht automatisch – mit der Folge der Fälligkeit und Rückzahlung der Spareinlagen – beendet, sondern liefen weiter. Nach dem Vertragsinhalt stand der Beklagten aber ab diesem Zeitpunkt ein Recht zur ordentlichen Kündigung nach Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen unter Beachtung der in Nr. 4 Satz 1 der Bedingungen für den Sparverkehr geregelten Auslauffrist von drei Monaten zu.

Schließlich ergibt sich etwas anderes auch nicht aus dem von der Beklagten verwendeten Werbeflyer. Die in dem Werbeprospekt enthaltene Musterrechnung, die auf einen Zeitraum von 25 Jahren bezogen ist, stellt lediglich ein Rechenbeispiel dar, mit dem keine verbindliche Aussage zur tatsächlichen Laufzeit des Vertrages verbunden ist. Diese ergibt sich vielmehr aus den Vertragsantragsformularen, in denen die Beklagte ein Erreichen der höchsten Prämienstufe mit dem 15. Sparjahr zugesagt hat. Bei den weitergehenden Aussagen handelt es sich nach Darstellungsart, Inhalt und Formulierung lediglich um eine werbende Anpreisung der Leistung, der ein durchschnittlicher Sparer eine Änderung oder gar – hier in Bezug auf die Laufzeit – Erweiterung der wechselseitigen Ansprüche und der aus dem Sparvertrag folgenden Rechte, Pflichten und Obliegenheiten nicht entnehmen kann.

BGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – II ZB 25/17

HGB § 13g Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3; GmbHG § 8 Abs. 3, § 10

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (ABl. L 169 vom 30. Juni 2017, S. 46) und von Art. 49, 54 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Steht Art. 30 der Richtlinie (EU) 2017/1132 einer nationalen Regelung entgegen, nach der für die Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister die Angabe der Höhe des Stammkapitals oder eines vergleichbaren Kapitalwerts erforderlich ist?

2. a) Steht Art. 30 der Richtlinie (EU) 2017/1132 einer nationalen Regelung entgegen, nach der der Ge-schäftsführer der Gesellschaft bei Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister die Versicherung abgeben muss, dass in seiner Person kein Bestellungshindernis nach nationalem Recht in Form eines gerichtlichen oder behördlichen Berufs- oder Gewerbeverbots, das mit dem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft ganz oder teilweise übereinstimmt, oder in Form einer rechtskräftigen Verurteilung wegen bestimmter Straftaten vorliegt und dass er insoweit über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch einen Notar, einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten belehrt worden ist?

b) Falls die Frage 2a) verneint wird:
Stehen Art. 49, 54 AEUV einer nationalen Regelung entgegen, nach der der Geschäftsführer der Gesellschaft bei Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister eine solche Versicherung abgeben muss?

BGH, Urteil vom 24. April 2019 – VIII ZR 62/18

BGB § 558 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1

a) Zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete durch einen Sachverständigen, dessen Unterstützung sich der Tatrichter bedient, kommen unterschiedliche wissenschaftliche Bewertungsmethoden in Betracht. Die Wahl einer bestimmten Bewertungsmethode ist generell dem – sachverständig beratenen – Tatrichter vorbehalten und im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich darauf, ob das Berufungsurteil insoweit gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (Anschluss an BGH, Urteil vom 28. April 1999 – XII ZR 150/97, BGHZ 141, 257, 264 f.; BFH, DStR 2019, 376 Rn. 16).

b) Ermittelt der Tatrichter die ortsübliche Vergleichsmiete unter Heranziehung eines Sachverständigen, ist eine in jeder Hinsicht vollständige Mitteilung der Anschriften der Vergleichswohnungen im Gutachten nur dann geboten, wenn diese Angaben für eine Überprüfung des Gutachtens praktisch unentbehrlich wären (Anschluss an BVerfGE 91, 176, 184; Beschluss vom 7. Oktober 2000 – 1 BvR 2646/95, juris Rn. 3).

c) Ein angemessenes Verhältnis von Neuvermietungen und Änderungen von Bestandsmieten, welches gemäß § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete zugrunde zu legen ist, ist jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn der Tatrichter Bestandsmietenänderungen im maßgeblichen Vierjahreszeitraum nicht oder nur in einem vernachlässigbar geringen Umfang in die Bewertung einbezieht.

d) Ergibt sich auch nach Berücksichtigung der gesetzlichen Wohnwertmerkmale der vom – sachverständig beratenen – Tatrichter herangezogenen Vergleichswohnungen eine breite Streuung der für diese Wohnungen gezahlten Mieten, darf die ortsübliche Einzelvergleichsmiete nicht mit dem oberen Wert dieser Streubreite gleichgesetzt werden. Denn es ist nicht sachgerecht, eine solche breite Marktstreuung, die nicht auf den gesetzlichen Wohnwertmerkmalen beruht, einseitig dem Vermieter zu Gute kommen zu lassen.

In diesen Fällen obliegt es dem Tatrichter, innerhalb dieser Streubreite die Miete zu ermitteln, die der Vermieter als ortsübliche Vergleichsmiete beanspruchen kann. Bei einer auffälligen Häufung der Vergleichsmieten um einen kleinen Wert herum mag es gerechtfertigt sein, die dadurch repräsentierte (gesamte) kleine Bandbreite als ortsübliche Vergleichsmiete anzusehen, so dass der Vermieter in einem solchen Fall die Miete bis zu dem höheren Wert dieser kleinen Bandbreite als ortsübliche Vergleichsmiete erhöhen kann. Lassen sich Besonderheiten der Verteilung der Vergleichsmieten nicht feststellen, mag es angemessen sein, auf den arithmetischen Mittelwert abzustellen (Fortführung des Senatsurteils vom 29. Februar 2012 – VIII ZR 346/10, NJW 2012, 1351).

BGH, Urteil vom 4. April 2019 – III ZR 338/17

BeurkG § 17 Abs. 1, 2; ZPO § 74 Abs. 3, § 68

a) Die notariellen Belehrungspflichten gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG beschränken sich grundsätzlich auf das konkret zu beurkundende Geschäft. Ein – für die Schadenszurechnung erforderlicher – innerer Zusammenhang einer durch die Verletzung dieser Pflichten geschaffenen Gefahrenlage kann daher nur mit einem Schaden bestehen, der im Bereich des beurkundeten Geschäfts entstanden ist. Die notariellen Belehrungspflichten beziehen sich dagegen nicht auf ein verdecktes Geschäft, das nicht Gegenstand der Beurkundung ist, das der Notar nicht kennt und das für ihn auch nicht erkennbar ist. Ein Schaden, der in dem Bereich eines solchen Geschäfts entsteht, fällt daher nicht in den Schutzbereich der verletzten Belehrungspflichten (Anschluss und Fortführung von BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 – III ZR 34/11, NJW-RR 2012, 300 Rn. 17).

b) Die Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3, § 68 ZPO gilt grundsätzlich nur zulasten des Streitverkündeten und nicht zulasten der unterstützten Hauptpartei. Sie ist jedoch nicht teilbar und kann dem Streitverkündeten nicht lediglich hinsichtlich ihm ungünstiger Umstände unter Weglassung günstiger Teile entgegengehalten werden (Bestätigung BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 – IX ZR 83/88, NJW-RR 1989, 766, 767).

BGH, Beschluss vom 26. März 2019 – XI ZR 372/18

BGB § 199 Abs. 1 Nr. 1

Der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung ohne Rücksicht auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, so dass der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung mit dem Abschluss des Beteiligungsvertrags entsteht (Bestätigung Senatsurteile vom 8. März 2005 XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309 f., vom 26. Februar 2013 XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25, vom 8. April 2014 XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 25, vom 24. März 2015 XI ZR 278/14, WM 2015, 1181 Rn. 19 ff. und vom 16. Mai 2017 XI ZR 430/16, WM 2017, 1155 Rn. 18; BGH, Urteile vom 30. Oktober 2014 III ZR 493/13, WM 2014, 2310 Rn. 30 und vom 18. Oktober 2018 III ZR 497/16, WM 2018, 2179 Rn. 26). Darauf, ob der Geschädigte seine Vertragserklärung noch widerrufen kann, kommt es für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs nicht an (Abgrenzung BGH, Urteil vom 8. November 2018 III ZR 628/16, WM 2018, 2317 Rn. 20).

BGB §§ 305c, 355 (Fassung bis zum 10. Juni 2010)

Eine Widerrufsbelehrung, die erteilt wird, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht, ist aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen (Bestätigung Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 43 und vom 23. Januar 2018 XI ZR 359/16, WM 2018, 664 Rn. 20 sowie XI ZR 397/16, juris Rn. 14; Abgrenzung BGH, Urteil vom 8. November 2018 III ZR 628/16, WM 2018, 2317 Rn. 19).

BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 364/18

AktG § 179a; GmbHG § 37 Abs. 1

a) § 179a AktG ist auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht analog anwendbar.

b) Die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH ist ein besonders bedeutsames Geschäft, zu dessen Vornahme der Geschäftsführer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen muss, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt nicht enthält.

c) Missachtet der Geschäftsführer bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH einen im Gesellschaftsvertrag geregelten oder aus der besonderen Bedeutsamkeit des Geschäfts abgeleiteten Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, kann der Vertragspartner der GmbH aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckten Geschäft keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten, wenn er den Missbrauch der Vertretungsmacht kennt oder er sich ihm geradezu aufdrängen muss, selbst wenn das Geschäft der Gesellschaft nicht zum Nachteil gereicht.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. März 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine GmbH. Ihre beiden Gesellschafter, Bä. und Ba. , hielten jeweils einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 12.500 € an dem Stammkapital der Klägerin. Gegenstand des Unternehmens der GmbH war im Wesentlichen der Handel mit sowie die Herstellung, Montage und Reparatur von Türen und Fenstern. Die Klägerin ist Eigentümerin eines Betriebsgrundstücks, auf dem produziert wurde und auf dem sich die Werkzeuge und Maschinen der Klägerin befanden. Die Gesellschafter der Klägerin beschlossen am 18. Dezember 2013 die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zum 31. Dezember 2013. Die beiden Gesellschafter wurden alleinvertretungsberechtigte Liquidatoren.

Die Gesellschafter der Klägerin beabsichtigten, das Betriebsgrundstück im Rahmen der Liquidation zu veräußern. Zwischen den Parteien ist streitig, ob darüber in der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 2013 ein Beschluss gefasst worden ist. Bä. zeigte sich am Erwerb des Betriebsgrundstücks interessiert. Ba. ließ über einen Makler und einen Rechtsanwalt Kaufvertragsverhandlungen mit dem Beklagten führen. Mit Schreiben vom 4. August 2014 erklärte sich Bä. gegenüber Ba. bereit, die Immobilie zum Preis von 230.000 € zu erwerben. Danach erhöhte der Beklagte sein Gebot auf 235.000 €. Mit Schreiben vom 20. August 2014 erklärte Bä. , dass er unter gewissen Voraussetzungen bereit sei, auch einen Kaufpreis von 235.000 € zu akzeptieren. Zudem bat er seinen Mitgesellschafter Ba. um eine kurzfristige Bestätigung, dass das Grundstück nicht an einen Dritten veräußert werde. Am 16. September 2014 schlossen die Klägerin, vertreten durch den Liquidator Ba. und der Beklagte einen Kaufvertrag über das Betriebsgrundstück und vereinbarten einen Kaufpreis in Höhe von 235.000 €. Am 15. Oktober 2014 wurde eine Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Beklagten eingetragen. Die Klägerin behauptet, dass Bä. bereits mit Schreiben vom 18. Juli 2014 dem Beklagten gegenüber mitgeteilt habe, dass er dem Verkauf des Grundstücks nicht zustimme und es an einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss fehle. Jedenfalls, so die Klägerin, habe der Beklagte grob fahrlässig die Augen davor verschlossen, dass Ba. seine Vertretungsmacht missbraucht habe.

Das Landgericht hat der Klage auf Zustimmung zur Löschung der Auf-lassungsvormerkung stattgegeben, weil der Kaufvertrag in Ermangelung einer nach § 179a AktG erforderlichen Zustimmung unwirksam sei. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der zwischen den Parteien am 16. September 2014 geschlossene Kaufvertrag sei nicht in entsprechender Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG unwirksam. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließe, komme die entsprechende Anwendung der Vorschrift allenfalls dann in Betracht, wenn eine Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen veräußere, ohne dass über die Fortführung des Geschäftsbetriebs durch die Gesellschafter zuvor entschieden worden sei. Die Veräußerung des Unternehmens bedeute regelmäßig die Einstellung des Geschäftsbetriebs; die Gesellschaft verliere damit ihre Ei-genschaft als werbendes Unternehmen, was nur durch Beschluss der Gesellschafter über eine Satzungsänderung herbeigeführt werden könne. Die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter decke die beschriebene Veräußerung der Grundlagen des Geschäftsbetriebs nicht. Eine für die analoge Anwendung einer Vorschrift erforderliche Regelungslücke fehle aber jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Liquidation der Gesellschaft und auch die Veräußerung wesentlicher Teile des Unternehmens von der Gesellschafterversammlung bereits beschlossen sei. Dann stehe die Verletzung von Bestands- und Vermögensinteressen der Gesellschafter in Bezug auf die Fortführung des Geschäftsbetriebs nicht mehr in Frage. Die Parteien hätten durch Beschluss der Gesellschafter vom 18. Dezember 2013 bereits eine Entscheidung über die Liquidation des Unternehmens getroffen. Einigkeit habe zum Zeitpunkt der Veräußerung auch über die Frage des Verkaufs des Grundstücks zu einem möglichst hohen Preis bestanden. Zwischen den Parteien sei zwar streitig, ob die im Entwurf des Gesellschafterversammlungsprotokolls vom 18. Dezember 2014 aufgeführten Beschlüsse, die Vorgaben für den Abschluss eines Grundstückskaufvertrags enthielten, ebenfalls gefasst worden seien. Beide Gesellschafter hätten aber jedenfalls Einigkeit darüber erzielt, dass das Betriebsgrundstück veräußert werden solle. Die Veräußerung bedeute daher für die Gesellschaft keinen Entzug der Unternehmensgrundlage ohne ausdrückliche Ermächtigung ihrer Gesellschafter. Vielmehr hätten sie mit dem Beschluss über die Auflösung und Bestellung der Liquidatoren gerade die Grundlage dafür geschaffen, die laufenden Geschäfte zu beenden, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen und das Vermögen in Geld umzusetzen.

Der Wirksamkeit des mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrags stehe schließlich auch nicht ein Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Liquidator Ba. entgegen. Maßgeblich sei, inwieweit dem Beklagten der Widerspruch des Gesellschafters Bä. gegen die Veräußerung an ihn, den Beklagten, und die Notwendigkeit einer Abstimmung der Gesellschafter über den Erwerb bekannt gewesen sei. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat nicht überzeugt, dass der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrags Kenntnis von der fehlenden Zustimmung des Gesellschafters Bä. zum Verkauf an ihn und über die daraus folgende Notwendigkeit der Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses gehabt habe.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der gegebenen Begründung kann die Abweisung der Klage unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht keinen Bestand haben.

1.

Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings einen An-spruch auf Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung mit der Be-gründung verneint, der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch sei nicht deshalb nicht entstanden, weil eine in entsprechender Anwendung des § 179a AktG erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin fehle. § 179a AktG ist auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht analog anwendbar.

a) Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes fällt, bedarf nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstands verbunden ist. Der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung ist Wirksamkeitserfordernis des schuldrechtlichen Übertragungsvertrags. Das hat der Senat bereits zu § 361 AktG 1965 entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; Urteil vom 9. Januar 1995 – II ZR 24/94, ZIP 1995, 278, 279; Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 42 – Gelatine I). Die Qualifizierung des Hauptversammlungsbeschlusses als Wirksamkeitserfordernis gilt aber nicht nur für § 361 AktG 1965, sondern auch für § 179a AktG, obwohl der Normtext das Wort „wirksam“ nicht mehr enthält. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der sprachlichen Veränderung eine Änderung auf der Rechtsfolgenseite der Norm beabsichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 19). Dementsprechend hält die weit überwiegende Auffassung im Schrifttum das Verpflichtungsgeschäft ohne Hauptversammlungsbeschluss zu Recht zunächst für schwebend unwirksam nach § 177 BGB. Verweigert die Hauptversammlung ihre Zustimmung, ist der Vertrag endgültig unwirksam (vgl. Bayer/Lieder/Hoffmann, AG 2017, 717, 722; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Hüren, RNotZ 2014, 77, 84; Weber, DNotZ 2018, 96, 97 f., 99; Werner, GmbHR 2018, 888, 893; K. Schmidt, Ge-sellschaftsrecht, 4. Aufl., § 30 V 2 a, S. 927; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 179a Rn. 1 und 13; Ehmann in Gri-goleit, AktG, 2013, § 179a Rn. 4; Wachter in Wachter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 7; Holzborn in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 7 und 16; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 47, 83; MünchKommAktG/Stein, 4. Aufl., § 179a Rn. 33, 35, 40). Eine Mindermeinung verneint die Außenwirkung des fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses (Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 308 f.) oder bejaht diese nur, wenn auf der Seite des Vertragspartners Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hinzukommt (Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 606 f.; differenzierend Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997).

Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob es sich bei dem verkauften Betriebsgrundstück, wie vom Landgericht angenommen, um das ganze Gesellschaftsvermögen der Klägerin im Sinne des § 179a AktG gehandelt hat. Dies kann auch in der Revisionsinstanz dahinstehen. Ein Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags über das Betriebsgrundstück in entsprechen-der Anwendung des § 179a AktG kommt nicht in Betracht, weil § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht analog anwendbar ist.

b) Diese Rechtsfrage wird allerdings nicht einheitlich beantwortet. Das überwiegende Schrifttum befürwortet eine analoge Anwendung des § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
(Decker, NZG 2018, 447, 448; Heidinger/Blath in Heck-schen/Heidinger, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kap. 13 Rn. 24; Weber in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 2019, Rn. 9.165; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 53 Rn. 3; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 53 Rn. 18; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 53 Rn. 26 Fn. 27; Leitzen in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 53 Rn. 11; ders., NZG 2012, 491, 493; Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 53 Rn. 24; Hoffmann in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 53 Rn. 165; Münch-KommGmbHG/Harbarth, 3. Aufl., § 53 Rn. 229; Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 53 Rn. 176; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 53 Rn. 38, 164 zu § 361 AktG 1965; Ulmer/Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53 Rn. 165, 167). Dies wird damit begründet, dass es sich bei der Norm um den Ausdruck eines verallgemeinerungsfähigen Prinzips des Verbandsrechts handele (Bayer/Lieder/Hoffmann, AG 2017, 717, 718; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 30 V 2 c, S. 929; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 4; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 23). Die Gesellschafter einer GmbH seien in gleicher Weise schutzwürdig wie die Aktionäre einer Aktiengesellschaft (Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Lutter, Festschrift Werner, 1984, 477, 482; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983 f.; Weber, DNotZ 2018, 96, 120 f.). Es gebe keine relevanten Unterschiede, die der Übertragbarkeit entgegenstünden (Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Werner, GmbHR 2018, 888, 889).

Auf der anderen Seite wird ein Analogieschluss vor allem im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift und die geringere Schutzbedürftigkeit von Gesellschaftern einer GmbH abgelehnt (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307 ff.; MünchHdbGesR III/Marquardt, 5. Aufl., § 22 Rn. 114 Fn. 249; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 310 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 607 ff.; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/ Niehus, GmbHG, 1987, § 53 Rn. 9; KK-AktG/Kraft, 2. Aufl., § 361 Rn. 4; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: 1993, § 361 Rn. 11; kritisch auch Hadding, Festschrift Lutter, 2000, 851, 857 f., 863). Eine Analogie sei jedenfalls bei Projektgesellschaften abzulehnen (Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 377). Zudem werden Zweifel im Hinblick auf die Vorgaben der Publizitätsrichtli-nie angemeldet (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 606 f.; aA Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Werner, GmbHR 2018, 888, 889; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 83). Vereinzelt wird § 179a AktG
bei analoger Anwendung die Außenwirkung abgesprochen (Weitnauer, GWR 2018, 1, 3).

c) § 179a AktG ist auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
nicht analog anzuwenden. Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (BGH, Urteil vom 3. Februar 2015 – II ZR 105/13, ZIP 2015, 778 Rn. 11; Beschluss vom 29. September 2015 – II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 23; Urteil vom 13. März 2018 – II ZR 158/16, ZIP 2018, 870 Rn. 31 z.V.i. BGHZ bestimmt; Urteil vom 18. September 2018 – II ZR 312/16, ZIP 2018, 2024 Rn. 58 z.V.i. BGHZ bestimmt). Das ist nicht der Fall. Die Einflussmöglichkeiten von Gesellschaftern einer GmbH auf die Geschäftsführung sind wesentlich stärker ausgeprägt als diejenigen der Aktionäre. Im Hinblick auf die hieraus folgende geringere Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter einer GmbH vor Alleingängen der Geschäftsführer ist die systemfremde Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers mit Außenwirkung und die damit einhergehende Beeinträchtigung des redlichen Rechtsverkehrs, mit der Rechtsunsicherheit hervorgerufen und Haftungsrisiken geschaffen werden, nicht gerechtfertigt.

aa) Entgegen einem vorherrschenden Verständnis im Schrifttum hat der Senat die analoge Anwendung des § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
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nicht bereits bejaht (so aber Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Weber, DNotZ 2018, 96, 97). Der Senat hat lediglich in einer, eine Kommanditgesellschaft betreffende Entscheidung referiert, dass die herrschende Meinung den Rechtsgedanken des § 361 Abs. 1 AktG 1965 auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
für entsprechend anwendbar halte (BGH, Urteil vom 9. Januar 1995 – II ZR 24/94, ZIP 1995, 278, 279; so bereits in BGH, Urteil vom 8. Juli 1991 – II ZR 246/90, ZIP 1991, 1066 f.). § 361 Abs. 1 AktG 1965 schreibe für einen Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf AktienBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Aktien
Kommanditgesellschaft
Kommanditgesellschaft auf Aktien
zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichte, das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung vor, weil die Veräußerung des gesamten Unternehmens auch die Einstellung des Geschäftsbetriebs bedeute, und, wenn das nicht zur Auflösung zwinge, zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks führe. Der Senat hat angenommen, dass dieser Rechtsgedanke von § 361 Abs. 1 AktG 1965 auch für das Personengesellschaftsrecht zutreffe.

bb) Die Gesetzgebungsgeschichte gibt keinen Anhaltspunkt für eine analoge Anwendung von § 179a AktG auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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GmbH
.

(1) Die aktienrechtliche Gesetzesentwicklung zeigt lediglich einen auf die Aktionäre ausgerichteten Schutzzweck der Vorschrift.

Die historische Ausgangsvorschrift von § 179a AktG sollte nach dem Willen des Gesetzgebers zunächst vor allem den Schutz der Gläubiger bezwecken. Die Normgeschichte reicht zurück bis zum Handelsgesetzbuch von 1897. § 303 Abs. 1 Satz 1 HGB 1897 machte eine Verwertung des Gesellschaftsver-mögens durch Veräußerung des Vermögens im Ganzen von einem Beschluss der Generalversammlung abhängig. Nach § 303 Abs. 2 HGB 1897 hatte der Beschluss zugleich die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
zur Folge, sofern sie nicht bereits aufgelöst war. Nach der Denkschrift zum HGB ging der Gesetzesentwurf davon aus, dass die Übertragung des Vermögens im Ganzen eine besondere Art der Liquidation darstelle, bei der „namentlich die Maßregeln, welche die Be-friedigung der Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen zu sichern bestimmt sind, zu entsprechender Anwendung kommen müssen.“ Daher hatte der Vorstand alsbald nach der Genehmigung der Vermögensübertragung durch die Gesellschafterversammlung die Auflösung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden und ein besonderes, auf die Vermögensübertragung zugeschnittenes Liquidationsverfahren wurde in Gang gesetzt (vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, 2. Hb., 1988, 1087 f.).

Dieser Schutzzweck änderte sich mit Erlass des Aktiengesetzes im Jahr 1937. § 255 AktG 1937 löste den zwingenden Zusammenhang zwischen Vermögensübertragung und Auflösung auf. Der Beschluss der Hauptversammlung über die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens führte nun nicht mehr zur Auflösung der Aktiengesellschaft. Ein Beschluss über die Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
aus Anlass der Übertragung blieb möglich. Der Gesetzgeber war der Auffassung, dass „eine einmal erfolgte Zusammenfassung von Kapital der wirtschaft zu erhalten und nicht ohne zwingenden Grund“ aufzulösen sei (Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nebst EinführungsG und „Amtlicher Begründung“, 1937, S. 219). Das qualifizierte Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung zur Vermögensübertragung diente, da diese nunmehr nicht mehr zwingend mit der Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Auflösung
Auflösung der Gesellschaft
Gesellschaft
und einer deshalb erforderlichen Beteiligung der Hauptversammlung verbunden war, nur noch dem Schutz der Aktionäre (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 300; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 299; BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; Urteil vom 16. November 1981 II ZR 150/80, BGHZ 82, 188, 195 f.).

Der darauf folgende § 361 AktG 1965 sollte nach der Gesetzesbegründung im Wesentlichen dem bisherigen Recht entsprechen (vgl. Entwurf eines Aktiengesetzes, BT-Drucks. IV/171, 253 zu § 349 AktG). In § 361 Abs. 2 AktG 1965 wurden zudem erstmals Informationspflichten zugunsten der Aktionäre eingeführt, die weitgehend mit den heute in § 179a Abs. 2 AktG geregelten übereinstimmten. Unverändert blieb, dass die gleichzeitige Auflösung der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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lediglich mögliche, nicht aber notwendige Komponente der Regelung war. Ihren jetzigen Standort hat die Vorschrift durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. Oktober 1994 erhalten (BGBl. 1994 I, S. 3210, 3260 f., 3263). Der Gesetzgeber sah den wesentlichen Zweck des § 361 AktG 1965 und des ihm nachfolgenden § 179a AktG darin, die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall zu begründen, dass sich die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens der Aktiengesellschaft ändere, ohne dass die Zuständigkeit der Hauptversammlung schon aus anderen Gründen, etwa durch das Erfordernis einer Satzungsänderung infolge Veränderung des Unternehmensgegenstandes, gegeben sei (BT-Drucks. 12/6699, S. 177).

(2) Die Einführung einer § 179a AktG bzw. § 361 AktG 1965 entsprechenden Vorschrift in das GmbHG ist gescheitert. § 286 des Regierungsent-wurfs zu einem GmbHG von 1973 enthielt eine der aktienrechtlichen Regelung entsprechende Vorschrift zur Vermögensübertragung. Mit Rücksicht auf die sonstigen Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters hielt der Gesetzgeber allerdings eine den Anforderungen des § 361 Abs. 2 AktG 1965 entsprechende Offenlegung und Erläuterung des Vertrags bei der GmbH für entbehrlich (Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BT-Drucks. VII/253, S. 229). Aus der fehlenden Umsetzung der GmbH-Reform wird vereinzelt gefolgert, dass eine analoge Anwendung der aktienrechtlichen Regelung daran scheitere, dass der Gesetzgeber eine eigenständige gesetzliche Regelung für Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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für notwendig erachtet und nicht umgesetzt habe (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, 1987, § 53 Rn. 9). Für die Beantwortung der Frage nach einer analogen Anwendung des § 179a AktG lassen sich indes weder dem Umstand des Scheiterns der GmbHG-Reform noch der Begründung des Regierungsentwurfs Anhaltspunkte entnehmen (vgl. Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Lutter, Festschrift Werner, 1984, 477, 481 f.; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 2011, S. 237).

cc) Einen Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtigende Interessenabwägung zwischen dem Schutz des Gesellschafterinteresses und dem Schutz des redlichen Rechtsverkehrs bei einer Gesamtvermögensveräußerung führt zu einem gegen die analoge Anwendung des § 179a AktG sprechenden Abwägungsergebnis. Die analoge Anwendung der systemfremden Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis verursacht Rechtsunsicherheit und ist mit Haftungsrisiken verbunden. Nach den gesetzlichen Rahmenbedingungen können aber Gesellschafter einer GmbH die Geschäftsführung in deutlich wirksamerem Maße bestimmen und kontrollieren als Aktionäre. Mit der stärkeren Machtposition korrespondiert eine geringere Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter einer GmbH, so dass eine nicht gesetzlich verankerte Einschränkung des redlichen Rechtsverkehrs zu Lasten Dritter nicht gerechtfertigt werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Schutzzweck des § 179a AktG bei der GmbH in Teilbereichen auf andere Weise gewahrt wird.

(1) Sinn und Zweck des § 179a AktG werden allerdings nicht übereinstimmend beurteilt.

Eine neuere Auffassung im Schrifttum sieht die Mitwirkungsbefugnis der Aktionäre bei das bisherige Geschäftskonzept beeinträchtigenden wesentlichen Änderungen der Vermögensstruktur geschützt (Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 302 f.; ablehnend Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302). Nach der Rechtsprechung des Senats und einer im Schrifttum überwiegend vertrete-nen Auffassung soll die Dispositionsfreiheit der Aktionäre gewahrt werden, indem das Gesetz sie durch das Zustimmungserfordernis davor schütze, dass die Verwaltung ohne ihren Willen das Vermögen der Aktiengesellschaft, das die Grundlage ihrer satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit bilde, aus der Hand gebe oder fremden Einflüssen unterwerfe (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; Urteil vom 16. November 1981 – II ZR 150/80, BGHZ 82, 188, 195 f.; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Reh-binder, ZGR 12 (1983), 92, 95; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 603; Stellmann/
Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986; Timm, AG 1980, 172, 175; Weber, DNotZ 2018, 96, 109; Werner, GmbHR 2018, 888; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 2; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 18; MünchKommAktG/Stein, 4. Aufl., § 179a Rn. 6; vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 177). Zum anderen bezwecke die Vorschrift mit dem Be-schlusserfordernis und den in ihrem zweiten Absatz verankerten Informationspflichten den Schutz der Aktionäre vor einer unangemessenen Vertragsgestaltung, die für die Übertragung des Gesellschaftsvermögens keine adäquate Gegenleistung vorsehe und dadurch die Vermögensinteressen der Aktionäre verletze (Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Decker, NZG 2018, 447, 448; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 302 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 604; Werner, GmbHR 2018, 888; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375; Ehmann in Grigoleit, AktG, 2013, § 179a Rn. 1; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 2; MünchKommAktG/Stein, 4. Aufl., § 179a Rn. 7; aA Henze, Festschrift Boujong, 1996, 233, 247 f.; Weber, DNotZ 2018, 96, 111). Letztlich wird hervorgehoben, die Vorschrift schütze auch die interessen der Minderheitsaktionäre vor einer Begünstigung der Mehrheit (Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 604; Hüffer/ Koch, AktG, 13. Aufl., § 179a Rn. 1; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: 1993, § 361 Rn. 3; Körber in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 179a Rn. 3; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 10).

Einigkeit besteht jedoch im Wesentlichen darin, dass die Vorschrift einen materiellen Schutz der Aktionäre vor einer ohne ihre Beteiligung vorgenommenen Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens dadurch gewährleistet, dass sie einen mit Außenwirkung verbundenen Beschlussvorbehalt vorsieht und dem Vorstand Informationspflichten zu Gunsten der Aktionäre auferlegt.

(2) Der in § 179a AktG geregelte Schutz der Aktionäre geht zu Lasten des redlichen Rechtsverkehrs. Für den redlichen Vertragspartner wäre es eine unangemessene Rechtsfolge, wenn ein schuldrechtlicher Vertrag wegen einer unerkannten oder sich nach den Gesamtumständen nicht aufdrängenden Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden müsste. Unangemessene Rückabwicklungsgefahren bestehen in besonderem Maße bei Immobilienkaufverträgen, bei denen ein Gesamtvermögensgeschäft häufig schwerer erkennbar ist als bei Unternehmensveräußerungen. Wäre der Kaufvertrag wegen fehlender Zustimmung der Gesellschafterversammlung unwirksam, könnte auch die Eintragung einer Vormerkung keine Sicherungswirkung entfalten, weil es keinen zu sichernden Anspruch gäbe (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Leitzen, NZG 2012, 491, 495). Selbst wenn der Eigentumswechsel in das Grundbuch eingetragen würde, träte keine Heilung des unwirksamen Gesamtvermögensgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ein, da nicht die Missachtung des notariellen Formerfordernisses des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB in Frage steht (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; BeckOGK/Schreindorfer, 1. Dezember 2018, BGB § 311b Rn. 352.1; vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1968 – V ZR 60/65, WM 1969, 163, 164; Urteil vom 13. Mai 2016 – V ZR 265/14, ZIP 2016, 2069 Rn. 30 mwN). Der Erwerber würde daher zwar das Eigentum an der Immobilie erwerben, aufgrund der Unwirksamkeit des Grundstückskaufvertrags könnte er indes einem Rückabwicklungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ausgesetzt sein (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221 Rn. 19; Bayer/Lieder/ Hoffmann, AG 2017, 717, 722; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 605; Weber, DNotZ 2018, 96, 98; KK-AktG/Zetzsche, 3. Aufl., § 179a Rn. 47, 86).

Durch die drohende Rückabwicklung ist aber nicht nur die Rechtsposition des redlichen Vertragspartners gefährdet. Kompetenzregeln, bei deren Verletzung die Gefahr besteht, dass wirtschaftlich bedeutsame Verträge unwirksam sind, bergen darüber hinaus Haftungsrisiken, insbesondere für die notarielle Berufspraxis (Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Weber, DNotZ 2018, 96, 98).

(3) Berücksichtigt man die aufgezeigten Nachteile, verbietet sich eine analoge Anwendung des § 179a AktG, weil die Gesellschafter einer GmbH nicht in vergleichbarer Weise schutzbedürftig sind wie die Aktionäre. Da die Gesellschafter einer GmbH über deutlich stärkere Mitwirkungs-, Kontroll- und Informationsrechte verfügen als Aktionäre, kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber hätte das den redlichen Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigende, mit Außenwirkung versehene Zustimmungserfordernis bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass des § 179a AktG, auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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übertragen.

Es bedarf dabei einer wertenden Interessenabwägung der in einem Spannungsverhältnis stehenden Belange des Gesellschafterschutzes auf der einen und des Schutzes des redlichen Rechtsverkehrs auf der anderen Seite (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 605). Der Senat hat bereits als Ergebnis einer solchen Abwägung eine entsprechende Anwendung des § 361 AktG 1965 auf den Fall, dass ein wesentlicher oder sogar den Schwerpunkt der bisherigen Unternehmenstätigkeit bildender, aber das Betriebsvermögen nicht erschöpfender selbständiger Vermögensteil ausgegliedert wird, mit der Begründung abgelehnt, dass die dann auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten zu einer Rechtsunsicherheit führen, die im Hinblick auf die durch § 361 AktG 1965 eingeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands untragbar wäre (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 129 – Holzmüller).

Die analoge Anwendung der Vorschrift lässt sich nicht damit rechtfertigen, die Gesellschafter einer GmbH seien in gleicher Weise schutzwürdig wie die Aktionäre einer Aktiengesellschaft, es gebe keine relevanten Unterschiede, die der Übertragbarkeit entgegenstünden, oder bei der Regelung des § 179a AktG handele es sich um den Ausdruck eines verallgemeinerungsfähigen Prinzips des Verbandsrechts. Dies berücksichtigt unzureichend die Unterschiede der Binnenstrukturen in der Aktiengesellschaft und in der GmbH bzw. blendet aus, dass ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip des Verbandsrechts, wollte man die in § 179a AktG nur für die Aktiengesellschaft ausdrücklich normierte Regelung als solches ansehen, mit einem anderen tragenden Prinzip des Handelsrechts kollidiert, nämlich der grundsätzlich im Außenverhältnis unbeschränkbaren Vertretungsmacht der Geschäftsleiter von Handelsgesellschaften.

(aa) Gegen eine Analogie spricht zunächst, dass diese ohne unmittelbare gesetzliche Grundlage ein tragendes Prinzip des Rechts der Handelsgesellschaften gefährden würde. § 37 Abs. 2 GmbHG, der die Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers im Außenverhältnis statuiert, ist wie die parallelen Vorschriften etwa des § 126 Abs. 2 HGB, des § 82 Abs. 1 AktG, des § 27 Abs. 2 GenG oder des § 50 Abs. 1 HGB Ausdruck des Prinzips, dass der Handelsverkehr auf dem Gebiet der rechtsgeschäftlichen und organschaftlichen Vertretungsbefugnis klare Verhältnisse erfordert. Für den Dritten, der auf diesem Gebiet mit einem Vertreter ein Rechtsgeschäft abschließt oder Erklärungen entgegennimmt, ist es, wenn nicht praktisch undurchführbar, so jedenfalls unzumutbar, sich in jedem Einzelfall über den Umfang der Vertretungsbefugnis des anderen Teils zu informieren. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber gerade bei den Handelsgesellschaften den Umfang der organschaftlichen Vertretungsbefugnis zwingend festgelegt (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1962 – II ZR 209/61, BGHZ 38, 26, 33; Urteil vom 23. Juni 1997 II ZR 353/95, ZIP 1997, 1419, 1420; Urteil vom 18. Oktober 2017 I ZR 6/16, ZIP 2018, 214 Rn. 21 mwN).

Zu der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit organschaftlicher Vertretungsmacht im Handelsrecht stellt § 179a AktG eine systemwidrige, daher nur schwer verallgemeinerungsfähige und jedenfalls auf Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht übertragbare Ausnahme dar (Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, S. 297, 310; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 605 f.). Eine Analogie berücksichtigt die grundlegenden Unterschiede zwischen der Verfassung der Aktiengesellschaft, auf die § 179a AktG zugeschnitten ist, und derjenigen der GmbH nicht ausreichend. Im Unterschied zu der auf Machtbalance der einzelnen Organe abzielenden und die Aktionäre von der unmittelbaren Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausschließenden Verfassung der Aktiengesellschaft ist die Organisation der GmbH hierarchisch gestaltet.

Von wenigen, den Geschäftsführern als solchen im öffentlichen Interesse zugewiesenen Kompetenzen abgesehen, sind in der GmbH die Gesellschafter das zentrale Entscheidungsorgan. Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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-Gesellschafter bestimmen unmittelbar den Geschäftsführer. Sie fassen in der Gesellschafterversammlung die für die Geschicke der Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen, setzen sie durch Weisungen an die Geschäftsführer (§ 37 GmbHG) um und nehmen ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6 GmbHG) wahr. In der nicht mitbestimmten Gesellschaft obliegt ihnen die Bestellung und die (jederzeitige) Abberufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5 und 8 GmbHG; BGH, Beschluss vom März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53; vgl. ferner BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45 Rn. 20). Die hierarchische, von der generellen Kompetenz der Gesellschafterversammlung geprägte Struktur der GmbH-Verfassung ändert sich auch nicht grundlegend, wenn die Gesellschaft den besonderen Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes unterworfen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 55).

Demgegenüber enthält das Aktienrecht in den §§ 76 ff. und 111 ff. AktG klare Kompetenzabgrenzungen hinsichtlich der Wahrnehmung der Leitungs- und der Überwachungsaufgaben der Gesellschaft, auf die die Aktionäre in sehr beschränktem Maße Einfluss nehmen können (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 53 f.). Vor allem über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung für den Vorstand bindend nach § 119 Abs. 2 AktG nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt (vgl. Decker, NZG 2018, 447, 448; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308; Scheel, Fest-schrift Wegen, 2015, 297, 310; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 608; Kropff in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: 1993, § 361 Rn. 11).
Vor diesem Hintergrund sind Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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-Gesellschafter weniger schutz-bedürftig als die Aktionäre und greifen wegen der unterschiedlichen Binnenmachtverteilung in der GmbH und in der Aktiengesellschaft zum Schutz der GmbH-Gesellschafter vor Alleingängen der Geschäftsleitung andere Instrumente.

(bb) Das Schutzanliegen des § 179a AktG, die gesellschaftsinterne Kon-trolle der Geschäftsführung bei Gesamtvermögensgeschäften durch die Beteiligung der Gesellschafter zu gewährleisten, ist im GmbH-Recht auch ohne entsprechende Anwendung des § 179a AktG verwirklicht (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 609). Die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH ist ein besonders bedeutsames Geschäft, zu dessen Vornahme der Geschäftsführer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen muss, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt nicht enthält.

Dem Geschäftsführer einer GmbH kommt – vorbehaltlich gesetzlicher PflichtenGeschäftsführungsbefugnis nur dann und insoweit zu, als die Gesellschafterversammlung von ihrer Geschäftsführungskompetenz weder durch Regelung im Gesellschaftsvertrag noch durch Beschlussweisung an den Geschäftsführer Gebrauch macht, § 37 Abs. 1 GmbHG (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 608; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl., § 42 Rn. 2; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 37 Rn. 4; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 37 Rn. 3; Münch-Komm GmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 37 Rn. 69 ff., 115). Namentlich ist der Geschäftsführer bei besonders bedeutsamen Geschäften verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung von sich aus einzuholen, § 49 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 29. März 1973 – II ZR 139/70, WM 1973, 510, 511; Urteil vom 5. Dezember 1983 – II ZR 56/82, ZIP 1984, 310, 311; Urteil vom 25. Februar 1991 – II ZR 76/90, ZIP 1991, 509, 510 f.; Urteil vom 30. Mai 2005 II ZR 236/03, juris Rn. 12). Ungeachtet dessen, dass ein Vertrag, durch den sich eine GmbH zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, häufig bereits ausdrücklich oder sinngemäß von einem Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten der Gesellschafterversammlung im Gesellschaftsvertrag erfasst sein wird, sind Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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-Geschäftsführer auch bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsregelung aufgrund der Bedeutung des Geschäfts gehalten, eine Willensbildung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen (vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servatius, Festschrift Stilz, 2014, 601, 609; MünchHdBGesRIII/Wolff, 5. Aufl., § 37 Rn. 60; Buck-Heeb in Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 37 Rn. 4; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 37 Rn. 3; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 37 Rn. 22; Scholz/Priester, GmbHG, 11. Aufl., § 53 Rn. 176; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl., § 37 Rn. 17; MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 3. Aufl., § 37 Rn. 143; Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, 2. Aufl., § 37 Rn. 19 mwN).

Das Beschlusserfordernis sichert nicht nur das Kontrollrecht der Gesellschafterversammlung in ihrer Gesamtheit, sondern schützt zudem den Minderheitsgesellschafter vor einer unangemessenen Vertragsgestaltung oder einer Selbstbedienung des Mehrheitsgesellschafters. Der Minderheitsgesellschafter kann einen vom Mehrheitsgesellschafter dennoch gefassten Beschluss durch Klage gerichtlich überprüfen lassen und versuchen, den Vollzug des Geschäfts zu verhindern.

(cc) Es ist zwar richtig, dass § 179a AktG einen weiter reichenden Schutz gewährt, weil in seinem Anwendungsbereich die Verletzung der Kompetenz der Hauptversammlung immer auf das Außenverhältnis durchschlägt. Die im Interesse des Verkehrsschutzes angeordnete rechtliche Unbeachtlichkeit von Beschränkungen der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vertragspartner in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG gilt aber auch nicht ausnahmslos. Missachtet der Geschäftsführer bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH einen im Gesellschaftsvertrag geregelten oder aus der besonderen Bedeutsamkeit des Geschäfts abgeleiteten Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, kann der Vertragspartner der GmbH aus dem Geschäft unter Umständen wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten.

Das Vertrauen des Geschäftspartners auf den Bestand des Geschäfts ist dann nicht schutzwürdig, wenn er weiß oder es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht. In einem solchen Fall ist die von dem Geschäftsführer abgegebene Willenserklärung unwirksam. Der Vertragspartner kann aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckten Geschäft keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten (BGH, Beschluss vom 10. April 2006 – II ZR 337/05, ZIP 2006, 1391 mwN; vgl. auch Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servati-us, Festschrift Stilz, 2014, 601, 611). Dabei ergibt sich die Begrenzung des in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zum Ausdruck kommenden Verkehrsschutzes allein aus der fehlenden Schutzbedürftigkeit des bösgläubigen Geschäftspartners. Die Versagung des Verkehrsschutzes unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht setzt nicht zusätzlich voraus, dass Geschäftsführer und Vertragspartner zum Nachteil der Gesellschaft handeln (BGH, Beschluss vom 10. April 2006 – II ZR 337/05, ZIP 2006, 1391 Rn. 2 f.). Diese Rechtslage gilt auch für den Fall, dass der Geschäftsführer einen ausdrücklichen oder aus der besonderen Bedeutsamkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH abgeleiteten Zustimmungsvorbe-halt missachtet und der Vertragspartner der GmbH dies weiß oder es sich ihm aufdrängen muss (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1983 – II ZR 56/82, ZIP 1984, 380 juris Rn. 12 ff.).

Über das Rechtsinstitut des Missbrauchs der Vertretungsmacht lässt sich insbesondere die Gefahr der Vermögensverlagerung auf den Mehrheitsgesellschafter im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer zu Lasten der Minderheit bannen. Bei besonders bedeutenden Geschäften ist aber auch ein Dritter als Vertragspartner unterhalb der Schwelle des kollusiven Zusammenwirkens nicht schutzwürdig, wenn es sich ihm den Umständen nach aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer ohne Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung seine Vertretungsmacht überschreitet. Dies wird man häufig annehmen können, wenn das gesamte Unternehmen als solches übertragen werden soll. Einem verständigen Vertragspartner muss klar sein, dass der Geschäftsführer Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter unternehmenslos stellen kann. Aber auch, wenn – wie vorliegend – mit einer Immobilie nur ein ein-zelner Vermögensgegenstand übertragen werden soll, kann es sich nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen, dass der Geschäftsführer das Geschäft wegen seiner Bedeutung für die Gesellschaft nicht ohne Rückversicherung bei den Gesellschaftern vornehmen kann.

Besteht ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten der Gesellschafterversammlung, ist es zwar zusätzlich erforderlich, dass der Vertragspartner von der fehlenden Zustimmung Kenntnis hat oder sich ihm das Fehlen eines Zustimmungsbeschlusses aufdrängt, um seinem Vertrauen auf den Bestand des Geschäfts den Schutz zu versagen. In diesem Zusammenhang kann es aber nach den Umständen des Einzelfalls nicht stets ausreichen, wenn dieser sich damit verteidigt, er habe von der fehlenden Zustimmung nichts gewusst. Wird etwa das Unternehmen als Ganzes veräußert, kann den Vertragspartner der Gesell-schaft eine Erkundigungsobliegenheit treffen. Bei der Veräußerung eines Ein-zelgegenstands kann sich der missbrauch aufdrängen, wenn der Vertragspartner erfährt, dass ein maßgebender Gesellschafter mit dem Geschäft nicht einverstanden ist.

Soweit der Schutz der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht versagt, bleiben Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer möglich. Der Gesellschafter einer GmbH kann zudem eingreifen, wenn er Kenntnis von einem bevorstehenden Geschäft erlangt und versuchen, eine wirksame Vermögensübertragung zu verhindern. Er kann das Vertrauen des Vertragspartners auf die unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers zerstören, indem er den vorgesehenen Vertragspartner darüber informiert, dass der für die Übertragung erforderliche Gesellschafterbeschluss fehlt.

(dd) Letztlich sind die Gesellschafter einer GmbH auch auf die besonde-ren Informationen, wie sie in § 179a Abs. 2 AktG vorgesehen sind, nicht in glei-cher Weise angewiesen wie die Aktionäre (Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308). Die Aktionäre sind ohne Anspruch auf Auslegung des Vertrags und auf Abschriften auf ihr nach Maßgabe des § 131 AktG eingeschränktes Fragerecht in der Hauptverhandlung verwiesen. Insbesondere können sie weder die Erteilung einer schriftlichen Auskunft noch die Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft verlangen (BGH, Urteil vom 5. April 1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 236 f. mwN; Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54). Demgegenüber ist das individuelle Informationsrecht des Gesellschafters nach § 51a GmbHG umfassend ausgestaltet und erstreckt sich nicht nur auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft, sondern besteht unabhängig von einem besonderen Anlass, wie z.B. dem Zusammenhang mit einem Punkt der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung. Es ist, von dem Sonderfall des § 51a Abs. 2 GmbHG und dem Bestehen eines ungeschriebenen Verweigerungsgrundes abgesehen, prinzipiell unbeschränkt und findet seine Grenze erst bei einer nicht zweckentsprechenden Wahrnehmung (BGH, Beschluss vom 6. März 1997 – II ZB 4/96, BGHZ 135, 48, 54). Es tritt zudem neben das von der Gesell-schafterversammlung wahrzunehmende kollektive Recht, sich von den anderen Gesellschaftsorganen uneingeschränkt unterrichten zu lassen.

2.

Einer rechtlichen Prüfung nicht stand hält dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Liquidator Ba. sei nicht bewiesen.

a) Die Liquidatoren vertreten die Gesellschaft nach § 70 Satz 1 Halbsatz 2 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich. Diese Vertretungsmacht ist – wie die der Geschäftsführer – grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 70 Abs. 4, § 37 Abs. 2 GmbHG). Schranken ergeben sich aber auch hier bei Missbrauch der Vertretungsmacht nach den für die Geschäftsführer entwickelten Regeln (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 70 Rn. 2; Brünk-mans/ Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 68 Rn. 3, § 70 Rn. 2; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 40; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 70 Rn. 2 und 4; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 71 Rn. 42; enger Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 70 Rn. 6).

b) Nach § 70 Satz 1 GmbHG haben die Liquidatoren das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen. Die Art und Weise der Verwertung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Liquidatoren. Auch in der aufgelösten Gesellschaft bleibt die hierarchische Organisation der GmbH aber im Wesentlichen bestehen. Die Gesellschafter können für den Liquidator bindende Beschlüsse über die Liquidation, insbesondere über die Art der Umsetzung des Vermögens der Ge-sellschaft in Geld fassen. Die Gesellschafterversammlung kann Verwertungsvorgaben in einem Liquidationsplan beschließen oder eine Verwertungsanweisung für den Einzelfall erteilen (vgl. Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 2; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 70 Rn. 3; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/ Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 70 Rn. 5; Nerlich in Mi-chalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 6; Münch-KommGmbHG/ H.-F. Müller, 3. Aufl., § 70 Rn. 7; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 70 Rn. 5; Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53 Rn. 4, 5). Vor der Durchführung einzelner Verwertungsmaßnahmen kann der Liquidator, ähnlich wie der Geschäftsführer der werbenden GmbH bei Vornahme besonders bedeutsamer Geschäfte, verpflichtet sein, eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 70 Rn. 14; Brünkmans/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 70 Rn. 10; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 70 Rn. 13; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., § 70 Rn. 8; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 70 Rn. 6; Paura in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53 Rn. 5).

Das Berufungsgericht ist in aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Liquidator Ba. nach den Umständen des vorliegenden Falls, insbesondere wegen des Widerspruchs seines Mitgesellschafters gegen die Veräußerung des Betriebsgrundstücks an den Beklagten und des Eigeninteresses seines Mitgesellschafters am Erwerb der Immobilie, dazu verpflichtet gewesen wäre, vor Abschluss des Kaufvertrags über das Betriebsgrundstück mit dem Beklagten einen zustimmenden Gesell-schafterbeschluss herbeizuführen. Das hat er nicht getan und damit seine Ver-tretungsbefugnis überschritten.

c) Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es einen offensichtlichen Missbrauch der Vertretungsmacht verneint hat.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, maßgeblich sei, inwieweit dem Be-klagten der Widerspruch des Gesellschafters Bä. gegen die Veräußerung an ihn, den Beklagten, und die Notwendigkeit einer Abstimmung der Gesellschafter über den Erwerb durch den Gesellschafter Bä. bekannt gewesen sei. Im Er-gebnis der Beweisaufnahme sei der Senat nicht davon überzeugt, dass der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrags Kenntnis von der fehlenden Zustimmung des Geschäftsführers Bä. zum Verkauf an ihn und über die daraus folgende Notwendigkeit der Herbeiführung eines Gesellschafterbeschlusses gehabt habe.

Mit der Beschränkung der Rechtsprüfung und der dieser zugrundeliegenden Beweiswürdigung auf eine Kenntnis des Beklagten verengt das Berufungsgericht die Tatbestandsvoraussetzungen, unter denen die im Interesse des Verkehrsschutzes angeordnete rechtliche Unbeachtlichkeit von Beschränkungen der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vertragspartner in § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach den Grundsätzen über den missbrauch der Vertretungs-macht aufgelöst werden, zu Lasten der Klägerin. Denn das Vertrauen des Geschäftspartners auf den Bestand des Geschäfts ist bereits dann nicht schutzwürdig, wenn es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht missbraucht (BGH, Beschluss vom 10. April 2006 – II ZR 337/05, ZIP 2006, 1391 mwN).

III.

Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu prüfen haben, ob sich dem Beklagten hat aufdrängen müssen, dass der Liquidator Ba. den Widerspruch seines Mitgesellschafters Bä. missachtet und ohne vorherige Einholung eines notwendigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Klägerin das Betriebsgrundstück der Kläge-rin an ihn, den Beklagten, verkauft hat. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den Einwänden der Revision gegen seine Würdigung auseinanderzusetzen, der Beklagte habe von dem Schreiben des Prozessbe-vollmächtigten des Gesellschafters und Liquidators Bä. nicht, auch nicht über den Notar, Kenntnis erhalten.

BGH, Urteil vom 26. März 2019 -II ZR 244/17

AGG § 6 Abs. 1 Nr. 1

Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Juni 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der am 28. März 1955 geborene Kläger war seit dem 1.September 2005 Geschäftsführer der Beklagten, die bis zum Jahre 2014 unter der Bezeichnung „T. GmbH“ firmierte. Der Anstellungsvertrag vom 16. August 2005 (im Folgenden: Dienstvertrag) enthält zu der Vertragsdauer in § 7 folgende Regelung:

„1. Dieser Dienstvertrag wird für die Zeit vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2010 abgeschlossen; über eine Anschlussregelung werden frühzeitig Gespräche aufgenommen.

2. Erfolgt keine Wiederbestellung, endet dieser Vertrag mit Ablauf der Bestellung.

3. Unabhängig davon behalten sich beide Vertragsschließenden vor, mit Ihrem Eintritt in das 61.Lebensjahr das Dienstverhältnis durch eine einseitige Erklärung mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu beenden. Eine solche Beendigung des Dienstverhältnisses gilt als Übergang in den Ruhestand und löst die Leistungen nach den Versorgungszusagen aus. Hinsichtlich der Höhe der Versorgungszusagen wird bei einer Beendigung durch die Gesellschaft unterstellt, das Dienstverhältnis hätte bei der regulären Laufzeit des Vertrages geendet. Diese Ankündigung der z. Z. geltenden Regelung steht unter dem Vorbehalt einer etwaigen Änderung.“

Der Dienstvertrag wurde mehrfach verlängert, zuletzt für die Zeit vom 31. August 2013 bis zum 31. August 2018. Im Anschluss an die letzte Verlängerung wurde die Beklagte an einen Dritten veräußert und im Jahr 2014 wieder in den T.-Konzern integriert. Am 1. August 2015 wurde die Beklagte an den Finanzinvestor V. verkauft. Mit Gesellschafterbeschluss vom 3. August 2015 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und mit Schreiben vom 3. September 2015 widerruflich freigestellt. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 erklärte die Beklagte unter Beifügung des Gesellschafterbeschlusses der Beklagten vom selben Tag die Kündigung des Dienstvertrags des Klägers zum 31. Dezember 2016. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger vor Ablauf des Monats Juni 2016 zu.

Der Kläger verlangt mit seiner Klage die Feststellung, dass sein Dienstvertrag durch die Kündigung vom 23. Juni 2016 nicht beendet wurde, insbesondere nicht zum 31. Dezember 2016. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, ZIP 2017, 1665) hat im Wesentlichen ausgeführt: Das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Juni 2016 zum 31. Dezember 2016 beendet worden.

Der Dienstvertrag des Klägers sei bis zum 31. August 2018 befristet. Nach § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags könnten die Parteien das Dienstverhältnis unter den dort genannten Voraussetzungen mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende beenden, ohne dass es hierfür eines wichtigen Grundes bedürfe. Die Beklagte habe von dieser Kündigungsmöglichkeit in wirksamer Weise Gebrauch gemacht.

Die Regelung sei nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, wobei dahinstehen könne, ob der Kläger als GmbH-Fremdgeschäftsführer vom persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erfasst sei.

Die Unwirksamkeit nach § 7 Abs.2 AGG scheide nicht bereits gemäß § 2 Abs. 4 AGG aus, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz Anwendung fänden. Diese Vorschrift sei auf Organmitglieder juristischer Personen nicht anwendbar.

Auch eine Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 AGG liege vor. Die Regelung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags räume der Beklagten ein Kündigungsrecht für den Fall des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze durch den Kläger ein. Damit sei das Kündigungsrecht der Beklagten an einen der in § 1 AGG genannten Gründe, nämlich das Alter, geknüpft. Hierdurch werde der Kläger wegen seines Alters benachteiligt, weil ein solches Kündigungsrecht gegenüber einem jüngeren Geschäftsführer in der Person des Klägers nicht bestehen würde.

Die Ungleichbehandlung sei jedoch gemäß § 10 AGG gerechtfertigt.

Werde eine Beendigung des Dienstvertrags für den Fall des Erreichens der gesetzlichen Regelaltersgrenze vereinbart, sei dies regelmäßig gemäß § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Die Klausel in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags begründe ein Kündigungsrecht der Beklagten allerdings schon für einen deutlich früheren Zeitpunkt, nämlich den der Vollendung des 60. Lebensjahrs durch den Kläger. Die Vereinbarung einer Altersgrenze unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters für GmbH-Geschäftsführer sei jedenfalls dann grundsätzlich zulässig, wenn gewährleistet sei, dass dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersversorgung zustehe. Das Anforde-rungsprofil für Unternehmensleiter sei regelmäßig besonders hoch, weshalb vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessenein Bedürfnis nach der Vereinbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegender Altersgrenzen bestehe. Letzteres gelte auch deshalb, weil ein Unternehmen ein legitimes Interesse daran haben könne, frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren. Jedenfalls dann, wenn eine Altersgrenze mit der betrieblichen Altersversorgung in der Weise kombiniert werde, dass dem Geschäftsführer für den Fall seines vorzeitigen Ausscheidens infolge der „Altersklausel“ sofort eine betriebliche Altersversorgung zustehe, sei auch den berechtigten Interessen des Geschäftsführers an seiner sozialen Absicherung Rechnung getragen und daher eine Altersgrenze deutlich unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters als zulässig anzusehen. Dies ergebe sich aus § 10 Satz 1 und 2 AGG, weil eine „Altersklausel“ unter den vorgenannten Voraussetzungen regelmäßig objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Ergänzend könne diese Sichtweise auf eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gestützt werden, weil die betriebliche Altersversorgung bei GmbH-Geschäftsführern regelmäßig eine vergleichbare Funktion wie die gesetzliche Rente bei „gewöhnlichen“ Arbeitnehmern erfülle. Nach den vorgenannten Grundsätzen sei die Klausel in § 7 Nr.3 des Dienstvertrags nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme, die Kündigungsregelung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags des Klägers sei nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, beruht auf einer fehlerhaften Anwendung von § 10 AGG.

1.

Die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind auf den Streitfall anzuwenden. Dem steht nicht entgegen, dass die Altersgrenze in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags am 1. September 2005 und damit vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 von den Parteien vereinbart wurde. Die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind auch auf Altersgrenzen anzuwenden, die vor Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes einzelvertraglich vereinbart wurden, wenn die Altersgrenze im Einzelfall erst mit oder wie vorliegend nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erreicht wird. Nur wenn die Altersgrenze bereits vor dem 18. August 2006 erreicht wurde, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG altes Recht (BAGE 131, 113 Rn .36 ff.; BAG, NZA 2013, 1428 Rn. 28; NZA 2016, 695 Rn. 31; Urteil vom 17. März 2016 -8 AZR 677/14, juris Rn. 24).

2.

Der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehand-lungsgesetzes ist eröffnet.

a) Die Vereinbarung der Möglichkeit, mit Eintritt in das 61.Lebensjahr das Dienstverhältnis des Klägers durch eine einseitige Erklärung mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu beenden, ist eine Entlassungsbedingung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Entlassungsbedingungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind insbesondere Kündigungen (BAG, NJW 2011, 3113 Rn. 14; Urteil vom 17. März 2016 -8 AZR 677/14, juris Rn.26).

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht als durch § 2 Abs. 4 AGG ausgeschlossen angesehen. Danach gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Der Ausschluss findet auf Kündigungen, die nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen, keine Anwendung (BAGE 147, 60 Rn. 14 ff.; BAGE 152, 134 Rn. 23). Das Kündigungsschutzgesetz findet auf einen Geschäftsführerdienstvertrag keine Anwendung (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2007 -II ZR 267/05, ZIP 2007, 910 Rn. 6; Urteil vom 10. Mai 2010 -II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 7).

3.

Auch der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist eröffnet.

a) Die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf die Vereinbarung einer Entlassungsbedingung zwischen einer GmbH und ihrem Fremdgeschäftsführer ergibt sich allerdings nicht bereits aus § 6 Abs. 3 AGG.

aa) Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des Abschnitts 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung (§ 6 bis § 18 AGG) für Selbstständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft. Entlassungsbedingungen werden vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 21).

bb) Etwas anderes ergibt sich nicht aus einer erweiternden europarechtskonformen Auslegung von § 6 Abs. 3 AGG (Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 998 f.; aA MünchKommBGB/Thüsing, 8. Aufl., § 2 AGG Rn. 8).

Aus den europarechtlichen Vorgaben lässt sich nicht ableiten, dass der Bereich des Zugangs zur Erwerbstätigkeit zugleich die Entlassungsbedingungen erfasst. In Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Ver-wirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) wird zwischen dem Zugang zur Erwerbstätigkeit (Buchst. a)) und den Entlassungsbedingungen (Buchst. c)) unterschieden. Diese differenzierende Systematik der Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AGG umgesetzt. Wenn § 6 Abs. 3 AGG dieser Differenzierung folgend nur von Zugang zur Erwerbstätigkeit spricht, wären die Entlassungsbedingungen i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG nur dann von § 6 Abs. 3 AGG erfasst, wenn man die Vorschrift entgegen ihres Wortlauts auslegen würde. Nach deutschem Recht ist aber eine Auslegung gegen den Wortlaut und gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nicht zulässig (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 -II ZB 7/11, WM 2013, 1417 Rn. 42; Urteil vom 28. Oktober 2015 -VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 43, jeweils mwN). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den europäischen Rechtsvorschriften. Eine europarechtskonforme Auslegung darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 -II ZB 7/11, WM 2013, 1417 Rn. 42 mwN). Damit findet die europarechtskonforme Auslegung einer nationalen Vorschrift ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BGH, Beschluss vom 16.Mai 2013 -IIZB7/11, WM 2013, 1417 Rn. 42; BVerfG, ZIP 2012, 911 Rn.47, 56).

b) Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH ist aber bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist.

aa) Die durch die Danosa-Entscheidung des EuGH (Urteil vom 11. November 2010 -C- 232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 39 ff., 51) aufgeworfene Frage, ob und inwieweit für den Personenkreis der Fremdgeschäftsführer einer GmbH über den Gesetzeswortlaut des § 6 Abs.3 AGG hinausgehend der Geltungs- und Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eröffnet ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Von einem Teil des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, dass diesem Personenkreis als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG der arbeitsrechtliche Diskriminierungsschutz des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zustehe und dieser nicht auf die Zugangsbedingungen nach § 6 Abs. 3 AGG beschränkt sei (vgl. Fischer, NJW 2011, 2329, 2331; Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1990; Junker, NZA 2011, 950, 951; Kort, NZG 2013, 601, 607; Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 192f.; Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 60f.; Reichold/Heinrich, Festschrift H.P. Westermann, 2008, S.1315, 1329 f. -analoge Anwendung; Reiserer, DB 2011, 2262, 2265; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 622; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 282f.; Wank, EWiR 2011, 27, 28; Wilsing/Meyer, DB 2011, 341, 342; BeckOGK/Benecke, AGG, Stand: 1.9.2018, § 6 Rn. 78; BeckOK ArbR/Roloff, 50.Ed. 1.12.2018, AGG § 6 Rn. 9; ErfK/Schlachter, 19. Aufl., § 6 AGG Rn.6; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78.Aufl., § 6 AGG Rn. 2; MünchKommBGB/Thüsing, 8. Aufl., § 2 AGG Rn. 11; Staudinger/Serr, BGB, 2018, § 6 AGG Rn. 30; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 101; Buck-Heeb in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 6 Rn. 36; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 19. Aufl., Anhang zu § 6 Rn. 46, § 6 Rn. 34; Scholz/U.H. Schneider/Hohenstatt, GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 326; differenzierend Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2.Aufl., § 35 Rn. 256). Dem wird entgegengehalten, da sich aus der Richtlinie 2000/78/EG keine unmittelbaren Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Benachteiligungsverbote im Hinblick auf Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen über den Personenkreis der „Arbeitnehmer“ hinausgehend aus unionsrechtlichen Gründen auch auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH zu erstrecken seien, verbleibe es bei der Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes in dem vom deutschen Gesetzgeber durch § 6 Abs. 3 AGG bestimmten Umfang (vgl. nur MünchKommGmbHG/Jaeger/Steinbrück, 3. Aufl., § 35 Rn. 263c mwN). Andere lehnen eine europarechtskonforme Auslegung wegen der Eindeutigkeit der Regelung in § 6 Abs. 3 AGG ab (etwa Kalb in jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 6 AGG Rn. 23 mwN).

bb) Der Senat hat bisher offengelassen, ob ein Fremdgeschäftsführer, wie hier der Kläger, im Wege der Auslegung des § 6 Abs.1 AGG als Beschäf-tigter, insbesondere als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr.1 AGG, angesehen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn.17). Er beantwortet die Frage dahin, dass ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr.1 AGG anzusehen ist, wie der Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG wegen der Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags eröffnet ist. Eine solche Auslegung ist durch die seit der Entscheidung Danosa weiterentwickelte Rechtsprechung des EuGH in einer Weise geklärt, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt („acte éclairé“), weshalb eine Vorlage an den EuGH nicht erforderlich ist (vgl. BVerfGE 147, 364 Rn .43 mwN).

(1) Da die Richtlinie 2000/78/EG in Art. 3 Abs. 1 c) den Arbeitnehmer vor Diskriminierungen durch Entlassungsbedingungen als Teil der Arbeitsbedingungen schützen will, das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz die Richtlinie insoweit inhaltsgleich umgesetzt hat und die Richtlinie nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des deutschen Rechts verweist, ist der Begriff Arbeitnehmer in § 6 Abs. 1 Nr.1 AGG unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH unionsrechtlich auszulegen (vgl.BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 -9 AZB 23/18, juris Rn. 14z.V.b. in BAGE).

Der Begriff des Arbeitnehmers findet in der Richtlinie 2000/78/EG bei der Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs in Artikel 3 keine Verwendung. Dort ist umfassender von – im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten – allen Personen in öffentlichen und privaten Bereichen die Rede. Eine Eingrenzung findet indes durch die Bestimmung des sachlichen Geltungsbereichs statt. Die Richtlinie gilt nach Art. 3 Abs. 1c) unter anderem in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts. Danach schützt die Richtlinie als Ausschnitt des weiten Personenbegriffs jedenfalls den von Entlassungsbedingungen als Bestandteil der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen betroffenen Arbeitnehmer. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dient der Umsetzung von vier EU-Antidiskriminierungsrichtlinien, unter anderem der Richtlinie 2000/78/EG. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG erfasst in Umsetzung des in Art. 3 Abs. 1c) der Richtlinie definierten sachlichen Anwendungsbereichs ebenfalls die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts. Dadurch schützt der sachliche Anwendungsbereich des AGG, ebenso wie derjenige der Richtlinie 2000/78/EG, jedenfalls den von Entlassungsbedingungen als Bestandteil der Arbeitsbedingungen betroffenen Arbeitnehmer. Im Unterschied zur Richtlinie benennt das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz in § 6 Abs.1 Satz1 Nr.1 AGG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als geschützte Personengruppe unter dem allgemeinen Oberbegriff der Beschäftigten. Der deutsche Gesetzgeber hat den Begriff des Arbeitnehmers nicht definiert. Er lässt Auslegungsspielräume offen, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH unionsrechtlich zu füllen sind.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Organmitglieder keine Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Bestimmungen sind, sondern selbst Arbeitgeberfunktionen ausüben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. November 1967 -II ZR 64/67, BGHZ 49, 30, 31f.; Urteil vom 29. Januar 1981 -II ZR 92/80, BGHZ 79, 291, 292f.; Urteil vom 10. Mai 2010 -II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 7,jeweils mwN; ebenso BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18, jurisRn. 24 mwN z.V.b. in BAGE), steht der Einordnung des Fremdgeschäftsführers einer GmbH als Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG nicht entgegen. Denn diese Rechtsprechung geht von dem im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgeblichen nationalen Arbeitnehmerbegriff aus. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist die Natur des Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts ohne Bedeutung (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 40 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 – C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 35 -Balkaya mwN).

(2) Die Richtlinie und in ihrer Umsetzung das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz wollen einen breiten Personenkreis schützen. Dieses Ziel lässt es zu, den Fremdgeschäftsführer einer GmbH als vor Diskriminierung durch Entlassungsbedingungen geschützten Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG anzusehen.

Bei der Auslegung nationaler Bestimmungen, die der Umsetzung von EU-Richtlinien dienen, ist stets diejenige Auslegung zu wählen, die die Ziele der Richtlinie am besten verwirklicht (effet utile; vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 – II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 17-FRIZI; Urteil vom 14. Juli 2011 -III ZR 200/10, WM 2012, 371 Rn.17; EuGH, Urteil vom 17. September 2002 – C-253/00, Slg. 2002, I-7289 Rn. 28 mwN -Munoz „volle Wirkung“; vgl. auch EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 -C-555/07, NJW 2010, 427 Rn. 48-Seda Kücükdeveci/Swedex GmbH & Co.KG; Urteil vom 19. April 2016 -C-441/14, ZIP 2016, 1085 Rn. 42 -Dansk Industri). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ergibt sich sowohl aus dem Titel und den Erwägungsgründen als auch aus dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleich behandelt wird, indem sie dem Betroffenen einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art.1 genannten Gründe – darunter auch das Alterbietet (EuGH, Urteil vom 13. September 2011 -C-447/09, ZIP 2011, 1882 Rn. 39 -Prigge; Urteil vom 6. Dezember 2012 -C-152/11, ZIP 2013, 136 Rn. 32 -Odar; Urteil vom 28. Juli 2016 -C-423/15, ZIP 2016, 1498 Rn. 32 -Kratzer, alle mwN). Diesem umfassenden Ziel entsprechend dürfen die Begriffe, die in der Umsetzung in nationales Recht den Anwendungsbereich dieser Richtlinie festlegen, darunter der in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG verwendete Begriff des Arbeitnehmers, nicht eng ausgelegt werden. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber hinter dem Schutzbereich der Richtlinie zurückbleiben wolle. Vielmehr formuliert er in der Gesetzesbegründung zu § 6 Abs.1 AGG, erfasst würden alle Personen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, BT-Drucks. 16/1780, S. 34).

(3) Dies vorausgesetzt ist bei europarechtskonformer Auslegung unter Berücksichtigung des durch den EuGH geprägten Arbeitnehmerbegriffs ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie der Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG wegen der Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags eröffnet ist.

(a) Der Begriff des Arbeitnehmers ist nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des EuGH anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. In diesem Kontext besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 39 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 34 -Balkaya, beide mwN; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 41 -Holterman Ferho Exploitatie).

Die Eigenschaft einer Person als Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft als solche schließt es nicht aus, dass sich diese Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befindet (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 47 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 38 -Balkaya mwN). Zu prüfen sind nämlich die Bedingungen, unter denen das Mitglied des Leitungsorgans bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Mitglieds und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 47 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 38 -Balkaya).

Ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, erfüllt die Voraussetzungen, um als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts zu gelten (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 51, 56 -Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 39 -Balkaya; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 45ff. -Holterman Ferho Exploitatie).

(b) Auf der Grundlage dieser durch den EuGH entwickelten Kriterien ist der Kläger als Arbeitnehmer i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, was das nationale Gericht selbstständig zu prüfen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 -C-232/09, ZIP 2010, 2414 Rn. 33ff. -Danosa; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 46f. -Holterman Ferho-Exploitatie). Der Kläger war Mitglied der Unternehmensleitung der Beklagten und erbrachte gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn.41 -Balkaya; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 41, 45 -Holterman Ferho Exploitatie), die ihn bestellt hatte und in die er als Fremdgeschäftsführer eingegliedert war. Als solcher befand er sich in einem Unterordnungsverhältnis zur Beklagten. Nicht der Geschäftsführer, sondern die Gesellschafterversammlung trifft die für die Geschicke der Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen und setzt sie durch Weisungen an die Geschäftsführer um. Die Gesellschafterversammlung nimmt zudem ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung wahr (vgl. §§ 37, 46 Nrn.5, 6 und 8 GmbHG; vgl. BGH, Urteil vom 9 .Januar 2019 -II ZR 364/18, Rn. 33 mwN z.V.b. in BGHZ), das vorliegend durch die Überwachung durch den Aufsichtsrat ergänzt wurde (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 111 Abs. 1 AktG). Die Bestellung des Klägers konnte gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich jederzeit widerrufen werden (zu diesen Erwägungen vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn. 40 -Balkaya; Urteil vom 10. September 2015 -C-47/14, ZIP 2015, 2340 Rn. 41, 45 -Holterman Ferho Exploitatie). Ein solches Mitglied der Unternehmensleitung einer GmbH befindet sich – unbeschadet der Tatsache, dass es bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben über einen Ermessensspielraum verfügt, der über den eines Arbeitnehmers im Sinne des deutschen Rechts hinausgeht- zu der Gesellschaft in einem Unter-ordnungsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 -C-229/14, ZIP 2015, 1555 Rn.41 -Balkaya).

cc) Dieser Auslegung steht § 6 Abs. 3 AGG nicht entgegen. Sinn und Zweck des § 6 Abs. 3 AGG ist darauf gerichtet, den Schutz vor Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen u.a. auf Geschäftsführer auszudehnen. Mit der dort getroffenen Anordnung der Geltung des zweiten Abschnitts des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, wird der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erweitert (BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 19). Es ist nicht ersichtlich, dass damit der Schutz der Personen, für die die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bereits wegen § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG gelten, eingeschränkt werden soll.

4.

Das Berufungsgericht hat zutreffend eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 7 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 1 AGG bejaht. Die Regelung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags räumt der Beklagten ein Kündigungsrecht für den Fall des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze durch den Kläger ein. Damit ist das Kündigungsrecht der Beklagten an einen der in § 1 AGG genannten Gründe, nämlich das Alter, geknüpft. Hierdurch wird der Kläger wegen seines Alters benachteiligt, weil ein solches Kündigungsrecht gegenüber einem jüngeren Geschäftsführer nicht bestehen würde.

5. Nicht frei von Rechtsfehlern ist indes die Annahme des Berufungsgerichts, die Ungleichbehandlung des Klägers durch die Vereinbarung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags sei vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessengemäß § 10 AGG gerechtfertigt. Dem bisherigen Parteivortrag lässt sich kein legitimes Ziel für eine unterschiedliche Behandlung des Klägers wegen seines Alters entnehmen. Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ein legitimes Ziel herleiten lässt.

a) Nach § 10 Satz1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 der Vorschrift müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein.

aa) Derjenige, der sich auf die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Be-handlung wegen des Alters in einer vertraglichen Vereinbarung nach § 10 AGG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass mit der Ungleichbehandlung ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG angestrebt wird (BAGE 129, 181 Rn. 56; BAGE 141, 73 Rn. 19; BAGE 152, 134 Rn. 37; BAG, NZA 2016, 1081 Rn. 50; NZA-RR 2016, 438 Rn. 23; NZA 2017, 339 Rn. 20) und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (BAG, NZA 2016, 1081 Rn. 50; NZA-RR 2016, 438 Rn. 23; NZA 2017, 339 Rn. 20). Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast nicht mit allgemeinen Ausführungen. Vielmehr hat er substanziierten Sachvortrag zu leisten (BAG, NZA 2016, 1081 Rn. 52; NZA-RR 2016, 438 Rn. 23; NZA 2017, 339 Rn. 20). Dies entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 -II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 55).

bb) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Ungleichbehandlung des Klägers wegen des Alters in § 7 Nr.3 seines Dienstvertrags durch ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt war.

(1) Nach dem vom Berufungsgericht wiedergegebenen Vorbringen der Beklagten hat diese sich zur Rechtfertigung einer Benachteiligung des Klägers gemäß § 10 AGG auf betriebs- und unternehmensbezogene Interessen berufen. Dabei handelt es sich um eine pauschale, einer Überprüfung nicht zugänglichen Behauptung. Nichts anderes gilt für das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten, zu den anerkennenswerten betriebs- und unternehmensbezogenen Interessen könne auch das Interesse gehören, langfristig zusammen arbeiten zu wollen. Dementsprechend wäre es nach Auffassung der Beklagten sogar zulässig gewesen, das Dienstverhältnis des Klägers zu kündigen, um längerfristig mit einem anderen Geschäftsführer zusammen zu arbeiten, da eine Zusammenarbeit mit dem Kläger allenfalls noch für einen sehr begrenzten Zeitraum möglich gewesen wäre. Die Beklagte stellt bereits keinen Bezug zwischen diesen hypothetischen Ausführungen und der Vereinbarung in § 7 Nr. 3 des Dienstvertrags her.

(2) Den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen Umständen, die im Parteivortrag keine Entsprechung finden, kann ebenfalls kein legitimes Ziel entnommen werden. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Anforderungsprofil für Unternehmensleiter sei regelmäßig besonders hoch, weshalb vor dem Hintergrund betriebs- und unternehmensbezogener Interessen ein Bedürfnis nach der Vereinbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegenden Al-tersgrenzen bestehe. Der von dem Berufungsgericht gebildete Erfahrungssatz existiert nicht. Gerade Ältere können über besondere Stärken, insbesondere über fachliche Erfahrung als Resultat langjähriger Tätigkeit verfügen, die sie für bestimmte anspruchsvolle Aufgaben in besonderem Maße geeignet machen (vgl. BAG, NZA-RR 2016, 438 Rn. 26).

Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, ein Bedürfnis nach der Ver-einbarung von unterhalb des gesetzlichen Renteneintrittsalters liegenden Altersgrenzen bestehe auch deshalb, weil ein Unternehmen ein legitimes Interesse daran haben könne, frühzeitig einen Nachfolger in der Unternehmensleitung zu installieren. Auch diese allgemeine Überlegung des Berufungsgerichts wird in keinen konkreten Bezug zu der vom Kläger ausgeübten Geschäftsführertätigkeit gebracht, so dass eine Überprüfung, ob mit der Ungleichbehandlung des Klägers wegen des Alters in § 7 Nr.3 seines Dienstvertrags ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG angestrebt wurde, nicht möglich ist.

b) Zu Unrecht stützt sich das Berufungsgericht ergänzend auf eine ana-loge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG, weil die betriebliche Altersversorgung bei GmbH-Geschäftsführern regelmäßig eine vergleichbare Funktion wie die gesetzliche Rente bei „gewöhnlichen“ Arbeitnehmern erfülle.

§ 10 Satz 3 Nr. 5 AGG ist nicht unmittelbar anwendbar. Danach ist eine Vereinbarung grundsätzlich zulässig, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann, wobei § 41 SGB VI unberührt bleibt. Im vorliegenden Fall geht es gerade um eine Beendigung des Dienstvertrags durch Kündigung, für die § 10 Satz 3 Nr. 5 nicht gilt (BAGE 152, 134 Rn. 39). Eine analoge Anwendung des § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG auf die Kündigungsregelung in § 7 Nr. 3 des Geschäftsführerdienstvertrags des Klägers scheitert bereits daran, dass die Norm gegen ihren Wortlaut („ohne Kündigung“) angewendet werden müsste.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). Da das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten zu einem legitimen Ziel der vertraglichen Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit und der Kündigung im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG hat ausreichen lassen, hatte die Beklagte keine Veranlassung, weiter vorzutragen. Dazu wird ihr im wiedereröffneten Verfahren unter Beachtung der Vorgaben des Senats Gelegenheit gegeben werden müssen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters jedenfalls insoweit rechtfertigen können, wie sie sich als Teil eines sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellen (vgl.EuGH, Urteil vom 5. März 2009 -C-388/07, EuZW 2009, 340 Rn. 46; Urteil vom 18. November 2010 -C-250/09 u.a., NJW 2011, 42 Rn. 68 -Georgiev; BAGE 152, 134 Rn. 36 a.E.).

BGH, Urteil vom 20. März 2019 – VIII ZR 213/18

BGB § 434 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Mit der „nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung“ zielt das Gesetz nicht auf konkrete Eigenschaften der Kaufsache ab, die sich der Käufer vor-stellt, sondern darauf, ob die Sache für die Nutzungsart (Einsatzzweck) geeignet ist, den die Parteien dem Vertrag zugrunde gelegt haben.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 6. Juni 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine industrielle Verpackungsmaschine.

Die Klägerin ist Produzentin und Großhändlerin von Vogelfutter. Das von ihr hergestellte Vogelfutter wird maschinell in Plastikbeuteln verpackt, die anschließend verschweißt werden. Im Jahr 2011 plante die Klägerin, zusätzlich zu dem bereits vorhandenen Gerät zur Ausweitung ihrer Produktionskapazität eine weitere Verpackungsmaschine zu erwerben und wandte sich deshalb an die Beklagte, die Verpackungsmaschinen des chinesischen Herstellers A. vertreibt.

Nach Verhandlungen, bei denen auch der vorgesehene Aufstellort der Maschine durch Mitarbeiter der Beklagten in Augenschein genommen worden war, bestellte die Klägerin gemäß Auftragsbestätigung vom 4. Mai 2011 eine näher bezeichnete Verpackungsmaschine zum Preis von 89.250 €. Die Maschine wurde im Oktober 2011 geliefert und nach mehreren Technikereinsätzen der Beklagten in Betrieb genommen.

Im Dezember 2011 und Januar 2012 rügte die Klägerin eine zu geringe Produktionsgeschwindigkeit der Maschine, weil diese bei den 5-kg Beuteln lediglich neun statt der geforderten 20 Beutel je Minute produziere. Im Januar 2012 rügte die Klägerin außerdem das Fehlen beziehungsweise das Aufreißen der rückwärtigen Beutelnähte.

Im März 2012 leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren ein, mit dem sie Feststellungen zum Zustand und zur Leistungsfähigkeit der Maschine sowie zum Vorliegen von Mängeln begehrte. Nach Einholung mehrerer Gutachten und Ergänzungsgutachten forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, die in den Gutachten festgestellten Mängel zu beseitigen. Die Beklagte lehnte dies ab, weil die Maschine keine Mängel aufweise, für die sie verantwortlich sei. Die Klägerin erklärte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 25. Februar 2015 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Das Landgericht hat der auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückgabe der Maschine, gerichteten Klage stattgegeben.

Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichtete Klage sei begründet, weil sich die streitige Verpackungsmaschine nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) eigne und der von der Klägerin nach fruchtloser Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erklärte Rücktritt deshalb wirksam gewesen sei. Auch wenn – wie hier – eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht vorliege, sei ein Sachmangel gegeben, wenn von beiden Parteien oder zumindest für den Verkäufer erkennbar eine bestimmte Verwendung der Kaufsache unterstellt werde, dieser Zweck dem Verkäufer bekannt sei und er sich nicht dagegen verwahre. Dabei genüge für die Annahme eines Mangels bereits eine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit der Kaufsache, so dass es nicht darauf ankomme, dass die Verpackungsmaschine nicht völlig unbrauchbar sei.

Dass dem Vertrag die auch für die Beklagte erkennbare Absicht der Klägerin zugrunde gelegen habe, mit der neuen Maschine die Geschwindigkeit der Futtermittelproduktion gegenüber der bereits vorhandenen Maschine zu erhöhen, ergebe sich bereits aus dem von den Parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen geführten Schriftverkehr. Die Klägerin habe für die 5-kg Beutel in ihrer E-Mail vom 16. Februar 2011 eine Geschwindigkeit von 20 Beuteln je Minute vorgegeben. Dass sie von der gewünschten Stückzahl im weiteren Verlauf der Vertragsverhandlungen Abstand genommen hätte, sei dem vorgelegten Schriftverkehr nicht zu entnehmen. Hinzu komme, dass eine Investition der vorliegenden Größenordnung nur wirtschaftlich sinnvoll sei, wenn sie sich für die Klägerin als Käuferin auch lohne, zumal die alte Anlage noch funktioniert habe. Außerdem habe die Klägerin in ihren zahlreichen Mängelrügen immer wieder moniert, dass die von ihr gewünschte Stückzahl nicht erreicht werde und die Leistung der Verpackungsmaschine noch hinter derjenigen der alten Maschine zurückbleibe.

Hier sei von den Parteien vertraglich vorausgesetzt worden, dass die Maschine zu einer verlässlichen Produktion mit einer höheren Geschwindigkeit als die bisher bei der Klägerin vorhandene Maschine in der Lage sei. Die von der Klägerin gewünschte und auch zur Geschäftsgrundlage des Kaufvertrages gewordene Stückzahl habe die Maschine indes nicht erreichen können. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sei die Maschine zwar gelaufen, aber eben nicht regelmäßig und beanstandungsfrei, wie das Problem der nicht verschweißten Längsnähte bei den 5-kg Beuteln zeige.

Der im selbständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige sei in seinem Gutachten vom 10. September 2012 zu dem Ergebnis gelangt, dass bei der Maschine mehrere Mängel vorlägen, die dazu geführt hätten, dass die Anlage beim technischen Stand zum Ortstermin am 23. August 2012 überhaupt nicht einsetzbar gewesen sei. Die Anlage liefere bei der Verschweißung keine fehlerfreien Ergebnisse, was auch durch mehrfache Veränderungen seitens des hinzugezogenen Technikers X. der Beklagten nicht dauerhaft verbessert worden sei. Zudem sei die Anlage wegen eines durch einen „Konstruktionsfehler (Kontakt zwischen einer Schraube und dem Heizdraht)“ bedingten Kurzschlusses zum Stillstand gekommen und habe neu angefahren werden müssen. Ferner sei es wegen eines Aufstauens der Verpackungsfolie zu einem Stauchen der Beutel gekommen, was ebenfalls dazu geführt habe, dass die Maschine mit den vorhandenen Einstellungen nicht einsetzbar sei.

In einem späteren Ergänzungsgutachten habe der Sachverständige seine Ausführungen dahin präzisiert, dass mit der Anlage ein produktionssicheres Arbeiten nicht möglich sei. Ein einwandfreies Verschweißen habe immer nur kurzzeitig erreicht werden können, es sei immer wieder zu Produktionsunterbrechungen gekommen, die neue Einstellungen erforderlich gemacht hätten.

Daraus ergebe sich, dass die Maschine zu einer regelmäßigen Produktion mit verlässlichen Stückzahlen nicht in der Lage gewesen sei, mithin den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck nicht erfüllt habe und deshalb mangelhaft sei.

Soweit der Zeuge T. bekundet habe, dass die Anlage nach dem zweiten Technikereinsatz „zwar langsam, aber einwandfrei funktioniert“ hätte, widerspreche dies den Ausführungen des Sachverständigen und werde im Übrigen durch die weitere Entwicklung widerlegt. Zum einen lege die Aussage des Zeugen T. selbst nahe, dass die Anlage die von der Klägerin gewünschten Leistungszahlen nicht erbracht habe. Zum anderen habe die Klägerin in der E-Mail vom 27. Januar 2012 gerügt, dass seit dem 26. Januar 2012 bei den 5-kg Beuteln die senkrechte Schweißnaht nicht erfolge. Damit sei das zuvor schon gerügte Problem der nicht verschweißten Beutel wieder aufgetreten, das im Nachgang auch vom Sachverständigen festgestellt worden sei.

Der Mangel der nicht ausreichenden Verwendbarkeit/Produktionsleistung habe auch bei Gefahrübergang vorgelegen. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen A.. Dieser habe bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung angegeben, dass von Anfang an Probleme mit der Einstellung der Maschine aufgetreten seien, wobei entsprechende Einstellversuche der Beklagten nicht zum Erfolg geführt hätten. Bestätigt würden diese glaubhaften Angaben des Zeugen A. durch den von der Beklagten dargestellten Ablauf, woraus sich ergebe, dass trotz mehrtägiger Einsätze des Technikers T. eine sich an den dem Vertragsschluss zu Grunde liegenden Vorstellungen der Klägerin orientierende Leistungsmenge der Anlage nicht erreichbar gewesen sei.

Entgegen dem Einwand der Beklagten sei eine erneute Vernehmung der Zeugen A. und T. durch den Senat nicht erforderlich. Allerdings habe das Berufungsgericht einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es dessen Aussage ein anderes Gewicht oder eine andere Tragweite beimessen oder die Glaubwürdigkeit anders beurteilen wolle als der Erstrichter. Hier habe das Landgericht den Zeugen A. zwar bezüglich der völligen Nichtlauffähigkeit der Anlage nicht für überzeugend gehalten; einen solchen Zustand der Anlage lege der Senat jedoch nicht zugrunde, sondern gehe davon aus, dass die Anlage gelaufen sei, wenn auch nicht mit den angestrebten und zur Geschäftsgrundlage gewordenen Produktionszahlen.

Auch wegen des inhaltlichen Widerspruchs der Zeugenaussagen X. und T. bezüglich einer Schraube als Ursache für einen Kurzschluss sei eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht erforderlich, weil der Senat eine Bewertung dieser widersprüchlichen Zeugenaussagen gerade nicht vornehme, sondern sich für seine Annahme, dass Ursache des Kurzschlusses ein Konstruktionsfehler sei, auf die Angaben des Sachverständigen stütze. Der Einholung eines weiteren Gutachtens, auch über die Frage nach der Ursache des Kurzschlusses hinaus, bedürfe es nicht. Die Klägerin habe ausreichend Zeit gehabt, ihre abweichenden Standpunkte zur Beurteilung der Maschine mit dem Sachverständigen Prof. Dr. M. zu erörtern, nachdem das Landgericht ihn auf ihren Antrag hin zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens geladen habe. Gründe für die Einholung eines neuen Gutachtens nach § 412 ZPO lägen nicht vor. Die vom Sachverständigen geschilderte „Momentaufnahme“ beruhe nicht darauf, dass dieser nicht ausreichend Zeit auf die Untersuchung der Maschine verwendet hätte. Vielmehr habe sich ein sicherer Produktionsvorgang mit den Vorstellungen der Klägerin entsprechenden Stückzahlen nicht erreichen lassen, im Gegenteil seien immer wieder Fehler, insbesondere in Form nicht ausreichend verschweißter Beutel aufgetreten.

Die Klägerin habe auch rechtzeitig eine Mängelrüge nach § 377 HGB angebracht; dies gelte für die nicht ausreichende Stückzahl ebenso wie für die Problematik offener, nicht ordnungsgemäß verschlossener Beutel. Auch die Einrede der Verjährung sei nicht begründet, denn die Verjährung sei durch das selbständige Beweisverfahren gehemmt worden, da die von der Klägerin im Beweisverfahren formulierten Beweisfragen – auch zur Stückzahl – ausgereicht hätten.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Sachmängel der Verpa-ckungsmaschine und ein darauf gestützter Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB) nicht bejaht werden.

1.

1.

Nach § 434 Abs. 1 BGB ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist (Satz 1), sich für eine nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Satz 2 Nr. 1), oder wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Satz 2 Nr. 2).

a) Eine Beschaffenheitsvereinbarung – insbesondere hinsichtlich einer bestimmten Produktionsgeschwindigkeit der Verpackungsmaschine – hat das Berufungsgericht, das diese Frage im Hinblick auf die von ihm bejahten Voraussetzungen des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB offengelassen hat, allerdings nicht festgestellt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; insbesondere ergibt sich – entgegen den Erwägungen der Revisionserwiderung – weder aus der Auftragsbestätigung vom 4. Mai 2011 noch aus sonstigen Umständen eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich einer Mindestproduktionsgeschwindigkeit der Maschine.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaf-fenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (vgl. Senatsurteile vom 12. März 2008 – VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13; vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 13). An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen; unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 – VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 – VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, aaO; vom 27. September 2017 VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 18; vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 16).

bb) Nach diesen Maßstäben lässt sich aus der Auftragsbestätigung vom 4. Mai 2011, in der bezüglich der Verpackungsmaschine eine Taktzahl von „up to 40 pcs/min“ genannt ist, eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne einer bestimmten Mindestgeschwindigkeit der Verpackungsmaschine nicht entnehmen. Konkrete Anhaltspunkte, aus denen sich mit der gebotenen Eindeutigkeit ergäbe, dass die Beklagte in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für eine bestimmte Produktionsgeschwindigkeit der Maschine übernehmen wollte, werden von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.

b) Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der Verpackungsmaschine fehle die Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), weil die von der Klägerin gewünschte und zur „Geschäftsgrundlage“ gewordene Produktionsgeschwindigkeit und der vertraglich vorausgesetzte Zweck einer „regelmäßigen Produktion mit verlässlichen und gegenüber der alten Maschine verbesserten Stückzahlen“ nicht erreicht werde, ist hingegen von Rechtsirrtum beeinflusst. Denn die Eignung der Kaufsache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) ist nicht daran zu messen, ob bestimmte vom Käufer gewünschte Qualitätsmerkmale „Geschäftsgrundlage“ oder „Vertragszweck“ geworden sind.

aa) § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB stellt darauf ab, ob sich die Kaufsache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Dabei geht es um die konkrete Nutzung der Kaufsache durch den Käufer, die die Parteien zwar nicht vereinbart, aber übereinstimmend unterstellt haben (Senatsurteil vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, aaO Rn. 16). Bei der Ermittlung dieser Verwendung sind neben dem Vertragsinhalt die Gesamtumstände des Vertragsabschlusses heranzuziehen (Senatsurteil vom 6. Dezember 2017 – VIII ZR 219/16, WM 2018, 1811 Rn. 33).

§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB zielt mit dem Merkmal der „nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung“ nicht auf konkrete Eigenschaften der Kaufsache ab, die sich der Käufer vorstellt, sondern darauf, ob die Sache für die dem Verkäufer erkennbare Verwendung (Nutzungsart) durch den Käufer geeignet ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 434 Rn. 21). Die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung kann sich dabei von der gewöhnlichen Verwendung der Kaufsache unterscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2017 – VIII ZR 80/16, aaO mwN; vom 16. März 2012 – V ZR 18/11, NJW-RR 2012, 1078, Rn. 16). Letztlich wird der fehlenden Eignung für die Verwendung nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB in der Regel nur dann eine eigenständige Bedeutung gegenüber derjenigen nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zukommen, wenn die Parteien nach dem Vertrag eine andere als die gewöhnliche Verwendung vorausgesetzt haben.

(1) Das Berufungsgericht ist zwar zunächst von dem Tatbestandsmerkmal der „nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung“ ausgegangen, hat diesen Rechtsbegriff jedoch nicht hinreichend erfasst und stattdessen auf bestimmte Eigenschaften der Verpackungsmaschine – insbesondere eine konkrete Produktionsgeschwindigkeit – abgestellt, die aus Sicht der Klägerin wünschenswert waren, die sie aber, wie oben ausgeführt, nicht zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht hatte. Es hat damit die „nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung“ zu weit gefasst. Denn es hat nicht – wie angesichts der in § 434 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BGB vorgenommenen Unterscheidung zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und Eignung zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck geboten – berücksichtigt, dass die „nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung“ allein nach dem Einsatzzweck (hier: Verpackung von Vogelfutter in zu verschweißende Plastikbeutel) zu bestimmen ist (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 213). Stattdessen hat es zusätzlich eine einzelne Eigenschaft der Maschine (Erreichen einer bestimmten Produktionsgeschwindigkeit) zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung erhoben.

(2) Ob das Fehlen einer bestimmten, nicht zum Gegenstand einer Be-schaffenheitsvereinbarung gemachten Eigenschaft einen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB darstellt, richtet sich nicht danach, ob diese „Geschäftsgrundlage“ des Vertrags geworden ist. Dies liefe – falls das Berufungsgericht mit dem Begriff „Geschäftsgrundlage“ gemeint haben sollte, dass die Parteien eine bestimmte Produktionsgeschwindigkeit oder von der Klägerin gewünschte Stückzahlen als konkrete Nutzung gemeinsam unterstellt hätten – im praktischen Ergebnis darauf hinaus, die an eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu stellenden (strengen) Anforderungen dem Gesetz zuwider zu unterlaufen.

bb) Maßgeblich für die Bestimmung der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung ist somit nicht eine „Verpackung in einer bestimmten Ge-schwindigkeit“, sondern allein die vorgesehene „Nutzungsart“, nämlich hier die Verpackung von Vogelfutter in verschweißten Beuteln. Dass eine solche Verwendung „nach dem Vertrag vorausgesetzt“ war, ergibt sich bereits daraus, dass die Vogelfutter produzierende und vertreibende Klägerin – wie die Beklagte aufgrund der vorangegangenen Verhandlungen und der Besichtigung des künftigen Aufstellorts der Maschine im Betrieb der Klägerin wusste – zur Erweiterung ihrer Produktionskapazität eine zusätzliche Maschine zum Verpacken des Vogelfutters in (verschweißten) Plastikbeuteln suchte. Ein Mangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB konnte deshalb nicht schon – wie das Berufungsgericht gemeint hat – mit der Begründung bejaht werden, dass die Maschine die von der Klägerin gewünschte Produktionsgeschwindigkeit nicht erreichte. Vielmehr war zu prüfen, ob die Maschine für die Verpackung von Vogelfutter in Plastikbeuteln geeignet war. Hierzu hat das Berufungsgericht allerdings keine tragfähigen Feststellungen getroffen (dazu im Einzelnen unter 2).

2.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Da weder von den Parteien vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die von der Klägerin verpackte Ware (Vogelfutter) besondere Anforderungen an die Maschine stellte, dürfte die hier nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwen-dung zugleich der gewöhnlichen Verwendung der Verpackungsmaschine entsprechen. Dementsprechend könnte die Maschine nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB mangelhaft sein, wenn sie aufgrund von Qualitätsmängeln für die – sowohl nach dem Vertrag vorausgesetzte als auch gewöhnliche – Verwen-dung als industrielle Verpackungsmaschine nicht oder nur eingeschränkt geeignet wäre.

Soweit sich das Berufungsgericht in seiner Entscheidung mit in Betracht kommenden Mängeln (unzureichende Produktionsgeschwindigkeit, Mängel beim Verschweißen der Beutel, Kurzschlüsse) befasst hat, fehlt es jedoch an ausreichenden Feststellungen dazu, ob die Maschine sich in dieser Hinsicht für die gewöhnliche Verwendung eignete und eine übliche Beschaffenheit aufwies. Weitere von der Klägerin behauptete Mängel hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig – bisher nicht geprüft.

a) Ob die der Klägerin verkaufte Anlage hinsichtlich der Produktionsgeschwindigkeit einen Mangel aufweist, kann auf der Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche Produktionsgeschwindigkeit eine industrielle Verpackungsmaschine erbringen muss, um ihren Zweck zu erfüllen beziehungsweise welche Leistungen Maschinen der gleichen Art üblicherweise erbringen.

b) Ob die Maschine deshalb mangelhaft ist, weil sie – etwa aufgrund ei-nes Konstruktions- oder Materialfehlers – nicht oder nur eingeschränkt in der Lage ist, ordnungsgemäß verschweißte Plastikbeutel herzustellen, kann – entgegen der vom Prozessbevollmächtigen der Klägerin in der Revisionsverhandlung geäußerten Auffassung – aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht beurteilt werden.

Zwar hat das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss auch darauf abgestellt, dass die Maschine, wie der Sachverständige bei seinem am 23. August 2012 durchgeführten Ortstermin festgestellt habe, nicht einsetzbar gewesen sei und es immer wieder zu Problemen mit der Verschweißung der Beutel gekommen sei. Die Aussagen der Zeugen T. und X. , dass die Ma-schine nach dem zweiten Technikereinsatz und den dabei durchgeführten Einstellungsmaßnahmen ordnungsgemäß funktioniert habe, seien als „widerlegt“ anzusehen.

In seinem Zurückweisungsbeschluss hat das Berufungsgericht hingegen – offenbar auf den (zutreffenden) Einwand der Beklagten, dass es diese von der Beurteilung des Landgerichts abweichende Würdigung nicht ohne erneute Vernehmung des Zeugen treffen dürfe – ausgeführt, es lege die Aussage des Zeugen T. , dass die Anlage „zwar gelaufen sei, aber nicht mit den angestrebten und zur Geschäftsgrundlage gewordenen Produktionsstückzahlen“ zugrunde; daher sei eine erneute Vernehmung entbehrlich.

Damit dürfte davon auszugehen sein, dass das Berufungsgericht die Zurückweisung der Berufung letztlich nur auf den von ihm bejahten Mangel der zu geringen Produktionsgeschwindigkeit gestützt hat, ohne abschließende Feststellungen zu einem etwaigen weiteren Qualitätsmangel bezüglich unzureichend verschweißter Beutel zu treffen. Soweit das Berufungsgericht am Ende seines Zurückweisungsbeschlusses – im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Frage eines Kurzschlusses und nicht ausreichender Produktions-zahlen – „beiläufig“ wiederum auch auf Fehler in Form „nicht ausreichend verschweißter Beutel“ zurückkommt, lassen sich daraus angesichts des hierin liegenden Widerspruchs zu seinen vorangegangenen Ausführungen, die Aussage des Zeugen T. zugrunde zu legen, keine verlässlichen Feststellungen ableiten.

Im Übrigen fehlt es ohnehin an tatsächlichen Feststellungen zu der Frage, worauf die Produktionsschwierigkeiten (nicht verschweißte Beutel) zurückzuführen waren, die der Sachverständige neun Monate nach Gefahrübergang festgestellt hat, insbesondere dazu, ob die Ursache in einem Konstruktions- oder Materialfehler lag und somit auf einem bereits im maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestehenden Sachmangel beruhte (vgl. ferner die Hinweise unter III).

c) Soweit das Berufungsgericht einen Sachmangel in einem zu Kurzschlüssen führenden Konstruktionsfehler der Verpackungsmaschine gesehen haben sollte, beruht diese Feststellung gleichfalls nicht auf einer tragfähigen Grundlage.

Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf die pauschale Aussage zurückgezogen, dass Ursache von Kurzschlüssen nach den Angaben des Sachverständigen ein Konstruktionsfehler der Maschine sei. Worin dieser Konstruktionsfehler bestehen soll, hat das Berufungsgericht nicht hinreichend festgestellt. Insbesondere fehlt, wie die Revision mit Recht rügt, eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen X. , der vor dem Landgericht bekundet hat, Ursache des Kurzschlusses sei eine nicht von der Beklagten angebrachte, zu lange Schraube am vertikalen Schweißbalken gewesen, nach deren Austausch die Maschine einwandfrei gelaufen sei.

III.

Nach alledem kann der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; er ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass sich eine Anhörung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht bereits unabhängig von einem entsprechenden Antrag einer oder beider Parteien aufdrängen dürfte. Der im selbständigen Beweisverfahren eingeschaltete Sachverständige hat sich auf den Zustand und die Funktionsfähigkeit der Maschine im Zeitpunkt des etwa neun Monate nach Gefahrübergang erfolgten Ortstermins konzentriert, wobei die Maschine zu diesem Zeitpunkt bereits seit längerer Zeit stillgelegt war.

Es versteht sich daher – soweit sich die Ausführungen des Gutachters nicht auf Konstruktionsfehler bezogen – keineswegs von selbst, dass die im Ortstermin festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf Mängeln der Maschine beruhten, die bereits im entscheidenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlagen. Soweit es dem Techniker der chinesischen Herstellerfirma in dem fünfstündigen Ortstermin des Sachverständigen nicht gelungen ist, eine zufriedenstellende Einstellung der Maschine mit ordnungsgemäßer Produktion („verschlossene Beutel“) zu bewerkstelligen, stellt sich angesichts des Umstandes, dass auch bei der Aufstellung und Einstellung der Maschine im Dezember 2011 mehrtägige Technikereinsätze der Beklagten erforderlich gewesen waren, die Frage, ob bereits dieser Umstand ausreicht, um einen Mangel zu bejahen. Hinzu kommt, dass es sich bei den vom Sachverständigen zur Abhilfe vorgeschlagenen Maßnahmen zumindest teilweise um „Extras“ handeln könnte, von deren Bestellung die Klägerin – offenbar aus Kostengründen – abgesehen hatte, wie etwa bei der teureren Schweißeinheit.

BGH, Urteil vom 7. März 2019 – IX ZR 221/18

BGB § 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2

a) Die Kündigung des Dienstverhältnisses ist nur dann durch ein vertragswidriges Verhalten veranlasst, wenn zwischen dem vertragswidrigen Verhalten und der Kündigung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Dies ist dann der Fall, wenn die Vertragsverletzung Motiv für die außerordentliche Kündigung war und sie diese adäquat kausal verursacht hat (Anschluss an BGH, NJW 2018, 3513).

b) Vorarbeiten eines Anwalts, welche noch zu keinem Arbeitsergebnis geführt haben, das an den Mandanten oder einen Dritten herausgegeben werden sollte, können eine Pflichtwidrigkeit nicht begründen, selbst wenn sie Fehler aufweisen.

BGH, Teilversäumnis- und Endurteil vom 14. Februar 2019 – IX ZR 149/16

EGInsO Art. 103d Satz 2

a) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die Rechtshandlung bei unveränderter Rechtslage über den 1. November 2008 hinaus der Anfechtung entzogen wäre.

b) Zu den bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Vorschriften über die Anfechtung von Rechtshandlungen gehören neben § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO aF auch die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO und die Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG aF.

BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 242
Ba, Be

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Gesellschafter dient weder dem Schutz der Insolvenzgläubiger noch dem der Masse. 

InsO § 135 Abs. 1 Nr. 1, § 142 aF

Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens.

InsO § 143 Abs. 1; BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 242
Ba, Be

Hat ein Gesellschafter im laufenden Insolvenzverfahren aus von der Gesellschaft emittierten Schuldverschreibungen bestehende Forderungen, welche der Insolvenzverwalter in den Nachrang verweisen und deren Sicherheiten er anfechten kann, ist er diesem gegenüber zur Auskunft darüber verpflichtet, ob und an wen er die Schuldverschreibungen nach Insolvenzeröffnung veräußert hat. 

Tenor

Soweit der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu 2 begehrt und von der Beklagten zu 1 Auskunft darüber verlangt, welchen Verkaufserlös sie aus einem etwaigen Weiterverkauf der von ihr ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe, Gattung ISIN DE000A0KAHL9, über nominal 10.229.000 € erzielt hat, wird seine Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Mai 2016 zurückgewiesen.

Im Übrigen wird das oben genannte Urteil auf die Revision des Klägers aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof, soweit über sie noch nicht entschieden wurde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Kläger hat die im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 zu tragen.

Tatbestand

Die spätere Insolvenzschuldnerin firmierte zunächst als B. GmbH, später als B. AG, B. R. AG und D. GmbH (künftig einheitlich Schuldnerin). Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin war zunächst die B. AG & Co. KG (künftig Gesellschafterin), deren alleiniger Kommanditist der Beklagte zu 2 war. Zuletzt war die Beklagte zu 1 (hundertprozentige Tochter der Gesellschafterin) zunächst unter der Firma R. Holding GmbH, sodann unter der Firma E. OHG zu 39,21 vom Hundert an der Schuldnerin beteiligt. Die Schuldnerin emittierte im Jahr 2006 Inhaber-Teilschuldverschreibungen im Gesamtwert von 30 Millionen Euro mit einer Laufzeit von zehn Jahren, die in einer Globalurkunde verbrieft waren. Ihre Geschäftsidee war, Immobilien zu erwerben und diese an Einzelhandelsunternehmen zu vermieten. Zur Finanzierung der Immobilienkäufe musste sie bei Banken Kredite aufnehmen, die durch erstrangige Grundschulden auf den erworbenen Immobilien abgesichert wurden. Mit den Anleihen sammelte die Schuldnerin das erforderliche Eigenkapital ein. Die Anleger sollten nach den Banken durch nachrangige Grundschulden an den Grundstücken abgesichert werden. Dazu schloss die Schuldnerin mit der Anwaltssozietät C. aus D. (künftig Treuhänderin) am 15. August 2006 einen Rahmen-Treuhandvertrag ab, in dem die Schuldnerin die Treuhänderin beauftragte, die Anlagegelder der Anleihegläubiger auf einem Treuhandkonto zu sammeln und nach einer Mittelverwendungskontrolle durch eine Sparkasse zum Erwerb von Grundstücken gegen Einräumung eines nachrangigen Grundpfandrechts freizugeben. Die Grundpfandrechte sollten im Außenverhältnis zugunsten der Treuhänderin mit der Maßgabe bestellt werden, dass die Treuhänderin die Grundpfandrechte im Innenverhältnis ausschließlich zugunsten der Inhaber der Schuldverschreibungen (Anleihegläubiger) verwaltete. Diese sollten insoweit eine „Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte“ bilden. Die Gesellschafterin erwarb Ende des Jahres 2006 Teilschuldverschreibungen in einer streitgegenständlichen Stückzahl von 10.229 à 1.000 €, welche zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt auf die Beklagte zu 1 übergingen und jedenfalls bis zum 19. November 2012 von dieser in einem Wertpapierdepot einer Bank gehalten wurden.

Frühestens im Jahr 2010 geriet die Schuldnerin in die Krise. Auf ihren Antrag vom 3. September 2012 wurde am 28. September 2012 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte zu 1 meldete ihre Forderungen aus den Anleihen zur Tabelle an. Nachdem der Kläger sie darauf hingewiesen hatte, er betrachte ihre Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangig und es sei die Anfechtung der Sicherheitenbestellung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eröffnet, nahm die Beklagte zu 1 ihre Forderungsanmeldung zurück. Im Laufe des Insolvenzverfahrens wurden die als Sicherheit dienenden Grundstücke im Zusammenwirken des Klägers, der erstrangig gesicherten Banken und der Treuhänderin als nachrangiger Grundpfandgläubigerin durch freihändigen Verkauf verwertet; mit dem Kaufpreis wurden die erstrangig gesicherten Gläubiger vollständig befriedigt und die erstrangigen Grundpfandrechte abgelöst. Der verbleibende Restkaufpreis in Höhe von 8,1 Millionen € wurde bei einem Notar zugunsten des Klägers und der Treuhänderin hinterlegt. Am 19. April 2016 beschloss die Gläubigerversammlung, dass der hinterlegte Betrag an die Treuhänderin ausgezahlt werde.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 1 die Sicherheitenbestellung in Form des Anteils an der Bruchteilsgemeinschaft angefochten. Aufgrund von Äußerungen der Beklagten zu 1 und aufgrund des Umstandes, dass diese ihm keine Auskünfte über ihre Teilschuldverschreibungen gibt, befürchtet er, dass sie diese nach Insolvenzeröffnung an Dritte veräußert hat. Deswegen hat er die Beklagte zu 1 im Wege der Stufenklage verklagt und will in der ersten Stufe wissen, ob die Beklagte zu 1 (Antrag 1a) und an wen (Antrag 1b) sie die von ihr zumindest im November 2012 gehaltenen Anleihen verkauft und welchen Verkaufserlös sie erzielt hat (Antrag 1c). Weiter hat er in der zweiten Stufe beantragt (Antrag 2), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt zu versichern. In der dritten Stufe hat er für den Fall, dass die Auskunft der Beklagten zu 1 ergibt, dass diese weiterhin Inhaberin der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen ist, beantragt (Antrag 3a), die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an den Kläger den Bruchteil von 10.229.000/ 30.000.000 der Beklagten zu 1 an der durch den Treuhand-Rahmenvertrag be-gründeten Bruchteilsgemeinschaft der Schuldverschreibungsgläubiger zu übertragen und ihre Ansprüche gegen die Treuhänderin abzutreten. Für den Fall, dass die Auskunft der Beklagten zu 1 ergibt, dass sie die Schuldverschreibungen an Dritte übertragen hat, hat er beantragt festzustellen, dass die Beklagte zu 1 ihm gegenüber zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welchen er aus der Weiterveräußerung der Schuldverschreibungen erleidet (Antrag 3b).

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, ob sie die Anleihen zwischenzeitlich verkauft hat. Im Übrigen hat es die Auskunftsklage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Klage auf den ehemaligen Geschäftsführer und Liquidator der Beklagten zu 1 im Hinblick auf die Anträge 1 und 2 erweitert und seine ursprünglichen Auskunftsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte zu 1 hat mit der Anschlussberufung beantragt, die Klage, soweit über sie entschieden sei, abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 die Klage insgesamt (in allen Stufen) abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Tatsacheninstanzen gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

A.

I.

Über die Revision ist in Bezug auf die Beklagte zu 1, weil diese trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, soweit das Rechtsmittel des Klägers Erfolg hat, antragsgemäß durch (Teil-) Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f).

II.

Der Senat kann über die Revision gegen die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnis- und Teilendurteil entscheiden, auch wenn wie der Kläger im Revisionsverfahren mitgeteilt hat ausweislich der Handelsregisterbekanntmachung vom 5. Juli 2016 eine der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen (die E. Ltd., P. ) als Gesellschafterin ausgeschieden, die offene Handelsgesellschaft deswegen aufgelöst und die Firma erloschen ist. Auf den Übergang des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter sind die Regeln der §§ 239 ff, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2002 II ZR 331/00, NJW 2002, 1207). Da die Beklagte zu 1 zur Zeit des Rechtsübergangs nach Verkündung des zweitinstanzlichen Urteils durch ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertreten war und ein Ausset-zungsantrag gemäß § 246 ZPO nicht gestellt wurde, kann der Rechtsstreit unter der bisherigen Parteibezeichnung mit Wirkung für die verbliebene Gesellschaf-terin (BE. LTD, P. ) als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1 fortgesetzt werden. Das gilt auch für die Revisionsinstanz mit Rücksicht auf den Fortbestand der Prozessvollmacht der vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 (§ 86 ZPO) und deren Befugnis zur Bestellung eines Revisionsanwalts (§ 81 ZPO; BGH, Beschluss vom 12. November 1980 IVb ZB 601/80, NJW 1981, 686, 687; Urteil vom 15. März 2004 II ZR 247/01, ZIP 2004, 1047, 1048).

B.

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage-anträge Ziffer 1a, 1b, 2 und 3 gegen die Beklagte zu 1 richtet. Soweit die Klage mit dem Klageantrag Ziffer 1c gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und die klägerische Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist, hat die Revision keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht, welches von der Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 1 ausgegangen ist, hat insoweit ausgeführt:

1.

Die Berufung des Klägers habe keinen Erfolg. Das Landgericht habe die Klage auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers der zumin-dest bis Ende 2012 von der Beklagten zu 1 gehaltenen Schuldverschreibungen sowie den bei einer etwaigen Weiterveräußerung erzielten Erlös im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Dem Kläger stehe weder aus Insolvenzanfechtung noch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu.

Ein Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters wegen möglicher Anfechtungsansprüche bestehe nur, wenn ein solcher dem Grunde nach feststehe und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs gehe. Diese Voraussetzung habe das Landgericht zu Unrecht bejaht. Zwar lägen in der Person der Beklagten zu 1 die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Da die Bestellung der Grundschulden als anfechtbare Rechtshandlung vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 vorgenommen worden sei, unterliege sie gemäß Art. 103d Satz 2 EGInsO jedoch nur der Anfechtung, wenn sie auch nach bis dahin geltendem Recht anfechtbar gewesen wäre. Dies lasse sich indes nicht feststellen. Die Gewährung der Sicherung sei nach § 135 Nr. 1 InsO aF nur anfechtbar gewesen, wenn die Anleihe kapitalersetzende Funktion gehabt habe. Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellte Leistungen hätten der Eigenkapitalersatzbindung nicht schlechthin, sondern nur in der sogenannten Krise der Gesellschaft unterlegen, die in § 32a Abs. 1 GmbHG aF definiert gewesen sei als Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Dies sei der Fall gewesen, wenn die Gesellschaft entweder insolvenzreif oder kreditunwürdig gewesen sei. Die Anfechtung einer Sicherheit habe dabei nicht vorausgesetzt, dass der besicherte Kredit schon bei Bestellung der Sicherheit kapitalersetzend gewesen sei, es habe genügt, dass er es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Stehenlassen geworden sei. Dies sei hier bis zum Inkrafttreten des MoMiG nicht der Fall gewesen, denn nach eigenem Vortrag des Klägers sei die Schuldnerin erst nach Inkrafttreten des MoMiG in die Krise geraten. Denn es komme nach dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift allein darauf an, dass die betreffende Rechtshandlung zum Stichtag anfechtbar gewesen sei, nicht darauf, ob sie ohne die Rechtsänderung nach dem Stichtag anfechtbar gewesen wäre. Auch der Sinn und der Zweck der Regelung, nämlich der Ver-trauensschutz des Anfechtungsgegners in die bisher geltende Rechtslage, ge-böten bei der Bestellung einer Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen ein sol-ches Verständnis.

Der Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters könne auch nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 begründet werden. Da ausweislich der Globalurkunde eine Mitwirkung der Schuldnerin an der Übertragung der Schuldverschreibungen nicht erforderlich gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers. Ebenso wenig ergebe sich ein solcher Auskunftsanspruch aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Ein Schadensersatzanspruch des Insolvenzverwalters gegen die Beklagte zu 1 stehe noch nicht dem Grunde nach fest, sondern die vom Kläger begehrte Auskunft solle ihn erst in die Lage versetzen, einen von ihm angenommenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 zu prüfen. Damit diene die Auskunft nur einem vermuteten Sachverhalt. Zum anderen stehe hier ein Handeln der Beklagten zu 1 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Rede. Die Treuepflicht der Gesellschafter bestehe zwar auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, werde aber durch diese geprägt und bestehe nur gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Gesellschafts-gläubigern. Die begehrte Auskunft solle demgegenüber erklärtermaßen die Prüfung ermöglichen, ob der Insolvenzverwalter etwaigen Erwerbern der Schuld-verschreibungen den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegenhalten könne oder ob ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 in Betracht komme. Damit gehe es dem Kläger nicht um eine der Gesellschaft gegenüber bestehende Pflicht, sondern um den Erhalt der Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger.

2.

Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 habe Erfolg. Denn dem Kläger stehe, wie bereits ausgeführt worden sei, insgesamt kein Auskunftsanspruch zu. Bei dieser Sachlage habe der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz „hochzuziehen“ und gemeinsam mit dem bereits hier angefallenen Teil zu verhandeln und zu entscheiden, weil die Stufenklage insgesamt abzuweisen sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

1.

Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung war die Stufenklage insgesamt zulässig, auch soweit der Kläger in der dritten Stufe – abhängig von der erteilten Auskunft – alternative Anträge geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 – III ZR 109/02, NJW 2003, 2748 f). Ebenso durfte das Berufungsgericht – ausgehend von seinem Standpunkt, dass weder Rückgewähransprüche gemäß § 143 InsO noch Schadensersatzansprüche aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnisse bestehen – über die Klage insgesamt entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2008 – VI ZR 156/06, NJW 2008, 3134 Rn. 39, insoweit in BGHZ 177, 119 nicht abgedruckt; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 – IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 275). 2. Auch folgen die Auskunfts- und Leistungsansprüche der Klägerin nicht aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnis.

a) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als rechtsformübergreifendes Verbandsprinzip anerkannt (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 25. September 1986 II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 278; vom 20. März 1995 II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 143 f; vom 18. Juli 2013 IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 42; Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl., § 109 Rn. 23; Lieder in Michalski/ Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 135).

aa) Ihr Anwendungsbereich erstreckt sich sowohl auf das Verhältnis zwi-schen den Gesellschaftern und der Gesellschaft („vertikale Treuepflicht“) als auch auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander („horizontale Treuepflicht“; Lieder, aaO § 13 Rn. 140 ff mwN; Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Der Gesellschafter hat eine Förderpflicht gegenüber der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 163) und eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1995, aaO; Born, aaO; Lieder, aaO § 13 Rn. 135). 

Der Kern des Treuepflichtgedankens, soweit er im Kapitalgesellschaftsrecht allgemein Geltung beanspruchen kann, besteht darin, dass die Möglichkeit, durch Einflussnahme die gesellschaftsbezogenen interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht verlangt, auf diese interessen Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 1. Februar 1988 II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 194 f; vom 20. März 1995, aaO). Zielrichtung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist demzufolge nicht die allgemeine Rücksichtnahme auf die Belange des Mitgesellschafters, sondern die Förderung der Gesellschaftsinteressen und des Gesellschaftszwecks (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1960 II ZR 162/59, BGHZ 34, 80, 83; vom 22. Juni 1992 II ZR 178/90, ZIP 1992, 1464, 1470; Thole, ZIP 2013, 1937, 1941; Mailänder, aaO S. 389).

Zur Bestimmung des Inhalts der Treuepflicht im konkreten Einzelfall ist eine umfassende Interessenabwägung zu treffen (vgl. Lieder, aaO § 13 Rn. 155). Zu den maßgeblichen Faktoren gehört, welche satzungsmäßigen Zwecke die Gesellschaft verfolgt, wie sie gesellschaftsintern gestaltet ist und welchen Umfang die Mitgliedschaft hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1975, aaO S. 19). Die Treuepflicht kann einerseits Handlungs- und Unterlassungspflichten enthalten; zum anderen kann sie aber auch zur Unbeachtlichkeit und Undurchsetzbarkeit ausgeübter Gesellschafterrechte führen (vgl. Born, aaO § 109 Rn. 20; Lieder, aaO § 13 Rn. 160 ff).

bb) Die Treuepflicht der Gesellschafter wirkt im Insolvenzverfahren grundsätzlich fort (vgl. Kern, Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren, S. 277 f). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der die Schaffung der Aussonderungssperre für von einem Gesellschafter zum Gebrauch überlassene Gegenstände nach § 135 Abs. 3 InsO ausdrücklich mit dem Hinweis auf die Treuepflicht des Gesellschafters begründet hat (vgl. BT-Drucks. 16/9737, S. 59).

Ausgehend vom oben beschriebenen Kern des Treuepflichtgedankens kann die Gesellschaft aber kein Mehr an Treue einfordern, als sich aus den interessen der in ihr verbundenen Gesellschafter herleiten lässt (vgl. Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten kann stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein (vgl. Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20). Die Intensität der Treuepflicht im Insolvenzverfahren richtet sich deshalb maßgeblich danach, ob die Fortführung der Gesellschaft als wahrscheinlich zu bewerten ist. Ist sie es nicht, zielt das Insolvenzverfahren mit einer entsprechenden Änderung des Gesellschaftszwecks auf die Liquidation der Gesellschaft ab. Besteht hingegen eine Fortführungswahrscheinlichkeit der Gesellschaft, kommt eine (Wieder-)Ausrichtung der Treuepflicht an das ursprünglich bestehende Pflichtenprogramm der vormals werbend tätigen Gesellschaft in Betracht (vgl. Kern, aaO; siehe auch Priester in Festschrift Kübler, 2015, S. 557, 564 f).

Da die Schuldnerin nicht fortgeführt werden sollte, kann dahinstehen, ob aufgrund einer Fortführungswahrscheinlichkeit die der Treuepflicht unterworfenen Gesellschafter dazu verpflichtet werden können, an der Sanierung der Gesellschaft und der Wiederherstellung ihrer Solvenz mitzuwirken. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung zur Reichweite oder Subordination der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (vgl. hierzu etwa Eidenmüller, NJW 2014, 17; Hölzle, ZIP 2014, 1819, 1820 f; Spliedt, ZInsO 2013, 2155; jeweils in Bezug auf das „Suhrkamp-Verfahren“). 

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers, Auskunft über den Verbleib der Schuldverschreibungen zu erhalten, aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten zu 1 mit Recht verneint. Gleiches gilt für die Ablehnung der mit dem Klageantrag Ziffer 3 geltend gemachten Leistungsansprüche, insbesondere für die Ablehnung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für den Fall, dass die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen weiterveräußert haben sollte.

aa) Sowohl die begehrte Übertragung der Anteile der Beklagten zu 1 an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft und die begehrte Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin als auch die angekündigte Geltendmachung des Nachrangs gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen und die vorbehaltene Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 auf Schadensersatz sollen dem Kläger allein dazu dienen, im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die Insolvenzmasse zu erhalten. Dies stellt die Revision nicht in Abrede, sondern beruft sich zur Begründung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten sogar ausdrücklich darauf, dass sich der Gesellschaftszweck der Schuldnerin auf die möglichst weitgehende Befriedigung der Gläubiger der Ge-sellschaft reduziert habe.

bb) Weder der Erhalt der Insolvenzmasse noch der Schutz der übrigen Gläubiger der Gesellschaft sind jedoch von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten erfasst (vgl. Mohrbutter/Ringstmeier/Hamann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kapitel 26 Rn. 72). 

(1) Der Hinweis der Revision auf die Änderung des Gesellschaftszwecks in der Insolvenz greift zu kurz. Zwar bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, dass der bisherige Gesellschaftszweck durch den Insolvenzzweck verdrängt wird, so dass im Vordergrund fortan das Motiv der Gläubigerbefriedigung (§ 1 InsO) steht (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 6; Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 805). Die Grundlage für den mitgliedschaftlichen Verbund der Gesellschafter als Auslöser der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (vgl. Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 389) wird hierdurch jedoch nicht geändert. Zur Begründung der Treuepflicht der Gesellschafter kann daher weiterhin nur der Verbands- oder Gesellschaftszweck, dem die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag verschrieben haben, herangezogen werden (vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, ZIP 2013, 2018, 2020; Wilhelm, aaO S. 804 f).

(2) Der Erhalt der Insolvenzmasse ist hierfür zumindest dann unerheblich, wenn weder die Fortführung der Gesellschaft in den Blick genommen worden noch mit einer (anteiligen) Berichtigung nachrangiger Gesellschafterforderungen zu rechnen ist (vgl. Priester in Festschrift Kübler, 2015, S. 557, 564 f; siehe auch Seibt/Bulgrin, ZIP 2017, 353, 358 f). Dass die interessen der Gesellschaftergläubiger durch das Verhalten der Beklagten zu 1 berührt werden, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen. Die Anleihegläubiger werden aus der Verwertung der Grundstücke nur zu einem Drittel befriedigt. Zwei Drittel ihrer Forderungen können sie weiter als Insolvenzforde-rungen geltend machen. Dass aus der Insolvenzmasse allein die Anleihegläu-biger geschweige denn die weiteren Insolvenzgläubiger und Massegläubiger vollständig befriedigt werden können, macht der Kläger nicht geltend. 

3.

Doch kann mit der Begründung des Berufungsgerichts ein Auskunftsanspruch des Klägers im Hinblick auf bestehende Insolvenzanfechtungsansprüche des Klägers nicht abgelehnt werden. Dies gilt sowohl für die Berufung als auch für die Anschlussberufung der Beklagten zu 1.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass ein Auskunftsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach begründet sein kann. Ein solcher Auskunftsanspruch besteht bei jedem Rechtsverhältnis, welches es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 III ZR 329/14, BGHZ 206, 195 Rn. 11). Der Bundesgerichtshof macht deswegen einen Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters gegen Gläubiger des Insolvenzschuldners wegen möglicher Anfechtungsansprüche davon abhängig, dass ein Anfechtungsanspruch dem Grunde nach feststeht und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs geht. Solange ein Rückgewährschuldverhältnis nicht feststeht, hat sich der Verwalter wegen aller benötigten Auskünfte an den Schuldner zu halten (BGH, Urteil vom 13. August 2009 IX ZR 58/06, NZI 2009, 722 Rn. 7 mwN).

b) Weiter trifft es zu, dass die Übergangsvorschrift des Art. 103d EGInsO zur Anwendung kommt.

aa) Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Vorliegend ist das Insolvenzverfahren erst am 28. September 2012 eröffnet worden, so dass im Grundsatz neues Recht gilt. Doch liegt der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO vor, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet. Danach sind in nach dem genannten Stichtag eröffneten Insolvenzverfahren auf vor dem Stichtag vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Art. 103d Satz 2 InsO dahin auszulegen, dass ein unter die Überleitungsvorschrift fallender Anfechtungssachverhalt nach der Art einer Meistbegünstigung zeitlich unbegrenzt sowohl nach alten wie auch nach neuem Recht zu beurteilen ist. Stichtagsunabhängig kommt es für die Anwendbarkeit des bis zum 1. November 2008 geltenden Rechts darauf an, wie sich die Rechtslage im Falle der Fortgeltung dieses Rechts gestaltet hätte. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen im Schrifttum zum Regelungsgehalt dieser Vorschrift zu verstehen (vgl. Hmb-Komm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 InsO Rn. 90 f; Preuß in Kübler/Prütting/ Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 54; BeckOK-InsO/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, § 135 Rn. 78; Holzer, ZIP 2009, 206, 207; Römermann, InsVZ 2010, 43 f).

(1) Unerheblich ist, ob altes Eigenkapitalersatzrecht in nach dem 1. November 2008 eröffneten Verfahren Anwendung findet, wie es der Bundesgerichtshof für unter Satz 1 der Überleitungsvorschrift fallende Verfahren angenommen hat (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 32 33 – 19 – Rn. 14 ff). Der Hinweis des Beklagten zu 2 auf diese im Schrifttum und in der Rechtsprechung umstrittene Frage (vgl. Preuß, aaO § 135 Rn. 55 ff; Schmidt/ Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 6; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 92; jeweils mwN) geht fehl, weil sie die Möglichkeit betrifft, aufgrund des alten Kapitalersatzrechts vor dem 1. November 2008 entstandene Ansprüche geltend machen zu können, auch wenn das Insolvenzverfahren nach dem Stichtag eröffnet worden ist. In Satz 2 der Überleitungsvorschrift geht es hingegen darum, ob die Anwendung des neuen und gegebenenfalls strengeren Anfechtungsrechts ausgeschlossen ist, wenn die „Anfechtung“ nach altem Recht nicht möglich gewesen wäre.

(2) Der Wortlaut der Norm ist in diesem Punkt nicht eindeutig. Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift sprechen für eine zeitlich unbegrenzte, insbesondere nicht stichtagsbezogene Günstigkeitsprüfung. Der Sachverhalt ist nach altem Recht so zu prüfen, als hätte es die Gesetzesänderung nicht gegeben. Die Weitergeltung der alten Anfechtungsregeln dient dem Vertrauensschutz in eine günstigere Anfechtungslage vor dem 1. November 2008 (vgl. HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 91; BeckOK-InsO/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, aaO; Holzer, aaO). Ungeachtet der Einschränkung des Gläubigerschutzes, der sich aus dem Wegfall der Recht-sprechungsregeln und der in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO geregelten Jahresfrist ergibt, hat der Gesetzgeber mit dem Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal „kapitalersetzend“ die Anfechtungsregeln im Rahmen des MoMiG in diesem Punkt verschärft (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015 IX ZR 196/13, ZIP 2015, 1130 Rn. 7, 9). Das durch Art. 103d Satz 2 EGInsO geschützte Vertrauen kann sich deshalb nur darauf beziehen, dass eine bestimmte Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann (zur Übergangsvorschrift aus Anlass der Einführung der Insolvenzordnung in Art. 106 EGInsO vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 IX ZR 239/04, ZIP 2007, 33 Rn. 11). Folgerichtig kann der Gesellschafter nicht darauf vertrauen, infolge der verschärfenden Änderung des Anfechtungsrechts durch das MoMiG günstiger gestellt zu werden, als er bei Fortgeltung der alten Rechtslage gestellt wäre.

III.

III.

Die Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO).

1.

Derzeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, welche Teilschuldverschreibungen diese noch hält. Denn die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF liegen vor. Dass dem Kläger entsprechende Ansprüche nach dem vor dem MoMiG geltenden Recht zustehen, erscheint nach derzeiti-gem Sach- und Streitstand möglich.

a) Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF sind gegeben.

aa) Die anfechtbare Rechtshandlung liegt nicht, wie vom Berufungsgericht angenommen, in der Grundpfandbestellung zugunsten der Treuhänderin, sondern in dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 zugunsten der Beklagten zu 1. Die Grundpfandbestellung als solche hat der Kläger nicht angefochten. Sie ist zugunsten der Treuhänderin für alle Anleihegläubiger erfolgt, also auch für Anleihegläubiger, die nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des § 135 InsO unterfallen. Die Sicherung der einzelnen Anleihegläubiger liegt zudem nur mittelbar in der Grundpfandbestellung, unmittelbar aber in dem Treuhandvertrag zu ihren Gunsten, durch den sie im Innenverhältnis zur Treuhänderin eine „Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte“ bilden und Ansprüche gegen diese erlangen. Der Kläger will mit der Anfechtung erreichen, an Stelle der Beklagten zu 1 als Berechtigter in den Treuhandvertrag einzurücken. Damit ficht er den Treuhandvertrag nur insoweit an, als die Schuldnerin in ihm auch der Beklagten zu 1 Rechte aus dem Treuhandvertrag eingeräumt hat.

bb) Der Abschluss des Treuhandvertrags zugunsten der Beklagten zu 1 durch die Schuldnerin hat eine auch im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 und 2 InsO unerlässliche (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 IX ZR 173/16, NJW 2017, 2915 Rn. 10 mwN) Gläubigerbenachteiligung bewirkt. Sie besteht darin, dass es infolge des Treuhandvertrages aufgrund der für die Beklagte zu 1 begründeten Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft der Anleihegläubiger und ihrer daraus folgenden Ansprüche gegen die Treuhänderin nach Verwertung der nachrangigen Grundschulden zu einer Verkürzung der Zugriffsmöglichkeit der übrigen Insolvenzgläubiger gekommen ist.

cc) Die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist nicht wegen § 142 InsO in der gemäß Art. 103j Abs. 1 EGInsO geltenden Fassung ausgeschlos-sen. Denn das Bargeschäftsprivileg gilt für die Sicherung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder von gleichgestellten Forderungen im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht.

(1) In der Literatur ist streitig, ob § 142 InsO im Rahmen des § 135 Abs. 1 InsO zur Anwendung kommt. Dies wird von zahlreichen Autoren mit un-terschiedlichen Begründungen angenommen und beispielsweise eine Zug um Zug gegen Darlehensgewährung bestellte Sicherheit für die Forderung auf Rückgewähr des Darlehens („anfängliche Sicherheit“) grundsätzlich für insolvenzfest gehalten (vgl. HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 29, 35 mwN; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f; Ehricke in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2008, § 142 Rn. 19; Schmidt/Ganter/Weiland, InsO, 19. Aufl., § 142 Rn. 11; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, S. 407 ff; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 542 f; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1503 ff; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 644 f; Thiessen, ZGR 2015, 396, 437 ff; Hiebert, ZInsO 2016, 1679 ff; vgl. auch OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, ZIP 2018, 1987, 1989). Nach anderer Auffas-sung kommt bei der Bestellung anfänglicher Sicherheiten eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO hingegen auch dann in Betracht, wenn die Vorausset-zungen des § 142 InsO gegeben sind (vgl. Schmittmann/Zeeck in Haarmeyer/ Wutzke/Förster, InsO, 2. Aufl., § 142 Rn. 21; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 135 Rn. 16; Schmidt/ Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 16; Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.128; Henkel, ZInsO 2009, 1577; Spliedt, ZIP 2009, 149, 151; Hölzle, ZIP 2013, 1992; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 185 f; Köth, ZGR 2016, 541, 565 ff; Haas, ZIP 2017, 545, 549). (2) § 142 InsO in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung findet im Rah-men des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO keine Anwendung. (a) Der Wortlaut des § 142 InsO aF steht dem nicht entgegen (aA HmbKomm-InsO/Schröder, aaO Rn. 35 mwN; Hiebert, aaO S. 1680; Marotzke, aaO; OLG KarlsruheBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Karlsruhe
, aaO). Zwar kommt bei Bargeschäften eine Anfechtung „nur“ unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO aF in Betracht. Doch ist eine solche Auslegung nicht vereinbar mit dem Wortlaut des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wonach es für die Anfechtbarkeit nicht auf die zeitliche Abfolge von Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung ankommt. Eine Auslegung beider Vorschriften allein anhand des Wortlauts des § 142 InsO hätte zur Folge, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensauszahlung erfolgte Besicherung privilegiert wäre, eine deutlich vor der Darlehensauszahlung bestellte Sicherheit mangels Vorliegens eines Bargeschäfts jedoch nicht. Ein sachlicher Grund für eine derartige Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187 f). Für den Fall, dass es wegen Masselosigkeit nicht zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt, enthält § 6 Abs. 1 AnfG einen Anfechtungstatbestand, welcher demjenigen des § 135 Abs. 1 InsO entspricht. Ein Bargeschäftseinwand ist im Anfechtungsgesetz jedoch nicht geregelt. Zur Bildung eines folgerichtigen Normengebildes ist § 142 InsO entweder im Rahmen von § 6 Abs. 1 AnfG analog anzuwenden (vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1507) oder mit Blick auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO teleologisch zu reduzie-ren. Jedenfalls kann der Wortlaut vor diesem Hintergrund nicht mehr als tragendes Argument herangezogen werden (vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129; Köth, ZGR 2016, 541, 565 f).

(b) Zuzugeben ist den Befürwortern einer Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die Gesetzessystematik für ihre Auffassung spricht. Die Norm ist Teil der in §§ 130 bis 136 InsO geregelten Anfechtungstatbestände, während § 142 InsO zu den nachgelagerten Vorschrif-ten in §§ 137 bis 142 InsO gehört, die gemeinsame weitere oder spezielle Anfechtungsvoraussetzungen behandeln (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO, Vorbemerkungen vor §§ 129 bis 147 Rn. 93; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681). Nicht zuletzt mit Blick auf die Erwägungen zum Wortlaut der beiden Normen handelt es sich jedoch um ein schwaches Argument, das durch die Entstehungsgeschichte weiter abgeschwächt wird.

(c) Die § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechende Regelung in der Konkurs-ordnung, § 32a KO, diente aus Sicht des Gesetzgebers dazu, die Umgehung der in § 32a GmbH bei eigenkapitalersetzenden Darlehen angedrohten Nachteile zu verhindern. Die Bestellung der Sicherheit sollte bis zu 30 Jahre später (§ 41 Abs. 1 Satz 3 KO) angefochten werden können, damit sich nicht der Gläubiger, der seine persönliche Darlehensforderung nach § 32a GmbHG nicht geltend machen kann, zum Nachteil der übrigen Gesellschaftsgläubiger aus der Sicherung befriedigt (BT-Drucks. 8/1347, S. 40 f zu § 32b Abs. 1 GmbHG-E).

Das Bargeschäftsprivileg wurde demgegenüber erstmals in der Insolvenzordnung normiert. Mit der Einführung von § 142 InsO aF übernahm der Gesetzgeber den „Grundsatz des geltenden Konkursrechts, daß Bargeschäfte nicht der Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen (§§ 145, 146 des Entwurfs) unterliegen und daß auch eine unmittelbar nachteilige Rechtshandlung (§ 147 des Entwurfs) nicht vorliegt, wenn der Schuldner für seine Leistung eine gleichwertige GegenleistungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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gleichwertige Gegenleistung
erhält“ (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161 InsO-E). Keine Erwähnung in der Gesetzesbegründung fand in diesem Zusammenhang hingegen § 135 InsO (§ 150 InsO-E), der im Vergleich zu § 32a KO nur eine Anpassung des Anfechtungszeitraums sowie eine Klarstellung des Anwendungsbereichs über die Fälle von § 32a GmbHG hinaus erfuhr.

Daraus kann für die Zeit bis zum MoMiG geschlossen werden, dass das Bargeschäftsprivileg aus gesetzgeberischer Sicht keine Auswirkungen auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten für Forderungen aus Gesellschafterdarlehen hatte oder haben sollte. Hierfür bestand zwar möglicherweise auch kein Anlass, weil eine Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung ein kapitalersetzendes Darlehen voraussetzte. Der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT-Drucks. 16/6140) sowie der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/9737) lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber den begründeten Verzicht auf das Krisenmerkmal (BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 57) durch eine unausgesprochene Erweiterung des Anwendungsbereichs der unverändert gebliebenen Bargeschäftsregelung kompensieren wollte und von einer entsprechenden Auslegung von § 142 InsO bei der Änderung des § 135 InsO ausgegangen ist (aA Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 553 f; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681).

Soweit den Materialien zum MoMiG der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, den darlehensgewährenden Gesellschafter gegenüber der früheren Rechtslage nicht erheblich schlechter zu stellen (BT-Drucks. 16/6140, S. 56 rechte Spalte), folgt hieraus nichts Anderes. Den Materialien ist insoweit eine Abwägung der interessen der Gläubiger und der Gesellschafter zu entnehmen. Durch das Gesetz ist einerseits die Haftung der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung verschärft worden, indem der Nachrang aller Gesellschafterforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF) angeordnet wird und durch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nF alle Rückzahlungen an die Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist einer Anfechtung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft unterliegen. Anderseits wird die Haftung des Gesellschafters auch verringert, weil nach neuem Recht Auszahlungen, die außer-halb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgen, nicht mehr ge-mäß § 31 Abs. 1 GmbHG aF analog erstattet werden müssen. Schließlich ist durch die Einfügung von § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO nF der Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsgutes entfallen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 25). Danach fordert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Ergebnisneutralität der Neurege-lung keine Erstreckung des Anwendungsbereichs von § 142 InsO auf die an-fängliche Sicherung von Gesellschafterdarlehen.

(d) Jedenfalls sprechen Sinn und Zweck des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO und des § 142 InsO gegen die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs im Anwen-dungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO (so auch Schmidt/Uhlenbruck/ Brinkmann, Die GmbHBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Die GmbH
GmbH
in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129; Köth, ZGR 2016, 541, 568 ff; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187 ff; Henkel, ZInsO 2009, 1577, 1578; Haas, ZIP 2017, 545, 549; aA Bitter, ZIP 2013, 1497, 1506; Uhlenbruck/Borries/Hirte, 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 644 f).

(aa) Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO sollen in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12). Die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO weiterhin beachtlich (für § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO: BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 IX ZR 7/12, NZI 2013, 483 Rn. 9). Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete Gesellschaft überhaupt nur aufgrund ihr gewährter Gesellschafterdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Gesellschafter vorbehalten bleibt. Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen belegt, dass der Gesellschafter, der in die Rolle eines außenstehenden Dritten einzurücken sucht, die Übernahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung ablehnt. Der bereits in der beschränkten Haftung liegende Risikoanreiz des Gesellschafters wird zusätzlich erhöht, wenn er aus dem Gesellschaftsvermögen dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter Gesellschafter, der um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs nicht fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen. Die Gewährung von Gesellschafterdarlehen, die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar (BGH, Ur-teil vom 18. Juli 2013 IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 19).

Der Gesellschafter ist zudem im Gegensatz zu externen Gläubigern über die als Sicherung in Betracht kommenden Vermögensgegenstände seines Unternehmens unterrichtet (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 20). Grundgedanke des neuen Rechts ist es, Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleichzustellen (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vgl. auch Urteil vom 29. Januar 2015 IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 69). In der Insolvenz werden gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 und § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO Gesellschafterdarlehen faktisch wie Eigenkapital behandelt. Dadurch werden die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern gewahrt. Mit diesem Konzept wäre unvereinbar, wenn eine innerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO gewährte Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen insolvenzfest wäre (vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 135 Rn. 16).

Eine Privilegierung anfänglicher Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen unterliefe zudem das erklärte Ziel des Gesetzgebers, Rückzahlungen aus Gesellschafterdarlehen im Jahr vor der Antragstellung einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42; vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187; Köth, ZGR 2016, 541, 567). Die uneingeschränkte Anwendung des Bargeschäftsprivilegs eröffnete dem Gesellschafter die Möglichkeit, sogar bei einem innerhalb des kritischen Zeitraums gewährten Darlehen die Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu umgehen, indem er eine in unmittelbarer Nähe zur Ausreichung der Darlehensvaluta gewährte Sicherheit verwertet (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 567; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1507).

(bb) Auch Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs sprechen dagegen, von ihm im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 InsO Gebrauch zu machen. Der entscheidende Grund für die Ausnahmeregelung des § 142 InsO ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftliche Gesichtspunkt, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr aus-geschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BT-Drucks. 12/2443, S. 167; vgl. Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 188). Das Bargeschäftsprivileg soll es dem krisenbefallenen Schuldner also ermöglichen, seine Handlungsfähigkeit trotz Krise aufrechtzuerhalten. Um diesem Schutzzweck zu genügen, ist es ausreichend, dass die Gesellschaft in der Krise unanfechtbare Geschäfte mit neutralen Dritten tätigen kann (vgl. Henkel, ZInsO 2009, 1577, 1578; aA Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 142 Rn. 8). Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens kann regelmäßig nicht als übliches Umsatzgeschäft des allgemeinen Geschäftsverkehrs angesehen werden (vgl. Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1749). Stattdessen kommt es hierdurch zum Abfluss letzter, womöglich noch werthaltiger Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen, ohne dass das operative Geschäft unmittelbar befördert wird (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 568 f). Die hinter § 142 InsO stehenden Wertungsgesichtspunkte passen daher nicht auf die Bestellung einer anfänglichen Sicherheit für die Hingabe eines Gesellschafterdarlehens (vgl. Henkel, aaO; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 188; Köth, ZGR 2016, 541, 568 f).

dd) Die Schuldnerin hat der Beklagten zu 1 für eine Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung in den letzten zehn Jahren vor An-tragstellung eine Sicherheit gewährt.

(1) Die Frist von zehn Jahren ist gewahrt. Der Rahmentreuhandvertrag ist im August 2006 geschlossen worden. Der Insolvenzantrag wurde im Jahr 2012 gestellt, also noch innerhalb der zehnjährigen Frist.

(2) Das in den Schuldverschreibungen verbriefte und durch die Ansprüche gegen die Treuhänderin abgesicherte Leistungsversprechen der Schuldne-rin begründet anfechtungsrechtlich eine Forderung im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

(a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO anwendbar, weil die in der Rechtsform einer GmbH und Aktiengesellschaft geführte Schuld-nerin keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat.

(b) Schuldverschreibungen fallen in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dies hat der Bundesgerichtshof zum alten Recht bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 26. April 2010 II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 3 f). Nichts Anderes gilt für das neue Recht.

(aa) Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterstellt die Gewährung einer Sicherung für den Anspruch eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie auch einer gleichgestellten Forderung der Anfechtung. Darunter fällt jeder Rückzahlungsanspruch aus der Zurverfügungstellung von Kreditmitteln (HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 35). Gleichgestellte Forderungen sind Verbindlichkeiten, die einem Gesell-schafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die fragliche Rechtshandlung wie ein Darlehen Finanzierungsfunktion hat (HK-InsO/ Kleindiek, aaO § 39 Rn. 36; Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 53; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150). Die Rechtsprechung soll aus gesetzgeberischer Sicht mit Hilfe der Generalklausel der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit in den Stand gesetzt werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleich zu behandeln (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 12, unter Hinweis auf BT-Drucks. 8/3908, S. 74). 

(bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze fallen die streitbefangenen Schuldverschreibungen in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dabei kann dahinstehen, ob die Schuldverschreibungen unmittelbar einen Anspruch auf Darlehensrückgewähr verkörpern (vgl. Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 780; ablehnend etwa Seibt/Schwarz, ZIP 2015, 401, 407 f). Jedenfalls entsprechen die aus dem verbrieften Schuldversprechen der Schuldnerin (§ 793 BGB) abzuleitenden Forderungen der Anleihegläubiger (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2018 – IX ZR 99/17, NJW 2018, 2193 Rn. 15) wirtschaftlich der Forderung auf Rückzahlung eines Darlehens. Die von der Schuldnerin ausgegebene Anleihe ist ebenso wie ein Darlehen auf die Überlassung von Fremdkapital gerichtet und hat deswegen Kreditierungswirkung (vgl. Wilhelm, aaO S. 787). Folgerichtig fallen die Forderungen aus der Schuldverschreibung wie ein Anspruch auf Darlehensrückgewähr in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (vgl. Wilhelm, aaO S. 786 f; Thole, ZIP 2014, 293, 300; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 3. Aufl., § 39 InsO Rn. 36). Entgegen der Revisionserwiderung stehen die Börsenhandelbarkeit der Schuldverschreibungen sowie die speziellen Vorschriften in §§ 793 ff BGB einer solchen Einordnung nicht entgegen. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, dass dieser Umstand allenfalls bei der Übertragung der Schuldverschreibungen auf einen Nicht-Gesellschafter oder Kleinbeteiligten im Sinne von § 39 Abs. 5 InsO Berücksichtigung finden kann. Dies betrifft jedoch den persönlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Ebenso ist in § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht nur der Fall geregelt, dass für eine Darlehensrückgewährforderung eine Sicherheit gewährt worden ist. Der Anfechtungstatbestand erfasst ausdrücklich auch „gleichgestellte Forderungen“, zu denen die Forderung aus den streitbefangenen Schuldverschreibungen aus den oben genannten Gründen gehört.

(c) Der personelle Anwendungsbereich von § 135 Abs. 1 Nr.1 InsO liegt vor. Die Beklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin an ihr zu etwa 40 vom Hundert beteiligt und zugleich mindestens im November 2012 Inhaberin der Teilschuldverschreibungen. Unerheblich ist, dass sie nicht Ersterwerberin der Schuldverschreibungen war.

Auch wenn die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen von der Gesellschafterin erworben hat, begründet allein ihre eigene Gesellschafterstellung die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO. Hierfür ist nämlich unbeachtlich, ob der Kredit gerade von einem Gesellschafter gewährt wird. Es genügt, wenn ein Gesellschafter zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung oder danach oder zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags in die Kreditgeberposition eingerückt ist (vgl. Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 786 und Fn. 62). Entsprechendes gilt, wenn für ein Gesellschafter-Darlehen oder eine entsprechende Forderung eine Sicherung gewährt wird. Vorliegend gilt dieses Ergebnis umso mehr, als die Beklagte zu 1 ihre Position von der Gesellschafterin ableitet, die den Einwendungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO ebenso wie die Beklagte zu 1 ausgesetzt gewesen wäre.

b) Dass auch nach altem Recht der Anspruch auf Übertragung der Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft und auf Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin bestanden hätte, sofern die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist, kann derzeit nicht ausgeschlossen werden.

aa) Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszuge-hen ist, dass die Anleihegläubiger und mithin auch die Beklagte zu 1 ihre Rech-te aus dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 ableiten, dieser Vertrag also insoweit angefochten wird, als er der Beklagten zu 1 Rechte verschafft, kommt Art. 103d Satz 2 EGInsO zur Anwendung, wie das Berufungsgericht für die vor dem 1. November 2008 erfolgten Grundpfandbestellungen angenommen hat. Denn auch hier sind in dem nach dem 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren auf vor dem 1. November 2008 vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen wären (Art. 103d Satz 2 EGInsO).

Dem Wortlaut der Übergangsvorschrift nach verweist Art. 103d Satz 2 EGInsO auf die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden von der Übergangsvorschrift nicht allein § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO aF, sondern auch die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO (der später weitgehend inhaltsgleich in § 135 InsO übernommen wurde) erfasst. Bei diesen Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz handelt es sich um Insolvenzrecht, weil die Novellenregeln erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 26 ff; vom 4. Juli 2013 IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 26).

Bei dem Vergleich der rechtlichen Stellung des Anfechtungsgegners vor und nach dem 1. November 2008 sind schließlich auch die Rechtsprechungs-regeln (analog §§ 30, 31 GmbHG aF) hinzuzuziehen, obwohl der Bundesgerichtshof die Rechtsprechungsregeln dem Gesellschaftsrecht zugeordnet haben mag (BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168; vom 21. Juli 2011, aaO Rn. 31). Für Art. 103d Satz 1 EGInsO hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass es sich sowohl bei den Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG als auch bei den Rechtsprechungsregeln (analog §§ 30, 31 GmbHG aF) um „bis dahin geltende gesetzliche Vorschriften“ handelt (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 17; vom 28. Mai 2013 II ZR 83/12, NZI 2013, 854 Rn. 10). Nichts Anderes gilt in Bezug auf Satz 2. Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift ist es, dem Gesellschafter-Kreditgeber, welcher unter Geltung des alten Rechts das Gesellschafterdarle-hen gewährt hat, die Sicherheit zu geben, dass er immer dann nach dem aus-laufenden Recht behandelt wird, wenn es für ihn günstiger ist. Die „bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften“ sind deswegen sowohl bei den in Art. 103d Satz 1 EGInsO als auch bei den in Art. 103d Satz 2 EGInsO geregel-ten Fällen die gesamten „Regeln“ des alten Kapitalersatzrechts (vgl. Altmep-pen, ZIP 2011, 641, 647; Römermann, InsVZ 2010, 43, 44; aA HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 91).

bb) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach altem Recht die Rückgabe der Sicherheit verlangen und die Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung hätte verweigern können.

(1) Vor dem 1. November 2008 war das Eigenkapitalersatzrecht vom Nebeneinander der Rechtsprechungsregeln und Novellenregeln geprägt. Nach den Rechtsprechungsregeln wurden Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft wie haftendes Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 28). Aus der Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG aF leitete die Rechtsprechung neben einem Rückerstattungsanspruch bei der Befriedigung solcher Darlehen (§ 31 GmbHG) zugleich eine „präventive“ Durchsetzungssperre her, weshalb der Geschäftsführer die von einem Gesellschafter geforderte Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens verweigern konnte und musste (vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1498 mwN). Daran anknüpfend entsprach es herrschender Auffassung, dass Sicherheiten, die für eigenkapitalersetzende Darlehen bestellt wurden, in der Insolvenz der Gesellschaft nicht durchsetzbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1996 IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 305; vom 26. Januar 2009 – II ZR 213/07, BGHZ 179, 278 Rn. 17; vom 28. Juni 2012 IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 25). Wurde für die eigenkapitalersatzrechtlich verstrickte Forderung eine akzessorische Sicherheit gewährt, ergab sich deren Undurchsetzbarkeit aus §§ 768, 1137 oder § 1211 BGB. Für nicht akzessorische Sicherheiten nahm man an, dass der Insolvenzverwalter dem Gesellschafter als Inhaber einer Sicherheit den Eigenkapitalersatzeinwand aus der Sicherungsabrede entgegenhalten könne (vgl. BGH, Urteil vom 19. Sep-tember 1996, aaO). Stand fest, dass der in der Insolvenz der Gesellschaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten Darlehensforderung zurückgestufte Gesellschafter (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF), welchem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hatte, wegen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durchsetzen und keine Zahlung mehr erwarten konnte, war er nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auf Verlangen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben. In seinem solchen Fall wurde der Sicherheit die ver-tragliche Rechtsgrundlage entzogen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hatte (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO). Da die Rechtsprechungsregeln anders als die Novellenregeln eine dem § 142 InsO vergleichbare Vorschrift nicht kannten, bedurfte es hierbei keiner Entscheidung zu den Voraussetzun- – 36 – gen und Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs (vgl. Marotzke, ZInsO 2013, 641, 642; Henkel, aaO).

Die ab dem Jahr 1980 eingeführten Novellenregeln (§§ 32a, 32b GmbHG aF, § 32a KO, § 135 InsO aF) zielten zwar auf einen auch die Rechtsprechungsregeln umfassenden Gläubigerschutz ab. Sie blieben aber hinter diesen zurück, weshalb der Bundesgerichtshof zur Vermeidung von Schutzlücken die Rechtsprechungsgrundsätze für weiter anwendbar erklärte (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 29). Nach der bis zum 1. November 2008 geltenden Rechtslage musste der Bundesgerichtshof deshalb seine Entscheidungen betreffend die Rückgewähr der für ein eigenkapital-ersetzendes Darlehen geleisteten Sicherheit nicht nur auf § 143 InsO in Verbindung mit § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO stützen, sondern konnte von Geltung und Reichweite des § 142 InsO unabhängig zugleich auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG aF zurückgreifen (vgl. Marotzke, aaO).

(2) Mithin hätte der Kläger die Begleichung der Forderung aus der Schuldverschreibung verweigern und die Herausgabe der Sicherheit verlangen können, sofern die gesicherten Schuldverschreibungen eigenkapitalersatzrechtlich verstrickt waren, die Beklagte zu 1 ihre Forderung gegen die Treuhänderin dauerhaft nicht mehr hätte durchsetzen und keine Zahlung mehr hätte erwarten können. Hinreichende Feststellungen zu dieser Frage hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

(a) Eine Krise, die zur Einstufung einer Kredithilfe als kapitalersetzend führt, ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist. Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Krise der Gesellschaft liegt vor, wenn diese von dritter Seite einen zur Fortführung ihres Unternehmens erforderlichen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und sie deshalb ohne die Gesellschafterleistung liquidiert werden müsste. Ebenso verhält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenen Darlehen, welches der Gesellschafter bei Eintritt der Kreditunwürdigkeit stehen lässt (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 28 mwN).

(b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts befand sich die Schuldnerin frühestens seit dem Jahr 2010 in der Krise. Weder bei Ausgabe der Anleihe noch zum Zeitpunkt des Erwerbs der Schuldverschreibungen durch die Gesellschafterin noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmen-Treuhandvertrags noch zum Zeitpunkt der Bestellung der Grundschulden war die Schuldnerin insolvenzreif und kreditunwürdig. Dann können die Schuldverschreibungen eine Eigenkapitalersatzfunktion nur durch ein späteres „Stehen-lassen“ erhalten haben.

(aa) Nach alter Rechtslage konnten nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel einen eigenkapitalersetzenden Charakter annehmen, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abgezogen hatte, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 24. September 1990 II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; vom 14. Dezember 1992 II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff; vom 7. November 1994 II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 345; vom 2. April 2009 IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080 Rn. 19; Köth, ZGR 2016, 541, 545). Neben der zwischenzeitlich eingetretenen Krise setzte die Umqualifizierung der Finanzierungshilfe in Eigenkapitalersatz stets eine Finanzierungsentscheidung voraus. Der Gesellschafter musste von der Wahlmöglichkeit Gebrauch machen können, der Gesellschaft entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation herbeizuführen oder ihr die Finanzhilfe auf eigene Gefahr zu belassen (BGH, Urteil vom 24. September 1990, aaO; vom 14. Dezember 1992, aaO; Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 44). Zudem musste der Gesellschafter wenigs-tens die Möglichkeit gehabt haben, die den Eintritt der Krise begründenden Umstände bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft zu erkennen (BGH, Urteil vom 7. November 1994, aaO S. 343 ff; Habersack, aaO). Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu 1 in den Jahren 2010 bis zur Insolvenzeröffnung im Jahr 2012 eine solche Wahlmöglichkeit besessen hatte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

(bb) Ob die Beklagten zu 1 in dem vorgenannten Zeitraum ab Beginn der Krise bis zur Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin ihre weitere Unterstützung etwa durch vorzeitige Kündigung der Schuldverschreibungen hätte entziehen und ihre Liquidation hätte herbeiführen können, lässt sich derzeit nicht beurteilen.

(α) Allerdings enthalten die Anleihebedingungen kein Recht der Gläubiger zur vorzeitigen Kündigung der von ihnen gehaltenen Teilschuldverschreibungen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 490 Abs. 1 BGB stand der Beklagten zu 1 nicht zu. Diese Vorschrift ist auf Inhaberschuldverschreibungen nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 31. Mai 2016 – XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 30). Es bleibt ein etwaiges Recht zur vorzeitigen Kündigung der Teilschuldverschreibungen aus wichtigem Grund nach § 314 BGB. Dieses Recht ist weder in den Anleihebedingungen ausgeschlossen worden, noch schloss das bis 4. August 2009 geltende Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899 (RGBl. S. 691; künftig Schuldverschreibungsgesetz von 1899 – SchVG 1899) eine Anwendung des § 314 BGB aus (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 33).

Auch steht dem Gläubiger einer Anleihe trotz Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB zu, wenn die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung bereits Sanierungsbemühungen nach dem Schuldverschreibungsgesetz von 1899 beabsichtigt und zeitnah entfaltet hat (BGH, Urteil vom 31. Mai 2016, aaO Rn. 38). Dies gilt ebenso für die Beklagte zu 1 als Anleihegläubigerin. Ob sie als Gesellschafterin der Schuldnerin aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht wegen einer Sanierungsabsicht der Schuldnerin die Schuldverschreibungen ebenfalls nicht hätte kündigen dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 43), kann deswegen dahinstehen. Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, die Beklagte zu 1 hätte bislang nicht vorgetragen, es seien im Jahr 2010 Versuche unternommen worden, die Schuldnerin zu sanieren. Denn er hat, weil er geltend macht, das Darlehen sei bei Eintritt der Krise nach § 314 BGB kündbar gewesen, vorzutragen, dass ein Kündigungsgrund vorliegt. Das gilt umso mehr, als der vom Bun-desgerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2016 (aaO) entschiedene Fall von dem hier streitgegenständlichen Insolvenzverfahren und hinsichtlich der dort ge-nannten „dritten Tranche“ von der hier streitgegenständlichen Emission handelt.

Die Beklagte zu 1 hätte in dieser Lage auch nicht beantragen können, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen und die Gesellschaft so zu liquidieren. Dabei kann dahinstehen, ob der Gläubiger einer noch nicht fälligen Forderung – wie die Beklagte zu 1, welche die Teilschuldverschreibungen während der laufenden Sanierungsbemühungen nicht kündigen konnte und deswegen in dieser Zeit keinen fälligen Zahlungsanspruch gegen die Schuldnerin besaß – berechtigt ist, einen Insolvenzantrag zu stellen (die Frage bejahend Schmidt/Gundlach, InsO, 19. Aufl., § 14 Rn. 8; Gehrlein in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., Vor § 64 Rn. 51, 53; die Frage vernei-nend LG Braunschweig, NJW 1961, 2316; AG Göttingen, NZI 2001, 606; MünchKomm-InsO/Schmahl/Vuia, 3. Aufl., § 13 Rn. 35, § 14 Rn. 26; Uhlen-bruck/Wegener, InsO, 15. Aufl., § 14 Rn. 80; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 13 Rn. 6; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, 2017, § 14 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach, 9. Aufl., § 14 Rn. 118; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. November 2007 – IX ZB 12/07, NJW 2008, 1380 Rn. 12). Denn aus den nämlichen Gründen, die dazu führen, dass die Beklagte zu 1 während der laufenden Sanierungsbemühungen die Teilschuldverschreibungen nicht kündigen durfte, wäre die Beklagte zu 1 wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses nicht berechtigt gewesen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Der Erfolg der in § 11 Abs. 1 Satz 1 SchVG 1899 vorgesehenen Maßnahme, die Aufgabe oder Beschränkung von Rechten der Gläubiger, insbesondere die Ermäßigung des Zinsfußes oder die Bewilligung einer Stundung, durch die Gläubigerversammlung beschließen zu lassen, würde gefährdet, wenn einzelne Anleihegläubiger, welche die Anleihe nicht kündigen können, einen Insolvenzantrag stellen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2016 – XI ZR 370/15, BGHZ 210, 263 Rn. 39). Entsprechendes gilt, wenn Gesellschafter, welche der Gesellschaft ein Darlehen gewährt haben, dieses im Hinblick auf erfolgversprechende Sanierungsbemühungen nicht kündigen dürfen.

(β) Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 1 ab Eintritt der Krise im Jahr 2010 bis zur Insolvenzeröffnung im September 2012 eine Finanzierungsentscheidung im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts getroffen hat. Maßgebliche Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig – bislang nicht getroffen. 

(cc) Der Qualifizierung als Eigenkapitalersatz steht nicht entgegen, dass die Forderungen aus den Schuldverschreibungen mit nachrangigen Grundpfandrechten besichert waren. Vor allem im Zusammenhang mit der Diskussion um die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs nach dem MoMiG vertreten einige Autoren die Auffassung, dass ein besichertes Darlehen im Umfang seiner Besicherung trotz Stehenlassens in der Krise keinen eigenkapitalersetzenden Charakter habe annehmen können (vgl. Köth, ZGR 2016, 541, 545; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1499; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153). Richtig ist, dass eine dem Gesellschafter gewährte Sicherheit der erforderlichen Finanzierungsentscheidung entgegenstehen kann, etwa indem sie ihn an einer außerordentlichen Kündigung eines Darlehens hindert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1499; aA wohl Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1750 ff). Auch ist sie bei der Prüfung der Kreditunwürdigkeit einzubeziehen, weil die Schuldnerin die Sicherheit gegebenenfalls auch Dritten hätte stellen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000 II ZR 179/99, NJW 2001, 1490, 1491 f). Die Möglichkeit des Gesellschafters, sich durch die Verwertung der Sicherheit zu befriedigen, schließt die Umqualifizierung der gesicherten Forderung jedoch nicht in jedem Fall aus (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2000, aaO; Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1993). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Rückzahlungsanspruch aus den Schuldverschreibungen nur durch nachrangige Grundschulden besichert war.

c) Ist die Beklagte zu 1 noch Inhaberin der Schuldverschreibungen und hat die Treuhänderin die Auszahlungen an die Schuldverschreibungsgläubiger noch nicht vorgenommen, sind ihre Forderungen aus den Schuldverschreibungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mithin nachrangig zu befriedigen und ist sie verpflichtet, nach § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben wurde, zur Insolvenzmasse zurück zu gewähren. Die Insolvenzmasse ist in die Lage zu versetzen, in der sie sich befände, wenn das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 IX ZR 235/03, NZI 2007, 718 Rn. 23). Deswegen kann der Kläger von der Beklagten zu 1 möglicherweise die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Treuhänderin und die Übertragung ihrer Bruchteile an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft der Schuldverschreibungsgläubiger verlangen. Denn diese Rechte hat die Beklagte zu 1 durch die entspre-chende Rechtshandlung zu ihren Gunsten aus der Masse erhalten.

Dem steht nicht entgegen, dass die durch die Schuldnerin bestellten Grundschulden schon verwertet sind und sich deswegen die Innen-Bruchteilsgemeinschaft nicht mehr auf diese beziehen kann. Denn die Bruchteilsgemeinschaft setzt sich nach dem Treuhandvertrag an dem Geld fort, das aufgrund des freihändigen Verkaufs der besicherten Grundstücke an die Stelle der nachrangigen Pfandrechte getreten ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass auch ein aus § 242 BGB folgender Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 auf Auskunft besteht, ob sie noch Inhaberin der Schuldverschreibungen ist, weil nicht ausgeschlossen ist, dass dem Grunde nach ein Rückgewähranspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen die Beklagte zu 1 besteht und der Kläger in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und die Beklagte zu 1 unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag.

2. Weiter kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, an wen diese gegebenenfalls die von ihr gehaltenen Schuldverschreibungen veräußert hat. Denn es besteht einerseits zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 eine anfechtungsrechtliche Sonderverbindung, andererseits erscheint es möglich, dass der Kläger Rechte gegenüber den Erwerbern geltend machen kann.

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1 – unter den oben genannten Voraussetzungen – trotz einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibungen an Dritte einen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

aa) Wenn ein Gesellschafter eine gegen die Gesellschaft gerichtete Darlehensforderung binnen eines Jahres vor Antragstellung abtritt und die Gesellschaft anschließend die Verbindlichkeit gegenüber dem Zessionar tilgt, unterliegt nach Verfahrenseröffnung neben dem Zessionar auch der Gesellschafter der Anfechtung. Infolge der den Gesellschafter treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden. Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesellschafter, der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 31 mwN).

Diese Grundsätze gelten auch bei der Anfechtung von Sicherheiten gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dabei kann dahinstehen, ob auch mit Blick auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten der Nachrang für Gesellschafterdarlehen nur erhalten bleibt, wenn der Gesellschafter seine Doppelrolle innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung aufgibt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 25). Denn die Beklagte zu 1 befand sich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Doppelrolle als Gesellschafterin und als Kreditgeberin und hat die Schuldverschreibungen gegebenenfalls erst im Laufe des Insolvenzverfahrens an Dritte übertragen.

bb) Allerdings besteht mit der wirksamen Übertragung der Schuldverschreibungen auf Dritte der Anspruch des Klägers aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO auf Rückübertragung der Rechte (Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin, Übertragung der Bruchteile an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft) gegen die Beklagte zu 1 nicht mehr. Denn dieser wäre es in diesem Fall unmöglich, diese Rechte der Masse zurückzugewähren (§ 275 Abs. 1 BGB), weswegen sich Gegenstand und Umfang eines insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 31; vom 10. September 2015 IX ZR 215/13, WM 2015, 1996 Rn. 26). Die Beklagte zu 1 schuldete demnach dem Kläger nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB Wertersatz, und zwar zumindest in Höhe etwaiger Auszah-lungen der Treuhänderin an die Schuldverschreibungsgläubiger (nach der in den Tatsacheninstanzen vorgelegten Ad-hoc-Mitteilung der Schuldnerin vom 19. April 2016 in Höhe von 270,38 € pro 1.000 €, multipliziert mit den von der Beklagten zu 1 gehaltenen 10.229 Stücken ergibt 2.765.717,02 €; vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 IX ZR 329/97, NZI 1999, 152, 154 aE; vom 12. Juli 2007 IX ZR 235/03, NZI 2007, 718 Rn. 23; BAGE 108, 367). Für die Geltendmachung dieses Zahlungsanspruchs (Klageantrag 3b) benötigt der Kläger die eingeforderten Informationen, an wen die Beklagte zu 1 die Schuldverschrei-bungen veräußert hat, nicht.

b) Da ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 aus § 143 Abs. 1 InsO besteht und dieser sich entscheiden darf, ob er gegen diese als ursprüngliche Rechtsinhaberin oder gegen die Erwerber als weitere Anfechtungsgegner vorgehen will (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 27 f), er zur Geltendmachung etwaiger Ansprüche gegen den Erwerber aber auf die Auskünfte der Beklagten zu 1 angewiesen ist, erstreckt sich der aus § 242 BGB folgende Anspruch auf Auskunft auch auf die Frage, auf wen die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen übertragen hat.

aa) Dagegen spricht nicht, dass der Kläger diese Auskünfte nur benötigt, um den Erwerbern gegenüber den Nachrang der Forderung und die Anfechtbarkeit der Sicherheiten geltend zu machen. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung ist auch dann gegeben, wenn nicht der auf Auskunft in Anspruch Genommene selbst, sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll. Dies hat der Bundesgerichtshof im Verhältnis eines Patienten zum Krankenhaus entschieden, wenn der Patient von dem Krankenhaus die Auskunft über die Adresse eines Mitpatienten erhalten möchte, damit er gegen diesen einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen einer während des Krankenhausauf-enthalts begangenen vorsätzlichen Körperverletzung geltend machen kann (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 III ZR 329/14, BGHZ 206, 195 Rn. 11). Nichts Anderes kann im Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Anfechtungsgegner gelten, wenn zwischen ihnen aufgrund des Rückgewähranspruchs ein gesetzliches Schuldverhältnis besteht.

Dies muss insbesondere dann gelten, wenn – wie vorliegend – der Ge-sellschafter, welcher nach Insolvenzeröffnung erkennt, dass seine Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erst nachrangig berichtigt wird, sich seiner Gesellschafterforderung durch Übertragung der Forderung auf Dritte entledigt. Anders als bei der Abtretung der Forderung aus einem Gesellschafterdarlehen an einen Dritten, der mit der Geltendmachung der Forderung gegenüber der Ge-sellschaft oder dem Insolvenzverwalter die Abtretung offen legen muss, so dass der Insolvenzverwalter ihm gegenüber entweder nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO den Nachrang geltend machen oder die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens innerhalb der Jahresfrist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechten kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 31 mwN), kann der Dritte, der vom Gesellschafter eine Teilschuldverschreibung erworben hat, seine Rechte hieraus geltend machen, ohne die Rechtsnachfolge offenlegen zu müssen. Wollte man hier dem Insolvenzverwalter einen Auskunftsanspruch gegen den Gesellschafter versagen, würde ein Spielraum für strategische Gestaltungen zum Nachteil der Gläubigergesamtheit geschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 26, 31 f; Kleindiek, ZGR 2017, 731, 746). Denn der Insolvenzverwalter hat keine Aussicht, auf andere Weise die erforderlichen Auskünfte zu erhalten. Die Beklagte zu 1 ist ihm als nicht vertretungsberechtigte Gesellschafterin nicht nach §§ 97, 101 InsO auskunfts-pflichtig. Nach § 101 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 InsO sind allein die (gegebenenfalls ehemaligen) Mitglieder des Vertretungs- und Aufsichtsorgans und die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter zur Auskunft verpflichtet. Eine Auskunftspflicht der Beklagten zu 1 wäre nach § 101 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 InsO nur in Betracht gekommen, wenn keine ordnungsgemäße Vertretung der Schuldnerin bestanden hätte. Die ihm auskunftspflichtigen Geschäftsführer der Schuldnerin können dem Kläger die erwünschte Auskunft nicht erteilen, weil sie keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der Beklagten zu 1 und ihre Verfügungen über die von ihr noch im September 2012 gehaltenen Schuldverschreibungen haben. Demgegenüber kann ihm die Beklagte zu 1 unschwer die Auskünfte erteilen.

bb) Die weitere Voraussetzung des Auskunftsanspruchs, nämlich die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest sehr wahrscheinliche Existenz eines Rechts des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner (vgl. Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, 2015, § 242 Rn. 605), ist gegeben. 1) Es ist derzeit nicht auszuschließen, dass der Kläger im Insolvenzver-fahren den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen – je nach dem Inhalt der erteilten Aus-kunft – sehr wahrscheinlich geltend machen kann. Der Zessionar muss nämlich das Nachrangrisiko mangels der Möglich-keit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 24). Dies gilt auch für die Schuldverschreibungen, wenn die Übertragung der wertpapierrechtlich in der Inhaberschuldverschreibung (§ 793 BGB) ver-brieften Forderung durch deren Abtretung nach § 398 BGB erfolgt, was recht-lich möglich ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 – XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270 Rn. 16 f mwN; vgl. BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 793 Rn. 150). § 796 BGB findet keine Anwendung (BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 796 Rn. 6; Münch-Komm-BGB/Habersack, 7. Aufl., § 796 Rn. 1; Thole, ZIP 2014, 293, 300; aA d’Avoine, NZI 2013, 321, 324). Wurden die in den Schuldverschreibungen verbrieften, in der Person des ersten Nehmers oder eines gutgläubigen Zweiterwerbers entstandenen Forde-rungsrechte nach sachenrechtlichen Vorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270 Rn. 14) durch Übereignung des Papiers 91 92 93 94 – 48 – übertragen (§§ 929 ff BGB), gegebenenfalls durch die Vermittlung von Banken (§ 18 Abs. 1 und 3, § 24 Abs. 2 DepotG), findet § 404 BGB allerdings keine Anwendung (vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, aaO; BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 796 Rn. 3, 5; Thole, ZIP 2014, 293, 300; vgl. auch Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 781 f; d’Avoine, NZI 2013, 321). Vielmehr ergeben sich die Ein-wendungen, die der Aussteller gegen den Inhaber der Schuldverschreibung geltend machen kann, im Interesse des Verkehrsschutzes und der Umlauffä-higkeit der Inhaberschuldverschreibungen allein aus § 796 BGB. Dies hat zur Folge, dass der Emittent die Einwendung des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO etwaigen Erwerbern analog Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG nur dann entgegensetzen kann, wenn diese beim Erwerb der Schuldverschreibung be-wusst zum Nachteil der Schuldnerin gehandelt haben (vgl. Staudinger/ Marburger, BGB, 2015, § 796 Rn. 11). (2) Weiter ist nicht auszuschließen, dass die etwaigen Erwerber der Schuldverschreibungen sich die Anfechtbarkeit der Sicherheit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unter den Voraussetzungen des § 145 Abs. 2 InsO entgegen-halten lassen müssen. 3. Ein Anspruch auf Auskunft, welches Entgelt die etwaigen Erwerber für die Übertragung der Schuldverschreibungen an die Beklagte zu 1 gezahlt ha-ben, besteht nicht. Insoweit treffen die Urteile der Tatsacheninstanzen im Er-gebnis zu. In diesem Umfang ist die Revision gegen das Berufungsurteil zu-rückzuweisen. Denn der Kläger hat nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO gegen die Beklagte zu 1 keinen Anspruch auf Auskehr eines etwaigen Veräußerungserlö-ses. 95 96 – 49 – Es kann dahinstehen, ob die Verweisung des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO neben § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB auch für die verschuldensunabhängige HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 818 Abs. 1 BGB gilt (bejahend MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 71; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 143 Rn. 24; Eckardt in Festschrift Gerhardt, 2004, S. 145, 170 f; verneinend Kummer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., § 143 InsO Rn. P89; Fridgen, Die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung, S. 36 Fn. 179). Weiter kann dahinstehen, ob im Rahmen des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO § 285 BGB Anwendung findet (dafür: MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 72; Bork/Hölzle/Zenker, Handbuch Insolvenzrecht, 2014, Kapitel 9 Rn. 150; Eckardt, aaO S. 178 ff, 183 ff; Fridgen, aaO S. 37 ff; Breutigam/Tanz, ZIP 1998, 717, 725; ablehnend: HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 143 InsO Rn. 56; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2018, § 143 Rn. 28; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 151; zur Gewinnabschöpfung in Rückgewährschuldverhältnis-sen nach Rücktritt: Eichel/Fritzsche, NJW 2018, 3409). Denn in beiden Fällen unterfiele der von der Beklagten zu 1 durch die Veräußerung der Schuldver-schreibungen erworbene Erlös nicht den herauszugebenden Surrogaten. Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger aufgrund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstö-rung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt. Da-zu gehört gerade nicht, was der Bereicherungsschuldner durch besonderen Vertrag an Stelle des ursprünglich Erlangten einhandelt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 – VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 206 mwN; vgl. jurisPK-BGB/Martinek, 8. Aufl., § 818 Rn. 16 f). 97 98 – 50 – Nach § 285 BGB braucht der Schuldner nur das an den Gläubiger her-auszugeben, was er als Ersatz „für den geschuldeten Gegenstand“ erlangt hat; das bedeutet, dass der Gegenstand, dessen Leistung unmöglich geworden ist, derselbe sein muss wie derjenige, für den der Schuldner Ersatz bekommt (Iden-tität zwischen geschuldetem und ersetztem Gegenstand; BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966 – V ZR 26/64, BGHZ 46, 260, 264; vom 10. Mai 2006 – XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 Rn. 21, 29). Daran fehlt es. Die Beklagte zu 1 hätte den Kaufpreis aus einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibun-gen nicht als Ersatz für die anfechtungsrechtlich zurück zu gewährenden An-sprüche gegen die Treuhänderin und die Bruchteile an der Innen-Bruchteilsge-meinschaft bekommen, sondern für die Schuldverschreibungen als solche (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966, aaO S. 266; Urteil vom 19. November 1984 – II ZR 6/84, WM 1985, 270, 272; vom 10. Mai 2006, aaO Rn. 30). Es kommt auch nicht in Betracht, einen Teil des Kaufpreises als Surrogat für den Verlust der Treuhandsicherheit zu bestimmen. Der Kaufpreis für die Schuldver-schreibung entspricht nicht, auch nicht teilweise, der Treuhandsicherheit. C. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2 richtet. I. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Auch die Auskunftsklage gegen den Beklagten zu 2 sei aus den nämlichen Gründen unbegründet wie die 99 100 101 – 51 – Auskunftsklage gegen die Beklagte zu 1. Hinzu komme, dass der Beklagte zu 2 selbst keine Schuldverschreibungen innegehabt und deswegen der Schuldnerin kein Darlehen gewährt habe. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 die Auskunft gemäß dem Teilurteil des Landgerichts noch nicht erteilt habe und der Kläger nach der Rechtsformänderung befürchten müsse, diese werde sich ihren Aus-kunftspflichten entziehen, rechtfertige die persönliche Inanspruchnahme des Beklagten zu 2 nicht. II. Soweit das Berufungsgericht auf seine Ausführungen zur Unbegründet-heit der Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1 verweist, beruhen diese Ausführungen auf dem oben schon dargelegten Rechtsfehler. Die weitere Be-gründung hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz auf den Beklagten zu 2 bezogen auf die geltend gemachten Auskunftsansprüche und die eides-stattliche Versicherung (Klageanträge 1 und 2) war zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289; vom 26. Juli 2007 VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176 Rn. 9 f mwN; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 263 Rn. 79 ff). Die Verweigerung der Zustimmung durch den Beklag-ten zu 2 war rechtsmissbräuchlich, weil unter Würdigung aller Umstände des Falles ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten zu 2 an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten war, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebte. Der Beklagte zu 2 hatte als Vertreter der Beklagten zu 1 Einfluss auf den Prozess schon im ersten Rechtszug ge- 102 103 – 52 – habt. Irgendwie geartete Rechtsnachteile wegen der späten persönlichen Ein-beziehung in den Prozess sind nicht ersichtlich. 2. Die vom Kläger gegen den Beklagten zu 2 geltend gemachten Aus-kunftsansprüche bestehen jedoch nicht. a) Dem Kläger stehen gegen den Beklagten zu 2 keine Auskunftsan-sprüche unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter B.II.2 Bezug genommen. b) Ebenso wenig hat der Kläger gegen den Beklagten zu 2 einen An-spruch aufgrund einer insolvenzrechtlichen Sonderbeziehung. Eine solche Sonderbeziehung gibt es vorliegend nicht. Es kann dahinstehen, ob der Beklag-te zu 2 als Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 22 f). Denn der Kläger trägt nicht vor, dass die weiteren Vo-raussetzungen eines Rückgewähranspruch aus §§ 135, 143 InsO vorliegen. Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch aus § 143 InsO be-zweckt, dass ein Gegenstand, der ohne die anfechtbare Rechtshandlung zur Masse gehören würde, ihr zum Zwecke der Verwertung wieder zugeführt wer-den muss (BGH, Urteil vom 29. November 2007 IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14). Die Person des zur Rückgewähr verpflichteten Anfechtungsgeg-ners bestimmt sich maßgeblich danach, wessen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung beim Insolvenzschuldner entspricht (BGH, Urteil vom 3. April 2014 IX ZR 201/13, NJW 2014, 1963 Rn. 14). Mittelbare Zuwendungen, die über einen unmittelbaren Leistungsemp-fänger an einen Gläubiger weitergeleitet werden, werden so behandelt, als ha- 104 105 106 107 – 53 – be der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 IX ZR 289/14, NJW 2018, 706 Rn. 16). Soweit demge-genüber die Vermögensübertragung unmittelbar auch eigene Rechte oder Pflichten der Zwischenperson etwa als (Mit-)Schuldner oder Sicherungsneh-mer berührt, diese also nicht als Zahlungs- und Verrechnungsstelle einge-schaltet ist, richtet sich der Anfechtungsanspruch grundsätzlich gegen die Zwi-schenperson (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017, aaO Rn. 17). Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu 2 in diesem Sinne aus dem Vermögen der Schuldnerin etwas erhalten hätte. D. Soweit die Revision zumindest im Ergebnis keinen Erfolg hat (Beklagter zu 2 insgesamt, Beklagte zu 1 Klageantrag 1c), war sie (teilweise gemäß § 561 ZPO) zurückzuweisen. In Bezug auf die Beklagte zu 1 und die Klageanträge 1a, 1b, 2 und 3 kann das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist derzeit allerdings im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag da-zu, ob es ab 2010 nach altem Eigenkapitalersatzrecht zu einer Umqualifizierung des Gesellschafterdarlehens in Eigenkapitalersatz gekommen wäre, unschlüs-sig. Doch hat dieser Gesichtspunkt in den Tatsacheninstanzen bislang keine Rolle gespielt. Verwertbare Erkenntnisse hierzu haben sich in der Revisions-instanz nicht ergeben. Dies steht der Annahme der Entscheidungsreife entge-gen, weil in der Revisionsinstanz ein Gesichtspunkt Bedeutung erlangt hat, den die Vorinstanzen für unmaßgeblich gehalten haben, hierzu neuer Sachvortrag auch nur möglich erscheint und in der Berufungsinstanz einen Hinweis nach 108 – 54 – § 139 ZPO erfordert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 – I ZR 9/15, BGHZ 211, 309 Rn. 56). Bestand eine derartige Hinweispflicht, so kommt eine Endentscheidung des Revisionsgerichts nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 193/15, NJW 2017, 2034 Rn. 30). Eine solche kann das Revisionsgericht dann nur treffen, wenn neuer Sachvortrag, wie hier nicht, zu dem fraglichen Gesichtspunkt ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1953 – III ZR 158/52, NJW 1954, 150, 151). Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der Beklagten zu 1 als säumiger Partei der Einspruch zu, soweit die Revision des Klägers Erfolg hat. Der Ein-spruch ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Teilversäumnis- – 55 – urteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Kayser Lohmann Pape Möhring Meyberg Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2015 – 3 O 290/14 – OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Düsseldorf
, Entscheidung vom 25.05.2016 – I-12 U 34/15 –

bb) Die weitere Voraussetzung des Auskunftsanspruchs, nämlich die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest sehr wahrscheinliche Existenz eines Rechts des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner (vgl. Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, 2015, § 242 Rn. 605), ist gegeben.

(1) Es ist derzeit nicht auszuschließen, dass der Kläger im Insolvenzverfahren den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen – je nach dem Inhalt der erteilten Auskunft – sehr wahrscheinlich geltend machen kann.

Der Zessionar muss nämlich das Nachrangrisiko mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen einredefreien Erwerbs gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 24). Dies gilt auch für die Schuldverschreibungen, wenn die Übertragung der wertpapierrechtlich in der Inhaberschuldverschreibung (§ 793 BGB) verbrieften Forderung durch deren Abtretung nach § 398 BGB erfolgt, was rechtlich möglich ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 – XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270 Rn. 16 f mwN; vgl. BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 793 Rn. 150). § 796 BGB findet keine Anwendung (BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 796 Rn. 6; Münch-Komm-BGB/Habersack, 7. Aufl., § 796 Rn. 1; Thole, ZIP 2014, 293, 300; aA d’Avoine, NZI 2013, 321, 324).

Wurden die in den Schuldverschreibungen verbrieften, in der Person des ersten Nehmers oder eines gutgläubigen Zweiterwerbers entstandenen Forderungsrechte nach sachenrechtlichen Vorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 XI ZR 160/12, ZIP 2013, 1270 Rn. 14) durch Übereignung des Papiers übertragen (§§ 929 ff BGB), gegebenenfalls durch die Vermittlung von Banken (§ 18 Abs. 1 und 3, § 24 Abs. 2 DepotG), findet § 404 BGB allerdings keine Anwendung (vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, aaO; BeckOGK-BGB/Vogel, 2018, § 796 Rn. 3, 5; Thole, ZIP 2014, 293, 300; vgl. auch Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 781 f; d’Avoine, NZI 2013, 321). Vielmehr ergeben sich die Einwendungen, die der Aussteller gegen den Inhaber der Schuldverschreibung geltend machen kann, im Interesse des Verkehrsschutzes und der Umlauffähigkeit der Inhaberschuldverschreibungen allein aus § 796 BGB. Dies hat zur Folge, dass der Emittent die Einwendung des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO etwaigen Erwerbern analog Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG nur dann entgegensetzen kann, wenn diese beim Erwerb der Schuldverschreibung bewusst zum Nachteil der Schuldnerin gehandelt haben (vgl. Staudinger/ Marburger, BGB, 2015, § 796 Rn. 11).

(2) Weiter ist nicht auszuschließen, dass die etwaigen Erwerber der Schuldverschreibungen sich die Anfechtbarkeit der Sicherheit nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO unter den Voraussetzungen des § 145 Abs. 2 InsO entgegenhalten lassen müssen.

3.

Ein Anspruch auf Auskunft, welches Entgelt die etwaigen Erwerber für die Übertragung der Schuldverschreibungen an die Beklagte zu 1 gezahlt haben, besteht nicht. Insoweit treffen die Urteile der Tatsacheninstanzen im Ergebnis zu. In diesem Umfang ist die Revision gegen das Berufungsurteil zurückzuweisen. Denn der Kläger hat nach § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO gegen die Beklagte zu 1 keinen Anspruch auf Auskehr eines etwaigen Veräußerungserlöses. 

Es kann dahinstehen, ob die Verweisung des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO neben § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB auch für die verschuldensunabhängige HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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nach § 818 Abs. 1 BGB gilt (bejahend MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 71; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2017, § 143 Rn. 24; Eckardt in Festschrift Gerhardt, 2004, S. 145, 170 f; verneinend Kummer in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., § 143 InsO Rn. P89; Fridgen, Die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung, S. 36 Fn. 179). Weiter kann dahinstehen, ob im Rahmen des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO § 285 BGB Anwendung findet (dafür: MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 72; Bork/Hölzle/Zenker, Handbuch Insolvenzrecht, 2014, Kapitel 9 Rn. 150; Eckardt, aaO S. 178 ff, 183 ff; Fridgen, aaO S. 37 ff; Breutigam/Tanz, ZIP 1998, 717, 725; ablehnend: HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 6. Aufl., § 143 InsO Rn. 56; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2018, § 143 Rn. 28; Jaeger/Henckel, InsO, § 143 Rn. 151; zur Gewinnabschöpfung in Rückgewährschuldverhältnissen nach Rücktritt: Eichel/Fritzsche, NJW 2018, 3409). Denn in beiden Fällen unterfiele der von der Beklagten zu 1 durch die Veräußerung der Schuldverschreibungen erworbene Erlös nicht den herauszugebenden Surrogaten.

Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger aufgrund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstö-rung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt. Dazu gehört gerade nicht, was der Bereicherungsschuldner durch besonderen Vertrag an Stelle des ursprünglich Erlangten einhandelt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1979 – VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 206 mwN; vgl. jurisPK-BGB/Martinek, 8. Aufl., § 818 Rn. 16 f). Nach § 285 BGB braucht der Schuldner nur das an den Gläubiger her-auszugeben, was er als Ersatz „für den geschuldeten Gegenstand“ erlangt hat; das bedeutet, dass der Gegenstand, dessen Leistung unmöglich geworden ist, derselbe sein muss wie derjenige, für den der Schuldner Ersatz bekommt (Iden-tität zwischen geschuldetem und ersetztem Gegenstand; BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966 – V ZR 26/64, BGHZ 46, 260, 264; vom 10. Mai 2006 – XII ZR 124/02, BGHZ 167, 312 Rn. 21, 29). Daran fehlt es. Die Beklagte zu 1 hätte den Kaufpreis aus einer etwaigen Veräußerung der Schuldverschreibungen nicht als Ersatz für die anfechtungsrechtlich zurück zu gewährenden Ansprüche gegen die Treuhänderin und die Bruchteile an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft bekommen, sondern für die Schuldverschreibungen als solche (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1966, aaO S. 266; Urteil vom 19. November 1984 – II ZR 6/84, WM 1985, 270, 272; vom 10. Mai 2006, aaO Rn. 30). Es kommt auch nicht in Betracht, einen Teil des Kaufpreises als Surrogat für den Verlust der Treuhandsicherheit zu bestimmen. Der Kaufpreis für die Schuldverschreibung entspricht nicht, auch nicht teilweise, der Treuhandsicherheit.

C.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2 richtet.

I.

Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Auch die Auskunftsklage gegen den Beklagten zu 2 sei aus den nämlichen Gründen unbegründet wie die Auskunftsklage gegen die Beklagte zu 1. Hinzu komme, dass der Beklagte zu 2 selbst keine Schuldverschreibungen innegehabt und deswegen der Schuldnerin kein Darlehen gewährt habe. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 die Auskunft gemäß dem Teilurteil des Landgerichts noch nicht erteilt habe und der Kläger nach der Rechtsformänderung befürchten müsse, diese werde sich ihren Auskunftspflichten entziehen, rechtfertige die persönliche Inanspruchnahme des Beklagten zu 2 nicht.

II.

Soweit das Berufungsgericht auf seine Ausführungen zur Unbegründetheit der Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1 verweist, beruhen diese Ausführungen auf dem oben schon dargelegten Rechtsfehler. Die weitere Begründung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1.

Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz auf den Beklagten zu 2 bezogen auf die geltend gemachten Auskunftsansprüche und die eidesstattliche VersicherungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
eidesstattliche Versicherung
Versicherung
(Klageanträge 1 und 2) war zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289; vom 26. Juli 2007 VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176 Rn. 9 f mwN; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 263 Rn. 79 ff). Die Verweigerung der Zustimmung durch den Beklagten zu 2 war rechtsmissbräuchlich, weil unter Würdigung aller Umstände des Falles ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten zu 2 an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten war, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebte. Der Beklagte zu 2 hatte als Vertreter der Beklagten zu 1 Einfluss auf den Prozess schon im ersten Rechtszug gehabt. Irgendwie geartete Rechtsnachteile wegen der späten persönlichen Einbeziehung in den Prozess sind nicht ersichtlich.

2.

Die vom Kläger gegen den Beklagten zu 2 geltend gemachten Aus-kunftsansprüche bestehen jedoch nicht.

a) Dem Kläger stehen gegen den Beklagten zu 2 keine Auskunftsansprüche unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter B.II.2 Bezug genommen.

b) Ebenso wenig hat der Kläger gegen den Beklagten zu 2 einen Anspruch aufgrund einer insolvenzrechtlichen Sonderbeziehung. Eine solche Sonderbeziehung gibt es vorliegend nicht. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2 als Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 22 f). Denn der Kläger trägt nicht vor, dass die weiteren Voraussetzungen eines Rückgewähranspruch aus §§ 135, 143 InsO vorliegen.

Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch aus § 143 InsO bezweckt, dass ein Gegenstand, der ohne die anfechtbare Rechtshandlung zur Masse gehören würde, ihr zum Zwecke der Verwertung wieder zugeführt werden muss (BGH, Urteil vom 29. November 2007 IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14). Die Person des zur Rückgewähr verpflichteten Anfechtungsgegners bestimmt sich maßgeblich danach, wessen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung beim Insolvenzschuldner entspricht (BGH, Urteil vom 3. April 2014 IX ZR 201/13, NJW 2014, 1963 Rn. 14). Mittelbare Zuwendungen, die über einen unmittelbaren Leistungsempfänger an einen Gläubiger weitergeleitet werden, werden so behandelt, als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 IX ZR 289/14, NJW 2018, 706 Rn. 16). Soweit demgegenüber die Vermögensübertragung unmittelbar auch eigene Rechte oder Pflichten der Zwischenperson etwa als (Mit-)Schuldner oder Sicherungsneh-mer berührt, diese also nicht als Zahlungs- und Verrechnungsstelle eingeschaltet ist, richtet sich der Anfechtungsanspruch grundsätzlich gegen die Zwischenperson (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017, aaO Rn. 17). Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass der Beklagte zu 2 in diesem Sinne aus dem Vermögen der Schuldnerin etwas erhalten hätte.

D.

Soweit die Revision zumindest im Ergebnis keinen Erfolg hat (Beklagter zu 2 insgesamt, Beklagte zu 1 Klageantrag 1c), war sie (teilweise gemäß § 561 ZPO) zurückzuweisen. In Bezug auf die Beklagte zu 1 und die Klageanträge 1a, 1b, 2 und 3 kann das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Klage ist derzeit allerdings im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag da-zu, ob es ab 2010 nach altem Eigenkapitalersatzrecht zu einer Umqualifizierung des Gesellschafterdarlehens in Eigenkapitalersatz gekommen wäre, unschlüssig. Doch hat dieser Gesichtspunkt in den Tatsacheninstanzen bislang keine Rolle gespielt. Verwertbare Erkenntnisse hierzu haben sich in der Revisionsinstanz nicht ergeben. Dies steht der Annahme der Entscheidungsreife entgegen, weil in der Revisionsinstanz ein Gesichtspunkt Bedeutung erlangt hat, den die Vorinstanzen für unmaßgeblich gehalten haben, hierzu neuer Sachvortrag auch nur möglich erscheint und in der Berufungsinstanz einen Hinweis nach § 139 ZPO erfordert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2016 – I ZR 9/15, BGHZ 211, 309 Rn. 56). Bestand eine derartige Hinweispflicht, so kommt eine Endentscheidung des Revisionsgerichts nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 193/15, NJW 2017, 2034 Rn. 30). Eine solche kann das Revisionsgericht dann nur treffen, wenn neuer Sachvortrag, wie hier nicht, zu dem fraglichen Gesichtspunkt ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1953 – III ZR 158/52, NJW 1954, 150, 151).