Ausgewählte Entscheidungen

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht

BGH, Urteil vom 24. Januar 2020 – V ZR 155/18

BGB §§ 1027, 1004, 917, 293

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass im Verhältnis einzelner Grundstücksnachbarn ein Wegerecht nicht aufgrund Gewohnheitsrechts durch eine – sei es auch jahrzehntelange – Übung entstehen kann. Außerhalb des Grundbuchs kann ein Wegerecht nur aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung oder als Notwegrecht unter den Voraussetzungen des § 917 BGB bestehen.

Sachverhalt

Die Kläger sind Eigentümer dreier nebeneinander an einer öffentlichen Straße liegender Grundstücke, die mit drei aneinandergrenzenden Häusern bebaut sind. Im rückwärtigen Teil dieser Grundstücke befinden sich Garagen, die baurechtlich nicht genehmigt sind. Die Beklagte ist Eigentümerin von Grundstücken, auf denen sich ein Weg befindet, über den die Kläger die Garagen und die rückwärtigen Bereiche ihrer vorne über die Straße erschlossenen Grundstücke erreichen. Eine Nutzung des Weges wurde seit Jahrzehnten durch frühere Eigentümer der Grundstücke und nach dem Eigentumsübergang auf die Beklagte durch diese selbst geduldet. Mit Wirkung zum 31. Dezember 2016 erklärte die Beklagte gegenüber den Klägern die „Kündigung des Leihvertrages über das vor über 30 Jahren bestellte, schuldrechtliche Wegerecht“. Sie kündigte an, den Weg zu sperren und begann mit dem Bau einer Toranlage. Die Kläger, die sich auf ein zu ihren Gunsten bestehendes Wegerecht, hilfsweise auf ein Notwegrecht berufen, verlangen von der Beklagten, die Sperrung des Weges zu unterlassen.

Bisheriger Prozessverlauf

Das Landgericht hat die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, die Kläger an der Nutzung des Weges zu hindern, insbesondere durch das Anbringen eines Tores mit Schließanlage. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dies damit begründet, dass die Kläger aufgrund eines zu ihren Gunsten bestehenden Gewohnheitsrechts zur Nutzung des Zuwegs zum rückwärtigen Bereich ihrer Grundstücke berechtigt seien.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Kläger können sich nicht auf Gewohnheitsrecht berufen. Gewohnheitsrecht entsteht durch längere tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird. Als ungeschriebenes Recht enthält es eine generell-abstrakte Regelung; diese muss über den Einzelfall hinausweisen. Zwar muss Gewohnheitsrecht kein „Jedermann-Recht“ sein. In dem Unterfall der sog. Observanz, bei der es sich um ein örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht handelt, kann dieses auch im Verhältnis einer begrenzten Zahl von Eigentümern und Pächtern zueinander entstehen, etwa nur für eine Gemeinde oder die Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Voraussetzung ist aber auch in diesem Fall, dass die ungeschriebene Rechtsnorm, die die Beteiligten als verbindlich anerkennen, alle Rechtsverhältnisse einer bestimmten Art beherrscht. Gewohnheitsrecht kann als dem Gesetz gleichwertige Rechtsquelle allgemeiner Art nur zwischen einer Vielzahl von Rechtsindividuen und in Bezug auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen entstehen, nicht aber beschränkt auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn. In einem konkreten Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn kann ein Wegerecht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch außerhalb des Grundbuchs nur aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung oder als Notwegrecht unter den Voraussetzungen des § 917 BGB entstehen, nicht aber durch eine – sei es auch jahrzehntelange – Übung unter Grundstücksnachbarn.

Das Oberlandesgericht wird zu prüfen haben, ob den Klägern gemäß § 917 Abs. 1 BGB ein Notwegrecht zusteht. Dies wäre der Fall, wenn die ordnungsmäßige Benutzung ihrer Grundstücke eine Zufahrt über die Grundstücke der Beklagten erforderlich machte. Soweit die Grundstücke nur zu Wohnzwecken genutzt werden, wird ein Notwegrecht allerdings schon deshalb ausscheiden, weil die im hinteren Bereich der Grundstücke der Kläger befindlichen Garagen baurechtlich nicht genehmigt und mangels Erschließung auch nicht genehmigungsfähig sind. Soweit die Grundstücke gewerblich genutzt werden, kommt ein Notwegrecht hingegen grundsätzlich in Betracht, da bei einem Gewerbegrundstück etwa Be- und Entladevorgänge sowie das Abstellen von Kraftfahrzeugen auf dem verbindungslosen Grundstücksteil für die ordnungsmäßige Benutzung erforderlich sein und damit für diesen Teil eine Zufahrt erforderlich machen können.

BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2019 -III ZB 28/19

ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1

Die zur Auskunftserteilung oderRechnungslegung verurteilte Partei ist nur insoweit beschwert, als sie durch das Urteil zu (zusätzlichen) Leistungen verpflichtet wird. Demgegenüber bleibt bereits vor dem Urteil von der Partei vorgenommener Aufwand außer Betracht, auch wenn auf ihn zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung teilweise zurückgegriffen werden kann.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 19.Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. März 2019 – 19U 197/18 – wird als unzulässig verworfen.

Der Beklagte hat die kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Wert: bis 500 €

Gründe

I.

Die Parteien streiten als Miterben ihrer verstorbenen Mutter auf der ersten Stufe einer auftragsrechtlichen Stufenklage um den Anspruch der Klägerin auf Auskunft über die Geschäfte, die der Beklagte in Ausübung einer ihm erteilten Vollmacht zwischen dem 1. Februar 2007 und dem 20. März 2013 für die Erblasserin getätigt hat.

Das Landgericht hat den Beklagten mit Teilurteil vom 22. Oktober 2018 antragsgemäß zur Rechenschaftslegung verurteilt. Seine dagegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht – nach entsprechender Ankündigung im Hinweisbeschluss vom 13. Februar 2019 – durch Beschluss vom 11. März 201912 mit der Begründung als unzulässig verworfen, der Wert des Beschwerdegegenstands übersteige 600 € nicht.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO ohne Rücksicht auf den Beschwerdewert statthafte (vgl. Senat, Beschluss vom 8. September 2011 – III ZR 259/10, FamRZ 2011, 1792 Rn. 5) sowie form-und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Durch den angefochtenen Verwerfungsbeschluss wird der Beklagte nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art.103 Abs. 1 GG und in seinem aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Verfahrensgrundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz verletzt, welches den Gerichten verbietet, den Beteiligten den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung vorgesehenen Instanz in unzumutbarer und aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren.

1.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte auch unter Berücksichtigung seiner Erklärung vom 26. Februar 2019 zum Hinweisbeschluss nicht darlegen und glaubhaft machen können, dass er durch die angefochtene Teilverurteilung mit mehr als 600 € beschwert ist. Die Beschwer eines zur Erteilung von Auskünften oder zur Rechnungslegung verurteilten Rechtsmittelführers bemesse sich nach dessen Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses sei dafür auf den Aufwand an Zeit und kosten abzustellen, den die sorgfältige Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordere. Dabei komme es nur auf den künftig zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung erforderlich werdenden Aufwand an, der im Hinweisbeschluss – unter Berücksichtigung des entsprechend § 20 JVEG mit 3,50 € pro Stunde und geschätzten 24 Stunden in Ansatz gebrachten eigenen Zeitaufwands des Beklagten sowie der kosten von 50 € für die Zuziehung einer fachkundigen Hilfskraft seines Steuerberaters, ohne deren Mithilfe die Auskunft nicht erteilt werden könnte – unangegriffen mit höchstens 134 € bemessen worden sei. Der bereits in der Vergangenheit angefallene und im Schriftsatz des Beklagten vom 26. Februar 2019 mit insgesamt 706,50 € veranschlagte Zeit- und Kostenaufwand bleibe dagegen außer Betracht. Denn für die Bemessung der Beschwer sei allein das Interesse des Beklagten an einer Abänderung des angefochtenen (Teil-)Urteils maßgeblich. Sein Anliegen, die durch die Auskunft vorbereitete Durchsetzung des Hauptanspruchs zu verhindern, sei dabei nicht zu berücksichtigen.

2.

Diese Bewertung, die der Senat nur darauf überprüfen kann, ob das Berufungsgericht dabei die Grenzen des ihm nach §§ 2 und 3 ZPO eröffneten Ermessens überschritten oder dieses fehlerhaft ausgeübt hat (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Beschlüsse vom 8. März 2018 -III ZB 70/17, NJW-RR 2018, 697, 698 Rn.10; vom 27. Juli 2017 -III ZB 37/16, NJW-RR 2017, 1407, 1408 Rn. 7 und vom 28. Januar 2016 -III ZB 96/15, BeckRS 2016, 3749 Rn. 6), ist nicht zu beanstanden.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Wert der durch eine erstinstanzliche Verurteilung zur Auskunftserteilung oder Rechnungslegung verursachten Beschwer sich an dem Interesse der verurteilten Partei orientiert, die in Rede stehende Auskunft oder Abrechnung nicht erteilen zu müssen. Dabei ist im Wesentlichen auf den Aufwand an Zeit und kosten abzustellen, der für die sorgfältige Erfüllung des titulierten Anspruchs erforderlich ist (st. Rspr., zB Senat, Beschlüsse vom 8. März 2018, aaO Rn. 9; vom 27. Juli 2017, aaO Rn. 6 und vom 28. Januar 2016, aaO Rn. 5; BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2010 -X ZR 51/09, NJW 2010, 2812 Rn. 4; vom 22.März 2010 -II ZR 75/09, NJW-RR 2010, 786 Rn. 2; vom 1. Oktober 2008 -IV ZB 27/07, NJW-RR 2009, 80, 81 Rn. 4 und vom 24. November 1994 -GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 87 ff). Außer Betracht bleibt das Interesse der beklagten Partei, die vom Kläger erstrebte und mit der Auskunfts- oder Rechnungslegung vorbereitete Durchsetzung des Hauptanspruchs zu verhindern oder zu erschweren (BGH, Beschlüsse vom 22. März 2010 aaO und vom 24. November 1994, aaO, S. 87).

b) Weiterhin ist die Annahme des Berufungsgerichts richtig, der vom Beklagten schon vorprozessual erbrachte und mit Schriftsatz vom 26. Februar 2019 im Einzelnen dargelegte Zeit- und Kostenaufwand sei nicht zu berücksichtigen. Die zur Auskunft verurteilte Partei wird durch die Entscheidung nur insoweit beschwert, als sie aufgrund des Urteils zu (zusätzlichen) Leistungen verpflichtet wird. Demgegenüber bleibt vor dem Urteil bereits vorgenommener Aufwand außer Betracht, auch wenn auf ihn zur Erfüllung der Auskunftsverpflichtung teilweise zurückgegriffen werden kann. Denn das Urteil verpflichtet den Beklagten in diesen Fällen nur zu den darüber hinaus zur Erfüllung der Verpflichtung notwendigen Maßnahmen. Dies steht entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs.

Das in der Rechtsbeschwerdebegründung angeführte Zitat aus dem Be-schluss des X. Zivilsenats vom 29. Juni 2010 (aaO, S. 2812 f Rn. 9), wonach bei der Bemessung der Beschwer auch der Aufwand zu berücksichtigen ist, der der beklagten Parteiin der Vergangenheit für die Erfüllung ihrer im erstinstanzlichen Urteil titulierten Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten entstanden ist (aaO Rn. 5), bezog sich auf einen gänzlich anders gelagerten Sachverhalt. Dort hatte nämlich die in erster Instanzverurteilte Partei nach dem Urteil, aber vor Abschluss des Berufungsverfahrens ihren titulierten Pflichten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung entsprochen, weshalb die dafür gemachten Aufwendungen ihr bei Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils nach § 717 Abs. 2 ZPO zu erstatten gewesen wären. Dies hat nach Ansicht des X. Zivilsenats den Wert ihrer durch die Verurteilung verursachten Beschwer erhöht. Dass das Gleiche auch für Aufwendungen gilt, die – wie hier – eine Partei vorprozessual zur Erfüllung eines noch gar nicht titulierten Anspruchs gemacht hat, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Vielmehr folgtaus der Begründung des Beschlusses im Umkehrschluss das Gegenteil.

Auch die vom Beklagten behauptete Divergenz zum Senatsbeschluss vom 8. März 2018 (aaO Rn. 11) besteht nicht. In dieser Entscheidung hat der Senat gerade nicht gefordert, den schon vor der Verurteilung erbrachten Erfüllungsaufwand in die Bemessung der Rechtsmittelbeschwer einzubeziehen. Vielmehr hat er nur beanstandet, dass der im konkreten Fall noch zu leistende -künftige – Aufwand sich nicht bloß auf eine geordnete Zusammenstellung bereits herausgesuchter Einzelinformationen beschränkte und deshalb tatsächlich größer war als vom Berufungsgericht angenommen.

c) Der Vorwurf der Rechtsbeschwerde, das Berufungsgericht habe sich in Verkennung des Beschlusses des Großen Senats für Zivilsachen vom 24. November 1994, nach dem auf den unmittelbaren Gegenstand der Entscheidung abzustellen ist (aaO S. 88 f), nicht mit dem landgerichtlichen Urteilstenor auseinandergesetzt, was aber erforderlich gewesen wäre, um den für die sorgfältige Erfüllung des titulierten Auskunfts- oder Rechnungslegungsanspruchs nötigen Aufwand an Zeit und kosten zu ermitteln, greift ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat den Tenor des – von ihm hinsichtlich seiner Einzelheiten in Bezug genommenen – Teilurteils vom 22. Oktober 2018, nach dem der Beklagte antragsgemäß zur Rechenschaftslegung für den gesamten geltend gemachten Zeitraum verurteilt worden ist, in seinem Verwerfungsbeschluss inhaltlich wiedergegeben und damit zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Mit dieser titulierten Verpflichtung stehen die Fahrt- und Steuerberaterkosten, die dem Beklagten dadurch entstanden sind, dass er in Erfüllung des im Vorprozess im Januar 2015 geschlossenen Vergleichs im Büro seines Steuerberaters dem Sohn der Klägerin Einsicht in Unterlagen gewährt hat, ohnehin in keinem erkennbaren Zusammenhang. Soweit er sich darauf berufen hat, er habe „bisher freiwillig berichtet, was er wusste und weiß“ und „dies zu rekonstruieren…mindestens 20 Tage lang gearbeitet … an den buchhalterischen und sonstigen Unterlagen“, was „zusammen 160 Stunden à 3,50 € = 560 €“ ergebe (Schriftsatz vom 26. Februar 2019 S. 2, GA III 573), ist nicht ersichtlich, dass diese Vorarbeiten nicht für die geschuldete geordnete Rechnungslegung verwendbar wären, sondern erneut vorgenommen werden müssen. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte selbst nicht behauptet hat, dass die bislang von ihm geleisteten Recherchen unzureichend seien, sondern – worauf das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss (dort S. 4, GA III 563) verwiesen hat – vorgetragen hat, er könne alle Ausgaben für die Mutter ordnungsgemäß belegen. Damit hat der Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ihm für die – bislang fehlende – geordnete und aus sich heraus verständliche Aufstellung der nach seinen Angaben vorhandenen und schon einmal gesichteten Belege über den vom Berufungsgericht geschätzten Aufwand an Zeit und kosten hinaus noch ein erheblicher zusätzlicher Rechercheaufwand entsteht und er durch die angefochtene Verurteilung mit insgesamt mehr als 600 € beschwert ist.

BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2019 – II ZB 18/19

GmbHG § 6 Abs. 2; FamFG § 395 Abs. 1 Satz 1

a) Das Registergericht hat die Eintragung eines Geschäftsführers einer GmbH von Amts wegen im Handelsregister zu löschen, wenn eine persönliche Voraussetzung für dieses Amt gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG nach der Eintragung entfällt.

b) Auch wer nicht als Täter (§ 25 StGB), sondern als Teilnehmer (§§ 26, 27 StGB) wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG rechtskräftig verurteilt worden ist, kann nicht Geschäftsführer einer GmbH sein.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. August 2019 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der 1995 geborene Beschwerdeführer war 2015/16 für die Dr. B. GmbH tätig. Im Auftrag des Geschäftsführers der GmbH vereinnahmte er im Herbst 2016 der Gesellschaft zustehende Provisionen, um sie dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu entziehen. Zu diesem Zeitpunkt war die Gesellschaft insolvent und ihre Konten waren gepfändet.

Der Beschwerdeführer wurde wegen Beihilfe zum Bankrott (§ 283 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) und anderer Taten durch Strafbefehl des Amtsgerichts Bonn zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen verurteilt. Dabei entfiel auf die Insolvenzstraftat eine Einzelstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen. Der Strafbefehl ist seit dem 2. April 2019 rechtskräftig.

Seit Januar 2017 ist der Beschwerdeführer Mitgesellschafter und -Geschäftsführer der G. GmbH.

Das Registergericht teilte dem Beschwerdeführer mit, dass aufgrund seiner Verurteilung beabsichtigt sei, seine Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister zu löschen. Sein Widerspruch und seine Beschwerde blieben erfolglos. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will er seine Löschung im Handelsregister abwenden.

II.

Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beihilfe zum Bankrott (§ 283 Abs. 1 Satz 1, § 27 StGB) führe gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchst. b GmbHG dazu, dass er für die Dauer von fünf Jahren unfähig sei, das Amt eines Geschäftsführers auszuüben. Eine Verurteilung als Täter setze die Vorschrift nicht voraus. Von ihrem Wortlaut seien auch Verurteilungen wegen Teilnahme an einer Katalogstraftat umfasst. Die in den Straftatenkatalog aufgenommene Strafbestimmung des § 283 d StGB belege, dass der Verurteilte auch nicht in einer besonderen, ihn als Täter qualifizierenden Beziehung zum Schuldnervermögen gestanden haben müsse. Die Gleichbehandlung von Tätern und Teilnehmern sei auch nicht unverhältnismäßig, sondern halte sich im Rahmen gesetzgeberischen Ermessens.

III.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbeschwerdebefugnis des Beschwerdeführers ergibt sich daraus, dass seine Beschwerde gegen den Beschluss des Registergerichts zurückgewiesen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – II ZB 17/10, BGHZ 191, 84 Rn. 5; Beschluss vom 26. Juni 2018 – II ZB 12/16, ZIP 2018, 1591 Rn. 7).

2.

Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Der Beschluss des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Beschwerdeführer kann der vom Registergericht beabsichtigten Löschung als Geschäftsführer nicht mit Erfolg widersprechen. Er kann aufgrund seiner rechtskräftigen Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott (§ 283 Abs. 1 Satz 1, § 27 StGB) nicht mehr Geschäftsführer der G. GmbH sein (§ 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. b GmbHG).

a) Die form-und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss, mit dem das Registergericht seinen Widerspruch gegen die beabsichtigte Löschung zurückgewiesen hat, ist gemäß § 395 Abs. 3 i.V.m. § 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG statthaft. Der Beschwerdeführer wäre durch die Löschung als Geschäftsführer in seinen Rechten beeinträchtigt und ist deshalb beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs.1 FamFG).

b) Ein Geschäftsführer verliert seine Organstellung kraft Gesetzes, wenn eine persönliche Voraussetzung für dieses Amt gemäß § 6 Abs. 2 GmbHG entfällt (BGH, Urteil vom 1. Juli 1991 – II ZR 292/90, BGHZ 115, 78, 80). Das Registergericht hat seine Eintragungen in diesem Fall von Amts wegen im Handelsregister zu löschen (§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG; OLG Karlsruhe, NZG 2014, 1238; OLG München, GmbHR 2011, 430; OLG Naumburg, GmbHR 2017, 403, 404).

c) Der Beschwerdeführer hat mit Rechtskraft seiner Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott seine Fähigkeit verloren, Geschäftsführer der G. GmbH zu sein. Unerheblich ist, dass die Verurteilung vorliegend durch Strafbefehl erfolgte (§ 410 Abs. 3 StPO; KG, ZIP 2019, 71f.). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde setzt Amtsunfähigkeit nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. b GmbHG auch nicht voraus, dass der Geschäftsführer als Täter (§ 25 StGB) einer Insolvenzstraftat verurteilt worden ist. Vielmehr kann auch derjenige nicht Geschäftsführer sein, der zu einer solchen Tat Hilfe geleistet hat (§ 27 Abs. 1 StGB).

aa) Die Frage ist allerdings streitig.

Während eine Meinung im Schrifttum bei den vorsätzlich begangenen Straftaten des § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG nicht zwischen Täterschaft (§ 25 StGB) und Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) unterscheidet und beide Begehungsformen gleichbehandelt (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19.Aufl., § 6 Rn. 21; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 6 GmbHG Rn. 21; Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn.26; Weiß, wistra 2009, 209, 210; ders., GmbHR 2013, 1076, 1077), soll die Vorschrift anderer Auffassung zufolge nur die Verurteilung als Täter erfassen (Ahlbrecht, wistra 2018, 241ff.; zweifelnd auch Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 6 Rn.16).

bb) Die erstgenannte Auffassung ist richtig. Sie kann sich zunächst auf den Wortlaut des Gesetzes stützen, der in § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme unterscheidet. Die Vorschrift lehnt sich mit der Formulierung „wegen …Straftaten… verurteilt worden ist“ an den Begriff der „strafgerichtlichen Verurteilung“ in § 3 Nr.1, § 4 Nr.1 BZRG an (vgl. OLG Naumburg, GmbHR 2017, 403, 404), der beide Begehungsformen umfasst. Die Bezugnahme auf das BZRG wird zudem am Anmeldeverfahren deutlich. Gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 53 Abs. 2 BZRG ist der Geschäftsführer bei der Anmeldung dem Registergericht nach entsprechender Belehrung unbeschränkt auskunftspflichtig, was die Vermeidung erhöhten Verwaltungsaufwands durch ein gerichtliches Auskunftsersuchen gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG bezweckt (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 34; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2010 -II ZB 5/10, ZIP 2010, 1337 Rn. 9).

Aus § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 GmbHG lässt sich nichts gegen ein Teilnehmerverurteilungen einschließendes Begriffsverständnis ableiten (aA Ahlbrecht, wistra 2018, 241, 242). Zwar ist in dieser Vorschrift von „Täter“ die Rede. Der Begriff des Täters wird in der Gesetzessprache indes auch als Oberbegriff verwendet, der Täterschaft und Teilnahme umfasst. Entgegen der Behauptung der Rechtsbeschwerde handelt es sich dabei nicht nur um Vorschriften, die „ausschließlich positive Folgen“ für den Täter oder Teilnehmer haben. Schon die Grundnorm der Strafzumessung (§ 46 StGB) versteht unter „Täter“ sowohl Täter als auch Teilnehmer. Zudem regelt § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 GmbHG im Hinblick auf den „Täter“ lediglich einen Sonderfall der Berechnung der fünfjährigen Ausschlussfrist. Obwohl die Vorschrift im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens redaktionell überarbeitet wurde, findet sich in den Gesetzesmaterialien kein Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff des Täters i.S.v. § 25 StGB gemeint ist. Mit der Überarbeitung sollte die Vorschrift vielmehr entsprechend § 70 Abs. 4 Satz 2 StGB gefasst werden (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 5, 64 f., 70). Die Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 StGB setzt als Anlasstat aber lediglich eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB) voraus, worunter allgemeiner Auffassung zufolge sowohl Täterschaft als auch Teilnahme fallen (MünchKommStGB/Bockemühl, StGB, 3.Aufl., § 70 Rn. 6; LK/Hanack, StGB, 12. Aufl., § 70 Rn.7).

Sinn und Zweck von § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG sprechen ebenfalls für die Einbeziehung von Verurteilungen wegen Teilnahmehandlungen. Die Vorschrift dient dem Schutz fremden Vermögens, insbesondere dem der Gesellschaftsgläubiger (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 31). Angesichts dieses Schutzzwecks, der sich auf das Erfolgs-, nicht das Handlungsunrecht bezieht, lässt sich die Beschränkung auf Verurteilungen als Täter nicht rechtfertigen. Soweit die Rechtsbeschwerde dem mit der Begründung entgegentritt, bei den Katalogstraftaten handele es sich überwiegend um Sonderdelikte, die nur durch den Geschäftsführer begangen werden könnten, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Deliktsnatur hat der Gesetzgeber ersichtlich für unmaßgeblich erachtet, da er auch Allgemeindelikte in den Straftatenkatalog in § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG aufgenommen hat (§§ 283 d, 263, 263 a, 264 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4, §§ 265 b, 265 c Abs. 2 und 4, § 265 d Abs. 2 und 4 StGB). Aus dem Umstand, dass die Mehrzahl der Katalogstraftaten Sonderdelikte sind, lässt sich mithin nichts für die Begehungsform gewinnen. Die Rechtsbeschwerde vernachlässigt zudem die präventive Funktion der Vorschrift. Mit dem Ausschluss vom Geschäftsführeramt soll nicht zuletzt verhindert werden, dass der wegen einer Katalogstraftat Verurteilte die Gelegenheit erhält, als vertretungsberechtigtes Organ (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ein Sonderdelikt zu begehen. Diese Begehungsgefahr setzt nicht notwendig oder auch nur regelmäßig voraus, dass der Verurteilte kraft seiner Organbefugnisse bereits selbst ein Sonderdelikt begangen hat. Auch wer etwa als Berater oder Hintermann des Täters Teilnahmeunrecht verwirklicht hat, lässt nicht minder als der Täter besorgen, als Geschäftsführer Drittvermögen zu gefährden. Richtig ist zwar, dass die Strafe des Teilnehmers eines Sonderdelikts gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern ist, weil bei ihm das besondere persönliche Merkmal (§ 14 Abs. 1 StGB) fehlt, das die Strafbarkeit des Täters begründet. Im Fall der Beihilfe kommt es gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu einer zweifachen Strafrahmenmilderung, wenn nicht allein schon wegen des Fehlens des strafbegründenden persönlichen Merkmals Beihilfe statt Täterschaft anzunehmen ist (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 StR 234/12, BGHSt 58, 115 Rn. 10). Auch dieser Gesichtspunkt lässt sich jedoch nicht für eine Beschränkung der Vorschrift auf Verurteilungen als Täter anführen, da der Gesetzgeber dem Strafmaß in den Fällen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. a bis d GmbHG keine Bedeutung beigemessen hat, wie ein Gegenschluss aus § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. e GmbHG belegt.

cc) Schließlich kann der Rechtsbeschwerde auch nicht darin gefolgt werden, dass § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Wege verfassungskonformer Auslegung auf Verurteilungen als Täter einzuschränken ist.

Die Vorschrift greift als subjektive Berufswahlregelung in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Der Eingriff ist aber angesichts des mit dem Geschäftsführeramt verbundenen erheblichen Missbrauchspotentials gerechtfertigt. Der mit § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG beabsichtigte Gläubigerschutz wäre – wie gezeigt – planwidrig lückenhaft, wenn die Verurteilung wegen einer Teilnahmehandlung keinen Ausschlussgrund darstellen würde. Die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs wird jedenfalls durch die mit dem MoMiG erfolgte Beschränkung auf vorsätzlich begangene Straftaten gewahrt (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des GmbH-Rechts usw. vom 25. Juli 2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 33; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2016, 1863; Drygala, ZIP 2005, 423, 431; Fleischer, WM 2004, 157, 166; MünchKommGmbHG/Goette, 3.Aufl., § 6 Rn. 30 Fn. 119).

Soweit vornehmlich im aktienrechtlichen Schrifttum verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick insbesondere auf die Länge der Ausschlussfrist (§ 76 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 AktG) aufrechterhalten werden (Koch in Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 76 Rn. 62; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 76 Rn. 262; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 76 Rn. 123, MünchKommAktG/Spindler, 5.Aufl., § 76 Rn. 138; Kögel, GmbHR 2019, 384, 387f.), teilt der Senat diese Bedenken nicht. Sie gründen sich im Kern auf einen Vergleich mit dem strafrechtlichen Berufsverbot in § 70 StGB, dessen Anordnung eine auf einer Gesamtwürdigung beruhende Gefahrprognose voraussetzt und dem Ge-richt einen Ermessensspielraum auch bei der Festlegung der Dauer eines Ausübungsverbots einräumt. Diese Vergleichsbetrachtung geht fehl. Das strafrechtliche Berufsverbot eignet sich nicht als Maßstab für die verfassungsrechtlichen Anforderungen für den Ausschluss von der Geschäftsleitung, weil der Anwendungsbereich des § 70 StGB umfassend ist, während § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AktG an das spezifische Missbrauchspotential anknüpfen, das mit der organschaftlichen Vertretung einer Kapitalgesellschaft zwangsläufig verbunden ist.

BGH, Urteil vom 21. November 2019 – IX ZR 223/18

InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2

Hat die Gesellschaft ein Darlehen ihrem Gesellschafter teilweise erstattet, wird die damit verbundene Gläubigerbenachteiligung durch eine nachfolgende Zahlung des Gesellschafters an die Gesellschaft nicht beseitigt, wenn der Gesellschaft in diesem Umfang eine weitere Darlehensforderung gegen den Gesellschafter zusteht.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3.Juli 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 5. März 2014 über das Vermögen der Verlag „A.“GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
(nachfolgend: Schuldnerin) am 26. Mai 2014 eröffneten Insolvenzverfahren. Die Beklagte zu 1 ist an der Schuldnerin als Kommanditistin mit 37,5 vom Hundert beteiligt, während die Beklagten zu 2 und 3 Kommanditanteile von jeweils 31,25 vom Hundert halten. Außerdem sind die Beklagten, eine aus Mutter und Kindern bestehende Verlegerfamilie, Alleingesellschafter der Verlag „A.“ Verwaltungs GmbH, der Komplementär-GmbH der Schuldnerin, über deren Vermögen ebenfalls ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Beklagten sind schließlich Alleingesellschafter der S. GmbH (nachfolgend: S.GmbH), die an der S.V.GmbH (nachfolgend: SV-GmbH) beteiligt ist. Weitere Gesellschafterin der SV-GmbH ist die S.-H.GmbH (nachfolgend: SH GmbH).

Die SH GmbH gewährte der S.GmbH am 29. September 2009 ein Darlehen über 20 Mio. €. Dank der ihr damit zur Verfügung gestellten Mittel schloss die SH GmbH mit den Beklagten am 20. Dezember 2012 einen Darlehensvertrag über einen Betrag von zunächst 10,6 Mio. €, der später auf 16 Mio. € erhöht wurde. Aufgrund mündlicher Vereinbarung überließen die Beklagten der Schuldnerin bis Oktober 2012 Darlehensmittel in Höhe von insgesamt 16 Mio. €.

Die Beklagten gaben außerdem am 6. Mai 2013 Patronatserklärungen zugunsten der Schuldnerin ab, durch die sie sich verpflichteten, die Schuldnerin bis zum 2. März 2014 finanziell so auszustatten, dass sie jederzeit zur fristgerechten Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber ihren Gläubigern in der Lage ist und der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung vermieden wird.

Mit etwaigen gegen die Schuldnerin gerichteten Regressansprüchen aus dieser Verpflichtung traten die Beklagten im Rang hinter die Forderungen sämtlicher Gläubigerzurück.

Die Beklagten beschlossen am Ende der Jahre 2010, 2011, 2012 und 2013 als Gesellschafter der Schuldnerin, die zu jenen Zeitpunkten jeweils offenen Darlehensverbindlichkeiten der Schuldnerin in Eigenkapital umzuwandeln. Auf diese Weise wurde Eigenkapital von 16 Mio. € gebildet.

Am 14. August 2013 erstattete die Schuldnerin den Beklagten einen Darlehensbetrag von 3,5 Mio. € durch eine Direktzahlung an die SH GmbH. Die Beklagten stellten der Schuldnerin mittels einer Zahlung der SH GmbH am 16. Dezember 2013 Darlehensmittel über 4,5 Mio. € zur Verfügung.

Der Kläger hat die Darlehensrückführung vom 14. August 2013 gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 134 Abs .1, § 133 InsO angefochten. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die durch die Darlehensrückzahlung von 3,5 Mio. € eingetretene Gläubigerbenachteiligung (§ 129 InsO) sei durch die erneute Auszahlung von 4,5 Mio. € beseitigt worden. Sonstige Forderungen der Schuldnerin, die durch die Zahlung von 4,5 Mio. € zum Erlöschen gebracht worden seien, hätten nicht bestanden. Zwar habe der Schuldnerin nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien noch ein Auszahlungsanspruch von 4,5 Mio. € gegen die Beklagten zugestanden. Diesem Darlehensanspruch komme jedoch in der Insolvenz kein Wert zu, weil der Insolvenzverwalter zwar grundsätzlich nach § 103 Abs. 1 InsO Erfüllung verlangen könne, dem Darlehensgeber aber ein Kündigungsrecht aus § 490 Abs. 1 BGB zustehe. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagten durch die Zahlung von 4,5 Mio. € einen Anspruch aus der übernommenen Patronatserklärung getilgt hätten. Die Verpflichtung aus der Patronatserklärung begründe für sich keinen Zahlungsanspruch.

II.

Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.

1.

Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind im Blick auf die am 14. August 2013 zugunsten der Beklagten erfolgte Rückführung des Darlehens in Höhe von 3,5 Mio. € gegeben.

a) Die in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführte Schuldnerin wird gemäß § 39 Abs. 4 InsO von der Regelung der § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst, weil sie keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S.56f ; BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 – IX ZR 149/16, WM 2019, 650 Rn. 57). Die Beklagten sind Gesellschafter der Schuldnerin. Zum einen sind die Beklagten als Kommanditisten mit Anteilen zwischen 31,25 vom Hundert und 37,5 vom Hundert unmittelbare Gesellschafter der Schuldnerin. Ferner halten die Beklagten sämtliche Geschäftsanteile an der Verlag „A.“ Verwaltungs-GmbH, der Komplementär-GmbH der Schuldnerin.

Insofern werden sie auch als mittelbare Gesellschafter der Schuldnerin (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 21; vom 2. Mai 2019 – IX ZR 67/18, WM 2019, 1087 Rn. 10) in den Anwendungsbereich der § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO einbezogen.

b) Die Schuldnerin hat ausgehend von dem am 5. März 2014 gestellten Insolvenzantrag innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO den Beklagten am 14. August 2013 den Darlehensbetrag in Höhe von 3,5 Mio. € erstattet. Durch den Zahlungsabfluss hat sich eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) verwirklicht (BGH, Urteil vom 7. September 2017 – IX ZR 224/16, WM 2017, 1910 Rn. 11).

Folglich ist der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO grundsätzlich erfüllt.

2.

Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht angenommen werden, dass die am 14. August 2013 infolge der Darlehensrückzahlung eingetretene Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) in Höhe von 3,5 Mio. € ausgeglichen wurde, indem die Beklagten der Schuldnerin am 16. Dezember 2013 Darlehensmittel über 4,5 Mio. € zur Verfügung stellten.

a) Eine zunächst eingetretene Gläubigerbenachteiligung kann nachträglich dadurch wieder behoben werden, dass der Anfechtungsgegner den anfechtbar erhaltenen Gegenstand oder dessen vollen Wert in das Vermögen des Schuldners zurückführt.

aa) Die Beseitigung einer Gläubigerbenachteiligung setzt voraus, dass die entsprechende Rückgewähr des Anfechtungsgegners eindeutig zu dem Zweck erfolgt, dem Schuldner den entzogenen Vermögenswert wiederzugeben und damit die Verkürzung der Haftungsmasse ungeschehen zu machen. Von der Zweckbestimmung her muss es sich um eine vorweggenommene Befriedigung des individuellen Rückgewähranspruchs handeln. Eine solche Rückführung kann etwa anzunehmen sein, wenn ein abgetretenes Recht an den Schuldner rückabgetreten oder eine erhaltene Zahlung an ihn zurückgewährt wird (BGH, Urteil vom 25. Januar 2018 – IX ZR 299/16, WM 2018, 328 Rn.11; vom 2. Mai 2019 – IX ZR 67/18, WM 2019, 1087 Rn. 14). Dem Anfechtungsgegner muss die Anfechtbarkeit der an ihn bewirkten Zahlung nicht bewusst gewesen sein. Vielmehr genügt es, wenn der Anfechtungsgegner dem Schuldner Vermögenswerte zukommen lässt, welche bestimmungsgemäß die angefochtene Leistung vollständig ausgleichen und dem Gläubigerzugriff offenstehen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2018, aaO Rn. 12; vom 2.Mai 2019, aaO), ohne dass hierdurch andere Ansprüche des Schuldners berührt werden.

bb) Aus dieser Erwägung entfällt im Falle der Erstattung eines Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft an den Gesellschafter die damit verbundene objektive Gläubigerbenachteiligung, wenn der Gesellschafter die empfangenen Zahlungen noch vor Verfahrenseröffnung an die Gesellschaft zurückzahlt. Zwar erfolgt in dieser Gestaltung die Rückzahlung noch vor Eröffnung des Verfahrens, während ein etwaiger Rückgewähranspruch erst mit der Verfahrenseröffnung entsteht. Deswegen konnte der Gesellschafter keinen gegen ihn gerichteten Rückgewähranspruch aus § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO erfüllen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ist jedoch die mit der Wiederherstellung der ursprünglichen Vermögenslage einhergehende Verhinderung der Entstehung eines Anspruchs anfechtungsrechtlich dessen Erfüllung gleichzustellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 – IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 18; vom 25. Januar 2018, aaO Rn. 14; vom 2. Mai 2019, aaO Rn. 15).

In der vorweggenommenen Erfüllung des Anfechtungsanspruchs ist nicht die Gewährung eines neuen Darlehens zu erkennen. Vielmehr wird durch die Rückgewähr der Zahlung der ursprüngliche Darlehensvertrag wiederhergestellt (BGH, Urteil vom 25.Januar 2018, aaO Rn. 18).

b) Nach diesen Maßstäben wurde die durch die Darlehensrückzahlung vom 14. August 2013 in Höhe von 3,5 Mio. € eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht behoben, indem die Beklagten der Schuldnerin am 16. Dezember 2013 Darlehensmittel von 4,5 Mio. € überließen.

aa) Durch die Zahlung der Beklagten von 4,5 Mio. € vom 16.Dezember 2013 wurde nicht ein früherer Darlehensvertrag über 3,5 Mio. € wiederhergestellt. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts bestand nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien im Dezember 2013 ein Anspruch der Schuldnerin auf Gewährung weiterer Darlehensmittel über 4,5 Mio. € gegen die Beklagten. Die Beseitigung einer Gläubigerbenachteiligung kommt nur in Betracht, wenn die fragliche Zahlung allein auf den Anfechtungsanspruch angerechnet werden kann. Diese Annahme verbietet sich, wenn eine sonstige Forderung der Schuldnerin gegen ihren Gesellschafter begründet ist. In dieser Weise verhält es sich im Streitfall, weil die Schuldnerin die Ausreichung zusätzlicher Darlehensgelder von den Beklagten verlangen konnte. Bei dieser Sachlage ist die Zahlung der Beklagten auf die Tilgung der tatsächlich bestehenden weiteren Darlehensforderung und nicht eines etwaigen künftigen Anfechtungsanspruchs gerichtet. Für eine vorweggenommene Begleichung eines Anfechtungsanspruchs ist kein Raum, wenn – wie hier- eine weitere, selbständige Darlehensforderung beglichenwird.

bb) Nicht gefolgt werden kann der Würdigung des Berufungsgerichts, die Erfüllung des Auszahlungsanspruchs könne der Annahme einer vorweggenommenen Befriedigung des Anfechtungsanspruchs nicht entgegenstehen, weil der Darlehensforderung der Schuldnerin über 4,5 Mio. € in der Insolvenz der Schuldnerin mit Rücksicht auf das Kündigungsrecht der Beklagten aus § 490 BGB kein wirtschaftlicher Wert zukomme.

Dabei handelt es sich um eine unzulässige hypothetische Betrachtung.

(1) Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Rechtshandlung und der Gläubigerbenachteiligung ist aufgrund des realen Geschehens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum (BGH, Urteil vom 15. November 2018 – IX ZR 229/17, WM 2019, 213 Rn.17 mwN).

Im Streitfall geht es um eine von den Beklagten auf der Grundlage eines wirksamen Vertrages vor Verfahrenseröffnung gewährte Darlehenszahlung. Die hypothetische Erwägung, ob ein Darlehensanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagten auch nach Verfahrenseröffnung bestanden hätte, ist im Rahmen der Insolvenzanfechtung ohne Bedeutung. Zum einen erfolgte die Darlehenszahlung vor und nicht nach Verfahrenseröffnung. Zum an-deren haben die Beklagten bis zur Gewährung der Darlehensmittel von einem etwaigen außerordentlichen Kündigungsrecht nach § 490 BGB, dessen Voraussetzungen zudem nicht festgestellt sind, tatsächlich keinen Gebrauch gemacht.

Vor diesem Hintergrund bestand eine uneingeschränkt wirksame Forderung der Schuldnerin auf Darlehensgewährung in Höhe von 4,5 Mio. € gegen die Beklagten.

(2) Überdies könnte es sich hier um ein sogenanntes Finanzplandarlehen handeln, bei dem ein Kündigungsrecht des Gesellschafters wegen verschlechterter Vermögensverhältnisse ohnehin ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1999 – II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 120 f; vom 20. September 2010 – II ZR 296/08, BGHZ 187, 69 Rn. 28; Staudinger/Mülbert, BGB, 2015, § 490 Rn. 53a). War sonach ein wirksamer weiterer Darlehensanspruch der Schuldnerin gegen die Beklagten gegeben, kann der Würdigung des Oberlandesgerichts, wonach durch die Zahlung der Beklagten von 4,5 Mio. € die Tilgung des Anfechtungsanspruchs über 3,5 Mio. € vorweggenommen wurde, nicht beigetreten werden.

III.

Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs.1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung nach § 563 Abs. 3 ZPO gehindert.

Für die wieder eröffnete mündliche Verhandlung weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin:

Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Schuldnerin im Dezember 2013 eine Darlehensforderung von 4,5 Mio. € gegen die Beklagten zustand. Während der Darlehenshöchstbetrag nach Darstellung des Klägers unbegrenzt oder allenfalls auf 20 Mio. € beschränkt war, belief sich nach dem Sachvortrag der Beklagten der Darlehenshöchstbetrag auf 16 Mio. €, war aber infolge zwischenzeitlicher Rückzahlungen der Schuldnerin im Dezember 2013 erneut in Höhe von 4,5 Mio. € eröffnet. Aufgrund des Beklagtenvorbringens könnten die Voraussetzungen eines Kontokorrents (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 16) oder eines Staffelkredits (BGH, aaO Rn.17 ff) erfüllt sein. In beiden Konstellationen sind Kreditrückführungen nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zur eingeräumten Kreditobergrenze anfechtbar (BGH, aaO Rn. 16). Danach würde eine Anfechtung der Rückzahlung über 3,5 Mio. € ausscheiden, sofern durch die spätere Zahlung der Beklagten von 4,5 Mio. € das Darlehen bis zur vereinbarten Obergrenze von 16 Mio. € ausgereicht war.

Der durch die Zahlung von 4,5 Mio. € getilgte Anspruch bestand dann in Höhe des Teilbetrags von 3,5 Mio. € nur deshalb, weil zuvor durch die angefochtene Zahlung ein Anspruch auf weitere Kreditmittel in diesem Umfang begründet wurde. Deswegen bedarf es ergänzender Feststellungen, ob ein kontokorrentartiges Darlehensverhältnis über einen Höchstbetrag von 16 Mio. € vereinbart war.

BGH, Urteil vom 19. November 2019 – II ZR 53/18

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 15a Abs. 1, 17 InsO

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 20. Dezember 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Anschlussberufung des Klägers zu 2 gegen den Beklagten zu 1 zurückgewiesen und das Urteil des Amtsgerichts Bremerhaven vom 1. Juni 2016 abgeändert und die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin schloss am 9. Februar 2010 einen Vertrag über Strom- und einen Vertrag über Gaslieferung mit der T. M. GmbH (im Folgenden: M. GmbH), der Kläger am 20. Oktober 2010. Die M. GmbH übertrug diese Verträge mit Zustimmung der Kläger auf die T. E. GmbH (im Folgenden: E. GmbH), die Strom und Gas liefern sollte. Den Forderungseinzug und die Anforderung von Abschlägen für die E. GmbH übernahm die T. S. GmbH (im Folgenden: S. GmbH).

Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder der T. H. AG (im Folgenden: H. AG), die wiederum Gesellschafterin der E. GmbH und der S. GmbH, nicht aber der M. GmbH war. Der Beklagte zu 1 war zugleich Geschäftsführer der E. GmbH, der Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der S. GmbH.

Im Jahr 2009 wurde gegen die E. GmbH eine Stromsteuernachzahlung in Höhe von rund 19 Mio. € festgesetzt. Zudem wurden monatliche Steuervorauszahlungen auf etwas über 3 Mio. € erhöht. Die E. GmbH konnte diese Verbindlichkeiten nicht begleichen. Ebenfalls im Jahr 2009 erfuhren die Beklagten von Wirtschaftsprüfern von einer Deckungslücke von 24 Mio. € und dass der Konzern illiquide sei. Noch im Jahr 2009 informierten die Beklagten den Aufsichtsrat der H. AG darüber, dass unter anderem die H. AG, die E. GmbH und die S. GmbH über die Hälfte ihres Grund- bzw. Stammkapitals verloren hätten oder ein negatives Stammkapital aufwiesen. ln der 25. Kalenderwoche habe man den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit festgestellt. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
könnten Wirtschaftsprüfer nicht stellen.

Die M. GmbH forderte von der Klägerin im Februar und April 2010 und vom Kläger im Oktober 2010 Abschlagszahlungen, die in der Folgezeit abgebucht wurden. Die S. GmbH forderte im November 2010 und im Januar 2011 weitere Abschläge, die der Kläger bezahlte.

Im März 2011 erfuhren die Kläger vom örtlichen Grundversorger und Netzbetreiber, dass die E. GmbH schon 2010 nur schleppend die geschuldeten Entgelte für die Netzdurchleitung gezahlt habe. Als die E. GmbH in 2011 erneut nicht zahlte, kündigte der örtliche Netzbetreiber fristlos, weswegen die Belieferung der Kläger mit Ablauf des 24. März 2011 endete. Über das Vermögen der E. GmbH wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Kläger behaupten, die H. AG, die M. GmbH, die S. GmbH und die E. GmbH seien spätestens Mitte 2009 zahlungsunfähig, spätestens seit Anfang 2010 auch überschuldet gewesen.

Das Amtsgericht hat der Klage auf Schadensersatz wegen gegenleistungslos gebliebener Abschlagszahlungen auf Strom- und Gaslieferungen nebst Zinsen sowie Erstattung und Freistellung von Anwaltshonorarforderungen überwiegend stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen sowie die Anschlussberufung des Klägers, mit der er weiteren Schadensersatz gefordert hat, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger im Wesentlichen die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Verhältnis zum Beklagten zu 1 sowie die weitergehende Verurteilung des Beklagten zu 1 auf die Anschlussberufung des Klägers hin.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Kläger gegen den Beklagten zu 1 hat Erfolg.

I.

Der Senat kann über die Revision der Kläger im Verhältnis zum Beklagten zu 1 abschließend entscheiden, obwohl der Beklagte zu 2 am 10. März 2018 nach Einlegung der Revision verstorben ist und ein Prozessbevollmächtigter für ihn für die Revisionsinstanz noch nicht bestellt war. Danach ist das Verfahren im Verhältnis zu ihm gemäß § 239 Abs. 1 ZPO zwar unterbrochen (RGZ 71, 155, 158; BGH, Beschluss vom 29. Mai 1951 – IV ZR 83/50, BGHZ 2, 227, 228 f.; BFH, Beschluss vom 27. August 2008 – II R 23/06, FamRZ 2009, 113 Rn. 3 mwN; vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 1965 – V ZB 12/64, BGHZ 43, 135, 139). Der Senat hat jedoch mit Beschluss vom 8. Oktober 2019 das Verfahren gemäß § 145 Abs. 1 ZPO von Amts wegen abgetrennt, soweit es die Revision der Kläger gegen den Beklagten zu 2 betrifft. Im Verhältnis eines Klägers zu zwei Beklagten, bei denen es sich um einfache StreitgenossenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
einfache Streitgenossen
Streitgenossen
handelt, ist auch im Revisionsverfahren eine Abtrennung zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – VIII ZR 156/16, ZNER 2019, 126 Rn. 6).

II.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Eine deliktische Haftung der Kläger wegen Insolvenzverschleppung sei nicht gegeben, da im maßgeblichen Zeitraum des Vertragsabschlusses der Kläger, im Jahr 2010, keine Insolvenzantragspflicht der Beklagten mehr bestanden habe.

Die Beklagten seien 2009 nach ihrer Selbsteinschätzung von der Zahlungsunfähigkeit der H. AG ausgegangen. Die Beklagten hätten im Jahr 2009 dem Aufsichtsrat der H. AG geschrieben, dass u.a. die H. AG, die E. GmbH und die S. GmbH über die Hälfte des Stammkapitals verloren hätten oder bereits ein negatives Stammkapital aufweisen würden. In der 25. Kalenderwoche des Jahres 2009 habe man daher den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit festgestellt. Eine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
hätten die konsultierten Wirtschaftsprüfer nicht stellen können. Auch sei ergänzend darauf hingewiesen, dass das Landgericht B. die Beklagten wegen Insolvenzverschleppung verurteilt habe. Dabei habe es das Landgericht B. ausweislich der Pressemitteilung vom 1. März 2017 als erwiesen angesehen, dass die H. AG und die E. GmbH seit Mitte 2009 bis jedenfalls Ende 2009 zahlungsunfähig gewesen seien. Für die Beklagten habe daher 2009 die Verpflichtung bestanden, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die H. AG zu stellen. Für den Beklagten zu 1 habe diese Verpflichtung auch für die E. GmbH bestanden. Die Beklagten hätten diese Pflichten im Jahr 2009 verletzt. Sie hätten in ihrem Schreiben vom 9. Juli 2009 selbst eine bilanzielle Überschuldung einzelner Gesellschaften angenommen und dem Aufsichtsrat schriftlich mitgeteilt.

Die Kläger seien darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass der objektive Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung, das heiße eine Überschuldung der E. GmbH im Jahr 2010, gegeben gewesen sei.

Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung sei ein Dauerdelikt. Im Zeitraum des zum Schaden des Neugläubigers führenden Geschäftsabschlusses müsse der objektive Tatbestand des § 15a InsO noch vorliegen, um einen Schadensersatzanspruch des Neugläubigers zu begründen. Dabei habe der Bundesgerichtshof betont, dass die Feststellung einer Überschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Neugläubiger nicht zwingend davon abhänge, dass für diesen konkreten (unterjährigen) Zeitpunkt aufgrund der noch verfügbaren Geschäftsunterlagen eine Überschuldungsbilanz aufgestellt werden könne. Sei die Insolvenzreife für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gelte der Nachweis der im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlege, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht entfallen sei.

Zwar habe ausweislich des Strafurteils des Landgerichts B. bis zum Ende des Jahres 2009 eine Insolvenzantragspflicht für die Beklagten bestanden, jedoch hätten die Beklagten unter Hinweis auf ein für das Strafverfahren erstelltes Gutachten dargelegt, dass für das Jahr 2010 die Antragspflicht wiederum entfallen sei. Auch das Landgericht B. habe die Beklagten nicht wegen Insolvenzverschleppung im Jahre 2010 verurteilt. Die Kläger seien dem nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

III.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Insolvenzreife der E. GmbH im Zeitpunkt der Begründung der Vertragsbeziehungen der Kläger mit der Gesellschaft im Februar und im Oktober 2010 und darauf aufbauend eine Haftung des Beklagten zu 1 wegen der Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht nicht verneint werden.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hält das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten zu 1 aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO für möglich, wenn dieser es als Geschäftsführer der E. GmbH trotz Insolvenzreife der Gesellschaft unterlassen hätte, einen Eröffnungsantrag zu stellen, die Kläger mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft in Vertragsbeziehungen getreten wären und für ihre Abschlagszahlungen auf Strom und Gas keine Gegenleistungen erhalten hätten. Denn der seine Insolvenzantragspflicht verletzende Geschäftsführer hat einem vertraglichen Neugläubiger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er infolge des Vertragsschlusses mit der insolvenzreifen Gesellschaft im Vertrauen auf deren Solvenz dieser noch Geld- oder Sachmittel als Vorleistungen zur Verfügung stellt und dadurch Kredit gewährt, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entsprechende Gegenleistung zu erlangen, oder er infolge des Vertragsschlusses Aufwendungen erbracht hat (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2014 – II ZR 113/13, ZIP 2015, 267 Rn. 13, 14 mwN).

2. Das Berufungsurteil kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil sich anhand der Ausführungen des Berufungsgerichts nicht ausschließen lässt, dass es neben der Zahlungsunfähigkeit der E. GmbH auch eine Überschuldung der Gesellschaft im Jahr 2009 angenommen hat. Das Berufungsgericht hätte dann in Erwägung ziehen müssen, dass eine Überschuldung im Zeitpunkt der Begründung der Vertragsbeziehungen mit der E. GmbH nicht nachhaltig beseitigt gewesen sein könnte, so dass die Überschuldung im Jahr 2010 fortbestanden hätte.

a) Allerdings macht eine einmal gegebene, inzwischen aber durch Erholung der Gesellschaft beendete Insolvenzverschleppung den Täter oder Teilnehmer nicht deshalb für alle späteren durch die Gesellschaft verursachten Schäden haftbar, weil diese bei Erfüllung der damaligen Insolvenzantragspflicht nicht eingetreten wären. Der objektive und subjektive Tatbestand einer Insolvenzverschleppung als Dauerdelikt muss zur Zeit des zum Schaden des „Neugläubigers“ führenden Geschäftsabschlusses zwischen ihm und der Gesellschaft bzw. in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation noch vorliegen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 56; Urteil vom 5. Februar 2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 10; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 9).

b) Zu Recht macht die Revision geltend, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Eröffnungsgrund der Überschuldung im Sinne des § 19 InsO im Zeitpunkt der Begründung der Vertragsbeziehungen der Kläger mit der E. GmbH nachhaltig beseitigt worden ist.

aa) Zu Gunsten der Kläger ist für die Revisionsinstanz von einer Überschuldung der E. GmbH im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO im Jahr 2009 auszugehen, nachdem die Feststellungen dazu im Berufungsurteil nicht eindeutig sind.

(1) Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft sind die Kläger darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9 mwN; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 9).

Die rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
ist grundsätzlich auf der Grundlage einer Überschuldungsbilanz festzustellen, in der die stillen Reserven aufzudecken und Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Liquidationswerten auszuweisen sind (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9 mwN; Beschluss vom 26. April 2010 – II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 11; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33; Urteil vom 24. September 2013 – II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400 Rn. 28). Eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
kann auch aus der Indizwirkung geschlossen werden, die einer Handelsbilanz zukommen kann, wenn sich aus ihr ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt (BGH, Urteil vom 1. April 2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9 mwN; Beschluss vom 26. April 2010 – II ZR 60/09, ZIP 2010, 1443 Rn. 11; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 33; Urteil vom 24. September 2013 – II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400 Rn. 28).

(2) Das Berufungsgericht hat sich in seinen Ausführungen mit einer Überschuldung der E. GmbH in 2009 befasst. So hat das Berufungsgericht die Angaben der Beklagten in ihrer Mitteilung an den Aufsichtsrat wiedergegeben, konsultierte Wirtschaftsprüfer hätten keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
stellen können. Eine rechnerische ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
rechnerische Überschuldung
Überschuldung
hat es zwar nicht ausdrücklich festgestellt. Es hat aber angegeben, dass die Beklagten dem Aufsichtsrat eine bilanzielle Überschuldung einzelner Gesellschaften der T. -Gruppe, von der eine Indizwirkung für die insolvenzrechtliche Überschuldung ausgehen könnte, mitgeteilt hätten. Die Beklagten schrieben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ihrer Eigenschaft als Vorstandsmitglieder der H. AG im Jahre 2009 dem Aufsichtsrat, dass u.a. die H. AG, die E. GmbH und die S. GmbH über die Hälfte des Stammkapitals verloren hätten oder bereits ein negatives Stammkapital aufweisen würden und die Wirtschaftsprüfer keine positive FortführungsprognoseBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Fortführungsprognose
positive Fortführungsprognose
stellen könnten. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei seinen weiteren Erörterungen zur Insolvenzreife jedenfalls auch vom Vorliegen des Eröffnungsgrunds der Überschuldung ausgegangen ist, was insbesondere seine Ausführungen in diesem Zusammenhang zur Pflicht der Beklagten, einen Insolvenzantrag im Jahr 2009 für die E. GmbH und die S. GmbH zu stellen, und zur nachhaltigen Beseitigung dieses Eröffnungsgrunds nahelegen.

bb) Das Vorliegen des Eröffnungsgrunds der Überschuldung im Jahr 2009 vorausgesetzt, kann nach den bisherigen Feststellungen nicht von einer nachhaltigen Beseitigung dieses Eröffnungsgrunds im Jahr 2010 ausgegangen werden.

(1) Das Berufungsgericht führt zutreffend aus, dass die Feststellung einer Überschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit einem Neugläubiger nicht zwingend davon abhängt, dass für diesen konkreten unterjährigen Zeitpunkt aufgrund der noch verfügbaren Geschäftsunterlagen eine Überschuldungsbilanz aufgestellt werden kann. Ist die Insolvenzreife für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gilt nach der Rechtsprechung des Senats der Nachweis der im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht – wieder – entfallen war (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 15; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 10). Diesen zeitlichen Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof bei einem Zeitraum von neun Monaten bis zu einem Jahr zwischen der festgestellten Überschuldung und den nachfolgenden Geschäftsabschlüssen als gegeben angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 15; Urteil vom 15. März 2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 10; Urteil vom 19. Juni 2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 19), so dass bei festgestellter Überschuldung in 2009 der Nachweis der Überschuldung der E. GmbH im Zeitpunkt der Begründung der Vertragsbeziehungen mit den Klägern im Februar und im Oktober 2010 als geführt angesehen werden könnte.

(2) Für eine nachhaltige Beseitigung der ÜberschuldungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Beseitigung der Überschuldung
Überschuldung
der E. GmbH ist aus den bisherigen Feststellungen nichts ersichtlich.

Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vortrag der Kläger hätten die Beklagten sich vielmehr im Sommer 2010, so wie auch schon zuvor im Sommer 2008 und im Sommer 2009, kurzfristige Liquidität beschafft, damit aber die Situation der T. -Gruppe langfristig weiter verschärft, indem sie für Neukunden Strompakete mit einem bestimmten Stromvolumen zur Abnahme innerhalb eines Jahres zum Festpreis bei Zahlung im Voraus angeboten hätten. Die E. GmbH habe die Erlöse für diese Strompakete in Höhe von mehr als 25 Mio. € zur Tilgung der Stromsteuerverbindlichkeiten aus den Jahren 2008 und 2009 verwendet. Die von beiden Beklagten zweifellos vorausgesehene Folge sei gewesen, dass keine Reserven bestanden hätten, um bis zum Ablauf des Jahres, innerhalb dessen der Paketstrom geliefert habe werden müssen, den Strom einzukaufen, die Netzentgelte zu zahlen und die erneut per Vorauskasse zu entrichtende Stromsteuer zu entrichten. Die Beklagten hätten zudem Strom unter dem Gestehungspreis angeboten, was zu einer weiteren Verschlimmerung dieser Situation habe führen müssen, so dass nach Art eines Schneeballsystems immer neue und immer mehr Kunden hätten geworben werden müssen, um die alten Löcher zu stopfen. Die Kläger hätten darüber hinaus darauf hingewiesen, dass die Beklagten diesen Vortrag nicht bestritten hätten. Die Kläger hätten ferner vorgetragen, dass sich die Situation der T. -Gesellschaften im Jahre 2010 nicht verbessert habe, sondern im Gegenteil immer bedrohlicher geworden sei und immer weitere Botschaften von Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwälten eingegangen seien, nach denen Zahlungsunfähigkeit bestanden oder zumindest gedroht habe, ja dass sogar das weitere Schließen von Liquiditätslücken durch das erneute Auflegen von Saisonpaketen zur Abwendung einer Zahlungsunfähigkeit nicht ausreichend sei, sondern vielmehr als strafrechtlich relevantes Schneeballsystem zu qualifizieren sei.

Dieses Vorbringen spricht gegen eine Verbesserung der Vermögenslage der E. GmbH im Jahr 2010 bei unterstellter Überschuldung im Jahr 2009. Zudem legt die Behauptung, die Beklagten hätten die Geschäfte der E. GmbH in der Art eines Schneeballsystems geführt, drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
drohende Zahlungsunfähigkeit
Zahlungsunfähigkeit
nahe (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 – IX ZR 198/13, ZIP 2015, 279 Rn. 14). Der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 InsO begründet zwar keine Insolvenzantragspflicht für den Geschäftsführer einer GmbH nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO, so dass auf diesen Eröffnungsgrund eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 InsO nicht gestützt werden kann. Die drohende ZahlungsunfähigkeitBitte wählen Sie ein Schlagwort:
drohende Zahlungsunfähigkeit
Zahlungsunfähigkeit
schließt aber objektiv eine positive Fortbestehensprognose der Gesellschaft im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO aus.

(3) Soweit das Berufungsgericht annimmt, dass die Beklagten unter Vorlage eines für das Strafverfahren erstellten Gutachtens dargelegt haben, dass die Insolvenzantragspflicht im Jahr 2010 wieder entfallen war, bezieht sich dies auf den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 InsO, der dem vor dem Landgericht B. geführten Strafverfahren gegen die Beschuldigten zugrunde lag.

IV.

Die Berufungsentscheidung ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, damit befassen müssen, ob die E. GmbH im Zeitpunkt der Begründung der Vertragsbeziehungen mit den Klägern überschuldet im Sinne des § 19 InsO war.

BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 – 2 BvL 22/14, 2 BvL 27/14, 2 BvL 26/14, 2 BvL 25/14, 2 BvL 24/14, 2 BvL 23/14 –

Art. 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 6 Abs. 1, 20 Abs. 1 GG; EStG 9 Abs. 1, 6 EStG

Sachverhalt

§ 9 Abs. 6 EStG nimmt Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, generell von dem Begriff der Werbungskosten aus. Die Vorschrift konkretisiert den allgemeinen Werbungskostenabzugstatbestand des § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG dahingehend, dass diese Aufwendungen in keinem Fall beruflich veranlasst und damit weder unbeschränkt abzugsfähig sind noch als negative Einkünfte in andere Veranlagungszeiträume zurück- oder vorgetragen werden können.

Stattdessen mindern sie lediglich als Sonderausgaben – in den Streitjahren bis zur Höhe von 4.000 Euro, heute bis zur Höhe von 6.000 Euro – das zu versteuernde Einkommen in dem Jahr, in dem sie anfallen. Dagegen können Aufwendungen für weitere Ausbildungen und für Erstausbildungen, die im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden, wie andere Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen als Werbungskosten abzugsfähig sein, soweit sie beruflich veranlasst sind. Eine berufliche Veranlassung ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gegeben, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt werden. Ein Werbungskostenabzug setzt nicht voraus, dass der Steuerpflichtige gegenwärtig bereits Einnahmen erzielt. Erforderlich ist, dass die Aufwendungen in einem hinreichend konkreten, objektiv feststellbaren Veranlassungszusammenhang mit späteren Einnahmen stehen.

Die Kläger der sechs Ausgangsverfahren begehrten jeweils die Anerkennung der kosten für ihr Erststudium bzw. für ihre Ausbildung zum Flugzeugführer als Werbungskosten.

In der Revisionsinstanz hat der Bundesfinanzhof alle Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob die § 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 7. Dezember 2011 insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als danach Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, keine Werbungskosten sind, wenn diese Berufsausbildung oder dieses Erststudium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet und auch keine weiteren einkommensteuerrechtlichen Regelungen bestehen, nach denen die vom Abzugsverbot betroffenen Aufwendungen die einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage mindern.

Wesentliche Erwägungen des Senats

I.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er bindet ihn an den Grundsatz der Steuergerechtigkeit und das Gebot, die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten. In Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG verpflichtet er den Staat, das Einkommen des Bürgers jedenfalls insoweit steuerfrei zu stellen, als dieser es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen eines menschenwürdigen Daseins für sich und seine Familie benötigt. Der einfache Gesetzgeber bemisst die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nach dem (die betriebliche/berufliche Sphäre betreffenden) objektiven und dem (die private Sphäre betreffenden) subjektiven Nettoprinzip. Bei der Bewertung und Gewichtung von Lebenssachverhalten im Schnittbereich zwischen beruflicher und privater Sphäre verfügt er verfassungsrechtlich – unter Beachtung sonstiger grundrechtlicher Bindungen – über erhebliche Gestaltungs- und Typisierungsspielräume.

II.

Nach diesen Maßstäben ist § 9 Abs. 6 EStG in der verfahrensgegenständlichen Fassung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

1.

§ 9 Abs. 6 EStG bewirkt eine steuerliche Ungleichbehandlung von Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt (Erstausbildungskosten), mit Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen, zu denen auch Aufwendungen für zweite oder weitere Ausbildungen sowie Aufwendungen für eine erste Berufsausbildung oder ein Erststudium gehören können, die im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden.

a) Diese Differenzierung ist am Gleichheitssatz in seiner Eigenschaft als Willkürverbot zu messen. Einer Verschärfung des Maßstabs, weil sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung der Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auswirken kann, bedarf es nicht. § 9 Abs. 6 EStG hat keine objektiv berufsregelnde Tendenz. Entscheidend für den Zugang zu einer bestimmten Ausbildung oder Ausbildungsstelle ist deren Finanzierbarkeit durch die Auszubildenden und Studierenden. Die Finanzierbarkeit hängt maßgeblich davon ab, ob und in welcher Höhe den Betroffenen während der Ausbildung eigene Einkünfte oder eigenes Vermögen zur Verfügung stehen beziehungsweise ihnen Unterhaltsansprüche oder Ansprüche nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz zustehen. Diese Finanzierungsmöglichkeiten sind unabhängig davon, ob Aufwendungen für die Ausbildung in spätere Veranlagungszeiträume vorgetragen werden können. Dies gilt auch für eine Kreditfinanzierung der Ausbildung, weil es für deren Inanspruchnahme darauf ankommt, wie potentielle Kreditgeber die Kreditwürdigkeit im Ausbildungszeitraum beurteilen.

b) Für die Zuordnung der Aufwendungen für eine Erstausbildung zu den Sonderausgaben gibt es sachlich einleuchtende Gründe.

aa) Der Gesetzgeber durfte diese Aufwendungen als wesentlich privat (mit-)veranlasst qualifizieren. Nach Auffassung des Gesetzgebers gehört die erste Berufsausbildung typischerweise zu den Grundvoraussetzungen für die Lebensführung, weil sie Vorsorge für die persönliche Existenz bedeutet und dem Erwerb einer selbstständigen und gesicherten Position im Leben dient. Er ordnet deshalb Aufwendungen für die erste Berufsausbildung ebenso wie Aufwendungen für Erziehung und andere Grundbedürfnisse schwerpunktmäßig den kosten der Lebensführung zu.

Diese Wertung des Gesetzgebers ist nicht zu beanstanden. Die Erstausbildung oder das Erststudium unmittelbar nach dem Schulabschluss vermittelt nicht nur Berufswissen, sondern prägt die Person in einem umfassenderen Sinne, indem sie die Möglichkeit bietet, sich seinen Begabungen und Fähigkeiten entsprechend zu entwickeln und allgemeine Kompetenzen zu erwerben, die nicht zwangsläufig für einen künftigen Beruf notwendig sind. Sie weist damit eine besondere Nähe zur Persönlichkeitsentwicklung auf.

Die Qualifikation der dafür erforderlichen Aufwendungen als durch die allgemeine Lebensführung (privat) veranlasst korrespondiert damit, dass eine Erstausbildung noch von der Unterhaltspflicht der Eltern umfasst ist. Diese schulden – in den Grenzen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit – eine Berufsausbildung, die der Begabung und den Fähigkeiten, dem Leistungswillen und den beachtenswerten Neigungen des Kindes am besten entspricht. Die bei mangelnder Leistungsfähigkeit der Eltern an die Stelle tretenden sozialrechtlichen Leistungen werden dementsprechend der Bildungsförderung und nicht der Arbeitsförderung zugerechnet.

bb) Der Gesetzgeber durfte auch den objektiven Zusammenhang mit einem konkreten späteren Beruf als typischerweise gering ausgeprägt bewerten. Die Regelung erfasst insbesondere rein schulische Ausbildungen und das Hochschulstudium unmittelbar im Anschluss an den zum Studium berechtigenden Schulabschluss. Die schulische Ausbildung und das Studium eröffnen regelmäßig eine Vielzahl von unterschiedlichen Berufsmöglichkeiten. Sie sind häufig breit angelegt, so dass erst zu Beginn oder während der Berufstätigkeit eine Spezialisierung stattfindet. Zudem gibt es zahlreiche Studiengänge, die nicht ohne weiteres in konkrete Berufsfelder münden, und umgekehrt Berufsfelder, für die es nicht maßgeblich auf ein bestimmtes Studium ankommt, sondern darauf, dass überhaupt ein Studium absolviert worden ist.

Der Veranlassungszusammenhang mit der ausgeübten Erwerbstätigkeit ist zwar gerade bei der Ausbildung zum Berufspiloten sehr konkret. Die Bundesregierung legt jedoch in ihrer Stellungnahme dar, dass es sich dabei um eine zahlenmäßig unbedeutende Sonderkonstellation handele. Die geringe Zahl spricht dafür, dass der Gesetzgeber diese Fälle in Ausübung seiner Typisierungskompetenz vernachlässigen durfte, weil er sich grundsätzlich am Regelfall orientieren darf und nicht gehalten ist, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen.

cc) Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Denn auch bei einer stark auf einen bestimmten späteren Beruf ausgerichteten Erstausbildung liegt eine private Mitveranlassung vor. Dass eine berufliche Veranlassung überwiegt und den Schwerpunkt bildet, indiziert noch nicht zwangsläufig eine unbedeutende private Mitveranlassung und umgekehrt. Der Gesetzgeber durfte deshalb jedenfalls von gemischt veranlasstem Aufwand ausgehen, bei dem private und berufliche Veranlassungselemente untrennbar sind und den er daher systematisch den Sonderausgaben zuordnen durfte. Auch Erstausbildungen, die wie die Pilotenausbildung einen konkreten Veranlassungszusammenhang mit einer später ausgeübten Erwerbstätigkeit aufweisen, schaffen erstmalig die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Lebensführung und vermitteln Kompetenzen, die allgemein die Lebensführung der Auszubildenden beeinflussen.

dd) Die Differenzierung zwischen Erstausbildungsaufwand und den Aufwendungen für Zweit- und weitere Ausbildungen hält einer gleichheitsrechtlichen Überprüfung ebenfalls stand. Für letztere richtet sich die Zuordnung zu den Werbungskosten nach den einfachrechtlichen Grundsätzen. Entscheidend ist mithin, ob im Einzelfall eine berufliche Veranlassung gegeben ist. Diese Regelung ist sachlich gerechtfertigt, weil die Gründe für eine Zweit- oder weitere Ausbildung so heterogen sind, dass sie sich einer typisierenden Erfassung als maßgeblich privat (mit-)veranlasst entziehen.

Unter die weiteren Ausbildungen fallen Fort- und Weiterbildungen für den bereits ausgeübten Beruf oder für eine Spezialisierung in der bisherigen Berufstätigkeit ebenso wie Umschulungen oder eine völlige berufliche Neuorientierung. Die Motive für eine Zweitausbildung können mithin sehr unterschiedlich sein. Da Zweitausbildungen nicht mehr in den Grenzbereich zwischen allgemeinbildender Schule und erstmaliger Erwerbstätigkeit fallen, fehlt ihnen zugleich das Erstausbildungen verbindende Element, dass sie Grundvoraussetzung für die persönliche Entwicklung und die Erlangung und Festigung einer gesellschaftlichen Stellung sind.

ee) Schließlich ist auch für die Differenzierung zwischen Erstausbildungen und Erststudiengängen innerhalb und außerhalb eines Dienstverhältnisses ein sachlich einleuchtender Grund gegeben. Das Bestehen eines Dienstverhältnisses hat zur Folge, dass die Auszubildenden zur Teilnahme sowohl an einer betrieblichen als auch an einer schulischen oder universitären Ausbildung verpflichtet sind. Gleichzeitig erhalten sie eine Vergütung, auch für den schulischen Teil der Ausbildung. Es ist deshalb nicht willkürlich, bei den Auszubildenden anfallende Ausbildungskosten (auch) als Aufwendungen zur Sicherung von Einnahmen aus dem Ausbildungsverhältnis zu bewerten. Zwar schafft auch die Erstausbildung, die innerhalb eines Dienstverhältnisses erfolgt, die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Lebensführung und vermittelt Kompetenzen, die allgemein die Lebensführung der Auszubildenden beeinflussen. Die im Rahmen des Ausbildungsdienstverhältnisses bereits aktuell ausgeübte Erwerbstätigkeit ist jedoch ein sachlicher Grund, der den Gesetzgeber berechtigt, zu differenzieren.

2.

a) Die Begrenzung des Sonderausgabenabzugs für Erstausbildungskosten auf einen Höchstbetrag von 4.000 Euro in den Streitjahren verstößt nicht gegen das Gebot der Steuerfreiheit des Existenzminimums.

Der existenzielle Bedarf des Auszubildenden wird während der Erstausbildung grundsätzlich durch die zivilrechtliche Unterhaltspflicht der Eltern gedeckt. Alternativ oder kumulativ erfolgt eine sozialrechtliche finanzielle Unterstützung, vorrangig durch Ansprüche auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz. Soweit die Auszubildenden/Studierenden eigenes Einkommen haben, wird das Existenzminimum durch den Grundfreibetrag abgedeckt. Er betrug in den Streitjahren 2004 bis 2008 jeweils 7.664 Euro. Zusätzlich wurden die Erstausbildungskosten in den Streitjahren nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG als Sonderausgaben bis zu einer Höhe von 4.000 Euro berücksichtigt; seit dem Veranlagungszeitraum 2012 gilt eine Höchstgrenze von 6.000 Euro.

Jedenfalls ein darüberhinausgehender Ausbildungsaufwand ist nicht dem Existenzminimum zuzurechnen. Vergleichsebene für die Quantifizierung des Existenzminimums ist das sozialhilferechtlich gewährleistete Leistungsniveau. Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG in einer Höhe, die den Höchstbetrag der danach abzugsfähigen Sonderausgaben überschreitet, sind weder von der Sozialhilfe noch von den Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz umfasst.

b) Die Höchstbetragsgrenze ist schließlich auch bei einer Würdigung von Erstausbildungsaufwand im Lichte betroffener Grundrechte, zu der der Gesetzgeber auch dann verpflichtet ist, wenn er diesen zulässigerweise der Sphäre der allgemeinen (privaten) Lebensführung zuordnet, nicht zu beanstanden. In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle bildet § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG die erforderlichen kosten für eine eigene Erstausbildung realitätsgerecht ab. Bei der Pilotenausbildung handelt es sich um Sonderfälle, die nicht den typischen Fall der Erstausbildung darstellen. Im Übrigen ist es in weitem Umfang der freien Gestaltung des Gesetzgebers überlassen, wie er der objektiv-rechtlichen Wertentscheidung zugunsten eines freiheitlichen Berufs- und Ausbildungswesens Rechnung trägt. Art. 12 GG gebietet jedenfalls nicht eine uneingeschränkte steuerliche Entlastung wegen Erstausbildungsaufwand in beliebiger Höhe auf kosten der Allgemeinheit. Insofern unterscheiden sich Ausbildungskosten etwa von erwerbsbedingten Kinderbetreuungskosten. Letztere sind unter dem besonderen Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG zwangsläufiger Aufwand, weil der Gesetzgeber dem Steuerpflichtigen nicht die „Vermeidbarkeit“ ihrer Kinder entgegenhalten darf. Für eine besonders kostspielige Erstausbildung gilt das jedenfalls nicht in demselben Maße. Bei der steuerrechtlichen Berücksichtigung von Ausbildungskosten darf der Gesetzgeber auch einbeziehen, dass der Staat die Ausbildung durch die Bereitstellung des öffentlichen Bildungswesens und durch Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz bereits fördert.

Wortlaut der Beschlüsse

In den Verfahren zu den verfassungsrechtlichen Prüfungen,

ob § 9 Absatz 6 des  Einkommensteuergesetzes in der Fassung des  Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 7. Dezember 2011  (Bundesgesetzblatt I Seite 2592) insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar  ist, als danach Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige  Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine  Erstausbildung vermittelt, keine Werbungskosten sind, wenn diese  Berufsausbildung oder dieses Erststudium nicht im Rahmen eines  Dienstverhältnisses stattfindet und auch keine weiteren  einkommensteuerrechtlichen Regelungen bestehen, nach denen die vom  Abzugsverbot betroffenen Aufwendungen die einkommensteuerliche  Bemessungsgrundlage mindern        

hat das Bundesverfassungsgericht am 19. November 2019 beschlossen:

1. Die Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.   

2. § 9 Absatz 6 des  Einkommensteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der  Beitreibungsrichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften  (Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz – BeitrRLUmsG) vom 7. Dezember  2011 (Bundesgesetzblatt I Seite 2592) ist mit dem Grundgesetz vereinbar.       

G r ü n d e          

A.

1

Die sechs Normenkontrollverfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG betreffen die Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 9 Abs. 6 EStG, nach dem Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, keine Werbungskosten sind, wenn diese Berufsausbildung oder dieses Erststudium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet.

I.

2

1. Der Bundesfinanzhof ordnete in seinem Grundsatzurteil vom 16. März 1967 (BFHE 89, 511) in Fortführung der Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs (Urteil vom 24. Juni 1937 – IV A 20/36 -, RStBl. 1937, S. 1089) Berufsausbildungskosten der privaten Lebenssphäre zu und erkannte sie – anders als Fortbildungskosten – grundsätzlich nicht als Werbungskosten an. Dabei ging er davon aus, dass „Aufwendungen für ein Hochschulstudium […] stets die Grundlage für eine neue oder anders als bisher geartete Lebensgestaltung des Steuerpflichtigen [schaffen]“ und daher nichtabzugsfähige kosten der Berufsausbildung darstellen (BFHE 89, 511 <514 f.>). Um Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden, behandelte der Bundesfinanzhof dabei alle akademischen Studiengänge gleich. Lediglich Aufwendungen für Studiengänge, die ohne Verleihung eines akademischen Grades abschlossen, konnten als Werbungskosten berücksichtigt werden (vgl. BFHE 116, 169; 128, 390; 128, 472).

3

Diese Rechtsprechung beruhte auf § 12 Nr. 1 EStG, der bis heute unverändert lautet:

…dürfen weder bei den einzelnen Einkunftsarten noch vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden

1. die für den Haushalt des Steuerpflichtigen und für den Unterhalt seiner Familienangehörigen aufgewendeten Beträge. Dazu gehören auch die Aufwendungen für die Lebensführung, die die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt, auch wenn sie zur Förderung des Berufs oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen;

4

2. a) Da nach Auffassung des Gesetzgebers diese steuerliche Behandlung der eigenen Ausbildungskosten den Anforderungen einer fortschrittlichen Bildungspolitik nicht mehr gerecht wurde (vgl. BTDrucks V/3430, S. 8), wurde durch das Steueränderungsgesetz 1968 (BGBl I 1969 S. 141) mit dem damaligen § 10 Abs. 1 Nr. 9 EStG (später überführt in § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG) eine Vorschrift geschaffen, durch die die Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung oder seine Weiterbildung in einem nicht ausgeübten Beruf bis zu einem Höchstbetrag als Sonderausgaben berücksichtigt wurden.

5

b) In der Folge unterschied der Bundesfinanzhof – in ständiger Rechtsprechung – zwischen den als Werbungskosten abziehbaren kosten einer Fortbildung in einem bereits ausgeübten Beruf und den (nur) als Sonderausgaben berücksichtigungsfähigen kosten einer Ausbildung zu einem künftigen Beruf (vgl. BFHE 127, 210; 201, 156). Bei einem Zweitstudium nahm er (als Werbungskosten anzuerkennende) Fortbildungskosten an, wenn es auf das Erststudium als Zusatzstudium aufbaute, also die im Erststudium erworbenen Erkenntnisse ergänzt beziehungsweise vertieft wurden und kein Wechsel in eine andere Berufsart eröffnet wurde (BFHE 167, 127). Trotz eines möglichen Wechsels in eine andere Berufsart ging der Bundesfinanzhof darüber hinaus von Fortbildungskosten aus, wenn sich die angestrebte Berufstätigkeit im Verhältnis zur bisherigen nur als Spezialisierung darstellte (BFHE 167, 538; 184, 283). Umschulungskosten – also Aufwendungen zum Erwerb von Kenntnissen, die als Grundlage für einen Berufswechsel dienen sollten – wurden dagegen lediglich als Berufsausbildungskosten und damit als Sonderausgaben berücksichtigt (BFHE 201, 156).

6

c) Durch eine Reihe von Entscheidungen – beginnend mit dem Urteil vom 4. Dezember 2002 (BFHE 201, 156) – änderte der Bundesfinanzhof seine Rechtsprechung. Er erkannte nunmehr auch Aufwendungen für eine Umschulungsmaßnahme als vorab entstandene Werbungskosten an, wenn die Aufwendungen in einem hinreichend konkreten, objektiv feststellbaren Zusammenhang mit späteren Einnahmen stehen (BFHE 201, 156). Ebenso qualifizierte er Aufwendungen für ein berufsbegleitendes erstmaliges Hochschulstudium als Werbungskosten, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt werden (BFHE 201, 211). Unter denselben Voraussetzungen berücksichtigte er ferner kosten einer Berufsausbildung zum Verkehrsflugzeugführer (BFHE 202, 314; 207, 393) und eines Hochschulstudiums, das im Anschluss an das Abitur aufgenommen wird (BFHE 214, 370), als Werbungskosten.

7

Zur Begründung führte er aus, § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG entfalte keine Sperrwirkung, weil der Werbungskostenabzug nach dem Gesetz Vorrang vor dem Abzug von Sonderausgaben habe (BFHE 201, 156 <162 f.>; 201, 211 <218>). Auch § 12 Nr. 1 Satz 1 und 2 EStG stehe der Behandlung als Werbungskosten nicht entgegen. Die aus beruflichen Gründen entstandenen kosten könnten nicht zugleich Aufwendungen für die private Lebensführung darstellen, die die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringe (BFHE 201, 156 <164>). Das die Aufwendungen auslösende, maßgebliche Moment sei die Erzielung künftiger steuerbarer Einnahmen aus einer beruflichen Tätigkeit (BFHE 202, 314 <319>).

8

3. a) Als Reaktion auf diese Rechtsprechungsänderung (vgl. BTDrucks 15/3339, S. 10) wurde durch das Gesetz zur Änderung der Abgabenordnung und weiterer Gesetze vom 21. Juli 2004 (BGBl I S. 1753) rückwirkend zum 1. Januar 2004 § 12 Nr. 5 EStG eingeführt, der wie folgt lautete:

Soweit in § 10 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 6, 7 und 9, § 10a, § 10b und §§ 33 bis 33c nichts anderes bestimmt ist, dürfen weder bei den einzelnen Einkunftsarten noch vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden

5. Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung und für ein Erststudium, wenn diese nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden.

9

Gleichzeitig wurde § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG neu gefasst und die Höchstgrenze für die Berücksichtigung von Ausbildungskosten als Sonderausgaben erhöht. § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG lautete nunmehr:

Sonderausgaben sind die folgenden Aufwendungen, wenn sie weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind:

7. Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung bis zu 4.000 Euro im Kalenderjahr. Bei Ehegatten, die die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 erfüllen, gilt Satz 1 für jeden Ehegatten. Zu den Aufwendungen im Sinne des Satzes 1 gehören auch Aufwendungen für eine auswärtige Unterbringung. …

10

Mit der Neuregelung wollte der Gesetzgeber Steuerausfällen vorbeugen, die sich aus der geänderten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ergaben, wobei er mittel- bis längerfristig von einem Steuerausfallrisiko in einer Größenordnung von jährlich 1,5 Milliarden Euro ausging. Abzüglich der kalkulierten Steuermindereinnahmen durch den erhöhten Sonderausgabenabzug (§ 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG) in Höhe von 350 Millionen Euro bezifferte der Gesetzgeber das Steuerausfallrisiko auf jährlich 1,15 Milliarden Euro (BTDrucks 15/3339, S. 2).

11

Die Neuordnung orientierte sich zwar am grundsätzlichen Ansatz des Bundesfinanzhofs, wonach beruflich veranlasste Aufwendungen für Bildungsmaßnahmen nach der ersten Berufsausbildung beziehungsweise dem Erststudium Werbungskosten seien. Dies entspreche dem Gedanken des lebenslangen Lernens und berücksichtige die tiefgreifenden Veränderungen des Berufslebens, die dazu geführt hätten, dass es nicht mehr der Regelfall sei, den einmal erlernten Beruf während des gesamten Berufslebens auszuüben (vgl. BTDrucks 15/3339, S. 10).

12

Der Gesetzgeber sah aufgrund dieser veränderten Rahmenbedingungen jedoch keinen Anlass, die steuerrechtliche Beurteilung von Erstausbildungskosten ebenfalls zu ändern. Denn auch in einer modernen entwickelten Gesellschaft gehöre die erste Berufsausbildung typischerweise zu den Grundvoraussetzungen einer Lebensführung und stelle Vorsorge für die persönliche Existenz dar. Aufwendungen für die erste Berufsausbildung gehörten daher wie Aufwendungen für Erziehung und andere Grundbedürfnisse schwerpunktmäßig und untrennbar zu den kosten der Lebensführung. Dies gelte auch für ein erstes Studium unbeschadet davon, ob es unmittelbar nach dem Besuch allgemeinbildender Schulen oder nach einer ersten anderen Berufsausbildung aufgenommen werde. Regelmäßig eröffne das Erststudium eine neue berufliche, soziale und wirtschaftliche Stellung. Die dafür getätigten Aufwendungen würden daher typisierend den Lebensführungskosten zugerechnet. Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung und für das Erststudium könnten als Sonderausgaben im Rahmen des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG abgezogen werden. Den Anforderungen des modernen Berufslebens werde durch die Erhöhung des Sonderausgabenabzugs Rechnung getragen (vgl. BTDrucks 15/3339, S. 10).

13

Zur praktikablen Abgrenzung der Erstausbildung von nachfolgenden Berufsbildungsmaßnahmen sei auf den Abschluss der ersten Berufsausbildung beziehungsweise den Studienabschluss abzustellen. Ausbildungskosten, die im Rahmen eines Dienstverhältnisses anfielen, seien entsprechend der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs weiterhin als Werbungskosten zu behandeln. Denn diese kosten dienten unmittelbar dazu, Einnahmen in einem bestehenden Dienstverhältnis zu erzielen, sodass eine Verrechnung dieser Werbungskosten mit den Einkünften möglich sei (vgl. BTDrucks 15/3339, S. 11).

14

b) Der Bundesfinanzhof legte zunächst § 12 Nr. 5 EStG unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes dahin aus, dass ungeachtet dieser Neuregelung kosten eines Erststudiums auch weiterhin als Werbungskosten berücksichtigt werden könnten, wenn dieses Erststudium nach abgeschlossener Berufsausbildung durchgeführt werde (BFHE 225, 393; BFH, Urteil vom 18. Juni 2009 – VI R 79/06 -, juris; BFH, Urteil vom 18. Juni 2009 – VI R 6/07 -, juris; BFH, Urteil vom 18. Juni 2009 – VI R 31/07 -, juris; BFH, Urteil vom 18. Juni 2009 – VI R 49/07 -, juris). Zwar erfasse § 12 Nr. 5 EStG dem Wortlaut nach alle Steuerpflichtigen, die ein Erststudium absolvierten, unabhängig davon, ob sie zuvor eine nichtakademische Berufsausbildung durchlaufen hätten oder nicht. Dies würde jedoch in gleichheitswidriger Weise Steuerpflichtige, die nach abgeschlossener Berufsausbildung erstmalig ein Studium aufnähmen, gegenüber den Steuerpflichtigen benachteiligen, die eine zweite nichtakademische Ausbildung, ein Zweitstudium oder ein Erststudium im Rahmen eines Dienstverhältnisses absolvierten. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der §§ 10 Abs. 1 Nr. 7 und 12 Nr. 5 EStG erfasse das Abzugsverbot des § 12 Nr. 5 EStG allenfalls die Fälle des Erststudiums, das zugleich eine Erstausbildung vermittele und nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinde.

15

c) Mit Urteilen vom 28. Juli 2011 entschied der Bundesfinanzhof darüberhinausgehend, dass – wie nach der alten Rechtslage – Aufwendungen für eine erstmalige Berufsausbildung auch unter Geltung des § 12 Nr. 5 EStG vorab entstandene Werbungskosten im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sein könnten (BFHE 234, 262; 234, 271; 234, 279; BFH, Urteil vom 28. Juli 2011 – VI R 59/09 -, juris; BFH, Urteil vom 28. Juli 2011 – VI R 8/09 -, juris; vgl. auch BFH, Urteil vom 15. September 2011 – VI R 22/09 -, juris), wenn sie in einem hinreichend konkreten, objektiv feststellbaren Veranlassungszusammenhang mit späteren Einnahmen stünden. Der Werbungskostenabzug sei vorrangig gegenüber dem Sonderausgabenabzug nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG (vgl. BFHE 234, 262 <265>).

16

Auch § 12 Nr. 5 EStG lasse den Vorrang des Werbungskostenabzugs gegenüber dem als Sonderausgaben unberührt und stehe daher dem Abzug der Berufsbildungskosten als Werbungskosten nicht entgegen. Denn nach § 12 Nr. 5 EStG seien Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung und für ein Erststudium nur insoweit weder bei den einzelnen Einkunftsarten noch vom Gesamtbetrag der Einkünfte abzuziehen, als „in § 10 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, 6, 7 und 9, § 10a, § 10b und §§ 33 bis 33c nichts anderes bestimmt“ sei (vgl. BFHE 234, 262 <265>).

17

Das (klarstellende) Abzugsverbot in § 12 Nr. 5 EStG sei damit nicht gegenstandslos. § 12 Nr. 5 EStG habe eine ähnliche Funktion wie der systematisch gleichrangige § 12 Nr. 1 EStG, der zwar privat veranlasste kosten im einkommensteuerrechtlich Unerheblichen belasse, aber deren beruflich veranlassten Teil nicht vom Werbungskostenabzug ausnehme. In vergleichbarer Weise regele § 12 Nr. 5 EStG den Bereich der Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung. Danach seien allgemeine Bildungsaufwendungen, die in keinem hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang zu einer gegenwärtigen oder künftigen beruflichen Tätigkeit stünden, auf Grundlage des Anwendungsvorbehalts des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG als Sonderausgaben abziehbar. Bestehe indessen ein hinreichend konkreter Veranlassungszusammenhang zwischen diesen Aufwendungen und einer beruflichen Tätigkeit, schließe § 12 Nr. 5 EStG mit seinem ausdrücklichen Verweis auf § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG den dort normierten Anwendungsvorrang des Betriebsausgaben- und Werbungskostenabzugs nicht aus (vgl. BFHE 234, 262 <267>).

18

Die gegenteilige Rechtsauffassung könne nicht auf den Willen des Gesetzgebers gestützt werden. Die allein in dem Bericht und der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses erkennbar gewordene Auffassung (BTDrucks 15/3339, S. 10 f.), dass Aufwendungen für die erste Berufsausbildung den kosten der Lebensführung zuzurechnen seien, bilde sich nicht hinreichend konkret in § 12 Nr. 5 EStG und dem im Übrigen unveränderten Normengefüge ab. Im Zweifel sei mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung bei der Auslegung der Norm dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenwirken der § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 Nr. 7, § 12 EStG sowie dem für den Werbungskostenabzug tragenden Veranlassungsprinzip der Vorzug zu geben. Auch unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien lasse sich kein grundlegender Systemwechsel erkennen, der das gesamte und insbesondere unverändert fortgeltende übrige Normengefüge des Werbungskosten- und Sonderausgabenabzugs außer Kraft setze (vgl. BFHE 234, 262 <268>).

19

4. Als Reaktion auf die Urteile des Bundesfinanzhofs vom 28. Juli 2011 (vgl. BTDrucks 17/7524, S. 5) fügte der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Umsetzung der Beitreibungsrichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz – BeitrRLUmsG) vom 7. Dezember 2011 (BGBl I S. 2592) § 9 EStG den vom Bundesfinanzhof zur verfassungsrechtlichen Überprüfung vorgelegten Absatz 6 an (im Folgenden: § 9 Abs. 6 EStG). § 9 Abs. 6 EStG lautet:

Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, sind keine Werbungskosten, wenn diese Berufsausbildung oder dieses Erststudium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden.

20

Gleichzeitig ergänzte er § 4 EStG um einen entsprechenden Absatz 9 („Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, sind keine Betriebsausgaben“) und passte § 12 Nr. 5 EStG wie folgt an:

Soweit in den §§ 9c, 10 Absatz 1 Nummer 1, 2 bis 4, 7 und 9, §§ 10a, 10b und den §§ 33 bis 33b nichts anderes bestimmt ist, dürfen weder bei den einzelnen Einkunftsarten noch vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden …

5. Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, wenn diese Berufsausbildung oder dieses Erststudium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden.

21

Alle drei Vorschriften sind für Veranlagungszeiträume ab 2004 anzuwenden (Art. 2 Nr. 34 Buchstabe c, d und g BeitrRLUmsG). Zudem wurde der Höchstbetrag für den Sonderausgabenabzug in § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG für Veranlagungszeiträume ab 2012 von 4.000 Euro auf 6.000 Euro erhöht (Art. 2 Nr. 5 Buchstabe a und Art. 2 Nr. 34 Buchstabe f BeitrRLUmsG).

22

Die Änderungen sollten „klarstellen“, dass Berufsausbildungskosten für eine erstmalige Berufsausbildung oder ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, vom Betriebsausgaben- und Werbungskostenabzug ausgeschlossen sind. Die ursprüngliche Rechtslage sollte wiederhergestellt und erheblicher Verwaltungsaufwand sowie Steuerausfälle von über 1 Milliarde Euro sollten vermieden werden (vgl. BTDrucks 17/7524, S. 5). Die Klarstellung sei erforderlich, weil der Bundesfinanzhof bemängelt habe, dass sich der Wille des Gesetzgebers, die kosten der Erstausbildung vom Abzug als Werbungskosten auszuschließen, im Normengefüge des Einkommensteuergesetzes nicht eindeutig genug wiederfinde. Die Grundentscheidung des Gesetzgebers, dass die Erstausbildung der privaten Lebensführung zuzuordnen sei, werde verdeutlicht. Diese Grundentscheidung folge auch den Grundsätzen des Sozialrechts, in dem diese Ausbildungsbereiche der Bildungsförderung und nicht der Arbeitsförderung unterlägen. Da der Veranlassungszusammenhang zwischen Erstausbildung und späterer Berufstätigkeit typischerweise nicht hinreichend konkret sei, sei es aus der Sicht des Gesetzgebers erforderlich und zulässig, den Abzug im Bereich der Sonderausgaben und nicht im Rahmen der Einkünfteermittlung zu regeln. Diese typisierende Differenzierung werde auch vom Bundesverfassungsgericht als zulässig erachtet (vgl. BTDrucks 17/7524, S. 10).

23

5. Durch das Gesetz zur Anpassung der Abgabenordnung an den Zollkodex der Union und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2014 (BGBl I S. 2417) wurde § 9 Abs. 6 EStG mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2015 wie folgt gefasst:

1 Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung oder für sein Studium sind nur dann Werbungskosten, wenn der Steuerpflichtige zuvor bereits eine Erstausbildung (Berufsausbildung oder Studium) abgeschlossen hat oder wenn die Berufsausbildung oder das Studium im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet. 2 Eine Berufsausbildung als Erstausbildung nach Satz 1 liegt vor, wenn eine geordnete Ausbildung mit einer Mindestdauer von 12 Monaten bei vollzeitiger Ausbildung und mit einer Abschlussprüfung durchgeführt wird. 3 Eine geordnete Ausbildung liegt vor, wenn sie auf der Grundlage von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften oder internen Vorschriften eines Bildungsträgers durchgeführt wird. 4 Ist eine Abschlussprüfung nach dem Ausbildungsplan nicht vorgesehen, gilt die Ausbildung mit der tatsächlichen planmäßigen Beendigung als abgeschlossen.5 Eine Berufsausbildung als Erstausbildung hat auch abgeschlossen, wer die Abschlussprüfung einer durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelten Berufsausbildung mit einer Mindestdauer von 12 Monaten bestanden hat, ohne dass er zuvor die entsprechende Berufsausbildung durchlaufen hat.

24

Gleichzeitig wurde § 12 Nr. 5 EStG aufgehoben.

II.

25

1. Den fachgerichtlichen Verfahren liegen die folgenden Sachverhalte zugrunde:

26

a) Der Kläger des Ausgangsverfahrens in dem Verfahren 2 BvL 22/14 (Aktenzeichen des Bundesfinanzhofs VI R 61/11) hatte in den Jahren 2002 bis 2006 an einer Fachhochschule für öffentliche Verwaltung studiert und war dort bis August 2006 als Beamtenanwärter tätig gewesen. Allerdings hatte er die Abschlussprüfung im Jahr 2005 sowie die Wiederholungsprüfung im Jahr 2006 jeweils nicht bestanden. Daraufhin nahm der Kläger zum Sommersemester 2007 ein Managementstudium an einer privaten Fachhochschule auf, welches er im April 2010 erfolgreich abschloss. In der Folgezeit bewarb er sich auf entsprechende Stellen.

27

Im Streitjahr (2007) erzielte der Kläger Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit und machte für sein Managementstudium Werbungskosten in die Einkünfte übersteigender Höhe geltend. Das Finanzamt berücksichtigte dagegen nur den Arbeitnehmer-Pauschbetrag in Höhe von 920 Euro und erfasste die Berufsausbildungskosten lediglich mit dem gesetzlichen Höchstbetrag von 4.000 Euro als Sonderausgaben. Auf dieser Grundlage setzte es die Einkommensteuer für das Jahr 2007 auf 0 Euro fest und lehnte den Antrag des Klägers auf Erlass eines Bescheides zum 31. Dezember 2007 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer ab.

28

Mit seiner nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage auf Verpflichtung des Finanzamts zur gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags für das Jahr 2007 machte der Kläger weiterhin Werbungskosten in Höhe von 10.838 Euro geltend. Das Finanzgericht Münster gab der Klage durch Urteil vom 9. November 2011 (2 K 862/09 F) – vor Erlass des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes – auf der Grundlage des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 28. Juli 2011 (VI R 7/10, BFHE 234, 271) statt. Danach ergebe sich ein festzustellender Verlustabzug zum 31. Dezember 2007 in Höhe von 7.054 Euro (Gesamtbetrag der Einkünfte 2.864 Euro zuzüglich 920 Euro abzüglich 10.838 Euro). Dagegen richtet sich die Revision des Finanzamts, das eine Verletzung materiellen Rechts rügt.

29

b) Der Kläger des Ausgangsverfahrens in dem Verfahren 2 BvL 23/14 (Aktenzeichen des Bundesfinanzhofs VI R 2/12) absolvierte als erstmalige Berufsausbildung in den Jahren 2005 bis 2007 eine Ausbildung zum Flugzeugführer und stand seit Oktober 2007 in einem Anstellungsverhältnis als Flugzeugführer. Er begehrte für die Streitjahre (2005 bis 2007) die Feststellung verbleibender Verlustvorträge. Für die Veranlagungszeiträume 2005 und 2006 erklärte er, keine Einnahmen erzielt zu haben, und machte für 2005 Ausbildungskosten in Höhe von 2.168 Euro und für 2006 solche in Höhe von 27.634 Euro als Werbungskosten geltend. Für 2007 erklärte er Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 4.164 Euro und Werbungskosten in Form von Ausbildungskosten in Höhe von 44.485 Euro sowie weitere Werbungskosten in Höhe von 4.110 Euro. Das Finanzamt lehnte eine Verlustfeststellung ab und setzte mit Einkommensteuerbescheiden der Streitjahre die Einkommensteuer jeweils auf 0 Euro fest. Die Ausbildungskosten wurden nicht als Werbungskosten, sondern lediglich als Sonderausgaben berücksichtigt, im Jahr 2005 in Höhe von 2.168 Euro und in den Jahren 2006 und 2007 in Höhe von jeweils 4.000 Euro.

30

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren dagegen erhobene Verpflichtungsklage wies das Finanzgericht Düsseldorf durch Urteil vom 14. Dezember 2011 (14 K 4407/10 F) auf der Grundlage von § 9 Abs. 6 EStG und § 12 Nr. 5 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes, die ab dem Veranlagungszeitraum 2004 anzuwenden seien, ab. Mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Anerkennung seiner geltend gemachten Ausbildungskosten als Werbungskosten weiter.

31

c) Der Kläger des Ausgangsverfahrens in dem Verfahren 2 BvL 24/14 (Aktenzeichen des Bundesfinanzhofs VI R 8/12) studierte nach dem Abitur in den Jahren 2002 bis 2004 zunächst an einer staatlichen Universität und in den Jahren 2004 bis 2008 an einer privaten Hochschule internationale Betriebswirtschaftslehre. Der Studiengang an der privaten Hochschule sah eine enge Verzahnung zwischen Theorie und Praxis vor und beinhaltete zwei Auslandssemester sowie drei Praktika. Im Anschluss an sein am 4. Juli 2008 erfolgreich abgeschlossenes Studium erhielt der Kläger zum 1. November 2008 eine Festanstellung als Assistent des Vertriebsvorstands einer AG, in der er bis zum 30. Juni 2011 tätig war.

32

Mit seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2007 machte der Kläger bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit Werbungskosten in einer seinen Bruttoarbeitslohn erheblich übersteigenden Höhe geltend. Die Werbungskosten von 19.528 Euro ergaben sich aus den Aufwendungen für Arbeitsmittel (unter anderem Studiengebühren von 5.120 Euro) sowie aus den kosten für ein Auslandssemester in Australien (13.535 Euro). Das Finanzamt berücksichtigte die entstandenen Aufwendungen nur mit dem Höchstbetrag von 4.000 Euro als Sonderausgaben in Form von Berufsausbildungskosten und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zur Einkommensteuer auf den 31. Dezember 2007 auf 0 Euro fest.

33

Das Finanzgericht Münster wies die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage auf Verpflichtung des Finanzamts zur gesonderten Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags für das Jahr 2007 durch Urteil vom 20. Dezember 2011 (5 K 3975/09 F) unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 6 EStG und § 12 Nr. 5 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ab. Mit seiner auf die Verletzung von Bundesrecht gestützten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer auf den 31. Dezember 2007 in Höhe von 18.278 Euro weiter.

34

d) Der Kläger des Ausgangsverfahrens in dem Verfahren 2 BvL 25/14 (Aktenzeichen des Bundesfinanzhofs VI R 38/12) studierte seit dem Jahr 2001 an der Universität K… Betriebswirtschaftslehre mit Schwerpunkt Verkehrswissenschaft. In der Zeit vom 15. Februar bis 26. Juni 2006 absolvierte er ein Semester in Warschau, wobei er, nachdem er dort alle Prüfungen abgelegt hatte, bereits am 22. April 2006 nach K… zurückkehrte. Im August 2007 erhielt der Kläger das Thema seiner Diplomarbeit, am 10. September 2007 reichte er die Arbeit beim Prüfungsamt ein, erhielt dafür am 13. November 2007 die Bewertung und schloss damit am gleichen Tag die Diplomprüfung ab.

35

Bereits am 3. März 2006 hatte der Kläger mit einer Fluggesellschaft eine Vereinbarung über eine 18-monatige Ausbildung zum Verkehrsflugzeugführer geschlossen, die er am 24. April 2006 begann und deren kosten er selbst zu tragen hatte. Nach abgeschlossener Ausbildung war der Kläger seit September 2007 bei der Gesellschaft als Verkehrsflugzeugführer beschäftigt. Mit seinen Einkommensteuererklärungen 2006 und 2007 machte er die Ausbildungskosten zum Berufspiloten in Höhe von 20.246 Euro und 28.584 Euro als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit geltend und beantragte jeweils die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags. Das Finanzamt lehnte eine Verlustfeststellung ab und berücksichtigte die Berufsausbildungskosten lediglich in Höhe von jeweils 4.000 Euro bei der Festsetzung der Einkommensteuer.

36

Das Finanzgericht Köln wies die dagegen nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage auf Verpflichtung des Finanzamts zur gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags für die Jahre 2006 und 2007 durch Urteil vom 22. Mai 2012 (15 K 3413/09) unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 6 EStG und § 12 Nr. 5 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ab. Für die Abgrenzung zwischen erster Berufsausbildung beziehungsweise Erststudium und zweiter Berufsausbildung komme es entscheidend auf den berufsqualifizierenden Abschluss der ersten Berufsausbildung an. Aus der im Streitfall einschlägigen Studienprüfungsordnung folge, dass erst die Diplomprüfung den berufsqualifizierenden Abschluss des Studiums bilde. Da es im Streitfall an einem berufsqualifizierenden Abschluss des Studiums vor dem Beginn der weiteren Ausbildung zum Verkehrsflugzeugführer gefehlt habe, könnten die streitigen Werbungskosten nicht anerkannt werden. Mit der auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

37

e) Der Kläger des Ausgangsverfahrens in dem Verfahren 2 BvL 26/14 (Aktenzeichen des Bundesfinanzhofs VI R 2/13) absolvierte als seine erstmalige Ausbildung in den Streitjahren 2007 und 2008 eine solche zum Berufspiloten. In diesen beiden Streitjahren erzielte er noch keine Einkünfte, er war erst ab Januar 2009 als Berufspilot tätig. Die kosten für seine Berufsausbildung machte der Kläger als vorweggenommene Werbungskosten aus nichtselbständiger Arbeit in seiner Einkommensteuererklärung 2007 in Höhe von 31.257 Euro und mit der Einkommensteuererklärung 2008 in Höhe von 43.203 Euro geltend und begehrte die Feststellung verbleibender Verlustvorträge. Das Finanzamt berücksichtigte die Ausbildungskosten jeweils nur als Sonderausgaben in Höhe des gesetzlichen Höchstbetrags von 4.000 Euro und setzte mit den Einkommensteuerbescheiden der Streitjahre die Einkommensteuer jeweils auf 0 Euro fest. Mit weiteren Bescheiden lehnte das Finanzamt die gesonderte Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags zum 31. Dezember 2007 sowie zum 31. Dezember 2008 ab.

38

Das Finanzgericht Baden-Württemberg wies die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage auf Verpflichtung des Finanzamts zur gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags für die Jahre 2007 und 2008 durch Urteil vom 26. November 2012 (10 K 4245/11) unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 6 EStG und § 12 Nr. 5 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ab. Mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

39

f) Der Kläger des Ausgangsverfahrens im Verfahren 2 BvL 27/14 (Aktenzeichen des Bundesfinanzhofs VI R 72/13) schloss im August 2003 einen Schulungsvertrag mit der X… GmbH über seine fliegerische Grundschulung zum Verkehrsflugzeugführer als erstmalige Berufsausbildung nach den Standards der X… AG. Die X… AG trug die kosten der Schulung, der Kläger musste allerdings einen Eigenanteil leisten, der zwölf Monate nach Schulungsbeginn fällig wurde. Während der Schulung hatte der Kläger mit Ausnahme eines Zuschusses zur Kantinenverpflegung kein steuer- und sozialversicherungspflichtiges Einkommen. Zur Finanzierung des Eigenanteils hatte die X… AG dem Kläger ein Darlehen in Höhe des Eigenanteils zugesagt, das bei Fälligkeit des Eigenanteils im August 2004 hierfür verwendet wurde. Bis zum Beginn eines Arbeitsverhältnisses als Flugzeugführer im X…-Konzern war das Darlehen zins- und tilgungsfrei gestellt. Der Schulungsvertrag sah vor, dass dem Kläger nach erfolgreicher Schulung entweder bei der X… AG oder einer unter den Konzerntarifvertrag fallenden Gesellschaft ein Arbeitsplatz angeboten wird. Im Juli 2006 bot die X… AG dem Kläger einen Arbeitsplatz an.

40

Der Kläger machte mit seiner Einkommensteuererklärung für 2004 die von ihm getragenen Schulungskosten von 40.903 Euro sowie die Fahrtkosten von rund 120 Euro als vorweggenommene Werbungskosten geltend. Das Finanzamt setzte mit Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2004 die Einkommensteuer auf 0 Euro fest. Die Ausbildungskosten wurden nicht als Werbungskosten, sondern lediglich als Sonderausgaben in Höhe des gesetzlichen Höchstbetrags von 4.000 Euro berücksichtigt. Den Abzug der geltend gemachten Schulungskosten als Werbungskosten und eine darauf gestützte Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags lehnte es ab. Mit der dagegen nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage begehrte der Kläger die Berücksichtigung von Werbungskosten in Höhe von 44.483 Euro, die sich im Wesentlichen aus den Schulungskosten in Höhe von 40.903 Euro und aus Verpflegungsmehraufwand durch den Schulungsaufenthalt in den USA in Höhe von 3.240 Euro zusammensetzten. Das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht wies die Klage durch Urteil vom 4. September 2013 (2 K 159/11) ab. Mit dem Schulungsvertrag und dem Darlehensvertrag sei kein Dienstverhältnis begründet worden. Der Kläger habe der X… weder seine Arbeitskraft geschuldet noch von ihr Arbeitslohn bezogen. In dem Schulungsvertrag sei ausdrücklich hervorgehoben worden, dass dem Kläger erst nach der erfolgreichen Schulung ein Beschäftigungsverhältnis innerhalb des Konzerns angeboten werde. Die Anerkennung der Aufwendungen des Klägers für seine erstmalige Berufsausbildung als Werbungskosten sei deshalb gemäß § 9 Abs. 6 EStG und § 12 Nr. 5 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ausgeschlossen. Mit der auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

41

2. Der Bundesfinanzhof hat mit sechs in den maßgeblichen Passagen inhaltsgleichen Beschlüssen vom 17. Juli 2014 die Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt,

ob § 9 Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 7. Dezember 2011 (BGBl I S. 2592) insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als danach Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, keine Werbungskosten sind, wenn diese Berufsausbildung oder dieses Erststudium nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet und auch keine weiteren einkommensteuerrechtlichen Regelungen bestehen, nach denen die vom Abzugsverbot betroffenen Aufwendungen die einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage mindern.

42

a) Der Bundesfinanzhof hält in allen Verfahren die vorgelegte Vorschrift für entscheidungserheblich. Bei Gültigkeit der Norm seien die Revisionen der Kläger entsprechend der zutreffenden einfachrechtlichen Beurteilung durch die Finanzgerichte zurückzuweisen, während die Revision des beklagten Finanzamts begründet und die Klage abzuweisen sei. Sollte die Norm dagegen verfassungswidrig sein, wären die Revisionen der Kläger jeweils begründet und die Revision des Finanzamts unbegründet. Denn die den jeweiligen Klägern entstandenen kosten für ihre Ausbildung wären dann als vorweggenommene Werbungskosten zu berücksichtigen. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht die Versagung des Werbungskostenabzugs für Berufsausbildungskosten lediglich für verfassungswidrig erkläre und dem Gesetzgeber aufgebe, eine Neuregelung zu treffen, sei die Vorlagefrage entscheidungserheblich, weil für die Kläger der Ausgangsverfahren die Chance offenbliebe, dass der Gesetzgeber eine im Vergleich zur bisherigen verfassungswidrigen Rechtslage für sie günstigere Regelung schaffe.

43

b) Der Bundesfinanzhof ist von der Verfassungswidrigkeit der Versagung des Werbungskostenabzugs überzeugt. § 9 Abs. 6 EStG verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in der Ausprägung des daraus abgeleiteten verfassungsrechtlichen Gebots der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit und des Gebots der Folgerichtigkeit.

44

Die für die Lastengleichheit im Einkommensteuerrecht maßgebliche finanzielle Leistungsfähigkeit bemesse der einfache Gesetzgeber nach dem objektiven und dem subjektiven Nettoprinzip. Danach unterliege der Einkommensteuer grundsätzlich nur das Nettoeinkommen, nämlich der Saldo aus den Erwerbseinnahmen einerseits und den (betrieblichen/beruflichen) Erwerbsaufwendungen sowie den (privaten) existenzsichernden Aufwendungen andererseits.

45

aa) Im Rahmen des objektiven Nettoprinzips habe der Gesetzgeber des Einkommensteuergesetzes die Zuordnung von Aufwendungen zum betrieblichen beziehungsweise beruflichen Bereich, derentwegen diese Aufwendungen von den Einnahmen grundsätzlich abzuziehen seien, danach vorgenommen, ob eine betriebliche beziehungsweise berufliche Veranlassung bestehe (vgl. § 4 Abs. 4, § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG). Er könne zwar dieses Prinzip beim Vorliegen gewichtiger Gründe durchbrechen und sich dabei generalisierender, typisierender und pauschalierender Regelungen bedienen. Jedoch entfalte das einfachrechtliche objektive Nettoprinzip Bedeutung im Zusammenhang mit den Anforderungen an hinreichende Folgerichtigkeit bei der näheren Ausgestaltung der gesetzgeberischen Grundentscheidungen. Die Beschränkung des steuerlichen Zugriffs nach Maßgabe des objektiven Nettoprinzips als Ausgangstatbestand der Einkommensteuer gehöre zu diesen Grundentscheidungen, so dass Ausnahmen von der folgerichtigen Umsetzung der mit dem objektiven Nettoprinzip getroffenen Belastungsentscheidung eines besonderen, sachlich rechtfertigenden Grundes bedürften.

46

§ 9 Abs. 6 EStG werde auch unter Typisierungsgesichtspunkten diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine gleichheitsgerechte Besteuerung nicht gerecht. Denn auch unter Berücksichtigung privater Mitveranlassungsaspekte und einer damit dem Gesetzgeber eröffneten Typisierungsbefugnis bei der einkommensteuerrechtlichen Berücksichtigung der Aufwendungen für die Berufsausbildung lasse sich die in § 9 Abs. 6 EStG getroffene Durchbrechung des maßgeblichen Veranlassungsprinzips nicht rechtfertigen.

47

Auch kosten für eine erstmalige Ausbildung seien Erwerbsaufwendungen und damit Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG. Nach ständiger Rechtsprechung sei von Werbungskosten auszugehen, wenn sie durch den Beruf oder durch die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst seien. Eine berufliche Veranlassung sei gegeben, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf bestehe und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt würden. Daher bestehe ein Veranlassungszusammenhang zwischen Berufsausbildungskosten als Erwerbsaufwendungen und späteren Erwerbseinnahmen. Denn eine Berufsausbildung sei regelmäßig die notwendige Voraussetzung für eine nachfolgende (auf die Erzielung von Einkünften gerichtete) berufliche Betätigung. Aufwendungen für eine Ausbildung zu einem Beruf seien geradezu prototypisch beruflich veranlasst.

48

Es werde nicht verkannt, dass zwischen der tatbestandlichen Qualifikation von Aufwendungen nach den einfachgesetzlichen Grundlagen des Einkommensteuerrechts und der verfassungsrechtlich zulässigen gesetzgeberischen Bewertung und Gewichtung multikausaler und multifinaler Wirkungszusammenhänge zu unterscheiden sei. Auch unter Berücksichtigung multikausaler und multifinaler Wirkungszusammenhänge wiesen Berufsausbildungskosten jedoch deutlich geringere private Mitveranlassungsaspekte auf als etwa Aufwendungen für Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Bei Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung schwinde der private Veranlassungszusammenhang typischerweise in dem Maße, in dem der für den Steuerpflichtigen damit verbundene finanzielle Aufwand steige. Das zeigten nicht nur, aber gerade auch die Fälle der Ausbildungen zum Berufspiloten. Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung beruhten regelmäßig nicht auf unbeachtlichen privaten Motiven.

49

Dieser berufliche Veranlassungszusammenhang gelte grundsätzlich auch Veranlagungszeitraumübergreifend. Es sei ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dass ein Werbungskostenabzug auch möglich sei, wenn der Steuerpflichtige gegenwärtig noch keine Einnahmen erziele. Solche Aufwendungen seien als vorab entstandene (vorweggenommene) Werbungskosten abziehbar, wenn ein hinreichend konkreter, objektiv feststellbarer Veranlassungszusammenhang mit späteren Einnahmen bestehe.

50

§ 9 Abs. 6 EStG selbst nehme zum Ausgangspunkt, dass Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung regelmäßig nicht auf unbeachtlichen privaten Motiven gründeten. Dabei werde zwischen der erstmaligen Berufsausbildung und nachfolgenden Ausbildungen einerseits und zwischen Berufsausbildungen im Rahmen eines Dienstverhältnisses und solchen ohne Dienstverhältnis andererseits differenziert. Im Ergebnis schließe die Regelung einzig Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung, die außerhalb eines Dienstverhältnisses stattfinde, vom Werbungskostenabzug aus und durchbreche insoweit das Veranlassungsprinzip. Obwohl in aller Regel Steuerpflichtige eine erste Ausbildung nur durchliefen, um mit den dadurch erworbenen Kenntnissen und Fertigkeiten später Einnahmen zu erzielen, gehe die Regelung typisierend davon aus, dass die erste Ausbildung außerhalb eines Dienstverhältnisses niemals, aber die im Rahmen eines Dienstverhältnisses durchgeführte Berufsausbildung – ebenso wie alle nachfolgenden Ausbildungen – stets einen hinreichenden Veranlassungszusammenhang zur späteren Berufstätigkeit aufweise. Beruflich veranlasster Aufwand werde – insoweit einzigartig im Einkommensteuerrecht – deshalb vom Werbungskostenabzug ausgeschlossen, weil dieser Aufwand erstmals getätigt werde.

51

Weder § 9 Abs. 6 EStG noch die Gesetzgebungsmaterialien ließen erkennen, dass – im Sinne der Anforderungen an eine Typisierung – der in der Lebenswirklichkeit angetroffene Befund in der Vielzahl seiner Einzelfälle in einem Gesamtbild erfasst worden wäre. Die rein numerische Differenzierung zwischen erster Berufsausbildung und nachfolgenden Ausbildungen lasse nicht erkennen, dass die Regelung mindestens grob typisierend zwischen privater Veranlassung einerseits und beruflicher Veranlassung andererseits unterscheide. Entsprechendes gelte für Ausbildungen mit und ohne Dienstverhältnis.

52

Die Grundentscheidung des Gesetzgebers, die Erstausbildung der privaten Lebensführung zuzuordnen, werde in den Gesetzesmaterialien nicht etwa mit empirischen Daten begründet, sondern vielmehr mit den „Grundsätzen des Sozialrechts, in dem diese Ausbildungsbereiche der Bildungsförderung und nicht der Arbeitsförderung unterliegen“. Soweit die Zuordnung des Aufwands zum Bereich der Sonderausgaben damit erklärt werde, dass der Veranlassungszusammenhang typischerweise nicht hinreichend konkret sei, bleibe die Grundlage für diesen „typischerweise nicht hinreichend konkreten“ Veranlassungszusammenhang offen. Es sei nicht erkennbar, auf welcher Tatsachengrundlage diese Typik beruhe und warum nicht auch Aufwendungen für nachfolgende Berufsausbildungen pauschal den kosten der privaten Lebensführung zugeordnet werden könnten.

53

Die Typik eines nicht hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhangs stehe weiter im Widerspruch zur Behandlung der Werbungskosten für die erste eigene Berufsausbildung, wenn diese im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinde. Bei Vorliegen eines Dienstverhältnisses werde der Veranlassungszusammenhang zwischen Erstausbildung und späterer Berufstätigkeit als hinreichend konkret angesehen, obwohl es auch in diesen Fällen nicht um den Abzug von Werbungskosten für die ausgeübte gegenwärtige Berufstätigkeit gehe, sondern um den Abzug von Aufwendungen für eine künftige Berufstätigkeit, für die Kenntnisse erst im Rahmen des gegenwärtigen Ausbildungsdienstverhältnisses vermittelt würden. Dieser Umstand bleibe unbeachtet, wenn die Gesetzgebungsmaterialien (BTDrucks 17/7524, S. 10, unter Hinweis auf BTDrucks 15/3339, S. 11) Werbungskosten in diesen Fällen deshalb annähmen, weil diese kosten unmittelbar dazu dienten, Einnahmen in einem bestehenden Dienstverhältnis zu erzielen.

54

Aus den vorgenannten Gründen folge der vorlegende Senat nicht der finanzgerichtlichen Rechtsprechung, soweit sie keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 9 Abs. 6, § 12 Nr. 5 EStG habe. Deren Begründung, Berufsausbildungskosten stünden regelmäßig noch nicht im direkten Zusammenhang mit einer konkreten Einnahmenerzielung, sondern dienten losgelöst von einem späteren Anstellungsverhältnis zunächst primär der individuellen Bereicherung des Steuerpflichtigen durch die Erlangung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Sinne einer „Ausbildung“, nehme tatsächlich gegebene Veranlassungszusammenhänge nicht zur Kenntnis. Der Beispielsfall des Besuchs einer Flugschule, mit dem Ziel, dort den Beruf des Verkehrsflugzeugführers zu erlernen, zeige den Veranlassungszusammenhang besonders deutlich, treffe aber im Grunde für die ganz überwiegende Zahl der Ausbildungsberufe und Studiengänge zu. Hiergegen könne nicht eingewandt werden, dass es auch privat veranlasste berufliche Ausbildungen gebe oder eine private Mitveranlassung nie per se ausgeschlossen werden könne. Denn ansonsten würden Ausnahmen, also atypische Fälle, statt des Regelfalls der Typisierung zugrunde gelegt.

55

Die Zuordnung der Erstausbildung zum Bereich der privaten Lebensführung lasse sich auch nicht mit einer Vereinfachung der Verwaltungspraxis rechtfertigen. Zutreffend werde eingewandt, dass die Tatbestandsmerkmale „erstmalige Berufsausbildung“, „Erststudium“ und „im Rahmen eines Dienstverhältnisses“ weiteren Auslegungsbedarf begründeten, statt zu vereinfachen. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass es mitunter schwierig sei, den Veranlassungszusammenhang zwischen der Berufsausbildung und der späteren Berufstätigkeit festzustellen. Denn bei sämtlichen einer Erstausbildung nachfolgenden Ausbildungen einerseits und bei allen Ausbildungen im Rahmen eines Dienstverhältnisses andererseits sei stets zu prüfen, ob ein hinreichender Veranlassungszusammenhang bestehe. Ungeachtet der Frage, ob überhaupt eine Vereinfachung vorliege, sei zu berücksichtigen, dass auch eine angestrebte Verwaltungsvereinfachung die Anforderungen an eine Typisierung nicht außer Acht lassen dürfe. Typisierungen müssten den typischen Fall als Leitbild wählen, auch wenn sie in weitem Umfang die Besonderheiten des einzelnen Falles vernachlässigen dürften. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Vielmehr stehe die Typisierung in keinem erkennbaren Zusammenhang zu den in der Realität typischerweise vorkommenden Fällen eines privaten oder beruflichen Veranlassungszusammenhangs; die Grenzen einer möglichen „Hinwegtypisierung“ seien damit überschritten.

56

Ausweislich der Begründung im Gesetzgebungsverfahren solle § 9 Abs. 6 EStG der Klarstellung dienen. Damit sei kein grundlegender Systemwechsel in der Besteuerung der Berufsausbildungskosten angestrebt worden. Die Neuregelung weise daher kein ausreichendes Mindestmaß an konzeptioneller Neuordnung auf, das für einen Systemwechsel oder für eine grundlegend neue Zuordnungsentscheidung zu fordern sei. Die der Neuregelung zu Grunde liegende generelle Annahme, eine erstmalige Berufsausbildung weise bei typisierender Betrachtung keinen hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang zur späteren Berufstätigkeit auf, beruhe nicht auf einem systemtragenden Gedanken und lasse insbesondere auch keinen folgerichtig ausgestalteten Be- und Entlastungsgrund erkennen.

57

bb) Selbst wenn der Gesetzgeber von Verfassungs wegen berechtigt gewesen sei, die Aufwendungen für die erste Berufsausbildung einfachrechtlich durch „Hinwegtypisierung“ aus dem Anwendungsbereich des Werbungskostenabzugs auszunehmen, verstoße die Neuregelung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz in der Ausprägung des Grundsatzes der Besteuerung nach der subjektiven Leistungsfähigkeit. Für den Bereich des subjektiven Nettoprinzips sei das Verfassungsgebot der steuerlichen Verschonung des Existenzminimums des Steuerpflichtigen und seiner unterhaltsberechtigten Familie zu beachten. Wieweit über den Schutz des Existenzminimums hinaus auch sonstige unvermeidbare oder zwangsläufige private Aufwendungen bei der Bemessungsgrundlage einkommensmindernd zu berücksichtigen seien, sei zwar bislang verfassungsgerichtlich noch nicht abschließend geklärt. Die Aufwendungen der Steuerpflichtigen für ihre erste Berufsausbildung gehörten aber jedenfalls zum zwangsläufigen und pflichtbestimmten Aufwand, der nicht zur beliebigen Disposition des Gesetzgebers stehe.

58

Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung dienten der Existenzsicherung des Steuerpflichtigen in ähnlicher Weise wie die unmittelbar der Sicherung seines Existenzminimums dienenden Aufwendungen für Essen und Wohnen. Diesen Aufwendungen könne sich der Steuerpflichtige nicht beliebig entziehen. Ohne Ausbildung könne der Steuerpflichtige keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und mithin keine Einnahmen erzielen und damit auch nicht seine Existenz aus eigener finanzieller Kraft sichern; diese eigenständige, selbstverantwortliche Existenzsicherung habe Vorrang vor staatlicher Fürsorge, so dass der Steuerpflichtige nicht auf das von staatlicher Seite sozialrechtlich gewährleistete Mindestmaß verwiesen werden könne. Daraus folge, dass Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung zwangsläufig seien, zur Existenzsicherung unvermeidlich anfielen und nicht der frei gestaltbaren Einkommensverwendung zuzurechnen seien. Der Aufwand für die eigene, auf künftige Existenzsicherung gerichtete Berufsausbildung könne nicht mit beliebiger privater Bedürfnisbefriedigung rechtlich gleichgestellt werden. Was für die Ausbildungskosten der Kinder des Steuerpflichtigen gelte – dass diese Aufwendungen als Minderung der Leistungsfähigkeit anzuerkennen seien (BVerfGE 89, 346 <354 f.>) –, müsse dem Grunde nach erst recht für die Ausbildungskosten des Steuerpflichtigen selbst gelten.

59

Selbst wenn die Aufwendungen mit Blick auf die multikausalen und multifinalen Wirkungszusammenhänge als gemischt veranlasst zu qualifizieren wären oder ganz der privaten Sphäre zugeordnet werden könnten, dürften von Verfassungs wegen diese Aufwendungen nicht allein deshalb einkommensteuerrechtlich unberücksichtigt bleiben. Die finanzielle Belastung durch Berufsausbildungskosten könne ebenso wenig „hinwegtypisiert“ werden wie die Belastung durch Wegekosten (BVerfGE 122, 210 <241>). Dies folge letztlich daraus, dass die Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht nur auf die Unterscheidung zwischen beruflicher oder privater Veranlassung der Aufwendungen abstelle, sondern auch auf die Unterscheidung zwischen freier oder beliebiger Einkommensverwendung einerseits und zwangsläufigem, pflichtbestimmtem Aufwand andererseits. Auch die Berücksichtigung privat veranlassten Aufwands stehe nicht ohne weiteres zur Disposition des Gesetzgebers; dieser habe vielmehr die unterschiedlichen Gründe, die den Aufwand veranlassten, im Lichte betroffener Grundrechte differenzierend zu würdigen.

60

Die Aufwendungen zur eigenen Berufsausbildung seien nicht nur dem Grunde nach zu berücksichtigen, sondern müssten auch der Höhe nach in realitätsgerechtem Umfang Eingang in die steuerliche Bemessungsgrundlage finden. Es entspreche mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass existenznotwendiger Aufwand in angemessener, realitätsgerechter Höhe von der Einkommensteuer freizustellen sei. Der Gesetzgeber sei gehalten, den tatsächlichen Entwicklungen Rechnung zu tragen und die von Verfassungs wegen zu berücksichtigenden, existenzsichernden Aufwendungen nach dem tatsächlichen Bedarf realitätsgerecht zu bemessen.

61

Diesen Vorgaben werde nicht dadurch entsprochen, dass Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung als Sonderausgaben nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG die steuerrechtliche Bemessungsgrundlage minderten. Denn diese einkommensteuerrechtliche Berücksichtigung laufe regelmäßig ins Leere. Der Abzugstatbestand sei nach seiner Grundkonzeption wirkungslos, weil er gerade und typischerweise nur solchen Steuerpflichtigen zuteilwerde, die in dem Zeitraum, in dem ihnen diese Aufwendungen entstünden, regelmäßig noch keine eigenen Einkünfte erzielten.

62

Aus der Perspektive des subjektiven Nettoprinzips sei die Besonderheit zu berücksichtigen, dass Berufsausbildungskosten typischerweise keine gegenwärtig konsumierten Lebenshaltungskosten seien, sondern zwangsläufig entstünden und der zukunftsbezogenen Existenzsicherung dienten. Diese Zukunftsbezogenheit sei auch zu berücksichtigen, wenn der Gesetzgeber die Aufwendungen nicht den Werbungskosten, sondern den Sonderausgaben zuweise. Der Gesetzgeber sei von Verfassungs wegen zwar nicht gehalten, steuermindernde Aufwendungen entsprechend einfachrechtlicher Systematik einzuordnen. Die von der einfachrechtlichen Systematik abweichende Einordnung müsse aber zu den im Wesentlichen gleichen steuerlichen Auswirkungen führen, die eine systemgerechte Einordnung dieser Aufwendungen hätte.

63

Die Einordnung der Berufsausbildungskosten in den Bereich der Sonderausgaben bewirke eine nicht gerechtfertigte steuerliche Ungleichbehandlung. Denn grundsätzlich sei es nach der einkommensteuerrechtlichen Systematik von entscheidender Bedeutung, ob Aufwendungen zu den Erwerbsaufwendungen zählten, die zu berücksichtigungsfähigen und insbesondere auch vortragsfähigen Verlusten durch den Verlustabzug (§ 10d EStG) berechtigten, oder den existenzsichernden Aufwendungen zugeordnet würden, die zwar grundsätzlich die einkommensteuerrechtliche Bemessungsgrundlage minderten, aber jeweils nur in dem Veranlagungszeitraum, in dem sie entstanden seien, als Abzugstatbestand wirksam sein könnten. Unter Berücksichtigung der Eigenart der Berufsausbildungskosten als zwangsläufig, aber in besonderer Weise zukunftsgerichtet, sei der Gesetzgeber jedenfalls dann, wenn er Abzugsbeträge einführe, dazu verpflichtet, diese auch so auszugestalten, dass sie im typischen Fall grundsätzlich zur Anwendung kämen. Diesen Anforderungen genüge die Einordnung der Berufsausbildungskosten in den Bereich des Sonderausgabenabzugs, wie gegenwärtig normiert, nicht.

64

Der Gesetzgeber lege der Regelung des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG ein atypisches Bild zu Grunde, indem die Berufsausbildungskosten ausschließlich in den Veranlagungszeiträumen Berücksichtigung fänden, in denen der Steuerpflichtige als Auszubildender oder Student typischerweise keine eigenen Einkünfte erziele. Die Regelung sei damit nicht folgerichtig, wenn sie einerseits Aufwand einkommensteuerrechtlich berücksichtigen solle, andererseits aber strukturell dahingehend konzipiert sei, dass es zu einer solchen Berücksichtigung praktisch nicht kommen könne.

65

Die Berücksichtigung der Berufsausbildungskosten als Sonderausgaben führe noch in weiterer Hinsicht zu Ungereimtheiten. Finde die Berufsausbildung im Rahmen eines Dienstverhältnisses statt, könnten gerade diese Steuerpflichtigen, die gegenwärtig über eigene Einkünfte verfügten, ihre Einkünfte durch die in ihrem Fall als Werbungskosten qualifizierten Berufsausbildungskosten mindern und gegebenenfalls bei einem Werbungskostenüberschuss Verluste feststellen lassen. Zudem ergäben sich widersprüchliche Ergebnisse in Fällen, in denen Auszubildende und Studenten über andere eigene Einkünfte verfügten – sei es kraft sonstiger Erwerbstätigkeit oder durch seitens der Eltern übertragener Einkunftsquellen. Auch in diesen Fällen wirke sich der Sonderausgabenabzug in der gesetzlich zugelassenen Höhe nicht anders als ein Werbungskostenabzug aus und bewirke damit eine Einkommensteuerentlastung zum jeweiligen Grenzsteuersatz.

66

Der Sonderausgabenabzug genüge auch nicht etwa deshalb verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil staatliche Instrumente der Ausbildungsförderung, insbesondere das Bundesausbildungsförderungsgesetz, sowie weitere steuerliche Begünstigungen bei den Eltern durch Freibeträge, Kindergeld oder Kinderfreibeträge einen entsprechenden Ausgleich bewirkten. Ähnlich wie die Unzulänglichkeit des Grundfreibetrags nicht dadurch ausgeglichen werden könne, dass andere einkommensteuerrechtliche Tatbestände einzelne Sonderbedarfe berücksichtigten, könnten auch einzelne zu Gunsten der Eltern wirkende Abzugstatbestände oder Förderleistungen die grundsätzlich gegebene Unzulänglichkeit der einkommensteuerrechtlichen Berücksichtigung der Berufsausbildungskosten bei den betroffenen Steuerpflichtigen – den Auszubildenden selbst – nicht ausgleichen. Damit werde dem verfassungsrechtlichen Gebot, den entstandenen Bedarf bei dem Steuersubjekt realitätsgerecht zu berücksichtigen, bei dem er anfalle, nicht entsprochen.

67

Im Lichte der von Art. 12 GG geschützten Berufswahlfreiheit sei es schließlich nicht zulässig, den Steuerpflichtigen auf Ausbildungsgänge zu verweisen, die keine oder geringe kosten verursachen, sei es, weil ausbildende Unternehmen aus eigenem Interesse die Ausbildungskosten übernehmen, sei es, weil die öffentliche Hand entsprechend kostengünstige oder unentgeltliche Bildungseinrichtungen zur Verfügung stelle.

68

cc) Der vorlegende Senat sei hingegen nicht davon überzeugt, dass in den Streitfällen die Anordnung der rückwirkenden Geltung der Neuregelung gegen die Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes verstoße. Das grundsätzliche Verbot einer echten Rückwirkung/Rückbewirkung von Rechtsfolgen gelte nicht, soweit sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts habe bilden können oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig gewesen sei. Maßstab sei, ob die bisherige Regelung bei objektiver Betrachtung geeignet gewesen sei, ein Vertrauen der betroffenen Personengruppe auf ihren Fortbestand zu begründen. Nach Auffassung des Senats entfalle vorliegend der Vertrauensschutz gegenüber einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage unter dem Aspekt einer geänderten langjährigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bei einer noch nicht gefestigten neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung, wie etwa durch das Bundesverfassungsgericht zum Fremdrentenrecht (BVerfGE 126, 369) und zum Dienstrechtsneuordnungsgesetz (BVerfGE 131, 20) entschieden worden sei.

69

c) Eine verfassungskonforme Auslegung des § 9 Abs. 6 EStG scheide aus. Schon der Wortlaut der Norm lasse keinen Raum für eine solche Auslegung. Er sei nunmehr derart eindeutig, dass keine diesem Wortlaut noch entsprechende Auslegung erkennbar sei, die Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittele, als Werbungskosten abziehbar mache. Dies gelte erst recht unter Einbeziehung der Entstehungsgeschichte der Norm, da der Gesetzgeber mit dieser gerade die vom vorlegenden Senat gefundene Auslegung habe korrigieren wollen. In den Materialien zum Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz sei ausdrücklich festgehalten worden, dass klargestellt werde, dass Berufsausbildungskosten für eine erstmalige Berufsausbildung und für ein Erststudium vom Werbungskostenabzug ausgeschlossen seien. Der ausnahmslose Ausschluss des Werbungskostenabzugs ergebe sich weiter unter Einbeziehung des Gesamtzusammenhangs und des Zwecks der Regelung. Denn das Regelungskompendium umfasse nunmehr aufeinander abgestimmt alle Abzugstatbestände: § 9 Abs. 6, § 4 Abs. 9 EStG und korrespondierend die ausdrückliche Zuweisung zum Bereich der Sonderausgaben. Ausweislich der Materialien sei die Vermeidung erheblichen Verwaltungsaufwands und von Steuerausfällen von über 1 Milliarde Euro Zweck der Regelung.

III.

70

Dem Bundestag, dem Bundesrat, dem Bundeskanzleramt, dem Bundesministerium der Finanzen, allen Landesregierungen, dem Präsidenten des Bundesfinanzhofs sowie der Bundesrechtsanwaltskammer, der Bundessteuerberaterkammer, dem Deutschen Anwaltverein, dem Deutschen Steuerberaterverband e.V., dem Bund der Steuerzahler Deutschland e.V. und den jeweiligen Beteiligten der Ausgangsverfahren ist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Geäußert haben sich die Bundesregierung, der Bundesfinanzhof mit einer Stellungnahme des VIII. Senats, die Bundesrechtsanwaltskammer, die Bundessteuerberaterkammer, der Deutsche Anwaltverein und im Verfahren 2 BvL 25/14 der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers des Ausgangsverfahrens.

71

1. Die Bundesregierung hält § 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes für verfassungsgemäß und die Vorlagen des Bundesfinanzhofs für unbegründet.

72

a) Die Sachmaterie sei durch ein besonders komplexes Wechselspiel verschiedener Rechtsmaterien gekennzeichnet. Über die zutreffende Berücksichtigung von kosten für die Erstausbildung werde seit Langem intensiv gestritten. Daher spreche viel dafür, der Legislative weitgehende Einschätzungsprärogativen zuzuerkennen.

73

Es sei von einer geringen Prüfungsintensität im Sinne der Willkürformel auszugehen, da die Freiheitsrechte – entgegen dem ersten Anschein – nur in geringem Maße betroffen seien. Dies gelte insbesondere auch für Art. 12 GG. Die Regelung des § 9 Abs. 6 EStG weise keine objektiv berufsregelnde Tendenz auf und habe regelmäßig keinen entscheidenden Einfluss auf die wahl des Ausbildungsplatzes. Denn die entscheidende Barriere seien Finanzierungsprobleme, die aber aus einer Kostenpflichtigkeit der Ausbildung resultierten. Die fehlende steuerliche Berücksichtigung als Erwerbsaufwand ändere daran nichts, da sich die Berücksichtigung über den Verlustvortrag nach § 10d EStG regelmäßig erst in Folgeperioden auswirke. Die künftige Steuerminderung sei aufgrund der Eigenheiten der Investitionen in Bildung nur sehr eingeschränkt beleihbar.

74

b) Die beanstandeten Normen verletzten nicht das Folgerichtigkeitsprinzip als Emanation des allgemeinen Gleichheitssatzes.

75

Es fehle bereits an einer Durchbrechung des Folgerichtigkeitsprinzips, da die Versagung des Erwerbsausgabenabzugs eine folgerichtige Konkretisierung des Veranlassungsprinzips sei. Ein hinreichend konkreter Veranlassungszusammenhang zwischen den Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung und der einkommensteuerrechtlich relevanten Einnahmeerzielung sei nicht gegeben. Es ließen sich drei Aspekte unterscheiden, die eine Versagung des Erwerbsausgabenabzugs als folgerichtige Konkretisierung des Veranlassungszusammenhangs erscheinen ließen: die zeitliche Dimension, die Berührung der Privatsphäre und die internationale Dimension. Der zeitliche Zusammenhang zwischen Aufwendungen und auf Einnahmeerzielung gerichteter Tätigkeit sei ein Indiz für den geforderten Veranlassungszusammenhang. Eine Abschwächung der Veranlassung wegen eines zeitlichen Abstands trage der Tatsache Rechnung, dass bei einen längeren Zeitraum betreffenden Prognosen erhebliche Unsicherheiten entstünden. Dass sich Lernende noch vor der Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit anders entscheiden könnten, werde etwa an der relativ hohen Studienabbrecherquote deutlich. Ferner sei zu berücksichtigen, dass Aufwendungen für eine erstmalige Berufsausbildung wegen ihres Zusammenhangs zur Privatsphäre untrennbar gemischte Aufwendungen darstellten. Die fraglichen Aufwendungen stellten sich als Ergebnis einer Vielzahl von individuellen Entscheidungen des Steuerpflichtigen dar. Mit Blick auf die internationale Dimension sei zu berücksichtigen, dass bei einer erstmaligen Berufsausbildung nicht notwendig ein Zusammenhang mit im Inland steuerpflichtigen Einkünften bestehe. Gerade bei international mobilen Berufen – etwa bei Piloten – seien in der Vergangenheit in der Rechtsprechung wiederholt Kon-stellationen entschieden worden, in denen eine Steuerpflicht in Deutschland weitgehend vermieden worden sei.

76

Ferner sei zu beachten, dass sich der Gesetzgeber trotz der maßgeblichen privaten Mitveranlassung dazu entschieden habe, einen Sonderausgabentatbestand zu schaffen. Er habe damit seinen – vom Bundesverfassungsgericht zuerkannten – Gestaltungsspielraum genutzt und eine Zuordnung zu den Sonderausgaben im Grenzbereich zwischen Privatsphäre und Erwerbssphäre vorgenommen. Auch die Beschränkung des Sonderausgabenabzugs auf einen Höchstbetrag von inzwischen 6.000 Euro sei unschädlich, insbesondere wenn man berücksichtige, dass die Berufsausbildung ohnehin massiv aus öffentlichen Mitteln gefördert werde.

77

Im Übrigen sei die Versagung des Abzugs von Erwerbsaufwendungen jedenfalls gerechtfertigt. Erstens handele es sich um eine zulässige und realitätsgerechte Typisierung, weil die Erstausbildung in der Mehrzahl der Fälle der nächste biographische Schritt nach Abschluss der allgemeinen Schulausbildung sei und die Erstausbildung in besonderem Maße, der typischen Lebens- und Alterssituation entsprechend, die persönliche Entwicklung und die Erlangung einer gesellschaftlichen Stellung betreffe. Zweitens trage die Regelung der Besonderheit bei der erstmaligen Berufsausbildung Rechnung, dass der Aufwand typischerweise durch die Eltern getragen werde und insoweit steuerliche Begünstigungstatbestände bestünden, insbesondere die Eltern von Lernenden regelmäßig in den Genuss kindbezogener Freibeträge oder von Kindergeld kämen. Drittens vermeide die Regelung Abgrenzungsschwierigkeiten, etwa zu den kosten allgemeinbildender Schulen, und einen hohen Verwaltungsaufwand für vergleichsweise geringe steuerliche Auswirkungen.

78

c) Es liege auch keine Verletzung des Leistungsfähigkeitsprinzips und des subjektiven Nettoprinzips vor.

79

Die verfassungsrechtliche Rechtsprechung zu zwangsläufigem, pflichtbestimmtem Aufwand sei auf eigene Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung nicht anwendbar. Aufwendungen für die Ausbildung des Kindes seien für die Eltern wegen der familienrechtlichen Verpflichtung, für die Ausbildung aufzukommen (§ 1610 Abs. 2 BGB), zwangsläufig. Eine derartige Verpflichtung gegen sich selbst bestehe nicht. Der Gesetzgeber habe ferner davon ausgehen dürfen, dass die Aufwendungen typischerweise gerade nicht bei dem in der erstmaligen Berufsausbildung befindlichen Kind entstünden. Über die staatliche Finanzierung der Bildungseinrichtungen hinaus bestünden umfassende staatliche Instrumente der Ausbildungsförderung. Wenn überhaupt privater Aufwand entstehe, werde dieser typischerweise entsprechend der familienrechtlichen Rechtslage von den Eltern getragen.

80

Die Aufwendungen seien aus Sicht der Lernenden regelmäßig weitgehend nicht zwangsläufig. Zwar möge das Ob einer erstmaligen Berufsausbildung zwangsläufig sein, bei der Frage, wie die Ausbildung durchgeführt werde, bestünden aber regelmäßig erhebliche Entscheidungsspielräume. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass Bildung in Deutschland, einschließlich der tertiären Bildung, intensiv durch den Staat finanziert werde und typischerweise keine Notwendigkeit bestehe, auf private Anbieter zurückzugreifen. Soweit überhaupt Aufwendungen zwangsläufig seien, habe der Gesetzgeber sie durch einen Höchstbetrag typisierend begrenzen dürfen. Durch den Sonderausgabenabzug bis zum Höchstbetrag von 6.000 Euro sei der zwangsläufige Aufwand typischerweise abgedeckt. Für die Zulässigkeit einer solchen Typisierung spreche ein Erst-Recht-Schluss: Im Bereich der wirklich zwangsläufigen Aufwendungen der Eltern habe das Bundesverfassungsgericht eine Typisierung der Aufwendungen für zulässig erklärt. Selbst wenn Eltern ihren Kindern nach § 1610 Abs. 2 BGB eine teure Ausbildung zahlen müssten, könnten sie nur die pauschalen kindbezogenen Freibeträge (§§ 32, 33a EStG) geltend machen. Wenn ein pauschaler Betrag für die Eltern verfassungsrechtlich zulässig sei, müsse dies erst recht dort gelten, wo es um die eigene Ausbildung gehe und mithin gerade keine zivilrechtliche Verpflichtung bestehe.

81

Schließlich sei auch die Rechtstechnik des Sonderausgabenabzugs mit Blick auf die Verpflichtung zur Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht zu beanstanden. Insbesondere lasse sich dagegen nicht einwenden, dass der Sonderausgabenabzug an sich zu schwach sei, weil er nur in der Periode wirke, in der die Aufwendungen getätigt würden, und keine Übertragung in Folgeperioden möglich sei. Denn im Bereich des subjektiven Nettoprinzips sei ein Gegenwartsbezug unstreitig anerkannt. Auch Eltern könnten ihre Aufwendungen, die für die Ausbildung ihres Kindes entstanden seien, nicht in Folgeperioden vortragen, wo diese günstiger sein könnten. Vor dem Hintergrund der familienrechtlichen Vorgaben sei es zudem konsequent, dass sich der Sonderausgabenabzug nur auswirke, wenn der Steuerpflichtige über eigene Einkünfte verfüge.

82

d) Die geltend gemachte Ungleichbehandlung durch die gesetzliche Regelung zu den Ausbildungsdienstverhältnissen bestehe ebenfalls nicht. Aufwendungen im Rahmen eines Ausbildungsdienstverhältnisses seien wesentlich ungleich zu den Fällen, in denen der Abzug von Erwerbsaufwendungen ausgeschlossen sei. Denn bei Ausbildungsdienstverhältnissen trete neben die allgemeine gemischte Veranlassung der Bildungsaufwendungen zusätzlich eine unmittelbare Veranlassung durch das laufende Dienstverhältnis. Diese Veranlassung überwiege, sodass die Privatnützigkeit der Bildungsaufwendungen in den Hintergrund trete. Wann eine Unmittelbarkeit vorliege, die die Annahme eines Ausbildungsdienstverhältnisses rechtfertige, sei keine Frage des Verfassungsrechts, sondern des einfachen Rechts.

83

Dagegen lasse sich nicht einwenden, dass bei einer Sicherung durch Rückzahlungsklauseln ökonomisch nur eine Gehaltsverschiebung stattfinde. Denn die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber trügen zwar die kosten der Ausbildung, um sich während der Bindungsdauer der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer deren Dienste zu sichern. Ob letztere sich dadurch aber verpflichteten, zu einem geringeren Gehalt zu arbeiten, als sie es am Markt erzielen könnten, erscheine nicht sicher. Ein wesentlicher Unterschied bestehe jedenfalls darin, dass bei einem Fehlschlagen der Ausbildung im Falle der Eigeninvestition der Lernende das Risiko trage, während dies im Fall der Fremdinvestition der Kostenträger sei.

84

e) Schließlich zwängen auch die Pilotenfälle zu keiner anderen Bewertung. Es handele sich um eine kleine Randgruppe, die schon keiner besonderen gesetzlichen Regelung bedurft habe. Zwar sei in diesem Bereich eine Häufung von Streitfällen zu verzeichnen, empirische Daten legten aber eine geringe Bedeutung nahe. Im Jahr 2014 habe es nach den Daten des Luftfahrtbundesamtes lediglich 1.008 Neuanmeldungen zur Ausbildung fliegerischen Personals gegeben, was einem Anteil von 0,1 % aller Teilnehmer von vollqualifizierenden Berufsausbildungen entspreche. Darunter seien zudem Personen, die bereits eine erste Berufsausbildung abgeschlossen hätten oder – insbesondere beim Militär – in einem Ausbildungsdienstverhältnis stünden.

85

Außerdem sei der Veranlassungszusammenhang zwischen den Aufwendungen für den Erwerb der Pilotenlizenz und der später im Inland steuerbaren Tätigkeit in zweifacher Hinsicht gelockert. Zum einen weise auch die Ausbildung zum Piloten eine gewisse Privatnützigkeit auf. Inhalte, die auch außerhalb der Fliegerei genutzt werden könnten, seien insbesondere: Risikoeinschätzung, Umgang mit Gefahrensituationen, medizinische und psychologische Kenntnisse. Zudem könne die Ausbildung auch einen Nutzen für die Privatfliegerei mit sich bringen. Zum anderen seien die vermittelten Fähigkeiten in besonderem Maße international mobil. Damit böten sich den Angehörigen dieser Berufsgruppe mehr Möglichkeiten, ihre steuerliche Situation in der Weise zu optimieren, dass die Einkünfte im Ausland nur einer niedrigen Besteuerung unterlägen oder gar nicht besteuert würden. Der Besteuerung im Inland könne dabei entgegenstehen, dass sie als unbeschränkt Steuerpflichtige nach Doppelbesteuerungsabkommen freigestellte Einkünfte erzielten oder mangels inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts gar nicht im Inland unbeschränkt steuerpflichtig seien. Diese Möglichkeiten könnten auch wahrgenommen werden, nachdem vorgetragene Verluste im ersten Jahr oder in den ersten beiden Jahren der Berufstätigkeit im Inland genutzt worden seien.

86

2. Der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs hat mitgeteilt, dass er an seiner im Urteil vom 5. November 2013 (- VIII R 22/12 -, BFHE 243, 486) dargelegten Sichtweise festhalte. In diesem Fall, der Aufwendungen für ein Jurastudium als vorweggenommene Betriebsausgaben bei den späteren Einkünften aus selbständiger Arbeit als Rechtsanwalt betraf, versagte der VIII. Senat die Anerkennung als Betriebsausgaben gemäß § 4 Abs. 9 EStG. Er hielt die Neuregelungen der § 4 Abs. 9, § 12 Nr. 5 EStG für verfassungsgemäß. Sie verstießen insbesondere nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung durch das Prinzip der Leistungsfähigkeit und das Gebot der Folgerichtigkeit, da ihnen eine realitätsgerechte Typisierung zugrunde liege. Durch die Zuordnung der Aufwendungen für ein Erststudium zu den Sonderausgaben dürfte sich in der überwiegenden Zahl der Fälle infolge der Versagung des Werbungskosten- oder Betriebsausgabenabzugs keine relevante steuerliche Auswirkung ergeben, auch wenn der Sonderausgabenabzug bei fehlenden positiven Einkünften regelmäßig ins Leere laufe. Die Typisierung sorge für mehr Steuergerechtigkeit und vermeide Widersprüche zu anderen gesetzlichen Regelungen. Dafür spreche nicht zuletzt, dass Berufsausbildungskosten noch nicht in direktem Zusammenhang mit einer konkreten Einnahmenerzielung im Rahmen eines bereits zugesagten Dienstverhältnisses stünden, sondern losgelöst von einem späteren Anstellungsverhältnis zunächst primär der individuellen Bereicherung des Steuerpflichtigen durch die Erlangung von Kenntnissen und Fertigkeiten im Sinne einer Ausbildung dienten. Es handle sich um sogenannte gemischt veranlasste Aufwendungen, die nicht zwangsläufig dem objektiven Nettoprinzip zuzuordnen seien, weil ein unmittelbarer und direkter Anknüpfungspunkt an eine spätere Berufstätigkeit fehle und möglicherweise auch private Interessen eine Rolle spielten. Dem Gesetzgeber stehe es daher im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit grundsätzlich frei, ob er Aufwendungen für eine Erstausbildung oder ein Erststudium wegen ihrer Veranlassung durch die Erwerbstätigkeit den Werbungskosten oder Betriebsausgaben zuordne oder ob er die private Mitveranlassung systematisch in den Vordergrund stelle und eine Zuordnung zu den Sonderausgaben vornehme. Die in § 4 Abs. 9, § 9 Abs. 6 und § 12 Nr. 5 EStG getroffene Entscheidung des Gesetzgebers sei daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und beinhalte auch keinen Verstoß gegen das subjektive Nettoprinzip.

87

3. Die Bundesrechtsanwaltskammer, die Bundessteuerberaterkammer und der Deutsche Anwaltverein folgen der Einschätzung des vorlegenden Senats des Bundesfinanzhofs, dass es verfassungswidrig sei, die kosten einer Erstausbildung im Grundsatz nicht als Werbungskosten anzuerkennen. Sie verweisen übereinstimmend auf einen hinreichend engen Veranlassungszusammenhang (auch) zwischen Aufwendungen für die Erstausbildung und Erwerbseinnahmen. Nach Auffassung der Bundessteuerberaterkammer würde die allgemeine Anerkennung von Berufsausbildungskosten als Werbungskosten zudem für eine Vereinfachung des Steuerrechts und eine erhöhte Rechtssicherheit sorgen und derzeit bestehende Brüche vermeiden. Der Deutsche Anwaltverein hält wegen des Berufswahlbezugs der Regelung (Art. 12 Abs. 1 GG) einen intensiven Kontrollmaßstab für geboten und wegen des zukünftig existenzsichernden Charakters der Aufwendungen auch eine Verletzung des subjektiven Nettoprinzips für gegeben.

88

4. Der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers des Ausgangsverfahrens zu dem Verfahren 2 BvL 25/14 trägt vor, dass der Kläger abweichend von der Darstellung im Vorlagebeschluss parallel zur Flugausbildung nicht mehr aktiv studiert habe.

B.

89

Die Vorlagen sind zulässig.

90

Die Vorlagebeschlüsse werden den sich aus Art. 100 Abs. 1 GG und § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ergebenden Anforderungen gerecht. Der Bundesfinanzhof hat den Regelungsinhalt sowie die Entscheidungserheblichkeit der Norm unter Berücksichtigung der Historie herausgearbeitet und seine Auffassung von der Verfassungswidrigkeit der Norm in Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nachvollziehbar begründet. § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG verpflichtet das vorlegende Gericht nicht, auf jede denkbare Rechtsauffassung einzugehen (BVerfGE 141, 1 <11 Rn. 22>; 145, 106 <141 Rn. 96>).

91

Soweit der Bundesfinanzhof die Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm unter der Voraussetzung angenommen hat, dass „keine weiteren einkommensteuerrechtlichen Regelungen bestehen, nach denen die vom Abzugsverbot betroffenen Aufwendungen die einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage mindern“, ist der zutreffende Umstand angesprochen, dass die Regelung des § 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit weiteren Vorschriften zu bewerten ist, die für die Berücksichtigung der kosten einer ersten Ausbildung oder eines ersten Studiums von Relevanz sind. Die Prüfung ist deshalb – auch mit Rücksicht auf die Befriedungsfunktion der Normenkontrollentscheidung (vgl. BVerfGE 44, 322 <337 f.>; 132, 302 <316 Rn. 39>; 135, 1 <12 Rn. 33 f.>; 139, 285 <297 Rn. 38>) – auf § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu erstrecken.

92

Dagegen ist die Frage, ob mit § 9 Abs. 6 EStG eine verfassungswidrige Rückwirkung verbunden war, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Vorlagefrage beschränkt sich auf die Einfügung von § 9 Abs. 6 EStG durch Art. 2 Nr. 4 BeitrRLUmsG, der den zeitlichen Anwendungsbereich nicht regelt, und erfasst nicht die Bestimmung des zeitlichen Anwendungsbereichs durch § 52 Abs. 23 Buchstabe d EStG in der Fassung von Art. 2 Nr. 34 Buchstabe d BeitrRLUmsG.

C.

93

§ 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Vorschrift verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

I.

94

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (1.). Er bindet den Steuergesetzgeber an den Grundsatz der Steuergerechtigkeit und das Gebot, die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten (2.). In Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG verpflichtet er den Staat, das Einkommen des Bürgers jedenfalls insoweit steuerfrei zu stellen, als dieser es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen eines menschenwürdigen Daseins für sich und seine Familie benötigt (3.). Der einfache Gesetzgeber bemisst die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nach dem (die betriebliche/berufliche Sphäre betreffenden) objektiven und dem (die private Sphäre betreffenden) subjektiven Nettoprinzip. Bei der Bewertung und Gewichtung von Lebenssachverhalten im Schnittbereich zwischen beruflicher und privater Sphäre verfügt er verfassungsrechtlich – unter Beachtung sonstiger grundrechtlicher Bindungen – über erhebliche Gestaltungs- und Typisierungsspielräume (4.).

95

1. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen (BVerfGE 110, 412 <431>; 116, 164 <180>; 122, 210 <230>; 126, 268 <277>; 145, 106 <141 f. Rn. 98>; 148, 147 <183 Rn. 94>). Zwar ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft und die er so als rechtlich gleich qualifiziert. Diese Auswahl muss er jedoch sachgerecht treffen (BVerfGE 75, 108 <157>; 107, 218 <244>; 115, 381 <389>; 141, 1 <38 Rn. 93>; 145, 106 <142 Rn. 98>).

96

Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (stRspr; vgl. BVerfGE 105, 73 <111>; 107, 27 <45 f.>; 112, 268 <279>; 122, 210 <230>; 126, 268 <277>; 133, 377 <407 Rn. 74>; 138, 136 <180 Rn. 121>; 145, 106 <142 Rn. 98>). Dabei ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen aus dem allgemeinen Gleichheitssatz im Sinne eines stufenlosen am Grundsatz der Verhältnis-mäßigkeit orientierten Prüfungsmaßstabs unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (stRspr; vgl. BVerfGE 110, 274 <291>; 112, 164 <174>; 116, 164 <180>; 122, 210 <230>; 126, 268 <277>; 133, 377 <407 Rn. 74>; 138, 136 <180 f. Rn. 121 f.>; 141, 1 <38 f. Rn. 93>; 145, 106 <142 Rn. 98>; 148, 147 <184 Rn. 94 f.>). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfGE 124, 199 <220>; 129, 49 <68>; 130, 240 <253>; 132, 179 <188 Rn. 30>; 133, 59 <86 Rn. 72>; 135, 126 <143 Rn. 52>; 141, 1 <38 Rn. 93>; 145, 106 <142 Rn. 98>; 148, 147 <183 f. Rn. 94>).

97

Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (vgl. BVerfGE 1, 14 <52>; 89, 132 <141>; 105, 73 <110>; 107, 27 <45 f.>; 110, 412 <431 f.>; 113, 167 <214>; 145, 106 <143 Rn. 101>; stRspr). Willkür des Gesetzgebers kann zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat (BVerfGE 55, 72 <90>; 89, 132 <141 f.>). Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, das heißt die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand (BVerfGE 4, 144 <155>; 36, 174 <187>; 55, 72 <90>; 145, 106 <143 Rn. 101>). Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt (BVerfGE 9, 334 <337>; 55, 72 <90>; 76, 256 <329>; 85, 176 <187>; 101, 275 <291>; 115, 381 <389>; 141, 1 <39 Rn. 94>; 145, 106 <143 Rn. 101>).

98

Die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen steigen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere wenn und soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann (vgl. BVerfGE 122, 210 <230>; 126, 268 <277>; 138, 136 <181 Rn. 122>; 139, 285 <309 Rn. 71>; 141, 1 <39 Rn. 94>; 145, 106 <145 Rn. 105>; 148, 147 <184 Rn. 95>).

99

2. Art. 3 Abs. 1 GG bindet den Steuergesetzgeber an den Grundsatz der Steuergerechtigkeit (BVerfGE 6, 55 <70>), der gebietet, die Belastung mit Finanzzwecksteuern an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten (BVerfGE 137, 350 <367 Rn. 43>; 148, 217 <244 Rn. 106>). Das gilt insbesondere im Einkommensteuerrecht, das auf die Leistungsfähigkeit des jeweiligen Steuerpflichtigen hin angelegt ist (BVerfGE 43, 108 <120>; 61, 319 <343 f.>; 66, 214 <223>; 82, 60 <86>; 89, 346 <352>; 127, 224 <248>; 145, 106 <142 f. Rn. 99>). Im Interesse verfassungsrechtlich gebotener steuerlicher Lastengleichheit muss darauf abgezielt werden, Steuerpflichtige bei gleicher Leistungsfähigkeit auch gleich hoch zu besteuern (horizontale Steuergerechtigkeit), während (in vertikaler Richtung) die Besteuerung höherer Einkommen im Vergleich mit der Steuerbelastung niedriger Einkommen dem Gerechtigkeitsgebot genügen muss (BVerfGE 82, 60 <89>; 99, 246 <260>; 107, 27 <46 f.>; 116, 164 <180>; 122, 210 <231>; 145, 106 <142 f. Rn. 99>; 148, 217 <244 Rn. 106>).

100

a) Bei der Auswahl des Steuergegenstandes belässt der Gleichheitssatz dem Gesetzgeber ebenso wie bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weit reichenden Entscheidungsspielraum (BVerfGE 127, 1 <27>; 139, 285 <309 Rn. 72>; 145, 106 <143 f. Rn. 102>; 148, 147 <184 f. Rn. 96>). Unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger Belastung der betroffenen Steuerpflichtigen muss die Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestandes folgerichtig im Sinne von belastungsgleich erfolgen (BVerfGE 84, 239 <271>; 93, 121 <136>; 99, 88 <95>; 99, 280 <290>). Ausnahmen von einer belastungsgleichen Ausgestaltung der mit der wahl des Steuergegenstandes getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung (folgerichtigen Umsetzung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestandes) bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes, der die Ungleichbehandlung nach Art und Ausmaß zu rechtfertigen vermag (vgl. BVerfGE 105, 73 <125>; 137, 350 <366 Rn. 41>; 138, 136 <181 Rn. 123>; 141, 1 <40 Rn. 96>; 145, 106 <144 Rn. 104>; 148, 147 <184 Rn.  96>; stRspr).

101

b) Der Gesetzgeber darf allerdings bei der Ausgestaltung der mit der wahl des Steuergegenstandes getroffenen Belastungsentscheidung generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (vgl. BVerfGE 84, 348 <359>; 113, 167 <236>; 126, 268 <278 f.>; 133, 377 <412 Rn. 86>; 145, 106 <145 Rn. 106>). Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist er berechtigt, die Vielzahl der Einzelfälle in dem Gesamtbild zu erfassen, das nach den ihm vorliegenden Erfahrungen die regelungsbedürftigen Sachverhalte zutreffend wiedergibt (vgl. BVerfGE 11, 245 <254>; 78, 214 <227>; 84, 348 <359>; 122, 210 <232>; 126, 268 <278>; 133, 377 <412 Rn. 86>; 145, 106 <145 f. Rn. 106>).

102

Typisierung bedeutet, bestimmte in wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte normativ zusammenzufassen. Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, können generalisierend vernachlässigt werden. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 82, 159 <185 f.>; 122, 210 <232>; 126, 268 <279>; 133, 377 <412 Rn. 87>). Begünstigungen oder Belastungen können in einer gewissen Bandbreite zum Zwecke der Verwaltungsvereinfachung nach oben und unten pauschalierend bestimmt werden (BVerfGE 111, 115 <137>). Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen (BVerfGE 122, 210 <232 f.>; 126, 268 <279>; 132, 39 <49 Rn. 29>; 133, 377 <412 Rn. 87>). Insbesondere darf der Gesetzgeber keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss realitätsgerecht den typischen Fall als Maßstab zugrunde legen (vgl. BVerfGE 116, 164 <182 f.>; 122, 210 <232 f.>; 126, 268 <279>; 132, 39 <49 Rn. 29>; 133, 377 <412 Rn. 87>; 137, 350 <375 Rn. 66>; 145, 106 <146 Rn. 107>).

103

Die Vorteile der Typisierung müssen im rechten Verhältnis zu der mit ihr notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen (BVerfGE 110, 274 <292>; 117, 1 <31>; 120, 1 <30>; 123, 1 <19>; 133, 377 <413 Rn. 88>; 137, 350 <375 Rn. 66>; 145, 106 <146 f. Rn. 108>). Typisierung setzt voraus, dass die durch sie eintretenden Härten und Ungerechtigkeiten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und das Ausmaß der Ungleichbehandlung gering ist (BVerfGE 63, 119 <128>; 84, 348 <360>; 126, 233 <263 f.>; 133, 377 <413 Rn. 88>; 145, 106 <146 f. Rn. 108>).

104

3. In Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG verpflichtet der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG den Staat, das Einkommen des Bürgers jedenfalls insoweit steuerfrei zu stellen, als dieser es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen eines menschenwürdigen Daseins für sich und seine Familie benötigt (Prinzip der Steuerfreiheit des Existenzminimums).

105

a) Ebenso wie der Staat nach Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsgrundsatz des Art. 20 Abs. 1 GG verpflichtet ist, dem mittellosen Bürger diese Mindestvoraussetzungen erforderlichenfalls durch Sozialleistungen zu sichern, darf er dem Bürger das selbst erzielte Einkommen jedenfalls bis zu diesem Betrag nicht entziehen (vgl. BVerfGE 82, 60 <85>; 120, 125 <154 f.>). Aus Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG sowie aus Art. 6 Abs. 1 GG folgt ferner, dass bei der Besteuerung einer Familie jedenfalls das – durch das Sozialhilferecht bestimmte – Existenzminimum für sämtliche Familienmitglieder steuerfrei bleiben muss (BVerfGE 82, 60 <85 f., 94>; 99, 246 <259 f.>; 107, 27 <48 f.>; 112, 164 <175>).

106

b) Die verminderte Leistungsfähigkeit durch Unterhaltsverpflichtungen darf auch bei Beziehern höherer Einkommen nach Art. 3 Abs. 1 GG vom Gesetzgeber nicht unberücksichtigt bleiben (BVerfGE 82, 60 <86 f.>; 99, 246 <260>). Beim Kindesunterhalt folgt diese Konkretisierung des Leistungsfähigkeitsprinzips zusätzlich aus den grundlegenden Entscheidungen der Verfassung in Art. 1 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG. Der Staat darf auf die Mittel, die für den Lebensunterhalt von Kindern unerlässlich sind, nicht in gleicher Weise zugreifen wie auf finanzielle Mittel, die zur Befriedigung beliebiger Bedürfnisse eingesetzt werden. Er muss die Entscheidung der Eltern zugunsten von Kindern achten und darf den Eltern im Steuerrecht nicht etwa die „Vermeidbarkeit“ von Kindern in gleicher Weise entgegenhalten wie die Vermeidbarkeit sonstiger Lebensführungskosten (BVerfGE 82, 60 <87>; 89, 346 <352 f.>; 107, 27 <48 f.>).

107

Der Höhe nach muss der Staat bei der Beurteilung der steuerlichen Leistungsfähigkeit den Unterhaltsaufwand für Kinder des Steuerpflichtigen jedenfalls in dem Umfang als besteuerbares Einkommen außer Betracht lassen, in dem die Unterhaltsaufwendungen zur Gewährleistung des Existenzminimums der Kinder erforderlich sind. Denn das Existenzminimum muss dem Steuerpflichtigen nicht nur nach Abzug der Steuern erhalten bleiben. Vielmehr darf der Gesetzgeber nur das darüberhinausgehende Einkommen der Besteuerung unterwerfen, weil andernfalls Familien mit Kindern gegenüber Kinderlosen benachteiligt würden (BVerfGE 82, 60 <86 f.>).

108

4. Der einfache Gesetzgeber bemisst die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nach dem objektiven und dem subjektiven Nettoprinzip (a). Bei der Bewertung und Gewichtung von Lebenssachverhalten im Schnittbereich zwischen beruflicher und privater Sphäre verfügt er verfassungsrechtlich – unter Beachtung sonstiger grundrechtlicher Bindungen – über erhebliche Gestaltungs- und Typisierungsspielräume (b).

109

a) Nach dem vom Gesetzgeber der Einkommensbesteuerung zugrunde gelegten objektiven und subjektiven Nettoprinzip unterliegt der Einkommensteuer grundsätzlich nur das Nettoeinkommen, nämlich der Saldo aus den Erwerbsein-nahmen einerseits und den (betrieblichen/beruflichen) Erwerbsaufwendungen sowie den (privaten) existenzsichernden Aufwendungen andererseits. Deshalb sind Aufwendungen für die Erwerbstätigkeit gemäß §§ 4, 9 EStG und existenzsichernde Aufwendungen im Rahmen von Sonderausgaben, Familienleistungsausgleich und außergewöhnlichen Belastungen gemäß §§ 10 ff., 31 f., 33 ff. EStG grundsätzlich steuerlich abziehbar.

110

Im Rahmen des objektiven Nettoprinzips hat der Gesetzgeber des Einkommensteuergesetzes die Zuordnung von Aufwendungen zum betrieblichen beziehungsweise beruflichen Bereich, derentwegen diese Aufwendungen von den Einnahmen grundsätzlich abzuziehen sind, danach vorgenommen, ob eine betriebliche beziehungsweise berufliche Veranlassung besteht (vgl. § 4 Abs. 4, § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG). Dagegen mindern einfachrechtlich Aufwendungen für die Lebensführung – außerhalb des Rahmens von Sonderausgaben und außergewöhnlichen Belastungen – gemäß § 12 Nr. 1 EStG nicht die einkommensteuerliche Bemessungsgrundlage; dies gilt gemäß § 12 Nr. 1 Satz 2 EStG auch für solche Lebensführungskosten, „die die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt, auch wenn sie zur Förderung des Berufs oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen“.

111

b) Für Lebenssachverhalte im Schnittbereich zwischen beruflicher und privater Sphäre ist eine gesetzgeberische Bewertung und Gewichtung der dafür kennzeichnenden multikausalen und multifinalen Wirkungszusammenhänge verfassungsrechtlich zulässig. Die tatbestandliche Qualifikation von Aufwendungen nach Maßgabe der einfachgesetzlichen Grundregeln ist zu unterscheiden von der verfassungsrechtlich zulässigen gesetzgeberischen Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen jeweils betroffenen Sphären (vgl. BVerfGE 122, 210 <238 f.>) (aa). Die insoweit bestehende Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers entlastet ihn allerdings nicht von einer differenzierenden Würdigung und Berücksichtigung von Aufwendungen innerhalb einer grundrechtlich besonders geschützten Sphäre privater Lebensführung (bb).

112

aa) Die Abgrenzung, ob Aufwendungen den Bereich der Einkommenserzielung, die berufliche Sphäre oder den einkommensteuerlich (jedenfalls im Grund-satz) unbeachtlichen Bereich des Privaten und der Einkommensverwendung betreffen, ist nicht immer leicht durchzuführen, weil beide Bereiche im Leben eines Menschen häufig gleichzeitig eine Rolle spielen, so dass Aufwendungen für den privaten Bereich in mehr oder minder großem Umfang in den beruflichen Bereich hinüberwirken und umgekehrt (BVerfGE 47, 1 <23>). Die Zuordnung derartiger gemischt veranlasster Aufwendungen zu Werbungskosten (Betriebsausgaben) oder zu kosten der Lebensführung, die gegebenenfalls als Sonderausgaben abzugsfähig sind, ist in erster Linie ein vom Steuergesetzgeber zu lösendes Problem (vgl. BVerfGE 47, 1 <23>). Es steht ihm grundsätzlich frei, ob er sie wegen ihrer Veranlassung durch die Erwerbstätigkeit als Werbungskosten und Betriebsausgaben behandelt oder ob er sie wegen der privaten Mitveranlassung durch eine spezielle Norm als Sonderausgaben oder außergewöhnliche Belastungen qualifiziert (vgl. BVerfGE 112, 268 <281 f.>). Das Bundesverfassungsgericht kann nur eingreifen und eine vom Gesetzgeber getroffene Lösung beanstanden, wenn sich dieser bei der Abgrenzung evident nicht mehr vom Gerechtigkeitsdenken leiten lässt, sondern willkürlich verfährt (BVerfGE 47, 1 <23>; vgl. ferner Hey, FR 2008, S. 1033 <1038>; Thiemann, JZ 2015, S. 866 <870>).

113

Auf der Grundlage einer verfassungsrechtlich zulässigen Bewertung von Aufwendungen als beruflich und privat (mit-)veranlasst eröffnen sich dem Gesetzgeber zudem erhebliche Typisierungsspielräume bei deren einkommensteuerrechtlicher Behandlung. Er darf im Interesse eines praktikablen Gesetzesvollzugs die typische private Mitveranlassung bei der Bestimmung des abzugsfähigen Aufwands mit generalisierenden, typisierenden und pauschalierenden Regelungen berücksichtigen (vgl. BVerfGE 122, 210 <240>).

114

bb) Soweit er Aufwendungen zulässigerweise der privaten Lebensführung zuordnet, stehen diese damit allerdings nicht ohne weiteres zur Disposition des Gesetzgebers. Für die verfassungsrechtlich gebotene Besteuerung nach finanzieller Leistungsfähigkeit kommt es nicht nur auf die Unterscheidung zwischen beruflichem oder privatem Veranlassungsgrund für Aufwendungen an, sondern jedenfalls auch auf die Unterscheidung zwischen freier oder beliebiger Einkommensverwendung einerseits und zwangsläufigem, pflichtbestimmtem Aufwand andererseits. Der Gesetzgeber hat die unterschiedlichen Gründe, die den Aufwand veranlassen, auch dann im Lichte betroffener Grundrechte differenzierend zu würdigen, wenn solche Gründe ganz oder teilweise der Sphäre der allgemeinen (privaten) Lebensführung zuzuordnen sind (BVerfGE 107, 27 <48 f.>; 112, 268 <280>; 122, 210 <234 f.>). Das Bundesverfassungsgericht hat insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 GG – unabhängig von der steuerrechtlichen Systematik – eine verfassungsrechtliche Pflicht zur einkommensteuerlichen Berücksichtigung privat (mit-)veranlasster kosten abgeleitet, wie der (nicht als existenzsichernd im engeren Sinne qualifizierten) kosten einer auswärtigen Unterbringung von Kindern im Zusammenhang mit einer beruflichen Ausbildung (vgl. BVerfGE 89, 346 <354 f.>), der kosten einer doppelten Haushaltsführung bei beiderseits berufstätigen Ehegatten (vgl. BVerfGE 107, 27 <53 ff.>) und erwerbsbedingter Kinderbetreuungskosten (vgl. BVerfGE 112, 268 <281 f.>).

II.

115

Nach diesen Maßstäben ist § 9 Abs. 6 EStG in der Fassung des Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetzes mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. § 9 Abs. 6 EStG bewirkt zwar eine steuerliche Ungleichbehandlung von Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt (Erstausbildungskosten), mit Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen, zu denen auch Aufwendungen für zweite oder weitere Ausbildungen sowie Aufwendungen für eine erste Berufsausbildung oder ein Erststudium gehören können, die im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden (1.). Für die Differenzierung besteht jedoch ein sachlich einleuchtender Grund (2.). Die Begrenzung des Sonderausgabenabzugs für Erstausbildungskosten auf einen Höchstbetrag von 4.000 Euro in den Streitjahren verstößt auch weder gegen das Gebot der Steuerfreiheit des Existenzminimums noch ist sie bei einer Würdigung im Lichte betroffener Grundrechte zu beanstanden (3.).

116

1. § 9 Abs. 6 EStG nimmt Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine erstmalige Berufsausbildung oder für ein Erststudium, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt, generell von dem Begriff der Werbungskosten im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG aus. Die Vorschrift konkretisiert den allgemeinen Werbungskostenabzugstatbestand des § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG dahingehend, dass diese Aufwendungen in keinem Fall beruflich veranlasst und damit weder unbeschränkt abzugsfähig sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG) noch als negative Einkünfte in andere Veranlagungszeiträume zurück- oder vorgetragen werden können (§ 10d EStG). Stattdessen mindern sie lediglich gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 7 in Verbindung mit § 2 Abs. 4 EStG als Sonderausgaben – in den Streitjahren bis zur Höhe von 4.000 Euro, heute bis zur Höhe von 6.000 Euro – das zu versteuernde Einkommen in dem Jahr, in dem sie anfallen.

117

Dagegen können Aufwendungen für weitere Ausbildungen und für Erstausbildungen beziehungsweise Erststudien, die im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden, wie andere Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen als Werbungskosten im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG abzugsfähig sein und negative Einkünfte im Sinne von § 10d EStG begründen, soweit sie beruflich veranlasst sind. Eine berufliche Veranlassung ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gegeben, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt werden (vgl. den Vorlagebeschluss vom 17. Juli 2014 im Verfahren VI R 2/12, BFHE 247, 25 <41 Rn. 69>). Ein Werbungskostenabzug setzt nicht voraus, dass der Steuerpflichtige gegenwärtig bereits Einnahmen erzielt. Solche Aufwendungen sind als vorab entstandene (vorweggenommene) Werbungskosten abziehbar, wenn sie in einem hinreichend konkreten, objektiv feststellbaren Veranlassungszusammenhang mit späteren Einnahmen stehen (vgl. den Vorlagebeschluss vom 17. Juli 2014 im Verfahren VI R 2/12, BFHE 247, 25 <42 f. Rn. 73>).

118

2. Diese Ungleichbehandlung von Aufwendungen für eine Erstausbildung beziehungsweise ein Erststudium, das eine Erstausbildung vermittelt, einerseits und Aufwendungen für eine bereits ausgeübte Erwerbstätigkeit sowie für weitere Ausbildungen und für Erstausbildungen (Erststudiengänge) im Rahmen eines Dienstverhältnisses andererseits ist nicht willkürlich. Erhöhte Anforderungen an den Differenzierungsgrund mit Rücksicht darauf, dass sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) auswirken kann, sind nicht geboten (a). Der Gesetzgeber kann sich für die Zuordnung der Aufwendungen für eine Erstausbildung zu den Sonderausgaben auf sachlich einleuchtende Gründe berufen (b).

119

a) Die Differenzierung zwischen Aufwendungen für eine Erstausbildung beziehungsweise ein Erststudium, das eine Erstausbildung vermittelt, einerseits und Aufwendungen für eine bereits ausgeübte Erwerbstätigkeit sowie für weitere Ausbildungen und für Erstausbildungen (Erststudiengänge) im Rahmen eines Dienstverhältnisses andererseits ist am Gleichheitssatz in seiner Eigenschaft als Willkürverbot zu messen. Einer Verschärfung des Maßstabs, weil sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung der Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auswirken kann, bedarf es nicht.

120

Zwar ist das Absolvieren einer berufsbezogenen (Erst-)Ausbildung durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 61; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 93 ff.). Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet das Recht der freien Berufswahl und das damit in engem Zusammenhang stehende Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen (vgl. BVerfGE 33, 303 <329 f.>; 134, 1 <13 f. Rn. 37>; 147, 253 <306 Rn. 104>).

121

Die Zuordnung von Erstausbildungskosten zu den Sonderausgaben und der damit verbundene Ausschluss eines Verlustabzugs nach § 10d EStG hat jedoch keine objektiv berufsregelnde Tendenz. Entscheidend für den Zugang zu einer bestimmten Ausbildung oder Ausbildungsstelle ist deren Finanzierbarkeit durch die Auszubildenden und Studierenden. Die Finanzierbarkeit hängt maßgeblich davon ab, ob und in welcher Höhe der Auszubildende/Studierende während der Ausbildung über eigene Einkünfte oder eigenes Vermögen verfügt beziehungsweise ihm Unterhaltsansprüche oder Ansprüche nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz zustehen. Diese Finanzierungsmöglichkeiten sind unabhängig davon, ob Aufwendungen für die Ausbildung in spätere Veranlagungszeiträume vorgetragen werden können. Dies gilt auch für eine Kreditfinanzierung der Ausbildung, weil es für deren Inanspruchnahme darauf ankommt, wie potentielle Kreditgeber die Kreditwürdigkeit des Auszubildenden/Studierenden im Ausbildungszeitraum beurteilen. Die Möglichkeit eines Verlustabzugs in späteren Veranlagungszeiträumen dürfte dafür allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein.

122

b) Für die Zuordnung der Aufwendungen für eine Erstausbildung zu den Sonderausgaben gibt es sachlich einleuchtende Gründe. Der Gesetzgeber durfte diese Aufwendungen als wesentlich privat (mit-)veranlasst qualifizieren (aa) und den objektiven Zusammenhang mit einem konkreten späteren Beruf als typischerweise gering ausgeprägt bewerten (bb). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass er sie als jedenfalls untrennbar gemischt veranlasste Aufwendungen systematisch den Sonderausgaben zugeordnet hat (cc). Die Gründe für Zweit- und weitere Ausbildungen (Studiengänge) sind demgegenüber so heterogen, dass sie sich einer typisierenden Erfassung als maßgeblich privat (mit-)veranlasst entziehen (dd). Erstausbildungen und Erststudiengänge im Rahmen eines Dienstverhältnisses unterscheiden sich von anderen Erstausbildungen und -studiengängen durch die bereits während der Ausbildung ausgeübte Erwerbstätigkeit (ee).

123

aa) Nach Auffassung des Gesetzgebers gehört die erste Berufsausbildung typischerweise zu den Grundvoraussetzungen für die Lebensführung, weil sie Vorsorge für die persönliche Existenz bedeutet und dem Erwerb einer selbstständigen und gesicherten Position im Leben dient. Er ordnet deshalb Aufwendungen für die erste Berufsausbildung ebenso wie Aufwendungen für Erziehung und andere Grundbedürfnisse schwerpunktmäßig den kosten der Lebensführung zu (vgl. BTDrucks 15/3339, S. 10; 17/7524, S. 10).

124

Die Wertung des Gesetzgebers, dass Aufwendungen für eine Erstausbildung im Anschluss an die allgemeine Schulbildung für die Lebensführung, die wirtschaftliche und die gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen jedenfalls nicht nur von völlig untergeordneter Bedeutung sind, ist nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 8. Juli 1993 – 2 BvR 773/93 -, Rn. 2; Beschluss des Dreierausschusses des Ersten Senats vom 10. Dezember 1973 – 1 BvR 348/73 -; ebenso Schild, Sonderausgaben als Kategorie des Einkommensteuerrechts, 2017, S. 96 f.; Förster, DStR 2012, S. 486 <490 f.>; G. Kirchhof, DStR 2013, S. 1867 <1870>; Thiemann, JZ 2015, S. 866 <872>; Thürmer, in: Blümich, EStG, § 9 Rn. 685 <Juni 2018>; a.A. Bergkemper, in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 9 EStG Rn. 608 <August 2018>; Fuhrmann, in: Korn, EStG, § 9 Rn. 616 <Januar 2016>; Pfab, Die Behandlung von Bildungsaufwendungen im deutschen Einkommensteuerrecht, 2008, S. 283 f.; Söhn, in: Festschrift für Hermann Otto Solms, 2005, S. 97 <101 f.>; Drenseck, DStR 2004, S. 1766 <1771>). Die Erstausbildung oder das Erststudium unmittelbar nach dem Schulabschluss vermittelt nicht nur Berufswissen, sondern prägt die Person in einem umfassenderen Sinne, indem sie die Möglichkeit bietet, sich seinen Begabungen und Fähigkeiten entsprechend zu entwickeln und allgemeine Kompetenzen zu erwerben, die nicht zwangsläufig für einen künftigen Beruf notwendig sind. Sie weist damit eine besondere Nähe zur Persönlichkeitsentwicklung auf (vgl. Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 13 f.).

125

Die Qualifikation der dafür erforderlichen Aufwendungen als durch die allgemeine Lebensführung (privat) veranlasst korrespondiert damit, dass eine Erstausbildung nach § 1610 Abs. 2 BGB noch von der Unterhaltspflicht der Eltern umfasst ist. Diese schulden – in den Grenzen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit – eine Berufsausbildung, die der Begabung und den Fähigkeiten, dem Leistungswillen und den beachtenswerten Neigungen des Kindes am besten entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2017 – XII ZB 415/16 -, juris, Rn. 12). Das Einkommensteuerrecht berücksichtigt die Unterhaltsverpflichtung, indem es die zur Erfüllung dieser Pflicht aufzuwendenden Beträge typisierend im Rahmen des Familienleistungsausgleichs und als außergewöhnliche Belastung in besonderen Fällen (§§ 31 f., 33a EStG) bei den Eltern zum Steuerabzug zulässt. Die bei mangelnder Leistungsfähigkeit der Eltern an die Stelle tretenden sozialrechtlichen Leistungen werden dementsprechend der Bildungsförderung und nicht der Arbeitsförderung zugerechnet (vgl. BTDrucks 17/7524, S. 10).

126

bb) Der objektive Zusammenhang von Aufwendungen für eine Erstausbildung oder ein Erststudium, das eine Erstausbildung vermittelt, mit einem konkreten späteren Beruf ist dagegen typischerweise gering ausgeprägt (vgl. Thürmer, in: Blümich, EStG, § 9 Rn. 685 <Juni 2018>; Thiemann, JZ 2015, S. 866 <872>; Trossen, FR 2012, S. 501 <506>; a.A. Bergkemper, in: Hermann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 9 EStG Rn. 608 <August 2018>; Pfab, Die Behandlung von Bildungsaufwendungen im deutschen Einkommensteuerrecht, 2008, S. 283 f.; Cropp, FR 2016, S. 58 <63 f.>; Drenseck, DStR 2004, S. 1766 <1768>; Meindl-Ringler, DStZ 2016, S. 308 <312>).

127

(1) Das duale Ausbildungssystem, das schulische und betriebliche Ausbildung kombiniert und deshalb eine vergleichsweise konkrete Verbindung zu einem später ausgeübten Beruf aufweist, ist regelmäßig von § 9 Abs. 6 EStG nicht betroffen, weil diese Art der Ausbildung im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet. Die Regelung erfasst dagegen insbesondere rein schulische Ausbildungen und das Hochschulstudium unmittelbar im Anschluss an den zum Studium berechtigenden Schulabschluss. In diesen Fällen ist der Veranlassungszusammenhang mit Einnahmen aus einer später konkret ausgeübten Erwerbstätigkeit deutlich geringer. Die schulische Ausbildung und das Studium eröffnen regelmäßig eine Vielzahl von unterschiedlichen Berufsmöglichkeiten. Sie sind häufig breit angelegt, so dass erst zu Beginn oder während der Berufstätigkeit eine Spezialisierung stattfindet. Zudem gibt es zahlreiche Studiengänge, die nicht ohne weiteres in konkrete Berufsfelder münden, und umgekehrt Berufsfelder, für die es nicht maßgeblich auf ein bestimmtes Studium ankommt, sondern darauf, dass überhaupt ein Studium absolviert worden ist.

128

An diesem eher lockeren Zusammenhang ändert der Umstand nichts, dass die Erstausbildung oder das Erststudium regelmäßig Voraussetzung für die später ausgeübte Tätigkeit sein werden. Diese Argumentation ließe sich – jenseits der Schulpflicht – auch auf die allgemeine Schulbildung übertragen, die ebenfalls, wenn auch entfernt, kausal für die Ausübung der späteren Tätigkeit ist.

129

(2) Die in den betroffenen Ausbildungs- und Studiengängen im allgemeinen bestehende Unsicherheit, ob die Erstausbildung überhaupt kausal für eine Erwerbstätigkeit wird und gegebenenfalls für welche, unterscheidet sie auch von den in den Vorlagebeschlüssen als Vergleichsmaßstab angeführten Aufwendungen für Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Zwar weisen letztere ebenfalls eine mehr oder weniger ausgeprägte private Mitveranlassung auf, zugleich ist aber der Veranlassungszusammenhang mit der ausgeübten Erwerbstätigkeit sehr konkret.

130

Dies gilt allerdings vergleichbar für die Ausbildung zum Berufspiloten, die in vier der sechs Ausgangsverfahren zu beurteilen ist. Schon die vertragliche Ausgestaltung der Pilotenausbildung zielt in vielen, wenn auch nicht in allen Fällen darauf oder legt es zumindest nahe, dass sich an die Ausbildung unmittelbar ein Beschäftigungsverhältnis bei einer bestimmten Fluggesellschaft anschließt. Die Bundesregierung legt jedoch in ihrer Stellungnahme dar, dass es sich dabei um eine zahlenmäßig unbedeutende Sonderkonstellation handele. Sie verweist darauf, dass laut Luftfahrtbundesamt im Jahr 2014 lediglich 1.008 Neuanmeldungen zur Ausbildung fliegerischen Personals erfolgt seien und dies einem Anteil von 0,1 % aller Teilnehmer von vollqualifizierenden Berufsausbildungen entspreche (vgl. auch Neugebauer, FR 2015, S. 307 <313>). In diesen Zahlen enthalten sind zudem diejenigen Auszubildenden, die bereits eine erste Berufsausbildung abgeschlossen haben oder in einem Dienstverhältnis, insbesondere beim Militär, stehen. Die geringe Zahl spricht dafür, dass der Gesetzgeber diese Fälle in Ausübung seiner Typisierungskompetenz vernachlässigen durfte, weil er sich grundsätzlich am Regelfall orientieren darf und nicht gehalten ist, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 82, 159 <185 f.>; 122, 210 <232>; 126, 268 <279>; 133, 377 <412 Rn. 87>).

131

cc) Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Denn auch bei einer stark auf einen bestimmten späteren Beruf ausgerichteten Erstausbildung liegt die oben dargestellte private Mitveranlassung vor. Dass eine berufliche Veranlassung überwiegt und den Schwerpunkt bildet, indiziert noch nicht zwangsläufig eine unbedeutende private Mitveranlassung und umgekehrt (vgl. Söhn, in: Festschrift für Wolfgang Spindler, 2011, S. 795 <799>). Der Gesetzgeber durfte deshalb jedenfalls von gemischt veranlasstem Aufwand ausgehen, bei dem private und berufliche Veranlassungselemente untrennbar sind (vgl. BTDrucks 15/3339, S. 10) und den er daher systematisch den Sonderausgaben zuordnen durfte.

132

(1) Auch Erstausbildungen, die wie die Pilotenausbildung einen konkreten Veranlassungszusammenhang mit einer später ausgeübten Erwerbstätigkeit aufweisen, schaffen erstmalig die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Lebensführung und vermitteln Kompetenzen, die allgemein die Lebensführung der Auszubildenden beeinflussen. Diese private Mitveranlassung des Ausbildungsaufwands wird nicht deshalb völlig unbedeutend, weil zugleich eine wesentliche berufliche Veranlassung besteht.

133

Die Lebensführung betreffende private und berufliche Veranlassungsbeiträge sind in diesen Fällen untrennbar miteinander vermischt. Die vom Gesetzgeber angenommene umfassende Prägung der Person durch eine erste Ausbildung, die ihr nicht nur beruflich, sondern auch privat zugutekommt, indem sie die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Lebensführung schafft, und die für eine Berufsausübung nötige Aneignung von Wissen und Fähigkeiten greifen so ineinander, dass es für eine quantitative Aufteilung der beruflichen und der privaten Mitveranlassung an objektivierbaren Kriterien fehlt.

134

(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Beschluss vom 21. September 2009 – GrS 1/06 -, BFHE 227, 1 <29 Rn. 125>) scheidet im Falle gemischter Veranlassungsbeiträge, die mangels objektivierbarer Kriterien tatsächlich unteilbar sind und bei denen nicht der private Beitrag für sich gesehen völlig unbedeutend ist, aufgrund der Systematik des Einkommensteuerrechts ein Abzug der Aufwendungen als Werbungskosten insgesamt aus. Unabhängig von der Frage, ob der Gesetzgeber dennoch die uneingeschränkte Abzugsfähigkeit von Erstausbildungsaufwand als Werbungskosten anordnen dürfte, ist er folglich durch den Gleichheitssatz jedenfalls nicht gehindert, ihn als untrennbar gemischt veranlasst vom Werbungskostenabzug auszunehmen und insgesamt den Sonderausgaben zuzuordnen (vgl. Klein, DStR 2014, S. 776 <778>; G. Kirchhof, DStR 2013, S. 1867 <1870>; ferner Schild, Sonderausgaben als Kategorie des Einkommensteuerrechts, 2017, S. 98 f.; a.A. Pfab, Die Behandlung von Bildungsaufwendungen im deutschen Einkommensteuerrecht, 2008, S. 283 ff.; Söhn, in: Festschrift für Hermann Otto Solms, 2005, S. 97 <101 ff.>).

135

dd) Auch die Differenzierung zwischen Erstausbildungsaufwand und den Aufwendungen für Zweit- und weitere Ausbildungen (Studiengänge) hält einer gleichheitsrechtlichen Überprüfung stand. Für letztere richtet sich die Zuordnung zu den Werbungskosten nach den einfachrechtlichen Grundsätzen. Entscheidend ist mithin, ob im Einzelfall eine berufliche Veranlassung gegeben ist. Diese Regelung ist sachlich gerechtfertigt, weil die Gründe für eine Zweit- oder weitere Ausbildung so heterogen sind, dass sie sich einer typisierenden Erfassung als maßgeblich privat (mit-)veranlasst entziehen.

136

Unter die weiteren Ausbildungen fallen Fort- und Weiterbildungen für den bereits ausgeübten Beruf (vgl. etwa BFHE 167, 127 <130>, Aufbaustudium eines Lehrers mit der Befähigung zum Lehramt der Sekundarstufe I zur Erlangung der Befähigung für das Lehramt der Sekundarstufe II) oder für eine Spezialisierung in der bisherigen Berufstätigkeit (vgl. BFHE 167, 538 <541>, Zahnmedizinstudium eines Humanmediziners mit dem Ziel, Mund-Kiefer-Gesichts-Chirurg zu werden; BFHE 184, 283 <286>, Betriebswirtschaftsstudium eines Diplom-Bauingenieurs (FH) mit dem Ziel, Projektleiter einer Baufirma zu werden oder ein Bauunternehmen zu gründen) ebenso wie Umschulungen oder eine völlige berufliche Neuorientierung. Die Motive für eine Zweitausbildung können mithin sehr unterschiedlich sein. Da Zweitausbildungen nicht mehr in den Grenzbereich zwischen allgemeinbildender Schule und erstmaliger Erwerbstätigkeit fallen, fehlt ihnen zugleich das Erstausbildungen verbindende Element, dass sie Grundvoraussetzung für die persönliche Entwicklung und die Erlangung und Festigung einer gesellschaftlichen Stellung sind. Es ist deshalb nicht willkürlich, sondern vielmehr naheliegend, sie anders als die Erstausbildung einer Einzelfallbetrachtung zu unterziehen und auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob die dafür getätigten Aufwendungen einen hinreichend konkreten Veranlassungszusammenhang mit der ausgeübten oder einer zukünftigen Erwerbstätigkeit aufweisen oder nicht.

137

Die Differenzierung korrespondiert damit, dass sie regelmäßig auch nicht mehr ohne weiteres von der elterlichen Unterhaltspflicht umfasst sind. Während Eltern, Leistungsfähigkeit vorausgesetzt, Unterhalt für die Erstausbildung schulden, sind die Eltern, die ihrem Kind eine solche Berufsausbildung ermöglicht haben, grundsätzlich nicht mehr verpflichtet, kosten einer weiteren Ausbildung zu tragen. Ausnahmen hiervon bestehen nur unter besonderen Umständen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2017 – XII ZB 415/16 -, juris, Rn. 12, m.w.N.).

138

ee) Schließlich ist auch für die Differenzierung zwischen Erstausbildungen und Erststudiengängen innerhalb und außerhalb eines Dienstverhältnisses ein sachlich einleuchtender Grund gegeben, der die Differenzierung rechtfertigt.

139

Das Bestehen eines Dienstverhältnisses hat zur Folge, dass die Auszubildenden zur Teilnahme sowohl an einer betrieblichen als auch an einer schulischen oder universitären Ausbildung verpflichtet sind (vgl. etwa § 13 BBiG). Gleichzeitig erhalten sie eine Vergütung (vgl. § 17 BBiG), auch für den schulischen Teil der Ausbildung (vgl. § 15, § 19 Abs. 1 Nr. 1 BBiG). Es ist deshalb nicht willkürlich, bei den Auszubildenden anfallende Ausbildungskosten (auch) als Aufwendungen zur Sicherung von Einnahmen aus dem bestehenden Ausbildungsverhältnis zu bewerten. Anders als bei einer Erstausbildung außerhalb eines Dienstverhältnisses besteht ein objektiv feststellbarer Veranlassungszusammenhang dieser Aufwendungen mit einer gegenwärtigen Erwerbstätigkeit (vgl. Thürmer, in: Blümich, EStG, § 9 Rn. 685 <Juni 2018>; Schild, Sonderausgabenabzug als Kategorie des Einkommensteuerrechts, 2017, S. 98; Thiemann, JZ 2015, S. 866 <874>; Trossen, FR 2012, S. 501 <507>; vgl. auch Förster, DStR 2012, S. 486 <491>; a.A. Pfab, Die Behandlung von Bildungsaufwendungen im deutschen Einkommensteuerrecht, 2008, S. 288 ff.).

140

Zwar schafft auch die Erstausbildung, die innerhalb eines Dienstverhältnisses erfolgt, die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Lebensführung und vermittelt Kompetenzen, die allgemein die Lebensführung der Auszubildenden beeinflussen. Die im Rahmen des Ausbildungsdienstverhältnisses bereits aktuell ausgeübte Erwerbstätigkeit ist jedoch ein sachlicher Grund, der den Gesetzgeber berechtigt, zu differenzieren und die Frage nach einer Berücksichtigung als Werbungskosten der allgemeinen Regelung des § 9 Abs. 1 EStG zu unterwerfen.

141

3. Die Begrenzung des Sonderausgabenabzugs für Erstausbildungskosten auf einen Höchstbetrag von 4.000 Euro in den Streitjahren verstößt auch weder gegen das Gebot der Steuerfreiheit des Existenzminimums (a) noch ist sie bei einer Würdigung im Lichte betroffener Grundrechte zu beanstanden (b).

142

a) aa) Der existenzielle Bedarf des Auszubildenden wird während der Erstausbildung grundsätzlich durch die zivilrechtliche Unterhaltspflicht der Eltern gedeckt, die das Einkommensteuerrecht typisierend im Rahmen des Familienleistungsausgleichs und als außergewöhnliche Belastung in besonderen Fällen (§§ 31 f., 33a EStG) berücksichtigt. Alternativ oder kumulativ erfolgt eine sozialrechtliche finanzielle Unterstützung, vorrangig durch Ansprüche auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (vgl. § 22 SGB XII).

143

Soweit die Auszubildenden/Studierenden eigenes Einkommen haben, wird das Existenzminimum durch den Grundfreibetrag (§ 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG) abgedeckt. Er betrug in den Streitjahren 2004 bis 2008 jeweils 7.664 Euro. Zusätzlich wurden die Erstausbildungskosten in den Streitjahren nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG als Sonderausgaben bis zu einer Höhe von 4.000 Euro berücksichtigt; seit dem Veranlagungszeitraum 2012 gilt eine Höchstgrenze von 6.000 Euro.

144

bb) Jedenfalls ein darüberhinausgehender Ausbildungsaufwand ist nicht dem Existenzminimum zuzurechnen.

145

Die Steuerfreiheit des Existenzminimums dient grundsätzlich der „Befriedigung des gegenwärtigen Bedarfs“, das heißt des Bedarfs, der zur Bestreitung des Existenzminimums im jeweiligen Kalenderjahr anfällt (BVerfGE 120, 125 <156>). Dass ein Aufwand „zukunftsgerichtet“ ist, schließt nicht von vornherein aus, dass er vom Existenzminimum umfasst ist. Der Senat hat etwa eine Kranken- und Pflegeversicherung als reine Risikoversicherung mit kalenderjahrmäßig abgrenzbaren Beiträgen trotz ihrer Zukunftsgerichtetheit dem Existenzminimum zugeordnet (BVerfGE 120, 125 <156>).

146

Vergleichsebene für die Quantifizierung des Existenzminimums ist aber das sozialhilferechtlich gewährleistete Leistungsniveau (BVerfGE 99, 246 <259>; 120, 125 <156 f.>). Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG in einer Höhe, die den Höchstbetrag der danach abzugsfähigen Sonderausgaben überschreitet, sind weder von der Sozialhilfe noch von den Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz umfasst. Eine Berufsausbildung, die jedenfalls ein das Existenzminimum sicherndes späteres Einkommen gewährleistet, kann mit Aufwendungen unterhalb des Höchstbetrags für den Sonderausgabenabzug nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG ohne weiteres erreicht werden.

147

b) Die Höchstbetragsgrenze ist schließlich auch bei einer Würdigung von Erstausbildungsaufwand im Lichte betroffener Grundrechte, zu der der Gesetzgeber auch dann verpflichtet ist, wenn er diesen zulässigerweise der Sphäre der allgemeinen (privaten) Lebensführung zuordnet (vgl. BVerfGE 107, 27 <48 f.>; 112, 268 <280>; 122, 210 <234 f.>), nicht zu beanstanden. Dabei kann offenbleiben, ob der Gesetzgeber von Verfassungs wegen überhaupt verpflichtet ist, Aufwendungen für eine Erstausbildung, die er zulässigerweise der privaten Sphäre zugeordnet hat, zum Steuerabzug zuzulassen. Jedenfalls genügt die gewählte Lösung eines Sonderausgabenabzugs bis zum Höchstbetrag von 4.000 Euro (jetzt 6.000 Euro) verfassungsrechtlichen Anforderungen.

148

In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle bildet § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG die erforderlichen kosten für eine eigene Erstausbildung realitätsgerecht ab (vgl. Trossen, FR 2012, S. 501 <507>). Bei der Pilotenausbildung handelt es sich um Sonderfälle, die nicht den typischen Fall der Erstausbildung darstellen.

149

Im Übrigen ist es in weitem Umfang der freien Gestaltung des Gesetzgebers überlassen, wie er der objektiv-rechtlichen Wertentscheidung zugunsten eines freiheitlichen Berufs- und Ausbildungswesens Rechnung trägt (vgl. Thiemann, JZ 2015, S. 866 <872 ff.>). Art. 12 GG gebietet jedenfalls nicht eine uneingeschränkte steuerliche Entlastung wegen Erstausbildungsaufwand in beliebiger Höhe auf kosten der Allgemeinheit. Insofern unterscheiden sich Ausbildungskosten etwa von erwerbsbedingten Kinderbetreuungskosten. Letztere sind unter dem besonderen Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG zwangsläufiger Aufwand, weil der Gesetzgeber dem Steuerpflichtigen nicht die „Vermeidbarkeit“ ihrer Kinder entgegenhalten darf (vgl. BVerfGE 112, 268 <282>). Für eine besonders kostspielige Erstausbildung gilt das jedenfalls nicht in demselben Maße. Bei der steuerrechtlichen Berücksichtigung von Ausbildungskosten darf der Gesetzgeber auch einbeziehen, dass der Staat die Ausbildung durch die Bereitstellung des öffentlichen Bildungswesens und durch Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz bereits fördert (vgl. BVerfGE 89, 346 <355>).

BGH, Beschluss vom 15. Oktober – II ZR 425/18

GmbHG § 64, BGB §§ 242, 387

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt auch nicht vor hinsichtlich der vom Berufungsgericht zutreffend verneinten Zulässigkeit der geltend gemachten Hilfsaufrechnung des Beklagten mit zur Insolvenztabelle angemeldeten Vergütungsansprüchen als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gegen die Klageforderung aus § 64 Satz 1 GmbHG.

Die aufgeworfene Rechtsfrage begründet keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und erfordert keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts. Sie ist nicht klärungsbedürftig und gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung für Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.

Die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage ist nicht zweifelhaft, auch wenn der Bundesgerichtshof im Urteil vom 19.November 2013 (II ZR 18/12, NJW2014, 624 Rn.16) nicht entschieden hat, ob die Eigenart des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG die Aufrechnung ausschließt.

Der Hilfsaufrechnung steht nach § 242 BGB die Eigenart des Ersatzanspruchs nach § 64 Satz 1 GmbHG entgegen. Diese Vorschrift hat den Zweck, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. für den Fall, dass der Geschäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 – II ZR 38/07, NJW2008, 2504 Rn.10 mwN). Die Aufrechnung des Geschäftsführers mit Insolvenzforderungen aus Vergütungsansprüchen gegen diesen Anspruch würde einer Auffüllung des Gesellschaftsvermögens zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger entgegenstehen. Die Unzulässigkeit der Aufrechnung in diesen Fällen wird soweit ersichtlich in der Literatur einhellig angenommen (Kluth, GWR 2014, 44; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn.45; Born in MünchHdBGesR VII, 5. Aufl., § 117 Rn. 60; Kruth in Nerlich/Römermann, InsO, 38. Ergänzungslieferung Januar 2019, § 96 Rn.5; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG, 9. Aufl., § 64 Rn.36, 25; H. F. Müller in MünchKommGmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 167; Bork in Bork/Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rn. 35; Kohlmann in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 64 Rn. 73).

Die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung zeigt auch keine abweichende Auffassung auf.

Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§97 ZPO)

BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019 – II ZR 386/17

BetrAVG § 17 Abs. 1 Satz 2

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter HaftungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Haftung
, der mit einem oder mehreren anderen Gesellschafter-Geschäftsführern 50 % der Geschäftsanteile hält und selbst nicht mit einem nur unbedeutenden Geschäftsanteil an der Gesellschaft beteiligt ist, ist keine Arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Oktober 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.

Das Berufungsurteil wird wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Tatbestand

Der am 22. Juli 1941 geborene Kläger gründete im November 1977 gemeinsam mit S. und B. sowie der G. GmbH die Ge. GmbH. S. wurde alleiniger Geschäftsführer. Gemäß Anstellungsvertrag vom 2. Juli 1980 begann auch der Kläger ab dem 1. Juni 1980 eine Beschäftigung bei der Ge. GmbH und wurde neben S. zum Geschäftsführer bestellt.

Aus Anlass dieser Geschäftsführertätigkeit erhielt der Kläger am 1. Dezember 1980 mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung eine Versorgungszusage über 30 % seines pensionsfähigen Gehalts, wenn er im Dienst das 60. Lebensjahr erlebe und dann aus dem Dienst der GmbH ausscheide. Im August 1984 wurde der Mitgesellschafter B. zum weiteren Geschäftsführer der Ge. GmbH bestellt. Die Versorgungszusage des Klägers wurde durch Vereinbarung vom 1. Dezember 1994 auf das pensionsfähige Gehalt von 14.000 DM beschränkt, das der Kläger ab Januar 1992 bezog. Im Juli 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Ge. GmbH eröffnet.

In der für das Revisionsverfahren maßgeblichen Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 waren die drei Geschäftsführer mit je 1/6 und insgesamt zu 50 % am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Die Beteiligungsquoten der Geschäftsführer lagen in der übrigen Zeit teilweise unter und teilweise über 50 %. Im November 2015 setzte der Beklagte ausgehend von einer eigenen Leistungsquote von 100 % und einem Gesamtrentenanspruch des Klägers von 1.763,96 € zu dessen Gunsten rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 eine monatliche Rente in Höhe von 711,39 € fest, die seitdem monatlich an den Kläger ausbezahlt wird. Nach dem Insolvenzplan sollte der Kläger 8 % feste Quote erhalten. Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm ein monatlicher Rentenanspruch in Höhe von 2.147,43 € ab Mai 2015 zustehe.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger eine monatliche Rente in Höhe von 435,07 € ab dem 1. August 2016 zu zahlen. Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 13.788 € nebst Zinsen und ab dem 1. Dezember 2016 monatlich 1.437,07 € brutto abzüglich in der Zeit von Dezember 2016 bis September 2017 monatlich gezahlter 711,39 € zu zahlen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Berufungszurückweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat – soweit für die Revision von Bedeutung – ausgeführt, dass der Kläger für die Beschäftigungszeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 Insolvenzschutz als Versorgungsempfänger gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG verlangen könne. In dieser Zeit hätten die drei Geschäftsführer der Ge. GmbH zusammen genau 50 % der Geschäftsanteile an der GmbH gehalten. Der Kläger habe mit 1/6 eine nicht unbedeutende Beteiligung an der GmbH gehalten. Er habe jedoch nicht für ein „eigenes“ Unternehmen Arbeiten geleistet. Er sei Minderheitsgesellschafter und auch unter Zusammenrechnung der Geschäftsanteile der Mitgesellschafter seien diese Minderheitsgesellschafter gewesen. Sie hätten keinen bestimmenden Einfluss auf die Dispositionen der Ge. GmbH nehmen können. Die Mitgesellschafterin G. GmbH habe mit einem weiteren der Geschäftsführer die Mehrheit in der Gesellschafterversammlung gehabt und Beschlüsse fassen können. Der Kläger habe deshalb aufgrund seines Geschäftsanteils keine Leitungsmacht im Unternehmen gehabt. Unter Berücksichtigung dieser Zeit ergebe sich ein höherer insolvenzrechtlich geschützter Rentenanspruch in Höhe von 1.437,07 € monatlich ab Mai 2015.

II.

Die Revision ist begründet. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren alleine über die rechtliche Einordnung der Beschäftigungszeit des Klägers in der Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 in der der Kläger neben zwei weiteren Gesellschafter-Geschäftsführern zu je 1/6 und zusammen zu 50 % an der Ge. GmbH beteiligt war.

Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne sich auf den Schutz des § 7 BetrAVG berufen, weil nach § 17 BetrAVG dieses Gesetz auf ihn persönlich Anwendung finde.

Die persönliche Anwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes ist in § 17 BetrAVG geregelt. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sind Arbeitnehmer im Sinne der §§ 1-16 BetrAVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Die §§ 1-16 BetrAVG gelten nach Satz 2 der Vorschrift entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.

1.

Im Gegensatz zur Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht den Kläger zu Recht nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG angesehen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne und unterfällt daher nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG (BGH, Urteil vom 24. Juni 2015 – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 237/03, WM 2005, 1754).

2.

Nicht tragfähig ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Kläger in der Zeit vom 8. August 1984 bis zum 19. Juni 1994 als von § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erfasste Person anzusehen sei. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Kläger in dieser Zeit als eine Arbeitnehmerähnliche Person angesehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28. April 1980 – II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 97 ff.) ist der weite Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nach Sinn und Zweck des Gesetzes einschränkend auszulegen. Versorgungsberechtigte sind insoweit von der Geltung des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, als ihre Ansprüche auf Dienstleistungen beruhen, die sie bei natürlicher Betrachtung für das eigene Unternehmen, sei es auch gegenüber einem formal-rechtlich selbständigen Unternehmensträger, erbracht haben. Dies trifft auf solche Personen zu, die sowohl vermögens- als auch einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so sehr verbunden sind, dass sie es als ihr eigenes betrachten können und deshalb unter dem Gesichtspunkt die Pensionssicherung dem Inhaber eines Einzelunternehmens gleichzustellen sind. Dazu gehört bei Kapitalgesellschaften in erster Linie der Alleingesellschafter, der sich als Unternehmensleiter eine Versorgungszusage selbst gegeben oder sonst wie verschafft hat. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein solcher Gesellschafter wegen einer Tätigkeit für das wirtschaftliche ihm allein gehörenden Unternehmen keine durch das Betriebsrentengesetz besonders gesicherte und damit insolvenzfeste Versorgungsrente erwarten kann.

Dies gilt auch für Mehrheitsgesellschafter, denn auch bei diesen überwiegt die auf der hohen Kapitalbeteiligung in Verbindung mit einer entsprechenden Leitungsmacht beruhende Unternehmerstellung die dienstvertragliche Einkleidung seiner Unternehmertätigkeit noch so eindeutig, dass der Charakter von Versorgungsbezügen als Unternehmerlohn gegenüber ihrer rechtlichen Eigenschaft als Betriebsrente ganz in den Vordergrund tritt und den Vergleich mit den gesetzlich nicht gesicherten Einnahmen eines Einzelkaufmanns nahelegt.

Dagegen bietet das Gesetz keine ausreichende Handhabe, einem Minderheitsgesellschafter, der sich durch seine Tätigkeit für das Gesellschaftsunternehmen eine Pensionsberechtigung verdient hat, alleine wegen seiner Beteiligung die Vorteile des Betriebsrentengesetzes zu versagen. Eine Minderheitsbeteiligung vermittelt dem Inhaber vermögens- und einflussmäßig im Allgemeinen noch keine so überragende Stellung, dass er das Unternehmen, für das er arbeitet, als sein eigenes betrachten wird. Zwar kann ein Minderheitsgesellschafter vor allem als Mitglied des Vertretungsorgans die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen. Das kann jedoch auch auf echte Arbeitnehmer zutreffen und bildet für sich alleine kein Merkmal unternehmerischer Betätigung. Erst wenn eine beherrschende, auf einem genügend hohen Vermögenseinsatz beruhende mitgliedschaftliche Stellung hinzukommt, lässt es sich vom Zweck des Betriebsrentengesetzes her rechtfertigen, einen geschäftsführenden Gesellschafter verantwortungs- und risikomäßig für einen Unternehmer zu betrachten, der vom Genuss einer Pensionssicherung ausgeschlossen bleibt.

b) Es sind auch solche Personen vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, die zwar nicht selbst die Mehrheit der Geschäftsanteile an einem Unternehmen halten, diese aber zusammen mit anderen zur Geschäftsführung berufenen Gesellschaftern erreichen, jedenfalls dann, wenn die jeweiligen Beteiligungen nicht gänzlich unbedeutend sind. GmbH-Geschäftsführer mit jeweils 50 % der Geschäftsanteile sind zwar nicht in der Lage, wie ein Mehrheitsgesellschafter alleine auf die Dispositionen der Gesellschaft einzuwirken; gleichwohl vertreten sie zusammengefasst das gesamte Kapital. Ihre Entscheidungsbefugnisse sind freilich infolge der gleich hohen Beteiligung des jeweils anderen Gesellschafters diesem gegenüber eingeschränkt. Daraus folgt ein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, der aber in der Regel in der wirtschaft bei gleich gearteten Interessen beider Gesellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein unüberwindbares Hindernis sein wird, wenn es gilt, hinsichtlich der Geschäftsleitung zu einer Übereinstimmung zu gelangen (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 ff.).

Dies gilt auch für den Fall, dass zwei oder mehrere geschäftsführungsbefugte Gesellschafter bei Zusammenfassung ihrer jeweils unter 50 % liegenden Beteiligungen die Mehrheit bilden (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 ff.). Bei ihnen trägt die Tatsache, dass sie zusammen die Geschicke eines Unternehmens bestimmen können, dessen Gewinn- und Verlustrisiko sie infolge ihrer kapitalmäßigen Bindung überwiegend tragen, noch so stark den Charakter ihrer Tätigkeit, dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind, die ihr eigenes Unternehmen leiten und deshalb nicht als Lohn- und Versorgungsempfänger aufgrund von Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten. Das Merkmal einer durch den hohen Kapitalbesitz verbundenen Leitungsmacht ist bereits dadurch erfüllt, dass im Allgemeinen Gesellschafter-Geschäftsführer, die zusammen über die Mehrheit verfügen, der Gesellschaft ihren Willen aufzwingen können und vielfach auch müssen, wenn notwendige Entscheidungen anstehen.

An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in weiteren Entscheidungen festgehalten (BGH, Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898; Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 28. Januar 1991 – II ZR 29/90, NJW-RR 1991, 746; Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 181/96, NJW 1997, 2882; Urteil vom 25. September 1998 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333; Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Urteil vom 24. Juli 2003 – IX ZR 143/02, ZIP 2003, 1662 f.; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 237/03, NJW-RR 2005, 1621 Rn. 15; Beschluss vom 1. Oktober 2007 – II ZR 236/06, ZIP 2008, 267 Rn. 3; Urteil vom 24. Juni 2015 – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29).

c) Den Angriffen der Revision nicht stand hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung von mehreren Gesellschafter-Geschäftsführern mit einer jeweils nicht unbedeutenden Kapitalbeteiligung und zusammen mit genau 50 % der Geschäftsanteile stelle keine hinreichende Leitungsmacht dar, um diese vom Schutz des Betriebsrentengesetzes auszunehmen.

aa) Die Frage, ob eine 50 %ige Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH bzw. eine solche Beteiligung unter Zusammenrechnung von den Anteilen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG unterfällt, ist in der Literatur umstritten (für einen Schutz nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG: Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 7. Aufl., § 17 Rn. 89; Huber in Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Betz-Rehme, BetrAVG, 8. Aufl., § 17 Rn. 6; Cisch in MünchHdbArbR, 4. Aufl., Bd. II, § 202 Rn. 50; Diller in Schlewing/Henssler/Schipp/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, Teil 4 B Rn. 52; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573; Pesch, ZIP 1982, 135, 138; a.A. Witt in Gehrlein/Witt/Vollmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 5. Kap. Rn. 59; Steinmeyer in ErfK zum Arbeitsrecht, 19. Aufl., § 17 BetrAVG Rn. 9; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Altersversorgung
Betriebliche Altersversorgung
1990, 12, 14; Everhardt, BB 1981, 681, 684; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schneider/Hohenstatt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 385; Höfer in Höfer/Groot-Küpper/Reich, BetrAVG, Bd. I, 22. Ergänzungslieferung März 2018, § 17 BetrAVG Rn. 87; Jaeger/Steinbrück in MünchKommGmbHG, 3. Aufl., § 35 Rn. 341; Paefgen in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., § 35 Rn. 272; siehe auch Griebeling, EWiR 1997, 825 f.).

bb) Diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene Frage ist dahin zu beantworten, dass in einer solchen Konstellation der Gesellschafter-Geschäftsführer keine Arbeitnehmerähnliche Person ist und nicht dem Schutz des Betriebsrentengesetzes unterfällt.

(1) Das Betriebsrentengesetz ist nach Entstehungsgeschichte und Zweck wesentlich auf das Leitbild eines wirtschaftlich abhängigen und deshalb besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmers ausgerichtet, so dass § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einschränkend dahin auszulegen ist, dass es nicht für Personen gilt, die sowohl vermögens- wie einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so stark verbunden sind, dass sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten können, und zwar gleichgültig, wie ihr Dienstverhältnis steuer- oder sozialversicherungsrechtlich zu beurteilen sein mag (BGH, Urteil vom 25. September 1989 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vielfach auch Mitglieder von Gesellschaftsorganen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen betriebliche Altersversorgungszusagen erhalten, auf deren inhaltliche Ausgestaltung sie – wie Arbeitnehmer – wegen der regelmäßig stärkeren Position ihres Vertragspartners keinen oder nur geringen Einfluss nehmen können (Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/1281 S. 30 zu § 7 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG-E). Es sollten daher nur diejenigen den Schutz des Betriebsrentengesetzes bekommen, die wie Arbeitnehmer keinen Einfluss auf ihre Ausgestaltung der Versorgungszusagen hätten.

(2) Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nicht entnommen werden, dass die genau 50 %ige Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH nicht vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen ist (vgl. auch dazu Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Altersversorgung
Betriebliche Altersversorgung
1990, 12, 14; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573). So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 28. April 1980 (II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 103) die Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur mit weniger als 50 % als vom Betriebsrentengesetz erfasst angesehen. Der Bundesgerichtshof hat für den zu 50 % beteiligten Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, dem Gesamtprokura erteilt war, die Mitunternehmereigenschaft verneint (BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512). Er hat aber offengelassen, ob die 50 %ige Beteiligung alleine schon ausreicht, um ihn als Unternehmer anzusehen, und hat entscheidend darauf abgestellt, dass er aufgrund seiner besonderen Situation nicht in der Lage war, den Widerruf seiner Prokura zu verhindern und er aufgrund seiner Gesamtprokura auch nicht einzeln und alleine handeln konnte.

Vom Erfordernis einer Mehrheit in der Gesellschafterversammlung hat der Bundesgerichtshof auch eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass zwar keine kapitalmäßige Beteiligung über 50 % vorlag, aber besonders wichtige Entscheidungen einer Zustimmung des Geschäftsleiters der Aktiengesellschaft bedurften (BGH, Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410).

(3) Entscheidend ist, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einer 50 %igen kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung blockieren können. Dies reicht aus, um eine hinreichende Leitungsmacht im Unternehmen anzunehmen, so dass der Gesellschafter-Geschäftsführer für das Unternehmen nicht als fremdes, sondern als sein eigenes tätig wird, weil er eine deutlich einflussreichere Stellung im Unternehmen hat, als ein Arbeitnehmer (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Altersversorgung
Betriebliche Altersversorgung
1990, 12, 14).

Aufgrund dieser Sperrminorität können die Gesellschafter-Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht für die Gesellschaft unbehelligt von Weisungen der Gesellschafter ausführen, sie können nicht gegen ihren Willen als Geschäftsführer abberufen werden und negative Veränderungen ihrer Versorgungszusagen verhindern.

(4) Diese Auslegung steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeits- und des Bundessozialgerichts.

Das Bundesarbeitsgericht stellt für die Feststellungen der Arbeitnehmereigenschaft eines Gesellschafters einer GmbH darauf ab, ob ein Minderheitsgesellschafter eine Sperrminorität in der Gesellschaft hat, da er sich dann von einem Arbeitnehmer unterscheidet und diesem nicht gleichgestellt werden kann. Dem Gesellschafter ist es nämlich dann möglich, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren, so dass ihm die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit fehle (BAG, NJW 2015, 572, 574; DStR 1998, 1645).

Für die Frage der Abgrenzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung von einer selbständigen Unternehmertätigkeit stellt das Bundessozialgericht darauf ab, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine Sperrminorität hat, die es ihm ermöglicht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden (BSG, DStR 2013, 770, Rn. 25; Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R, juris Rn. 16; Urteil vom 3. April 2014 – B 2 U 26/12 R, juris Rn. 16).

d) Der Kläger unterfällt danach nicht dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Kläger zwar mit 1/6 Minderheitsgesellschafter ist, seinem Gesellschaftsanteil jedoch die Mitgesellschaftsanteile der beiden Mitgesellschafter-Geschäftsführer zuzurechnen sind, da insoweit von einer gleichgerichteten Interessenlage auszugehen ist, was die Führung des Unternehmens angeht. Weder die Revision noch die Revisionserwiderung erheben hierzu Rügen. Die Geschäftsführer halten zusammen 50 % der Geschäftsanteile.

bb) Der Kläger hält auch nicht nur eine ganz unwesentliche Beteiligung. Diese Feststellung des Berufungsgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen. Üblicherweise wird diese Schwelle bei einem Geschäftsanteil von mehr als 10 % überschritten, wenngleich der Bundesgerichtshof offengelassen hat, ob an dieser Schwelle festzuhalten ist (BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351; Urteil vom 2. April 1990 – II ZR 156/89, NJW-RR 1990, 800 f.) und auch jetzt keine Veranlassung zu einer weiteren Klärung dieser Frage besteht.

cc) Nicht tragfähig ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Einbeziehung des Klägers in den Schutz des Betriebsrentengesetzes deswegen gerechtfertigt sei, da einer der Gesellschafter-Geschäftsführer mit der Mitgesellschafterin E. GmbH eine Mehrheit habe organisieren können und er deshalb keine hinreichende Leitungsmacht in der Gesellschaft gehabt habe. Dies widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. März 1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 9. März 1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898), von der abzuweichen in diesem Fall kein Grund ersichtlich ist. In beiden Fällen wäre es einem Geschäftsführer möglich gewesen, mit weiteren Gesellschaftern eine Mehrheit gegen den Minderheitsgesellschafter zu bilden. Der Senat hat darauf abgestellt, dass es gleichgültig ist, wie sich im Einzelfall tatsächlich die Gesellschafter-Geschäftsführer verhalten und ob sie von der Möglichkeit, gemeinsam Leitungsmacht auszuüben, Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 9. Juni 1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 f.; Brandes, Betriebliche AltersversorgungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Altersversorgung
Betriebliche Altersversorgung
1990, 12, 13; kritisch dazu Goette, ZIP 1997, 1317, 1320 ff.).

III. Das Berufungsurteil ist damit insoweit aufzuheben, als es zum Nachteil des Beklagten die landgerichtliche Verurteilung abgeändert hat. Der Senat kann selbst entscheiden, da die Sache zur Entscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

BGH, Urteil vom 20. August 2019 -II ZR 121/16

GmbHG § 46 Nr. 5, § 52 Abs. 1; BGB § 242Bitte wählen Sie ein Schlagwort:
BGB
BGB § 242
Ba., Ca.

Ein unwirksamer Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers, der unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit als wirksam zu behandeln ist, kann für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden; der Vertrag kann ausnahmsweise für die Zukunft als wirksam zu behandeln sein, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und die Gesellschaft den Geschäftsführer durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat oder das Scheitern des Vertrags an einem förmlichen Mangel für den Geschäftsführer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde.

BGB § 626 Abs.1

In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags rechtfertigen kann.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 5. April 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklagen, soweit der Kläger im ersten Rechtszug dazu verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 1 1.520,94 € und 653,37 € nebst Zinsen, an die Beklagte zu 5 653,37 € nebst Zinsen und an die Beklagte zu 7 375,92€ nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen hat.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. a. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 31. Juli 2014 wird zurückgewiesen, soweit dessen Klage, festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 weder durch die Kündigungen vom 17. Januar 2012 noch vom 6. März 2012 beendet worden ist und auch über den 6. März 2012 hinaus bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat, abgewiesen und er auf die Widerklage der Beklagten zu 1 verurteilt worden ist, an sie 1.520,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Juli 2012 zu zahlen.

Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Beklagte zu 1 ist eine auf dem Gebiet des Gesundheitswesens tätige GmbH, deren Gesellschafter der Landkreis O. ist. Die Beklagte zu 2, eine GmbH, ist deren Tochtergesellschaft, die Beklagten zu 5 und 7, ebenfalls GmbH, sind Töchter der Beklagten zu 2.

1993 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bestellt. 2004 wurde der Kläger auch zum Geschäftsführer der Beklagten zu 5 und 7 bestellt. Die Anstellungsverträge zwischen den Beklagten zu 5 und 7 und dem Kläger sollten jeweils mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 enden.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 7. November 2006 wurde die Beklagte zu 1 gegründet, die die Geschäftsanteile der Beklagten zu 2 übernahm. Die Beklagte zu 1 hatte nach gesellschaftsvertraglicher Bestimmung einen Aufsichtsrat, dem die Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern oblag. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 bestellte den Kläger zum Geschäftsführer, was der Aufsichtsrat nachfolgend bestätigte. Das Anstellungsverhältnis regelten die Parteien mit Vertrag vom 14. Februar 2007 in der Weise, dass der Kläger die Geschäftsführung in Nebentätigkeit in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ausüben sollte. Dementsprechend sollte die Anstellung des Klägers mit seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 enden.

Mit Vertrag vom 7. Januar 2010, den auf Seiten der Beklagten zu 1 der Landrat G., der zu diesem Zeitpunkt auch Vorsitzender des Aufsichtsrats war, „für den Gesellschafter“ schloss, wurde die Anstellung des Klägers neu geregelt.

Nun sollte der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auch die Geschäftsführung bei der Beklagten zu 2 ausüben, die mit der von der Beklagten zu 1 versprochenen Vergütung entgolten sein sollte. Der Dienstvertrag sollte mit einer Frist von zwölf Monaten erstmalig zum 31. Dezember 2014 kündbar sein.

Unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vereinbarten der Kläger und die von diesem vertretene Beklagte zu 2, dass der Anstellungsvertrag zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 enden sollte.

2010 kam es mit dem neu gewählten Landrat R. zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob der ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 wirksam ist. Zudem forderte R. den Kläger mehrfach vergeblich auf, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtigt. Dies nahm die Beklagte zu 1 zum Anlass, in ihrer außerordentlichen Gesellschafterversammlung – deren Zuständigkeit zwischenzeitlich durch Satzungsänderung begründet worden war – vom 17. Januar 2012 die Abberufung und fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers zu beschließen. In gleicher Weise wurde bei den Tochtergesellschaften der Beklagten zu 1 verfahren, darunter neben den Beklagten zu 2, 5 und 7 die frühere Beklagte zu 3 O.GmbH (im Folgenden: O.GmbH), die während des ersten Rechtszugs unter Auflösung ohne Abwicklung auf die Beklagte zu 1 verschmolzen wurde. Eine weitere fristlose Kündigung sprach die Beklagte zu 1 auf Grundlage eines Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung am 6. März 2012 aus, nachdem ein gegen den Kläger wegen Untreue zum Nachteil der Beklagten zu 5 geführtes Strafverfahren gegen Geldauflage nach § 153a StPO eingestellt worden war.

Die Wirksamkeit dieser Kündigungen und die Fortdauer der Anstellungsverhältnisse sind, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, Gegenstand negativer und positiver Feststellungsbegehren des Klägers. Zudem hat der Kläger im zweiten Rechtszug klageerweiternd Vergütungsfortzahlungsansprüche rechtshängig gemacht, über die er nicht mündlich verhandelt hat. Gegenstand der im zweiten Rechtszug noch rechtshängig gewesenen Widerklagen der Beklagten zu 1, 5 und 7 sind ein Anspruch der Beklagten zu 1 auf Erstattung von Rechtsberatungsvergütung in Höhe von 12.489,05 € und Ansprüche auf Rückzahlung von ungerechtfertigter Vergütung für die zweite Hälfte des Januars 2012, die die Beklagte zu 1 mit 1.520,94 € und 653,37 € (für die O.GmbH), die Beklagte zu 5 mit 653,37 € und die Beklagte zu 7 mit 375,92 € beziffert haben.

Das Landgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen und den Wider-klagen im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat der Feststellungsklage im Wesentlichen stattgegeben und festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 weder durch die Kündigungen vom 17. Januar 2012 noch vom 6. März 2012 beendet worden ist und auch über den 6. März 2012 hinaus bis zum 31. Dezember 2014, mit der Beklagten zu 2 bis zum 31. Juli 2012 und mit der O.GmbH und den Beklagten zu 5 und 7 bis zum 31. März 2012 fortbestanden hat; die Widerklagen hat es abgewiesen. Die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage hat das Berufungsgericht durch Versäumnisurteil abgewiesen; das Einspruchsverfahren ist ausgesetzt. Der erkennende Senat hat die Revision zugelassen, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklagen, soweit der Kläger im ersten Rechtszug dazu verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 1 1.520,94 € und 653,37 € nebst Zinsen, an die Beklagte zu 5 653,37 € nebst Zinsen und an die Beklagte zu 7 375,92 € nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen hat; in diesem Umfang verfolgen die Beklagten ihre Berufungsanträge im dritten Rechtszug weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden. Zwar sei die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Vertrags nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten worden. Auf diesen Vertretungsmangel könne sie sich aber nach Treu und Glauben nicht berufen, weil der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 seit vielen Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Selbst wenn sich die Beklagte zu 1 aber auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags aus Januar 2010 berufen könnte, hätte die Anstellung des Klägers im Vertrag aus Februar 2007 eine wirksame vertragliche Grundlage, da jener Vertrag diesen habe lediglich abändern sollen.

Der Anstellungsvertrag sei auch nicht durch die fristlosen Kündigungen beendet worden. Die dem Kläger zur Rechtfertigung der Kündigung vom 17. Januar 2012 vorgeworfenen Verfehlungen stellten überwiegend schon keine Pflichtverletzungen, im Übrigen zumindest keine von hinreichendem Gewicht, dar und begründeten jedenfalls nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2014. Soweit der Kläger durch Landrat R. mehrfach vergeblich aufgefordert worden sei, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtige, werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten geltend gemacht, die eine außerordentliche Kündigung nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne, woran es hier fehle. Auch die auf das Strafverfahren wegen Untreue gestützte Kündigung vom 6. März 2012 sei nicht berechtigt. Dabei habe es sich nicht um eine begründete Verdachtskündigung gehandelt, weil die Beklagte zu 1 sich weder aufgrund der Anklageerhebung nochder Eröffnung des Hauptverfahrens zur Kündigung veranlasst gesehen habe. Der nachfolgenden Einstellung gegen Geldauflage könne unter Beachtung der Unschuldsvermutung kein Werturteil entnommen werden, das einen wichtigen Grund für die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses darstelle. Auch die Anstellungsverträge des Klägers mit der O.GmbH und den übrigen Beklagten seien dementsprechend nicht durch fristlose Kündigung, sondern in geltungserhaltender Reduktion der darin enthaltenen Koppelungsklauseln innerhalb der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden.

Die Widerklagen seien unbegründet, weil die Vergütungsleistungen an den Kläger ihren Rechtsgrund in den im Januar 2012 fortbestehenden Anstellungsverträgen hätten.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann der Fortbestand der Anstellungsverhältnisse über den 17. Januar 2012 hinaus nicht bejaht werden.

1.

Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht teilweise durch streitiges Urteil entschieden hat, während es die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage auf Vergütungsfortzahlung durch Versäumnisurteil abgewiesen hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht damit kein nach § 301 Abs. 1 ZPO unzulässiges Teilurteil erlassen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstands zwar nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (etwa BGH, Urteil vom 1. März 2016 -VI ZR 437/14, BGHZ 209, 157 Rn. 30 mwN). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen wird hier aber durch die Feststellungsaussprüche ausgeschlossen. Denn mit ihnen hat das Berufungsgericht die für die Vergütungsansprüche maßgebliche Vorfrage der Laufzeit der Anstellungsverträge entschieden. Durch die klageerweiternde Leistungsklage des Klägers ist seine selbständige Feststellungsklage nachträglich zu einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs.2 ZPO) geworden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 – IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 320; Urteil vom 4. Mai 1994 – XII ZR 24/93, ZIP 1994, 1189, 1190). Durch die Feststellung von Vorfragen, die die materiellrechtliche Verzahnung der verschiedenen Ansprüche oder Anspruchsteile bewirken, kann die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil ausgeräumt werden (BGH, Urteil vom 26. April 2012 -VII ZR 25/11, NJW-RR 2012, 849 Rn.13; Urteil vom 7. März 2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rn. 20).

2.

Das Berufungsurteil kann aber keinen Bestand haben, weil es auf der rechtsfehlerhaften Annahme beruht, der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden.

a) Der Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 konnte durch die Beklagte zu 1 für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden. Das ist durch die Kündigung vom 17. Januar 2012 geschehen.

aa) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 nicht wirksam geschlossen worden ist.

(1) Die Beklagte zu 1 war bei Abschluss des Anstellungsvertrags nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten, weil diesem nach der Satzung der Abschluss von Anstellungsverträgen oblag. Eine satzungsmäßige Übertragung der grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zustehenden Kompetenz zum Abschluss von Dienstverträgen mit Geschäftsführern auf den Aufsichtsrat ist rechtlich unbedenklich (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999 -II ZR 27/98, ZIP 1999, 1699, 1670 mwN).

Unerheblich ist, dass Landrat G. Vorsitzender des Aufsichtsrats war.

G. war vom Aufsichtsrat der Beklagten zu 1 nicht bevollmächtigt, den Anstellungsvertrag mit dem Kläger abzuschließen.

Der Aufsichtsrat der GmbH kann von seinem Vorsitzenden – wie der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (BGH, Urteil vom 6. April 1964 -II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 285) oder Genossenschaft (BGH, Urteil vom 17. März 2008 -II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn.11) – in seinem Aufgabenkreis nicht bei der Willensbildung vertreten werden. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aufgrund einer besonderen Bevollmächtigung einen Aufsichtsratsbeschluss vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats, dem nach der Satzung die Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern obliegt, Verträge mit dem Geschäftsführer abschließen. Die Vertretung gegenüber dem Geschäftsführer ist dem Aufsichtsrat als Gremium zugewiesen, das seinen Willen dadurch bildet, dass es einen Beschluss fasst. Diese Wil-lensbildung fehlt, wenn stattdessen ein Mitglied allein tätig wird (BGH, Urteil vom 6. April 1964 -II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 285; Urteil vom 17. März 2008 -II ZR 239/06, ZIP 2008, 1114 Rn. 11 mwN).

(2) Der Anstellungsvertrag ist entgegen der im Verhandlungstermin geäußerten Ansicht des Klägers auch nicht deshalb wirksam zustande gekommen, weil G. ihn „für den Gesellschafter“ geschlossen hat. Der Vertrag ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt einer durch Gesellschafterbeschluss legitimierten sog. punktuellen Satzungsdurchbrechung wirksam zustande gekommen.

Eine einen Einzelfall regelnde Satzungsdurchbrechung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Grundsatz auch ohne Einhaltung der formellen Voraussetzungen einer Satzungsänderung möglich, wenn sie sich auf eine punktuelle Regelung beschränkt, bei der sich die Wirkung des Beschlusses in der betreffenden Maßnahme erschöpft (BGH, Urteil vom 7.Juni 1993 -IIZR81/92, BGHZ123, 15, 19). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob sich der Abschluss eines befristeten Anstellungsvertrags durch ein unzuständiges Organ auf eine in diesem Sinne punktuelle Regelung beschränkt (vgl. dazu Fleck, ZGR1988, 104, 131; Priester, ZHR 151 (1987), 40, 52; Leuschner, ZHR 180 (2016), 422, 446 f., 457). Einen auch nur formlosen Vollversammlungsbeschluss gemäß § 48 Abs. 3, § 51 Abs. 3 GmbHG, wie hier allein in Betracht zu ziehen ist (vgl. OLG BrandenburgBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Brandenburg
, NZG 2002, 969, 970), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch der Kläger hat sich nicht auf einen solchen Beschluss berufen. Er ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass G. „für den Gesellschafter“ gehandelt haben will. Eine derartige Beschlussfassung setzt mindestens voraus, dass der Wille des Gesellschafters deutlich genug zum Ausdruck kommt, in einer Gesellschaftsangelegenheit als oberstes Gesellschaftsorgan verbindlich zu entscheiden, und zwar mit Bindungswirkung für die Gesellschaft selbst und nicht etwa für den Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1981 -II ZR 25/80, ZIP 1981, 1205, 1206).

Darüber hinaus hat der Kläger nicht dargelegt, dass G. den Landkreis, selbst wenn er dies gewollt hätte, bei der Fassung eines satzungsdurchbrechenden Gesellschafterbeschlusses alleine vertreten konnte. Eine solche Vertretungsbefugnis G. folgte nicht schon aus seinem Amt als Landrat. Die bei Gründung der Beklagten zu 1 geltende LKrO Bbg sah in § 29 Abs. 2 Nr. 6 (GVBl. I 1993, S. 433) vor, dass dem Kreistag die Bestellung der Vertreter des Landkreises in wirtschaftlichen Unternehmen vorbehalten war. Die Satzung der Beklagten zu 1 in der bei Abschluss des Anstellungsvertrags gültigen Fassung setzte in § 8 Nr. 3 die Berufung mehrerer Vertreter des Gesellschafters in die Gesellschafterversammlung durch den Kreistag voraus. Nach § 131 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 der BbgKVerf vom 18. Dezember 2007 (GVBl. I, S. 286) vertritt zwar der Landrat den Landkreis in der Gesellschafterversammlung. Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 3 bis 5 BbgKVerf kann der Kreistag aber weitere Vertreter bestimmen. Aus der in der Satzung vorgesehenen Berufung mehrerer Vertreter in die Gesellschafterversammlung ergab sich somit auch unter der Geltung der BbgKVerf das Erfordernis der Gesamtvertretung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1988 -II ZR 18/88, ZIP 1989, 634, 635).

bb) Unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis ist zwar der Vertrag für die Dauer der Tätigkeit des Klägers so zu behandeln, als wäre er wirksam zustande gekommen. Hat der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage eines unwirksamen Anstellungsvertrages aufgenommen und geschah dies mit Wissen des für den Vertragsabschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder auch nur eines Organmitglieds, ist diese Vereinbarung für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam (BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287; Urteil vom 16. Januar 1995 -II ZR 290/93, ZIP 1995, 377). Die Kenntnis G. als Vorsitzendem des Auf-sichtsrats von der Einstellung des Klägers reichte danach aus, um rechtserhebliches Wissen der Beklagten zu 1 zu begründen.

Das Anstellungsverhältnis konnte aber für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 287 f.; Urteil vom 19. Dezember 1988 – II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 295 f.; Urteil vom 3. Juli 2000 – II ZR 282/98, ZIP 2000, 1442, 1443).

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen die getroffenen Feststellungen nicht, die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten. Hierfür genügt nicht, dass der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 für die Beklagte zu 1 seit mehreren Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig war.

Das Berufungsgericht verkennt, dass bereits die sinngemäße Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis Ergebnis eines Interessenausgleichs zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 – II ZR 75/62, BGHZ 41, 282, 289f.; Urteil vom 16. Januar 1995 -II ZR 290/93, ZIP 1995, 377 f.).

Der Bundesgerichtshof hat zwar einen unwirksamen Anstellungsvertrag auch für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaftihren Vertragspartner durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat (BGH, Urteil vom 8. März 1973 -II ZR 134/71, WM 1973, 506, 507). Hier haben die Vertragsparteien den unwirksamen Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 aber schon nicht jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kam es vielmehr bereits im Verlauf des Jahres 2010 zu einem Streit zwischen dem Landrat R. und dem Kläger darüber, ob der im Januar 2010 geschlossene Vertrag wirksam ist. Auch hat die Beklagte zu 1 den Kläger nicht durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Anstellungsvertrags bestärkt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann die Befristung des Anstellungsvertrags bis zum 31. Dezember 2014 nicht als weitere vertrauensbildende Handlung angesehen werden, weil die Befristung bereits in dem in Rede stehenden Vertrag enthalten war.

Sonstige Handlungen der Beklagten zu 1, die den Kläger in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Anstellungsvertrags aus Januar 2010 hätten bestärken können, sind nicht festgestellt. Insoweit kann insbesondere nicht der vorhergehende Anstellungsvertrag aus dem Jahre 2007 herangezogen werden, der als unbefristeter Vertrag zudem kein Vertrauen auf einen Fortbestand des Anstellungsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2014 begründen konnte.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Beklagte zu 1 auch nicht deswegen gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags vom 7. Januar 2010 zu berufen, weil mit G. ein Mitglied des Aufsichtsrats und Vertreter des Gesellschafters den Vertragsschluss zu verantworten hatte. Diese Argumentation verkennt, dass das Handeln eines unzuständigen Organs oder Organmitglieds gerade die Fehlerhaftigkeit des Anstellungsverhältnisses begründet. Diesem Umstand wird grundsätzlich bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass das Wissen schon eines Mitglieds des in der Angelegenheit vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft als eigenes zugerechnet wird (oben bb). Weitergehende Zurechnungsfolgen im Sinne einer Selbstbindung auch für die Zukunft kommen nur in Betracht, wenn das Scheitern des Anstellungsvertrags an dem förmlichen Mangel für den Dienstverpflichteten zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1988 -II ZR 74/88, ZIP 1989, 294, 296). Feststellungen, die die Wertung rechtfertigen könnten, die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses sei für den Kläger schlechthin untragbar, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

b) Unerheblich ist, ob mit der Beendigung des Anstellungsvertrags vom 7. Januar 2010 der Vertrag vom 14. Februar 2007 „Wirksamkeit entfalten“ würde, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Denn dieser Vertrag endete aufgrund der darin zulässigerweise vereinbarten Koppelungsklausel (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1989 -II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192; Urteil vom 9.Juli 1990 -II ZR 194/89, BGHZ 112, 103, 115) mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 am 17. Januar 2012 und rechtfertigt daher nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 bis zum 31.Dezember 2014 fortbestanden hat.

3.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Anstellungsverträge mit der O.GmbH und den Beklagten zu 2, 5 und 7 seien aufgrund der darin enthaltenen Koppelungsklauseln erst nach Ablauf der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die Anstellungsverträge aufgrund der darin vereinbarten Koppelungsklauseln nicht schon mit der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 und 2 am 17. Januar 2012, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB endeten. Denn eine für das Anstellungsverhältnis vom Gesetz getroffene zwingende Regelung, welche die Ausgestaltung des Organverhältnisses nicht beeinträchtigt, kann nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das Organverhältnis gekoppelt wird (BGH, Urteil vom 29. Mai 1989 -II ZR 220/88, ZIP 1989, 1190, 1192).

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist aber die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung der Anstellungsverträge (§ 626 BGB) im Hinblick darauf verneint hat, dass R. den Kläger mehrfach vergeblich aufforderte, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtigt.

aa) Es ist in erster Linie eine tatrichterliche Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist. Aufgabe des Revisionsgerichts ist es, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind (BGH, Urteil vom 28. April 1960 -VII ZR 218/59, LM BGB § 626 Nr.10; Urteil vom 21. April 1975 -II ZR 2/73, WM 1975, 761; Urteil vom 9. März 1992 -II ZR 102/91, ZIP 1992, 539f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 -II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 -II ZR 273/11, ZIP 2013, 971 Rn. 24).

bb) Die Würdigung des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts ist ermessensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat einen Kündigungsgrund lediglich mit dem formalen Argument verneint, dem Kläger werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten zur Last gelegt, die eine außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne. In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt jedoch zugleich eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags rechtfertigen kann (vgl. etwa OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
, ZIP 1984, 1476, 1477f.; OLG NürnbergBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Nürnberg
, NZG 2000, 154, 155; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
, ZIP 2017, 1808, 1809; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 154). Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht unter Würdigung des konkreten, dem Kläger von der Be-klagten zu 1 vorgeworfenen Fehlverhaltens begründen müssen, weshalb diesem nicht das für eine fristlose Kündigung nötige Gewicht zukommt.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1.

Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), soweit der Kläger beantragt hat, festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis mit der Beklagten zu 1 bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat. Die Klage ist insoweit unbegründet, weil der fehlerhafte Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 durch die Kündigungserklärung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft beendet worden ist. Es sind keine weiteren Feststellungen zu erwarten, die es rechtfertigen könnten, die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten.

Weiter ist die Widerklage der Beklagten zu 1, mit der sie die Zahlung von 1.520,94 € nebst Zinsen verlangt hat, zur Endentscheidung reif. Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte zu 1 hat Anspruch auf Wertersatz in dieser Höhe, nachdem das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger als rechtlicher Grund für die Zahlung der Januarvergütung aufgrund der Kündigung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft weggefallen ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB). Nach den getroffenen Feststellungen entfällt eine Teilvergütung von 1.520,94 € auf die Zeit ab dem 17. Januar 2012. Ein Wiederaufleben des Anstellungsverhältnisses vom 14. Februar 2007, wie vom Berufungsgericht angenommen, kann auch insoweit dahinstehen, weil nach diesem Vertrag ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht bestand.

2.

Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs.1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner formalen Betrachtung, wonach der Kläger lediglich organschaftliche Pflichten verletzt habe, keine Feststellungen zum Hintergrund, zu Form und Inhalt von dessen Weigerung, eine einen weiteren Geschäftsführer berücksichtigende Geschäftsverteilung zu erarbeiten, getroffen. Da die konkreten Umstände der Verweigerung des Klägers nicht festgestellt sind, kann der Senat die Pflichtverletzung nicht gewichten und die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung nicht nachholen. In die Abwägung, ob es dem Dienstherrn nicht zugemutet werden kann, den Dienstverpflichteten weiter zu beschäftigen, sind alle für die Vertragsparteien maßgebenden Umstände einzubeziehen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 9. April 2013 -II ZR 273/11, ZIP 2013 Rn. 24 mwN).

BGH, Beschluss vom 6. August 2019 – X ARZ 317/19

HGB § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, § 177a

Für Ansprüche aus § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
begründet.

Tenor

Der Antrag auf Bestimmung eines zuständigen Gerichts wird abgelehnt.

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer im Handelsregister des Amtsgerichts Flensburg eingetragenen GmbH & Co. KGBitte wählen Sie ein Schlagwort:
GmbH
GmbH & Co. KG
GmbH & Co. KG
KG
. Die Antragsgegner, die ihren allgemeinen Gerichtsstand in den Bezirken unterschiedlicher Landgerichte (Hamburg und Itzehoe) haben, waren Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin.

Der Antragsteller macht geltend, die Schuldnerin sei mindestens seit April 2013 zahlungsunfähig gewesen. Er beabsichtigt, die Antragsgegner gemäß § 177a und § 130a HGB auf Erstattung von Zahlungen in Höhe von 100.127,08 Euro in Anspruch zu nehmen, die diese im betreffenden Zeitraum für die Schuldnerin geleistet haben, und beantragt, das Landgericht Hamburg als zuständiges Gericht zu bestimmen.

Das vorlegende Gericht möchte diesen Antrag ablehnen, weil nach seiner Auffassung ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der Schuldnerin be-steht. Es sieht sich daran durch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist zulässig.

Mit der von ihm beabsichtigten Entscheidung würde das vorlegende Gericht von Entscheidungen der Oberlandesgerichte Naumburg (NZG 2018, 270, juris Rn. 8 f.) und Stuttgart (MDR 2016, 179 Rn. 9 f.) abweichen.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die genannten Gerichte die Frage, ob die geltend gemachten Verpflichtungen am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
zu erfüllen sind und deshalb ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand begründet ist, offengelassen und schon deshalb einen Gerichtsstand gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bestimmt haben, weil sie diese Frage als rechtlich zweifelhaft angesehen haben.

Für die Zulässigkeit einer Vorlage nach § 36 Abs. 3 Satz 1 ZPO reicht es aus, wenn eine Divergenz hinsichtlich einer Rechtsfrage besteht, die eine der Voraussetzungen betrifft, unter denen eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO überhaupt zulässig ist (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 X ARZ 303/18, NJW 2018, 2200 Rn. 8). Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn zwei Gerichte unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Frage haben, ob in einer bestimmten tatsächlichen Konstellation eine Gerichtsstandbestimmung im Hinblick auf das mögliche Bestehen eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstands ausscheidet.

III.

Der Antrag auf Bestimmung eines zuständigen Gerichts ist unbegründet, weil für die beabsichtigte Klage gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein gemeinsamer Gerichtsstand am Sitz der Schuldnerin begründet ist.

1.

Zu Recht hat das vorlegende Gericht eine Gerichtsstandbestimmung nicht schon deshalb als zulässig angesehen, weil die Frage, ob für eine Klage gegen den Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft auf Ersatz einer nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteten Zahlung (§ 64 Satz 1 GmbHG, § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 sowie § 177a HGB) der Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 Abs. 1 ZPO) begründet ist, in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Gerichtsstandbestimmung allerdings schon dann erfolgen, wenn die Voraussetzungen für das Bestehen eines gemeinsamen Gerichtsstands nicht zuverlässig festgestellt werden können. Letzteres kommt etwa in Betracht, wenn die Zuständigkeit an bestimmte Handlungen anknüpft, die Tatbeiträge der einzelnen Beklagten unterschiedlich sind und dem Klagevorbringen nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, ob es einen Ort gibt, an dem die Zuständigkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf alle Antragsgegner erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008 – X ARZ 98/08, NJW-RR 2008, 1514 Rn. 11 ff.). Entsprechendes kann gelten, wenn die Beurteilung der Zuständigkeit allein von Rechtsfragen abhängt und das Gericht, bei dem ein gemeinsamer Gerichtsstand begründet sein könnte, seine Zuständigkeit bereits abgelehnt hat (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 – X ARZ 303/18, NJW 2018, 2200 Rn. 15; OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Hamm
NJW-RR 2017, 94, juris Rn. 14 f.).

Der Umstand, dass eine für die Zuständigkeit erhebliche Rechtsfrage in Literatur und Instanzrechtsprechung umstritten ist, reicht für sich gesehen indes nicht aus, um hinreichende Zweifel in diesem Sinne zu begründen.

Sofern eine Divergenz im Sinne von § 36 Abs. 3 ZPO besteht, hat das zur Entscheidung berufene Gericht jedenfalls dann eine Klärung der Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof herbeizuführen, wenn – wie im Streitfall – die Bestimmung eines Gerichts in Betracht kommt, bei dem mit Sicherheit kein gemeinsamer Gerichtsstand begründet ist. Liegen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 ZPO nicht vor, muss das zur Entscheidung berufene Gericht die Rechtsfrage grundsätzlich auch dann selbst beantworten, wenn sie in der Literatur oder in der Rechtsprechung anderer Gerichte unterschiedlich beurteilt wird.

Ob ausnahmsweise etwas Anderes gelten kann, wenn die Beurteilung der Zuständigkeit von einer besonders komplexen und schwierig zu beantwortenden Rechtsfrage abhängt, kann dahingestellt bleiben. Um eine solche Rechtsfrage geht es im Streitfall nicht.

2. Für Ansprüche aus § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB ist gemäß § 29 Abs. 1 ZPO ein Gerichtsstand am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
begründet.

a) Ein auf diese Grundlage gestützter Anspruch beruht auf einem Ver-tragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO.

aa) Zu den Vertragsverhältnissen im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO gehö-ren nicht durch Gesetz begründete Verpflichtungsverhältnisse, die an eine organschaftliche Sonderbeziehung zwischen einer Gesellschaft und ihrem Ge-schäftsführer anknüpfen. Diese Voraussetzungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt bei einem auf § 43 Abs. 2 GmbHG ge-stützten Schadensersatzanspruch einer GmbH gegen ihren Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801).

bb) Für einen auf § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützten Anspruch gilt nichts Anderes.

Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift statuiert § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB allerdings keinen Anspruch auf Schadensersatz im herkömmlichen Sinne. Ebenso wie nach § 64 Satz 1 HGB hat der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin eine nach Eintritt der Insolvenzreife für die Gesellschaft geleistete Zahlung vielmehr auch dann zu ersetzen, wenn der Gesellschaft im Einzelfall keine Vermögenseinbuße entstanden ist (BGH, Beschluss vom 5. Februar 2007 – II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 7). Dies steht in Einklang mit dem Zweck der Vorschriften, der darauf gerichtet ist, die verteilungs-fähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (so jeweils zu § 64 GmbHG: BGH, Urteil vom 18. März 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; Urteil vom 29. November 1999 – II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186). Deshalb handelt es sich um einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (BGH, Urteil vom Januar 2001 II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278; Beschluss vom 11. Februar 2008 II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066 Rn. 6).

Entgegen einer in Literatur und Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. etwa Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 30; BeckOKGmbHG/Mätzig, 39. Edition, § 64 Rn. 69; LG Frankfurt a.M. NZI 2019, 473) sind diese Besonderheiten im Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 ZPO jedoch nicht ausschlaggebend. Entscheidende Bedeutung kommt vielmehr dem Rechtsverhältnis zu, aus dem der Anspruch hergeleitet wird (ebenso OLG Mün-chen NZG 2017, 749 und NJW-RR 2019, 292; im Ergebnis auch OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
GmbHR 2010, 591).

Ein auf § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützter Anspruch beruht trotz der aufgezeigten Besonderheiten auf dem organschaftlichen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer. Passivlegitimiert sind nur Personen, die rechtlich oder faktisch (BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03, NZG 2005, 816) als Geschäftsführer fungiert haben. Eine ergänzende Haftung Dritter auf der Grundlage von § 830 BGB scheidet aus, weil es sich gerade nicht um einen Deliktstatbestand handelt (so zu § 64 GmbHG: BGH, Beschluss vom 11. Februar 2008 – II ZR 291/06, NJW-RR 2008, 1066 Rn. 6). Vor diesem Hintergrund ist ein auf § 64 Abs.1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB gestützter Anspruch aus denselben Gründen wie ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG als Anspruch aus einem Vertragsverhältnis im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO anzusehen.

b) Erfüllungsort für den Anspruch ist grundsätzlich der Ort, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat.

Zahlungsverpflichtungen eines Geschäftsführers gegenüber der GmbH sind grundsätzlich am Sitz der GesellschaftBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Gesellschaft
Sitz der Gesellschaft
zu erfüllen. Grund hierfür ist die besondere Bindung zwischen den Beteiligten, die – anders als bei reinen Austauschgeschäften – den Geschäftsführer verpflichtet, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich am Betriebssitz die gesamte betriebliche Einrichtung für die Abwicklung von Zahlungen befindet und die Bücher geführt werden (BGH, Urteil vom 26. November 1984 – II ZR 20/84, NJW 1985, 1286, 1287). Dies gilt auch für Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801).

Für Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 HGB kann auch unter diesem Aspekt nichts Anderes gelten. Für die Be-urteilung solcher Ansprüche sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesell-schaft sowie Umfang und Zeitpunkt der geleisteten Zahlungen sogar von be-sonders großer Bedeutung. Der Umstand, dass der Anspruch in erster Linie den Vermögensinteressen der Gläubiger dient, führt auch insoweit nicht zu einer abweichenden Beurteilung.