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Entscheidungen sonstiger Gerichte zum Gesellschaftsrecht

BAG, Urteil vom 30. November 2021 – 9 AZR 225/21

Kürzung des Urlaubsanspruchs wegen KurzarbeitUrlaubsberechnung bei Kurzarbeit

§ 3 Abs. 1 BUrlG

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 12. März 2021
– 6 Sa 824/20 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Gründe

Fallen aufgrund von Kurzarbeit einzelne Arbeitstage vollständig aus, ist dies bei der Berechnung des Jahresurlaubs zu berücksichtigen.

Die Klägerin ist bei der Beklagten drei Tage wöchentlich als Verkaufshilfe mit Backtätigkeiten beschäftigt. Bei einer Sechstagewoche hätte ihr nach dem Arbeitsvertrag ein jährlicher Erholungsurlaub von 28 Werktagen zugestanden. Dies entsprach bei einer vereinbarten Dreitagewoche einem Urlaubsanspruch von 14 Arbeitstagen.

Aufgrund Arbeitsausfalls durch die Corona-Pandemie führte die Beklagte Kurzarbeit ein. Dazu trafen die Parteien Kurzarbeitsvereinbarungen, auf deren Grundlage die Klägerin ua. in den Monaten April, Mai und Oktober 2020 vollständig von der Arbeitspflicht befreit war und in den Monaten November und Dezember 2020 insgesamt nur an fünf Tagen arbeitete.

Aus Anlass der kurzarbeitsbedingten Arbeitsausfälle nahm die Beklagte eine Neuberechnung des Urlaubs vor. Sie bezifferte den Jahresurlaub der Klägerin für das Jahr 2020 auf 11,5 Arbeitstage. Dagegen hat sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat den Standpunkt eingenommen, kurzarbeitsbedingt ausgefallene Arbeitstage müssten urlaubsrechtlich wie Arbeitstage gewertet werden. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt gewesen, den Urlaub zu kürzen. Für das Jahr 2020 stünden ihr weitere 2,5 Urlaubstage zu.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte beim Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf weitere 2,5 Arbeitstage Erholungsurlaub für das Kalenderjahr 2020. Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers nach dem Arbeitsvertrag auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, ist die Anzahl der Urlaubstage grundsätzlich unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus zu berechnen, um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten (24 Werktage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage).* Dies gilt entsprechend für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien – wie im vorliegenden Fall – für die Berechnung des Urlaubsanspruchs keine von § 3 Abs. 1 BUrlG abweichende Vereinbarung getroffen haben.

Bei der vertraglichen Dreitagewoche der Klägerin errechnete sich zunächst ein Jahresurlaub von 14 Arbeitstagen (28 Werktage x 156 Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage). Der kurzarbeitsbedingte Ausfall ganzer Arbeitstage rechtfertigte eine unterjährige Neuberechnung des Urlaubsanspruchs. Aufgrund einzelvertraglich vereinbarter Kurzarbeit ausgefallene Arbeitstage sind weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht Zeiten mit Arbeitspflicht gleichzustellen. Der Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Kalenderjahr 2020 übersteigt deshalb nicht die von der Beklagten berechneten 11,5 Arbeitstage. Allein bei Zugrundelegung der drei Monate, in denen die Arbeit vollständig ausgefallen ist, hätte die Klägerin lediglich einen Urlaubsanspruch von 10,5 Arbeitstagen (28 Werktage x 117 Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage).

Löffler I www.K1.de I www.gesellschaftsrechtskanzlei.com I Gesellschaftsrecht I Kurzarbeit – Berechnung des Jahresurlaubs I Erfurt I Thüringen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, 2021

LG Berlin, 28.10.2021 – 16 O 43/21

Kurzinformation des LG Berlin zum Urteil vom 28.10.2021 – 16 O 43/21

Gegenstand des Klageverfahrens sind Klauseln im Preisverzeichnis der … Bank, die mit Wirkung ab August 2020 für Giro- und Tagesgeldkonten ein sogenanntes Verwahrentgelt vorsehen. Für Einlagen, die 25.000 Euro übersteigen, verlangt die Bank seitdem ein Entgelt von 0,5 Prozent pro Jahr. Auf Tagesgeldkonten gilt das für Einlagen über 50.000 Euro. Damit müssen Kund:innen praktisch Negativzinsen auf einen Teil ihres Guthabens zahlen.

Das Gericht stellte fest, dass diese Entgelte gegen wesentliche Grundgedanken gesetzlicher Regelungen verstießen. So sei die Verwahrung von Einlagen auf dem Girokonto keine „Sonderleistung“, für die eine Bank ein gesondertes Entgelt verlangen dürfe. Schließlich könne ein Girokonto ohne das „Verwahren“ von Geld schlicht nicht betrieben werden. Auch spiele es keine Rolle, ob daneben ein Kontoführungsentgelt erhoben wird oder nicht.

Zudem sei für die Einlagenverwahrung laut Darlehensrecht die Bank als Darlehensnehmer zur Zinszahlung verpflichtet. Der Einlagen-Zinssatz könne zwar auf Null sinken, aber niemals ins Minus rutschen. Dem Kunden müsse mindestens der Betrag bleiben, den er eingezahlt habe, so das Gericht. Daran könnten auch veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen nichts ändern.

Siehe auch Urteil vom LG Leipzig

Das Urteil

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträge über Zahlungsdienste mit Verbrauchern einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 01. April 1977 zu berufen:

a)

[3 Privatkonto]

3.2 Entgelt für die Verwahrung von Einlagen

Girokonten (DeinKonto, DeinKonto inkl. PlusPaket, Free) – Verträge ab

01.08.2020 16

Einlagen bis 25.000,00 EUR 0,00 %p.a.

Einlagen über 17 25.000,00 EUR 0,50 %p.a.

Die Berechnung erfolgt taggenau. Die Belastung der Gebühr erfolgt monatlich nachträglich zulasten des jeweiligen Kontos.

16 Für Verträge mit Abschlussdatum vor dem 01.08.2020 erfolgt die Beprelsung ab Unterzeichnung der individuellen Zusatzvereinbarung.

17 Beprelsung erfolgt auf den übersteigenden Betrag.

b)

[4 Erbringung von Zahlungsdiensten für Privatkunden]

4.4 Kartengestützter Zahlungsverkehr

4.41 Debitkarten

4.4.1.1 Bankcard

– Ersatzkarte 28 12,00 EUR

28 Wird nur berechnet, wenn der Kunde die Umstände, die zum Ersatz der Karte/PIN geführt haben, zu vertreten hat und die Bank nicht zur Ausstellung einer Ersatzkarte/PIN verpflichtet ist.

c)

[4 Erbringung von Zahlungsdiensten für Privatkunden]

4.4 Kartengestützter Zahlungsverkehr

4.41 Debitkarten

4.4.1.1 BankCard

– Ersatz-PIN 28 auf Wunsch des Kunden 5,00 EUR

28 Wird nur berechnet, wenn der Kunde die Umstände, die zum Ersatz der Karte/PIN geführt haben, zu vertreten hat und die Bank nicht zur Ausstellung einer Ersatzkarte/PIN verpflichtet ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an Ihren gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleichen Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 01. April 1977 zu berufen:

a)

[3 Privatkonto]

3.2 Entgelt für die Verwahrung von Einlagen

S…Cash – Verträge ab 01.08.2020 16

Ein S…Cash 18

Einlagen bis 50.000,00 EUR 0,00 % p. a.

Einlagen über 17 50.000,00 EUR 0,50 % p. a.

Jedes weitere S…Cash 18

Einlogen über 17 0,00 EUR 0,50 % p. a.

Die Berechnung erfolgt taggenau. Die Belastung der Gebühr erfolgt monatlich nachträglich zulasten des Jeweiligen Kontos.

16 Für Verträge mit Abschlussdatum vordem 01.08.2020 erfolgt die Beprelsung ab Unterzeichnung der Individuellen Zusatzvereinbarung.

17 Beprelsung erfolgt auf den übersteigenden Betrag.

18 Erstes bestehendes Konto gemäß Eröffnungsdatum je Kundenstamm; bei gleichem Eröffnungsdatum Ist die niedrigere Kontonummer entscheidend.

b)

[3 Privatkonto]

3.2 Entgelt für die Verwahrung von Einlagen

S…Cash Online – Verträge ab 01.08.2020 16

Ein S…Cash Online 18

Einlagen bis 50.000,00 EUR 0,00 % p. a.

Einlagen über 17 50.000,00 EUR 0,50 % p. a.

Jedes weitere S…Cash Online18

Einlagen über 17 0,00 EUR 0,50 % p. a.

Die Berechnung erfolgt taggenau. Die Belastung der Gebühr erfolgt monatlich nachträglich zulasten des jeweiligen Kontos.

16 Für Verträge mit Abschlussdatum vordem 01.08.2020 erfolgt die Bepreisung ab Unterzeichnung der Individuellen Zusatzvereinbarung.

17 Bepreisung erfolgt auf den übersteigenden Betrag.

18 Erstes bestehendes Konto gemäß Eröffnungsdatum je Kundenstamm; bei gleichem Eröffnungsdatum Ist die niedrigere Kontonummer entscheidend.

3. Die Beklagte wird verurteilt,

a) allen Kunden, die Verbraucher sind, denen gegenüber die Beklagte die Formulierungen in den Anträgen zu 1a) und / oder zu 2a) und / oder zu 2b) verwendet hat und denen gegenüber die Beklagte anschließend ein Verwahrentgelt auf Grundlage der in den Anträgen zu 1a) und / oder zu 2a) und / oder zu 2b) wiedergegebenen Entgeltklauseln erhoben hat, dieses Verwahrentgelt auf eigene kosten zurückzuzahlen,

b)

aa) dem Kläger Auskunft über alle Kunden zu erteilen, die Verbraucher sind, denen gegenüber, die Beklagte die Formulierungen in den Anträgen zu 1a) und / oder zu 2a) und / oder zu 2b) verwendet hat und denen gegenüber die Beklagte anschließend ein Verwahrentgelt auf Grundlage der in den Anträgen zu 1a) und / oder zu 2a) und / oder zu 2b) wiedergegebenen Entgeltklauseln erhoben hat, durch Bekanntgabe der Vor- und Zunamen sowie durch Bekanntgabe der Anschrift dieser Kunden.

bb) Die Auskunft hat nach Wahl der Beklagten gegenüber dem Kläger selbst oder gegenüber einem Angehörigen der zur Verschwiegenheit verpflichteten Berufe zu erfolgen, der im Falle der Nichteinigung vom Präsidenten des Kammergerichts bestimmt wird.

cc) Die mit der Auskunftserteilung verbundenen kosten trägt die Beklagte.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 210,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. März 2021 zu bezahlen.

4. Die kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

5. Das Urteil ist zu Ziff. 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,00 € (2.500,00 € für jede Klausel), zu Ziff, 2 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 € (2.500,00 € für jede Klausel), zu Ziff. 3a) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 € , zu Ziff. 3b) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen und weiterer Verbraucher- und sozialorientierter Organisationen in Deutschland. Zu seinen satzungsgemäßen Zielen gehört die Wahrnehmung der Verbraucherinteressen und die Förderung des Verbraucherschutzes.

Er wendet sich gegen verschiedene Kostenpositionen, die die Beklagte, eine Genossenschaftsbank, gemäß ihrem Verzeichnis „Änderung des Preis- und Leistungsverzeichnisses, Entgeltinformationen, Änderung der Sonderbedingungen und aktuelle Datenschutzhinweise zum 1. August 2020“ von ihren Kunden beansprucht. Er macht, gestützt auf § 1 UKlaG, Unterlassungsansprüche und gestützt auf Vorschriften des UWG Ansprüche auf Auskunft und Folgenbeseitigung geltend. Außerdem verlangt er Erstattung der Abmahnkosten.

Die Beklagte bietet Girokonten für Privatkunden (Privatkonten) an. Für die Produkte „DeinKonto“ und „DeinKonto inkl. PlusPaket“ fallen Kontoführungsgebühren an, für das Produkt „Free“ nicht. Bei allen drei Kontomodellen sind Einlagen (Guthaben) bis 25.000,00 € kostenlos. Für überschießende Beträge erhebt die Beklagte ausweislich ihres o.g. Preisverzeichnisses jeweils Verwahrentgelte in Höhe von 0,50 % p.a.. Gemäß Fußnote 16 gilt die Klausel für alle Verträge, die nach dem 01. August 2020 abgeschlossen wurden, für zuvor abgeschlossene Verträge nur bei individuell getroffenen Zusatzvereinbarungen.

Die Beklagte verlangt kosten für die Ersatzausstellung einer Karte oder PIN nach Maßgabe der im Tenor wiedergegebenen Klausel.

Schließlich beansprucht die Beklagte beim Tagesgeld konto S…Cash ebenfalls ein Verwahrentgelt in der oben beschriebenen Höhe nach Maßgabe der im Tenor wiedergegebenen Klausel.

Der Kläger hält diese Klauseln für unwirksam. Er mahnte die Beklagte daher mit Schreiben vom 06. November 2020, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K 4 verwiesen wird, ab. Die Beklagte gab keine Unterlassungserklärung ab und erteilte auch die erbetenen Auskünfte nicht.

Der Kläger meint:

zum Verwahrentgelt bei Girokonten:

Die Klauselkontrolle sei eröffnet, weil die Erhebung von Verwahrentgelten eine Nebenleistung zur Erfüllung zahlungsdienstevertraglicher Verpflichtungen darstelle.

Die Hauptpflicht der Beklagten bestehe beim Girovertrag in der Erbringung von Zahlungsdienstleistungen im Sinne des § 1 ZAG gegenüber dem Kontoinhaber. Im Gegenzug schulde dieser die Kontoführungsgebühr, § 675f Abs. 5 S. 1 BGB. Die Verwahrung der Einlagen ermögliche die Erbringung der Zahlungsdienste überhaupt erst. Es handle sich daher um eine Nebenpflicht zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht. Mit dem Verwahrentgelt wälze die Beklagte Betriebskosten und den Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten auf den Kunden ab. Sie weiche damit gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB vom gesetzlichen Leitbild ab.

Sehe man die Verwahrung von Einlagen auf dem Girokonto einen unregelmäßigen Verwahrvertrag nach § 700 Abs. 1 BGB, gelte nichts anderes. Es finde dann Darlehensrecht Anwendung, § 700 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit § 488 Abs. 1 S. 2 BGB. Danach schulde allenfalls der Darlehensnehmer, also die Bank Zinsen, nicht aber der Darlehensgeber. Eine parallele Regelung finde sich im Verwahrrecht in § 698 BGB.

Bei den kostenpflichtigen Girokontomodellen bewirke das Nebeneinander von Kontoführungsgebühren und Verwahrentgelten eine unzulässige Doppelbepreisung. Bei dem kostenfreien Girokonto stünden der Erhebung eines Verwahrentgelts die spezialgesetzlichen Regelungen des Zahlungsdiensterechts entgegen, die abschließend seien und ein zusätzliches Verwahrentgelt nicht vorsähen.

Sie bestreite, dass das negative Zinsumfeld das Kapitalbeschaffungsinteresse der Banken zum Erliegen gebracht habe. Die Banken hätten sich die Negativzinsen zunutze gemacht und ihre Ertragslage durch andere Finanzprodukte, insbesondere über das Kreditgeschäft, sogar verbessern können. Zudem erhielten sie von der Europäischen Zentralbank Freibeträge für hinterlegte Gelder.

zu den kosten der Ersatzkarte und Ersatz-PIN:

Die Klauseln über die kosten von 12,00 € für die Ausstellung einer Ersatzkarte (Debitkarte, Bankkarte) und von 5,00 € für die Vergabe einer neuen PIN seien gemäß § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Gemäß § 6751 Abs. 3 BGB dürfe der Zahlungsdienstleister mit dem Zahlungsdienstnutzer nur ein Entgelt vereinbaren, das allenfalls die ausschließlich und unmittelbar mit dem Ersatz verbundenen kosten abdecke. Dieser Betrag liege für Ersatzkarten unter 12,00 €, was sich schon daran zeige, dass andere Banken nur 10,00 € verlangten. Für die PIN beziffere er die entstehenden kosten auf maximal 1,50 €. Zudem sei der Hinweis, dass die kosten nur anfielen, wenn der Kunde die Umstände, die zum Ersatz der Karte / PIN geführt hätten, zu vertreten habe und die Bank nicht zur Ausstellung einer Ersatzkarte / PIN verpflichtet sei, für den Verbraucher nicht verständlich und damit intransparent.

zum Verwahrentgelt beim Tagesgeldkonto S…Cash:

Das Entgelt für die Verwahrung von Einlagen auf dem Tagesgeldkonto S…Cash verstoße gegen § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit §§ 675f Abs. 5 S. 1, 700 Abs. 1, 488 Abs. 1 S. 2 BGB.

Es handle sich um eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Die Entgeltklausel benachteilige den Verbraucher unangemessen. Sie sei mit der gesetzlichen Regelung des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB nicht vereinbar. Zwar gelte bei S…Cash ein variabler Zinssatz, der es der Beklagten erlaube, den Zinssatz auf „0“ zu setzen. Er eröffne der Beklagten aber nicht die Möglichkeit, die Zinslast zu Lasten des Verbrauchers umzukehren.

Außerdem verstoße die Klausel gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Sie gefährde die Erreichung des Vertragszwecks. Der Verbraucher verspreche sich von der Vertragsdurchführung schon aufgrund der Begrifflichkeit eine, wenngleich geringe, Rendite. Im Zentrum einer Tagesgeldanlage stehe ein gewisser Spareffekt. Die Negativzinsen verkehrten diese Erwartung in ihr Gegenteil.

Der Kläger beantragt,

was erkannt wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint:

zum Verwahrentgelt bei Girokonten:

Bei den Verwahrentgelten handele es sich um eine kontrollfreie Abrede über den Preis einer vertraglichen Hauptleistung. Es stehe den Parteien im Rahmen der Privatautonomie frei, auch gesetzlich nicht geregelte, untypische oder gemischte Verträge zu schließen. Das maßgebliche Kriterium für die Bestimmung des vertraglichen Pflichtenkreises bilde in solchen Fällen der von den Vertragsparteien zugrunde gelegte Vertragszweck. Danach stelle die Verwahrung von Buchgeld auch bei einem Girokonto im gegenwärtigen wirtschaftlichen Umfeld eine eigenständige Leistung der Bank dar, die sie ausschließlich im Interesse des Kunden erbringe. Das Verwahrentgelt bilde die Gegenleistung für diese Verwahrung und unterliege daher nicht der Klauselkontrolle.

Die §§ 700 BGB in Verbindung mit 488 BGB seien nicht einschlägig, weil sie ein Kapitalbeschaffungsinteresse des Verwahrenden voraussetzten, das hier nicht gegeben sei. Sie enthielten kein allgemeines Bepreisungsverbot für die Kapitalverwahrung und schlössen die Vereinbarung abweichender Vertragstypen nicht aus.

Die Führung des Girokontos auf Guthabenbasis begründe keine Verwahrpflicht der Bank in Form einer Nebenleistung. Beim Girokonto müsse zwischen dem Zahlungsdiensterahmenvertrag und dem Verwahrvertrag unterschieden werden. Beide Verträge stünden unabhängig nebeneinander. Zahlungsdienste erforderten nicht zwingend die Verwahrung von Einlagen.

Die in § 675f ff BGB geregelte Kontoführung umfasse Sichteinlagen nur insoweit, als es sich um ausschließlich zur Ausführung von Zahlungsvorgängen (und nicht als rückzahlbare Einlage) entgegengenommene Gelder handele. Diese Vorstellung liege auch Art. 16 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie zugrunde. Insoweit stehe § 675f Abs. 5 S. 1 BGB einer Aufteilung in einen festen Kontoführungsbetrag und einen variablen Entgeltanteil nicht entgegen.

zu den kosten der Ersatzkarte und Ersatz-PIN:

Der Anwendungsbereich des § 6751 BGB sei nicht betroffen. Aus ihnen ergebe sich, wann der Zahlungsdienstleister zum Ersatz des Zahlungsinstruments gesetzlich verpflichtet sei. In diesem Rahmen bestimme die Vorschrift, wann er für die Erfüllung dieser gesetzlichen Pflicht ein Entgelt verlangen könne. Die Klauseln beträfen aber gerade keine gesetzliche Verpflichtung, sondern enthielten eine darüberhinausgehende vertragliche Nebenpflicht, für die ein Entgelt vereinbart werden könne.

zum Verwahrentgelt beim Tagesgeldkonto:

Die Klausel stelle eine kontrollfreie Preishauptabrede dar. Der Vertragszweck bestehe in der Verwahrung von Einlagen des Kunden als Hauptleistung. Die Verwahrung erfolge allein in seinem Interesse. Demgegenüber setzten die §§ 700 in Verbindung mit 488 BGB für ihre Anwendbarkeit ein Kapitalbeschaffungsinteresse der Bank voraus.

Bei dem Tagesgeldkonto handele es sich nicht um einen Sparvertrag, sondern einen Vertrag zur kurzfristigen Verwahrung von Geldern. Zwar könne es auch zum langfristigen Vermögensaufbau genutzt werden, darin liege aber nicht sein Primärzweck. Selbst die ausdrückliche Bezeichnung als Sparprodukt schließe nicht aus, dass auf Kundenseite laufende kosten anfielen.

zum Folgenbeseitigungs- und Auskunftsanspruch:

Der Anspruch setzte eine unlautere Handlung voraus. Bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern erfordere die Unlauterkeit gemäß § 3 Abs. 2 UWG einen Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt. Sie sei nicht verletzt, wenn die Wirksamkeit der angegriffenen Klausel rechtlich vertretbar sei.

§ 3a UWG verlange, dass die Missachtung einer Marktverhaltensregel geeignet sein müsse, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Das habe der Kläger weder substantiiert dargelegt, noch bewiesen.

Die geforderte Rückzahlung überschreite das Maß, das zur Beseitigung der vermeintlich unzulässigen geschäftlichen Handlung erforderlich sei. Es genüge, Kunden in die Lage zu versetzen, die Ansprüche selbst geltend zu machen.

Der Drittauskunftsanspruch sei seinem Inhalt nach auf einen konkreten Verletzungsfall beschränkt. Der Kläger als Verbraucherverband könne ihn nicht aus eigenem Recht geltend machen. Der Drittauskunftsanspruch missachte die berechtigten interessen der betroffenen Kunden. Ihr sei die Weitergabe von Kundendaten aus datenschutzrechtlichen Gründen verwehrt.

Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Der Kläger ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG und damit gemäß §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1,4 UKlaG klagebefugt.

1.

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 BGB zu, denn die Klauseln sind unwirksam.

a) Girokonten

Die Klage ist aus §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 675f Abs. 5 S. 1,700 Abs. 1,488 Abs. 1 S. 2 BGB begründet, denn die Beanspruchung eines Verwahrentgeltes bei Zahlungsdiensteverträgen ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren. Die Klausel benachteiligt den Verbraucher daher unangemessen.

Der Anwendungsbereich der Klauselkontrolle ist gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB eröffnet. Nach dieser Vorschrift unterliegen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, der Überprüfung. Inhalt und Umfang der zwischen den Parteien vereinbarten Hauptleistungspflichten sind von der Kontrolle ausgenommen.

Die zur Überprüfung stehende Klausel betrifft entgegen der Ansicht der Beklagten keine selbständige, nicht überprüfbare Hauptleistungspflicht, sondern sie stellt eine der Überprüfung zugängliche Preisnebenabrede ohne echte Gegenleistung dar.

Der Girovertrag ist ein Zahlungsdiensterahmenvertrag gemäß § 675 f BGB, bei dem die regelmäßig vom Geldinstitut als Zahlungsdienstleister zu erbringenden Zahlungsdienste die Hauptleistungspflicht darstellen. Zahlungsdienste umfassen gemäß § 675c Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 17 Nr. 1 S. 2 ZAG nicht nur Bareinzahlungen auf ein Zahlungskonto oder Abhebungen von einem solchen Konto, sondern auch die Ausführung von Zahlungsvorgängen einschließlich der Übermittlung von Geldbeträgen auf ein Zahlungskonto beim Zahlungsdienstleister des Nutzers oder bei einem anderen Zahlungsdienstleister durch die Ausführung von Lastschriften und Überweisungen. Damit zählen derartige Geldtransferleistungen zu den Hauptleistungspflichten eines Girovertrages. Daneben umfasst das Giroverhältnis regelmäßig noch weitere Leistungen der Bank (§ 675f Abs. 2 S. 2 BGB), die dem Zahlungsdiensterecht nicht notwendig unterliegen. Dazu zählen die Darlehens- (§§ 488 ff BGB) und unregelmäßigen Verwahrverhältnisse (§ 700 BGB), die auf der Grundlage des Giroverhältnisses durch Ein- und Auszahlungen auf bzw. vom Girokonto begründet oder erfüllt werden (BGH, Urteil vom 18.06.2019 –XI ZR 768/17 – = BKR 2020,91, Rn. 25, 26). Die Verwahrfunktion betrifft das auf dem Konto angesammelte Guthaben, das eine Forderung des Kunden gegen das Kreditinstitut darstellt. Diese Darlehens- und Verwahrfunktion ist für den Girovertrag auch nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts charakteristisch (BGH aaO Rn. 26). Während die Bank für die Zahlungsdienstefunktion des Girovertrages nach § 675 Abs. 1 S. 1 BGB ohne weiteres ein Entgelt beanspruchen kann und Nebenpflichten nach den §§ 675c BGB ff (Untertitel 3) einer Entgeltvereinbarung gemäß § 675 Abs. 1 S. 2 BGB zumindest zugänglich sind, fehlt eine entsprechende gesetzliche Regelung zur gesonderten Bepreisung der Verwahrfunktion In den Regelungen zu Zahlungsdiensten. Ohnehin unterliegt die Verwahrfunktion, wie ausgeführt, originär nicht dem Zahlungsdiensterecht, weil es sich um eine zahlungsdienstfremde Leistung handelt. Es bleibt daher bei den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen (so auch Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, Rn. 1b zu § 47). Nach § 700 Abs. 1 BGB sind auf unregelmäßige Verwahrverträge die Vorschriften zum Darlehen, namentlich § 488 BGB anzuwenden. Nach dieser Vorschrift zählt die Zinslast zu den Hauptleistungspflichten des Darlehensnehmers, hier der Beklagten und nicht zu den Pflichten des Kapitalgebers. Damit läuft die Klausel dem gesetzlichen Leitbild zuwider.

Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, dass die Verwahrung von Buchgeld auch bei einem Girokonto eine eigenständige Leistung der Bank darstelle, die mit dem Verwahrentgelt als Gegenleistung vergütet werde. Das Verwahrentgelt sei daher als Hauptleistungspflicht eines gesonderten Vertragsverhältnisses der Klauselkontrolle entzogen. Diese Ansicht wird in der Literatur von Herrestha im Münchner Kommentar zum HGB, 4. Aufl. 2019, Rn. 549 geteilt. In der Rechtsprechung gehen das LG Leipzig (BKR 2021,499 Rn. 40, 46) und das LG Tübingen (BKR 2018, 128 Rn. 62) im Rahmen der jeweils zu beurteilenden Sachverhalte ebenfalls von einem eigenständigen Vertragsverhältnis über die Verwahrung aus.

Die Kammer schließt sich dieser Auffassung unabhängig von der Frage, ob und welche Parallelen zwischen dem hierzu beurteilenden Sachverhalt und den Fallgestaltungen in den Urteilen der LGe Leipzig und Tübingen bestehen, nicht an. Nach der zitierten Rechtsprechung des BGH ist davon auszugehen, dass der Girovertrag zwar auch Elemente der Verwahrung enthält, es sich aber gleichwohl um ein einziges einheitliches gemischt-typisches Vertragsverhältnis handelt. Es ist ein Unterschied, ob nur ein einziger (gemischter) Vertrag existiert, auf den Normen verschiedener Vertragstypen Anwendung finden, je nachdem, welcher Teil betroffen ist, oder ob zwei nebeneinander bestehende Verträge mit einem jeweils eigenen Vertragsregime vorliegen. So könnten unterschiedliche Verträge bspw. auch unabhängig voneinander gesondert gekündigt werden. Zudem müsste die von der Beklagten propagierte Teilung in zwei getrennte Verträge nach außen in Erscheinung treten und damit für den Kunden erkennbar sein. Dafür ist nichts vorgetragen.

Die Verwahrfunktion ist dem Girovertrag immanent. Es handelt sich nicht um eine zusätzlich angebotene Sonderleistung, die der Kunde annehmen kann oder nicht. Der Einwand der Beklagten, dass die Erbringung der Zahlungsdienste nicht zwingend die Verwahrung von Einlagen erfordere, trifft nicht zu. Der Zahlungsdienstevertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag höherer Art, für den die Vorschusspflicht nach § 669 BGB gilt. Der Zahlungsdienstenutzer hat dem Zahlungsdiensteerbringer die erforderlichen Mittel vorher bereit zu stellen. Dass in der Praxis Zahlungsdienste auch im Rahmen von Überziehungskrediten erbracht werden, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, weil auch dem nur geduldeten Überziehungskredit regelmäßig eine vertragliche Absprache zugrunde liegt, durch die die Vorschusspflicht aufgehoben wird. Das ändert aber nichts daran, dass sich aus § 669 ZPO das gesetzliche Leitbild eines auf Guthabenbasis geführten Zahlungsdienstekontos ergibt. Der Nutzer kann einen solchen (Debit)Girovertrag nicht ohne Verwahrfunktion abschließen. Selbst wenn sich das Guthaben nur wenige Stunden oder Minuten auf dem Konto befindet, wird es von der Bank in diesem Zeitraum verwahrt. Darin unterscheiden sich Verwahr- und Darlehensfunktion. Die Darlehensfunktion ist beim Girovertrag entbehrlich, die Verwahrfunktion von Gesetzes wegen nicht.

Es kann daher dahinstehen, ob, wie der Kläger ergänzend argumentiert, § 675 Abs. 5 S. 1 BGB der Aufteilung der Kontoführungsgebühr in einen festen und einen an der Höhe des Guthabens ausgerichteten variablen Entgeltteil entgegensteht oder nicht. Eine solche Trennung stellt die Konsequenz aus der Annahme zweier getrennter Verträge dar. Selbst wenn die beschriebene Aufteilung des Entgeltes rechtlich möglich wäre, müsste diese Zweiteilung nach außen zum Ausdruck kommen, also klar sein, welches der feste und welches der variable Teil ist. Im Preisverzeichnis ist indes nicht von einer zweigeteilten Kontoführungsgebühr die Rede, sondern die Beklagte bezeichnet das Verwahrentgelt darin ausdrücklich als eine zusätzliche Vergütung. Für das kostenfreie Girokonto „Free“ gilt nichts anderes, denn die rechtliche Bewertung kann nicht davon abhängen kann, ob die Beklagte eine Kontoführungsgebühr verlangt oder nicht.

Unbehelflich für die Frage, ob ein gesonderter Verwahrvertag vorliegt, ist schließlich der Hinweis der Beklagten auf ihr fehlendes Kapitalbeschaffungsinteresse in der gegenwärtigen Niedrigzinsphase. Der BGH hat dieser Sichtweise in seiner Entscheidung vom 14.05.2019 – XI ZR 345/18 -, NJW 2019, 2920 Rn. 24 eine ausdrückliche Absage erteilt und betont, dass es bei der Einordnung des Vertrages allein auf das vertragliche Pflichtenprogramm ankomme. Bei Verträgen über Girokonten besteht, wie oben ausgeführt, die Hauptleistung in der Abwicklung von Zahlungsvorgängen. Hinzu kommt als ein weiteres Element eines einheitlichen Vertrages die Aufgabe der Verwahrung des Guthabens. Das Interesse der Bank, sich mit frischem Kapital zu versorgen, ist keiner Vertragspflicht zuzuordnen.

Gegen die Ansicht der Beklagten spricht ferner die Überlegung, dass gewandelte wirtschaftliche Rahmenbedingungen nicht den zivilrechtlichen Charakter bestehender Verträge ändern können. Sie mögen zwar den Wunsch nach einer Anpassung des Vertrages begründen, die dann einvernehmlich vorzunehmen ist. Auch der Gedanke an einen Wegfall der GeschäftsgrundlageBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Geschäftsgrundlage
Wegfall der Geschäftsgrundlage
mag im zweiseitigen Verhältnis in Betracht kommen. Die Änderung der wirtschaftlichen Rahmendaten kann aber nicht einseitig die Austauschbeziehung ändern und den ursprünglich einheitlichen Girovertrag in einen Zahlungsdienste- und einen gesonderten Verwahrvertrag mit gänzlich anderen Hauptleistungspflichten spalten. Eine solche Verfahrensweise ginge über eine bloße Auslegung weit hinaus. Der Inhalt einer geschlossenen Vereinbarung ist anhand der Erklärungen und Vorstellungen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu ermitteln. Diese Erklärungen und Vorstellungen ändern sich nicht dadurch, dass sich das ökonomische Umfeld während der Vertragslaufzeit wandelt und sich die Erwartungen eines Vertragspartners dadurch nicht erfüllen. Die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ändert nicht automatisch auch den Inhalt und Charakter des Vertrages. Gerade ältere Verträge, die aus Zeiten stammen, in denen die Bank noch Zinsen zahlte, hatten aus Sicht beider Parteien zum Ziel, der Bank Liquidität zu verschaffen und dem Kunden als Ausgleich für diesen Nutzungsvorteil eine Geldzahlung in Form von Zinsen zukommen zu lassen. Den Parteien kann nicht nachträglich unterstellt werden, dass für den Verbraucher bei Vertragsschluss abgesehen von den Zahlungsdiensten nur die gesicherte Verwahrung des vorhandenen Kapitals im Vordergrund gestanden habe und nicht die eigene Vermögensmehrung durch Erlangung eines Zinsanspruchs gegen die Bank.

Die Klausel weicht damit von wesentlichen Gedanken der gesetzlichen Regelung des § 488 BGB ab. Die Abweichung indiziert eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners. Diese Vermutung ist widerlegt, wenn die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den Kunden gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt (Senat, BGHZ 133,10 [15 f.] = NJW 1996, 2032; BGHZ 153, 344 [349] = NJW 2003, 1447 und BGHZ 199, 355 = NJW 2014, 924 Rn. 45). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist (BGH, Urteil vom 16.02.2016 – XI ZR 454/14, NJW 2016,1875 Rn. 43, beck-online).

Vorliegend überwiegt das interessen der beklagten Bank daran, das überlassene Kapital nicht ohne Refinanzierungsmöglichkeit verwahren zu müssen, nicht das Interesse des Kunden, Liquidität auf seinem Girokonto vorzuhalten. Die Frage, ob und wie das überlassene Kapital gewinnbringend genutzt werden kann, fällt grundsätzlich in die Sphäre der Beklagten. Dasselbe gilt spiegelbildlich für die durch die Verwahrung verursachten (Betriebs)kosten. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem heraus die Beklagte einen Teil ihres Geschäftsrisikos in Form eines Verwahrentgelts auf die Kunden abwälzen könnte. Sofern es sich um Altverträge handelt, realisiert sich das von der Beklagten zu tragende Geschäftsrisiko. Bei erst kürzlich geschlossenen Verträgen ging die Beklagte ein solches Risiko angesichts der bereits seit mehreren Jahren andauernden Niedrigzinsphase bewusst ein. Zudem besteht für die Beklagte die Möglichkeit, sich durch Kündigung von ihren Verpflichtungen zu lösen oder mit einem nachdrücklichen Hinweis auf diese Möglichkeit den Abschluss ergänzender Entgeltvereinbarungen durchzusetzen. Schließlich ist auch der Umstand nicht aus dem Blick zu verlieren, dass die EZB nicht für das gesamte bei ihr hinterlegte Kapital „Strafzahlungen“ verlangt, sondern den Banken Freibeträge gewährt, wodurch sich der Nachteil für die Beklagte relativiert.

b) kosten für die Ausstellung einer Ersatzkarte oder Ersatz-PIN

Die Klauseln, mit der die Beklagte eine Vergütung für die Ausstellung einer Ersatzbankkarte oder einer Ersatz-PIN beansprucht, unterliegen als Preisnebenabrede der Klauselkontrolle. Sie sind gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot verstoßen. Beide Entgelte werden gemäß Fußnote 28 nur berechnet, „wenn der Kunde die Umstände, die zum Ersatz der Karte/PIN geführt haben, zu vertreten hat und die Bank nicht zur Ausstellung einer Ersatzkarte/PIN verpflichtet ist“.

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den AGB möglichst klar, einfach und präzise darzustellen. Dazu gehört, dass die Regelung für sich genommen klar formuliert ist. Der Vertragspartner muss ihr entnehmen können, welche Rechtsfolgen auf ihn zukommen und wie er ihren Eintritt vermeiden kann (Grüneberg in Palandt, 80. Aufl., Rn. 21 zu § 307). Diesen Anforderungen werden die Klauseln nicht gerecht. Dem durchschnittlichen Nutzer erschließt sich weder, wann er den Verlust der Bankkarte zu vertreten hat, noch, wann die Bank zur Ausstellung einer Ersatzkarte / PIN (nicht) verpflichtet ist.

Zudem bleibt unklar, in welchem Verhältnis die Klauseln zur gesetzlichen Regelung stehen.

Nach § 375l Abs. 1 S. 3 BGB darf der Zahlungsdienstleister ein Entgelt (nur) für den Ersatz eines verlorenen, gestohlenen, missbräuchlich verwendeten oder sonst nicht autorisiert genutzten Zahlungsinstruments vereinbaren. Auf ein Verschuldenselement kommt es nicht an (Herrestha in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 3. Aufl. 2020, Rn. 24 zu § 6751). Der Nutzer schuldet, eine entsprechende Vereinbarung vorausgesetzt, das Entgelt für die Ersatzkarte sowohl, wenn er den Diebstahl, den Verlust oder eine der genannten Missbrauchshandlungen durch eigene Unvorsichtigkeit im Umgang mit dem Zahlungsinstrument zu vertreten hat, als auch dann, wenn ihn kein Verschulden trifft. Entscheidend ist allein, dass die Karte gestohlen, verloren gegangen oder in der oben beschriebenen Weise missbraucht wurde. Demgegenüber stellen die angegriffenen Klauseln gerade auf ein solches Verschulden ab. Das lässt sich dahin verstehen, dass die Beklagte ihren Handlungsspielraum von vornherein nicht ausschöpfen, die Entgeltpflicht zugunsten des Kunden an ein Verschuldenselement knüpfen und bei einem unverschuldeten Diebstahl, Verlust oder einer unverschuldeten Missbrauchshandlung das Ersatzinstrument kostenlos abgeben möchte. Gegen dieses Verständnis spricht aber die zweite Bedingung, wonach die Beklagte zum Ersatz eines Ersatzinstruments nicht verpflichtet sein darf. Zwar enthält lediglich § 675k Abs. 2 S. 5 BGB eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung zur Ausgabe eines Ersatzinstruments, die den Fall einer aufzuhebenden Sperrung der Karte betrifft. Gleichwohl versteht die Beklagte ausweislich ihrer Klageerwiderung Seite 10 a.E. auch § 675f Abs. 1 S. 3 BGB als eine gesetzliche Verpflichtung zur Ausstellung eines Ersatzzahlungsinstruments, obwohl die Norm ihrem Wortlaut nach nur die Entgeltpflicht regelt. Unter diesen Umständen bleibt völlig offen, in welcher Konstellation die Beklagte ihrer Ansicht nach nicht zur Ausstellung eines Ersatzinstruments verpflichtet sein sollte.

Ebenso unterliegt die Frage des Vertretenmüssens ihrer freien Beurteilung. Der Kunde kann nicht erkennen, wann er Ersatzkosten zahlen muss und wann nicht und wie er sich gegen eine entsprechende Forderung zielgerichtet verteidigen kann. Allein der Hinweis auf fehlendes Verschulden genügt dazu jedenfalls nicht.

c) Tagesgeldkonten

Die Klausel über das Verwahrentgelt bei den Tagesgeldkonten „S… Cash“ und „S… Cash Online“ ist als Preisnebenabrede einer Klauselkontrolle zugänglich. Sie ist nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Reglung widerspricht.

Das Tagesgeldkonto ist als Sichteinlage mittäglicher Fälligkeit rechtlich als unregelmäßiger Verwahrvertrag nach § 700 BGB einzustufen (Bitter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, Rn. 101a zu § 33 und Rn. 2 zu § 70; Servatius in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 3. Aufl. 2020, Kap. 35 Rn. 139; Schlinker in beckonline Grosskommentar BGB, Stand 01.10.2021, Rn. 21 zu § 700). Vom Abschluss eines Verwahrvertrages geht auch die Beklagte aus. § 700 BGB sieht keine gesetzliche Vergütungspflicht für die Verwahrung vor. Er verweist ausschließlich auf die Vorschriften zum Darlehen, namentlich auf § 488 BGB. Nach dieser Vorschrift obliegt dem Darlehensnehmer, also der Bank, eine Zinszahlungspflicht, nicht aber dem Darlehensgeber. Der Zins kann zwar, sofern dies vereinbart wurde, von der Beklagten auf „0“ herabgesetzt werden. Er kann aber nicht ins Minus rutschen. Dem Kunden muss mindestens der Betrag verbleiben, den er eingezahlt hat. Eben diese Folge wird durch das Verwahrentgelt umgangen.

Einen Anspruch der Bank auf Zahlung eines Verwahrentgeltes durch den Kunden sieht das gesetzliche Leitbild nicht vor.

Die Entgeltklausel steht daher mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht im Einklang und benachteiligt den Verbraucher unangemessen. Hinsichtlich der Interessenabwägung wird ergänzend auf die Ausführungen zum Girokonto, lit. a), verwiesen.

Für die Verwendung der unwirksamen Klauseln besteht eine tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr, die im Vorfeld nur durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung hätte beseitigt werden können (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UKlaG § 1 Rn. 10).

2.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Folgenbeseitigungsanspruch aus § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 3 UWG in Verbindung mit §§ 3, 3a UWG und § 307 BGB zu.

§ 8 Abs. 1 UWG ist neben den Vorschriften des UKlaG, das die Folgenbeseitigung nicht regelt, anwendbar (BGH, Urteil vom 14.12.2017 – I ZR 184/15 -, GRUR 2018, 423 Rn. 46 -Klauselersetzung -). Der Kläger ist zur Geltendmachung des Beseitigungsanspruchs nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG von Gesetzes wegen unabhängig davon befugt, ob Ihm selbst ein Schaden entstanden ist.

Nach § 8 Abs. 1 UWG kann auf Beseitigung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung begeht. Unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen, § 3 Abs. 1 UWG. Nach § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und der Verstoß geeignet ist, die interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen. Dazu zählt § 307 BGB. Zwar setzt der Rechtsbruchtatbestand wegen seiner unionsrechtlichen Verankerung in der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) den Verstoß gegen eine Norm voraus, die ihrerseits ebenfalls im Unionsrecht wurzelt. Das trifft aber auf § 307 BGB zu, denn die Norm setzt die Vorgaben der RL 93 /13 EWG vom 05. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klausel-RL) um.

§ 307 BGB stellt eine Marktverhaltensregel im Interesse der Verbraucher dar (BGH GRUR 2012, 949 Rn. 46 – missbräuchliche Vertragsstrafe -). Die Zuwiderhandlung ist geeignet, die wirtschaftlichen interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen, denn sie kann ihn davon abhalten, berechtigte Ansprüche (sowie Einwendungen und Einreden) gegen den Verwender geltend zu machen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 1.289).

Auf § 3 Abs. 2 UWG ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht abzustellen, weil dessen Anwendungsbereich nicht eröffnet ist. Nach Art. 3 Abs. 2 UGP-RL ist bei der Klauselkontrolle nur auf die Klausel-RL, nicht aber auf die UGP-RL abzustellen. Art. 7 Abs. 4 UGP-RL behandelt zwar das Thema der beruflichen Sorgfalt, dies jedoch nur unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Informationspflichten, der hier nicht in Rede steht. Für die Anwendung des § 3 Abs. 2 UWG besteht auch kein Bedürfnis, nachdem sich die Unlauterkeit schon aus § 3 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 3a UWG ergibt.

Der Folgenbeseitigungsanspruch ist auf die Beseitigung der Störung gerichtet. Die Störung besteht in der aufgrund der Klauseln ungerechtfertigt vereinnahmten Gelder. Der Störungszustand dauert an, solange die Verbraucher ihre Bereicherungsansprüche aus § 812 BGB nicht geltend gemacht haben (KG5 U 112/11, Rn. 108,109 – abrufbar über juris). Der Beseitigungsanspruch ist daher auf die Rückzahlung der vereinnahmten Gelder gerichtet. Das von der Beklagten befürwortete Vorgehen, die Kunden auf eine nicht näher erläuterte Art und Weise in die Lage zu versetzen, die Rückforderungsansprüche selbst geltend zu machen, kommt als milderes Mittel nicht in Betracht. Dieser Weg stellt nicht hinreichend sicher, dass der Beklagten kein Vorteil aus der rechtswidrigen Handlung verbleibt.

3.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch gegen die Beklagte aus § 242 BGB zur Vorbereitung des Hauptanspruchs zu. Als Hauptanspruch kommt auch der Beseitigungsanspruch in Betracht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 9 Rn. 4.4). Der Kläger ist zur Geltendmachung des Hauptanspruchs kraft Sachzusammenhangs befugt.

Der Kläger braucht die Namen und Anschriften der anspruchsberechtigten Kunden zum Zwecke der Überprüfung, ob die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Folgenbeseitigung nachgekommen ist. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. d DS-GVO steht der Auskunftserteilung nicht entgegen (vgl. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG München
GRUR-RR 2019,137). Nach Art. 6 Abs. 1 DS-GVO ist die Verarbeitung der Daten rechtmäßig, wenn mindestens eine der dort näher benannten Bedingungen erfüllt ist. Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) ist die Verarbeitung erlaubt, wenn sie zur Wahrung der berechtigten interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die interessen oder Grundrechte der betroffenen Personen überwiegen. Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Ziff. 7 DS-GVO ist der Kläger, denn er entscheidet über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung der personenbezogenen Daten. Er hat kraft seiner satzungsgemäßen Ziele ein berechtigtes Interesse daran, die Verwendung unwirksamer Klauseln im Interesse der Gesamtheit der Verbraucher zu unterbinden dafür zu sorgen, dass den Verwendern kein Vorteil aus der unerlaubten Verwendung erwächst. Dieses Interesse ist umso höher zu bewerten, als der Gesetzgeber die Wahrung kollektiver Verbraucherinteressen bewusst dem Privatrecht unterstellte und auf die staatliche Durchsetzung verzichtete.

Das Interesse der betroffenen Bankkunden am Schutz ihrer personenbezogenen Daten überwiegt nicht das Interesse des Klägers. Die Auskunft ist weder auf den Finanzsstatus insgesamt, noch auf die Bekanntgabe von Guthaben gerichtet, sondern beschränkt sich auf die Übermittlung von Namen, Anschrift, Vertragsdaten und die Mitteilung über die Höhe der vereinnahmten Entgelte. Der Kläger verfolgt auch keinen eigenen Geschäftszweck, zu dem er diese Daten nutzen könnte. Die interessen der Betroffenen sind daher nur in geringem Maß berührt. Daher kann die Auskunft auch unmittelbar dem Kläger selbst (statt einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Berufsangehörigen) erteilt werden.

4.

Der Anspruch auf Erstattung der ihrer Höhe nach unstreitigen Abmahnkosten steht dem Kläger aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 UWG zu, weil die Abmahnung berechtigt war.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 291 ZPO.

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Die Kammer hat die Sicherheitsleistung für den Beseitigungs- und Auskunftsanspruch jeweils nach dem geschätzten Betrag bemessen, den die Beklagte aufwenden muss, um dem gerichtlichen Gebot nachzukommen.

Löffler I www.K1.de I www.gesellschaftsrechtskanzlei.com I Gesellschaftsrecht I Verwahrentgeld I Erfurt I Thüringen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, 2021

LG Leipzig, Urteil vom 08.07.2021 – 05 O 640/20

§ 305 Abs 1 S 1 BGB, § 305 Abs 2 Nr 1 BGB, § 305 Abs 2 Nr 2 BGB, § 305c Abs 1 BGB, § 307 Abs 1 S 2 BGB, § 675 BGB, § 675c Abs 3 BGB, § 675f Abs 2 BGB, § 700 Abs 1 S 1 BGB, § 5 Abs 1 S 2 Nr 1 UWG

1. Die Vereinbarung eines Verwahrentgelts („Negativzins“) für Guthaben ab 5000,01 Euro in Neuverträgen stellt eine kontrollfreie wirksame Preishauptabrede dar und ist zulässig, wenn diese Entgeltklausel durch eine individuelle Vereinbarung in die Verträge mit Neukunden und bei einem Kontomodellwechsel einbezogen wird.

2. Wirbt eine Bank für „kostenfreie Kontoführung für Schüler, Azubis und Studenten“, so handelt es sich um eine irreführende geschäftliche Handlung, wenn auch in diesem Fall ein Verwahrentgelt verlangt wird.

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Vorständen der Beklagten, zukünftig zu unterlassen,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, mit denen ein Zahlungsdiensterahmenvertrag abgeschlossen wird, für das Kontomodell „…Giro Young“ mit der Angabe „kostenfreie Kontoführung für Schüler, Azubis und Studenten“ zu werben, wenn gleichzeitig ein Verwahrentgelt verlangt wird, wie geschehen auf der Website der Beklagten am 13.02.2021 (Screenshot Anlage K3).

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger trägt 75%, die Beklagte trägt 25% der kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 Euro, für die Beklagte wegen der kosten in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 20.000,00 EUR (Klagantrag Ziffer 1.a: 10.000,00 Euro, Klagantrag Ziffer 1.b: 5000,00 Euro, Klagantrag Ziffer 1.c: 5.000,00 Euro) festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger, eine qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG (Anlage K1), macht AGB-rechtliche und wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen der Verwendung einer Entgeltklausel gegenüber Verbrauchern, mit denen ein Zahlungsdiensterahmenvertrag abgeschlossen ist / wird, geltend. Streitgegenständlich ist eine Bestimmung in den Vertragsbedingungen der Beklagten, die ein Verwahrentgelt für Guthaben ab 5.000,01 Euro in Höhe von 0,7 % p.a. für ab dem 01.02.2020 neu eröffnete Privatkonten sowie bei einem Kontomodellwechsel ab diesem Zeitpunkt festlegt (Klagantrag Ziffer 1.a und unvollständiger Ausdruck der Website als Anlage K2). Mit dem Antrag in Ziffer 1.b) wird Unterlassung der Forderung und Einziehung von Entgelten auf Grundlage der angegriffenen Vertragsbestimmung gefordert, mit dem Klagantrag Ziffer 1.c) die Unterlassung der Werbung mit „kostenfreier Kontoführung für Schüler, Azubis und Studenten“, wenn gleichzeitig ein Verwahrentgelt verlangt wird (unvollständiger Ausdruck der Website, Anlage K 3). Der Hilfsantrag zum Klagantrag 1.a) sieht eine Unterlassungsverpflichtung jedenfalls bei gleichzeitiger Erhebung von Kontoführungsgebühren.Randnummer2

Die Beklagte bietet für Privatkunden, die Verbraucher sind, die Kontomodelle „…Giro Komfort“, „…Giro basis“ und „…Giro direkt“ sowie das kontoführungsgebührenfreie …Giro Young“ an. Zu allen vier Kontomodellen informierte die Beklagte ihre Kunden auf ihrer Internetseite unter www….-….de über das Anfallen des streitgegenständlichen Verwahrentgelts ab 01.02.2020 (Auszug Anlage K 2 – Screenshot Webseitenausdruck – Rubrik „Preise“). Das Kontomodell …Giro Young wurde weiterhin mit Kostenfreiheit beworben (Screenshot Auszug Anlage K 3). Die Beklagte legt als Anlage B 1 eine so bezeichnete „Anlage Verwahrentgelt zu Girokonto“ vor, die nach ihrer klägerseits bestrittenen Angabe Neukunden und/oder kontowechselnden Bestandskunden bei Vertragsabschluss jeweils zur Unterschrift vorgelegt wurde. Parallel wurde die streitgegenständliche Verwahrentgeltklausel in das Preis-Leistungsverzeichnis und den Preisaushang (Anlage B 2) aufgenommen. Die Klausel wurde von der Beklagten im Zeitraum 01. – 13. Februar 2020 verwendet. Mit Schreiben vom 20.02.2020 hat die Klägerin die Beklagte wegen der Verwendung der Entgeltklausel gemäß Klagantrag Ziffer 1.a) abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung aufgefordert. Die Beklagte ist dem Unterlassungsbegehren mit Schreiben vom 27.02.2020 (Anlage K 5) entgegengetreten.Randnummer3

Der Kläger trägt vor,Randnummer4

a) der mit dem Klagantrag zu Ziffer 1.a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch folge aus § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BGB. Die streitgegenständlich gerügte Verletzungshandlung sei die im Internet verwendete Formulierung (Anlage K2), die in der Anlage B1 und dem Preisaushang (Anlage B2) verwendeten Klauseln zum Verwahrentgelt seien kerngleiche bzw. inhaltsgleiche und von den Klaganträgen mitumfasste Verletzungen. Das Erheben eines Verwahrentgelts/Negativzinses von Bestands- und Neukunden verstoße gegen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen der §§ 675f Abs. 5, 675g BGB (Zahlungsdiensterahmenvertrag) und benachteilige Verbraucher unangemessen. Bei der Klausel auf der Website wie auch im Preisaushang (Anlage B 2) handele es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Auch das Dokument „Anlage Verwahrentgelt zu Girokonto“ (Anlage B1) sei keine Individualabrede. „Verwenden“ von AGB im Sinne des § 1 UKlaG sei schon dann gegeben, wenn der Verwender eine Klausel stellt. Ob es zu einem Vertragsschluss komme oder die Klausel wirksam in einen bestehenden oder neu abzuschließenden Vertrag tatsächlich einbezogen werde, sei für einen Anspruch aus § 1 UKlaG unerheblich.Randnummer5

Zudem sei das Erreichen des Vertragszwecks eines Girovertrages – Mehrung oder nomineller Erhalt der Einlagen – gefährdet, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 4 ÖRKredInstG.Randnummer6

Die Beklagte habe, insoweit unstreitig, inhaltlich identische Klauseln zum Verwahrentgelt sowohl gegenüber Neukunden als auch gegenüber Bestandskunden, mit denen bereits ein Girovertrag besteht und die von einem zum anderen Kontomodell wechseln wollen, verwendet (siehe Anlage B 2 „Preisaushang“). Die Einführung eines Verwahrentgelts erfolge bei einem Kontowechsel nicht über den Abschluss eines neuen Girovertrages (Kündigung oder einvernehmliche Aufhebung des alten Vertrages), sondern durch Änderung der einseitig gestellten Vertragsbedingungen für ein bereits bestehendes Konto. Ein Kontomodellwechsel könne nur bestehende Kundenbeziehungen und bestehende Zahlungsdiensterahmenverträge betreffen; der „Altkunde“ werde daher bereits durch die bei einem späteren Wechsel zu einem anderen Kontomodell dann auch für ihn geltende Klausel eingeschränkt. Dass kontowechselnden Bestandskunden die Anlage B 1 zur Unterschrift vorgelegt worden wäre, wird bestritten, ebenso, dass Kunden der Beklagten bei einem Kontomodellwechsel „ausführliche Informationen“ über den Hintergrund und Gegenstand des Verwahrentgelts einerseits und die Kontoführungsgebühr andererseits erhalten hätten. Eine Verwertung des als Anlage B9 vorgelegten Dokuments (“Girovertrag Privatgirokonto Änderung“) sei beweisrechtlich unzulässig. Auch dass die streitgegenständliche Klausel Anfang Februar 2020 nur in 125 Fällen vereinbart und zu keinem Zeitpunkt tatsächlich ein Verwahrentgelt eingezogen worden wäre, wird bestritten. Eine stattgehabte Klauselverwendung an sich stehe aufgrund der zugestandenen 125 Fälle unstreitig fest. Rechtlich sei das streitige Verwahrentgelt als Negativzins oder Strafzins zu qualifizieren. Es handele sich nicht um eine Vergütung für eine von der Beklagten erbrachte zusätzliche Leistung. Für einen an die Verbraucher/Kunden durchgereichten Strafzins sprächen die in der Anlage B 1 näher dargestellten Berechnungsmodalitäten in Gestalt der Kopplung an den variablen Referenzzinssatz der EZB. Eine konkrete Verwahrleistung seitens der Beklagten liege nicht vor.Randnummer7

b) Bei der bezüglich der Kontomodelle …Giro Komfort, …Giro basis und …Giro direkt vorliegenden Verknüpfung von Negativzinsen mit Kontoführungsgebühren handle es sich um eine unzulässige doppelte Bepreisung einer einheitlichen Leistung, die bereits durch die Kontoführungsgebühren abgegolten sei. Die Verwahrung von Einlagen gehöre zum gesetzlichen Pflichtenkreis des Zahlungsdienstleisters, für den dieser neben der Kontoführungsgebühr kein gesondertes Entgelt verlangen dürfe, § 675f Abs. 5 BGB. Mit dem Landgericht Tübingen (Urteil vom 25.05.2018, 4 O 225/17) handle es sich bei der Erhebung eines Verwahrentgelts bzw. von Negativzinsen nicht um eine der AGB-Kontrolle entzogenen Preisabrede, sondern um eine kontrollfähige Preisnebenabrede, da die Regelung kein Entgelt für eine (Sonder-)Leistung der Bank zum Gegenstand habe, sondern die Beklagte allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten in ihrem eigenen Interesse auf den Kunden abwälze. Solche Klauseln seien der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterworfen. Ein über die Entgegennahme und Verwahrung der auf dem Zahlungskonto vorhandenen Gelder hinausgehender zusätzlicher Leistungszweck sei nicht ersichtlich; der Zweck des Verwahrentgelts bestehe allein im Durchreichen des Negativzinses zur Abwehr von Kundengeldern. Die Verwahrung schulde die Bank bereits allein auf Grund des Girokontovertrages; einer Zusatzabrede bedürfe es zur Begründung dieser Verpflichtung nicht. Das Verwahrelement des Girovertrages sei weder Haupt- noch Nebenleistung, sondern nur eine eigene Obliegenheit des Kreditinstituts, die in der Sicherstellung der eigenen Leistungsfähigkeit zur Rückzahlung der Kundengelder bei Fälligkeit bestehe.Randnummer8

c) Die AGB-Kontrolle der streitgegenständlichen Klausel wie der inhaltsgleichen gem. Anlage B1 führe zu ihrer Unwirksamkeit. Mit der Änderung des Preisaushangs mit Wirkung ab 01.02.2020 (Anlage B 2) werde einseitig auch in Altverträge eingegriffen, denn bei einem (späteren) Kontomodellwechsel gelte die Klausel dann auch für den Bestandskunden. Die Einführung des Verwahrentgelts erfolge bei einem Kontowechsel durch Änderung der einseitig gestellten Vertragsbedingungen für ein bereits bestehendes Konto (nicht durch Abschluss eines neuen Girovertrages); es liege daher selbst dann ein Eingriff in ein bestehendes Vertragsverhältnis mit Altkunden vor, wenn mit diesen eine ausdrückliche, das Vertragsverhältnis ändernde Vereinbarung getroffen worden wäre. Die gegenteilige Behauptung des Abschlusses von Neuverträgen bei einem Kontomodellwechsel sei auch aufgrund der Zustimmungsklausel in den AGB beispielsweise der Ostsächsischen …kasse unglaubhaft (Abdruck S. 2 des Schriftsatzes vom 19.6.2020). In der hier gegebenen Klauselkonstellation liege daher sowohl bei Alt- als auch bei Neukunden eine Abweichung vom gesetzlichen Leitbild im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Für Leistungen, zu denen die Bank kraft Gesetzes oder aufgrund vertraglicher Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse wahrnimmt, dürfe kein Entgelt berechnet werden. Die Regelungen der §§ 675c ff. BGB sähen ein Verwahrentgelt gerade nicht vor.Randnummer9

Die Unangemessenheit der Klausel der Beklagten folge schließlich aus den Konditionen (Zuschlag von 0,2 %, Strafzins bereits ab einem Guthaben von 5.000,01 Euro). Das sei eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.Randnummer10

d) Die Klausel sei auch „überraschend“ im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB. Der Kunde würde unzulässig überrumpelt, weil ein Strafzins als Verwahrentgelt getarnt werde, dem keine zusätzliche Leistung der Beklagten gegenüberstehe. Umfang und Grund des Verwahrentgelts werde in der Anlage B 1 nicht klar und präzise dargelegt, und es sei nicht ersichtlich, welchen Teil der Hauptleistung das Verwahrentgelt und welchen Teil die Kontoführungsgebühr abdecke. Insbesondere bei den streitgegenständlichen Angaben auf der Website der Beklagten seien Kunden über Umfang und Grund des Verwahrentgelts nicht informiert worden. Damit fehle es der Bestimmung an der notwendigen Transparenz, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.Randnummer11

Das Vorgehen der Beklagten bedeute eine doppelte Bepreisung einer Leistung, nämlich der Verwahrung des Guthabens auf dem Girokonto, in dem neben der Kontoführungsgebühr zusätzlich ein Negativzins erhoben werde. Dies begründe den Hilfsantrag zu Ziffer 1.a).Randnummer12

Die bereits stattgehabte Entgelterhebung von einzelnen Kunden der Beklagten begründe einen Unterlassungsanspruch gem. Klagantrag Ziffer 1.b) nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 e) und h) UKlaG i.V.m. §§ 488, 675f Abs. 5 BGB.Randnummer13

d) Der Klagantrag zu Ziffer 1.c) sei auf Grund wettbewerbsrechtlicher Irreführung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG begründet. Die Werbung mit einer kostenfreien Kontoführung führe zu der Annahme, dass dieses Kontomodell komplett kostenlos sei, während die Beklagte auch hier ab Einlagen von 5.000,01 Euro ein Verwahrentgelt erheben wollte, ohne das hierfür eine Gegenleistung angeboten worden wäre (siehe oben). Eine Unterscheidbarkeit zwischen Kontoführungsgebühren und Verwahrentgelten gäbe es aus Sicht des Kunden und Durchschnittsverbraucher nicht. Die Bewerbung des Kontomodells „…Giro Young“ auf der Website habe unstreitig keinen Hinweis auf die Anlage B 1 enthalten. Bei der Erhebung eines Verwahrentgelts oberhalb eines bestimmten Einlagebetrages sei die Pauschalaussage „komplett gebührenfrei“ unzutreffend.Randnummer14

Es bestehe hinsichtlich sämtlicher Klaganträge Wiederholungsgefahr. Diese folge für die Klaganträge Ziffer 1.a) und c) aus dem Verwenden der Klausel und sei gegeben, solange die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigere. Gleiches gelte für den Klagantrag Ziffer 1.b), da die Beklagte mit einigen Kunden das Verwahrentgelt vertraglich vereinbart hatte.Randnummer15

Der Kostenerstattungsanspruch des Klägers bezogen auf das Abmahnschreiben (Anlage K 4) folge aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2, § 12 UWG.Randnummer16

Der Kläger beantragt:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro – und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft – oder eine Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Vorständen der Beklagten, zukünftig zu unterlassen,

a)

im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, mit denen ein Zahlungsdiensterahmenvertrag abgeschlossen ist (Bestandskunden) und/oder abgeschlossen wird (Neukunden), folgende und/oder inhaltsgleiche Bestimmungen in Vertragsbedingungen zu verwenden und/oder sich darauf zu berufen:

„Verwahrentgelt für Guthaben ab 5.000,01 € (Freibetrag 5.000,00 €)* – 0,70 % p.a.

*Das Verwahrentgelt auf allen Privatgirokonten, die ab dem 01.02.2020 neu eröffnet werden, beträgt ab einer Einlagenhöhe von 5.000,01 € 0,70 % p.a. (Freibetrag 5.000,00 EURO). Die gleiche Regelung gilt für Kontomodellwechsel ab 01.02.2020.“

wie dies in dem als Anlagenkonvolut K 2 vorgelegten Internetausdruck vom 13. Februar 2020 geschehen ist,

hilfsweise,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, mit denen ein Zahlungsdiensterahmenvertrag abgeschlossen ist (Bestandskunden) und/oder abgeschlossen wird (Neukunden), die unter Buchst. A) genannte und/oder inhaltsgleiche Bestimmungen zu verwenden und/oder sich darauf zu berufen, wenn zugleich auch Kontoführungsentgelte erhoben werden, wie dies in dem als Anlagenkonvolut K 2 vorgelegten Internetausdruck vom 13. Februar 2020 geschehen ist,

und/oder

b)

auf Grundlage der unter Buchst. A) genannten und/oder inhaltsgleicher Bestimmungen von Verbrauchern Entgelte zu fordern und/oder einzuziehen.

und/oder

c)

im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, mit denen ein Zahlungsdiensterahmenvertrag abgeschlossen ist (Bestandskunden) und/oder abgeschlossen wird (Neukunden), für das Kontomodell „…Giro Young“ mit der Angabe „kostenfreie Kontoführung für Schüler, Azubis und Studenten“ zu werben, wenn gleichzeitig ein Verwahrentgelt verlangt wird,

wie dies in dem als Anlage K 3 vorgelegten Internetausdruck geschehen ist.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 200,00 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Klagabweisung.

Der mit dem Klagantrag zu Ziffer 1.a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe dem Grunde nach nicht. Die mit der Klage angegriffene Vereinbarung über ein Verwahrentgelt verstoße nicht gegen AGB-rechtliche Vorschriften. Der Klagantrag zu Ziffer 1.b) scheitere bereits daran, dass zu keinem Zeitpunkt aus der angegriffenen Klausel Entgelte erhoben worden seien. Die Beklagte habe die streitgegenständliche Verwahrentgeltvereinbarung zwar genutzt, das Verwahrentgelt aber nicht erhoben und gegenüber ihren theoretisch betroffenen Kunden auf die Erhebung verzichtet (siehe Musteranschreiben Anlage B4). Die Vereinbarung eines Verwahrentgelts sei vor dem Hintergrund des anhaltenden Niedrig- und Negativzinsumfeldes erfolgt. Die …kasse sei gem. § 2 Abs. 1 ÖRKredInstG nicht nur der Förderung des Sparens und der allgemeinen Vermögensbildung verpflichtet, sondern ebenso der wirtschaftlichen Geschäftsführung und der Stärkung des Wettbewerbs im Kreditgewerbe. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (seine Anwendbarkeit unterstellt) liege, schon weil es sich um ein Verwahrentgelt und nicht um einen Negativzins handele, nicht vor.

a) Die streitgegenständliche Klausel sei als echte Preisabrede einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB entzogen; es handle sich nicht um eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Der Girokontovertrag beinhalte stets auch einen verwahrungsrechtlichen Bestandteil, der aufgrund seiner Selbständigkeit nach den Vorschriften über die unregelmäßige Verwahrung (§ 700 Abs. 1 BGB) zu bewerten sei. Da die sichere Verwahrung der Einlage sowohl für den Kunden als auch für die Bank ein wesentliches Element darstelle, sei diese im Rahmen eines Girokontovertrages als Teil der Hauptleistungspflichten einzustufen. Jede Vereinbarung über die hierfür synallagmatisch erhobene Gegenleistung, beispielsweise in Form des streitgegenständlichen Verwahrentgeltes, stelle deshalb eine echte Preisabrede dar, die aufgrund der Vertragsfreiheit der Parteien und der vom Gesetzgeber nicht gewollten Überprüfbarkeit von Preisen einer gerichtlichen Kontrolle über die AGB-rechtlichen Vorschriften entzogen sei. An der Einordnung der Verwahrung als eigenständiger Hauptleistungspflicht des Vertrages habe die in § 675 f BGB nominierte Vertragsart des Zahlungsdienstrahmenvertrages nichts geändert. Die Verwahrleistung sei nicht bereits Teil der nach § 675 f BGB geschuldeten Leistung. Bei der Verwahrungsleistung der Bank als Grundlage der auszuführenden Zahlungsleistungen handle es sich um eine unabhängige vertragliche Hauptleistung und bei dem Verwahrentgelt um die diese Leistung individuell bepreisende Gegenleistung. Eine gerichtliche Kontrolle einzelner Preise und Leistungsangebote verbiete sich. Das Entgelt diene entgegen der Ansicht des Klägers nicht dazu, allgemeine Betriebskosten der Bank auf den Verbraucher abzuwälzen, eine Preisnebenabrede liege daher nicht vor. Auch das LG Tübingen (4 O 187/17) habe die Rechtsauffassung vertreten, dass die Vereinbarung einer negativen Verzinsung für Neuverträge als Preisabrede der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB grundsätzlich entzogen sei (bei juris Rn. 60).

Sowohl im Rahmen der Neueröffnung von Girokonten als auch im Rahmen etwaiger Wechsel in andere Kontovarianten (Kontomodellwechsel) sei jeweils seitens der Beklagten eine ausführliche und umfassende Information des Kunden über sämtliche Vertragskonditionen, auch über das Verwahrentgelt, durch geschulte Bankmitarbeiter erfolgt. Beginnend mit dem 1. Februar 2020 – Einführung des streitgegenständlichen Verwahrentgelts – und im Zeitraum bis zum 13. Februar 2020 habe die Beklagte ihren Kunden im Rahmen dieser Informationen ein separates Dokument mit der Überschrift „Verwahrentgelt zu Girokonto“ (Anlage B1) vorgelegt, in dem alle Einzelheiten im Zusammenhang mit der Verwahrung und dem hierfür zukünftig zu erhebenden Entgelt erläutert würden. Lediglich parallel dazu sei die inhaltlich identische Klausel in die Preis- und Leistungsverzeichnisse bzw. Preisaushänge aufgenommen worden (Anlage B2). Die Vereinbarung eines Verwahrentgelts sei mittels der Vertragsdokumentation einschließlich der Anlage „Verwahrentgelt zu Girokonto“ (Anlage B1) erfolgt. Sie habe ausschließlich für neue vertragliche Vereinbarungen mit Neukunden sowie mit Kunden, die im Zuge eines Kontomodellwechsels eine neue vertragliche Vereinbarung schließen mussten, gegolten. Mit diesen Kunden sei ein neuer Vertrag abgeschlossen worden (vorgelegt als Anlage B9). Kontomodellwechsel nehme die Beklagte nur auf Wunsch eines Kunden vor. Dieser werde im Anschluss an den Änderungswunsch ebenso wie bei dem erstmaligen Abschluss eines Kontovertrages ausführlich durch den jeweiligen Kundenberater informiert und über das neue Kontomodell aufgeklärt. Erst nach diesem Aufklärungsgespräch erfolge der Abschluss eines schriftlichen Änderungsvertrages zwischen Kunden und Beklagter. Hierbei werde seitens des Kunden ein neues Vertragsformular unterzeichnet (Anlage B9). Die Regelungen der Ostsächsischen …kasse, nach deren AGB jeweils die Zustimmung zu einem Änderungsangebot der …kasse als erteilt gilt, wenn nicht die Ablehnung binnen bestimmter Frist angezeigt wird (Abdruck AS 55) finde im Hause der Beklagten keine Anwendung. Kontomodellwechsel fänden ausschließlich nach dem oben dargelegten Verfahren als Individualvereinbarung im Sinne einer zweiseitigen Vereinbarung statt.

Das streitgegenständliche Verwahrentgelt sei zudem nicht als „Negativzins“ im rechtlichen Sinne einzuordnen. Zweck sei nicht die Mehrung von Vermögen gewesen, sondern das Vergüten der Verwahrungsleistung der Bank, und es sei nach dem Parteiwillen kein Zins im darlehensrechtlichen Sinn, sondern ein klassisches Entgelt. Dass die Förderung des Sparens und der allgemeinen Vermögensbildung zu den Aufgaben der …kassen gehört, führe nicht zu einer anderen Beurteilung (zu § 2 Abs. 1 ÖRKredInstG s.o.). Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (seine Anwendbarkeit unterstellt) liege, schon weil es sich um ein Verwahrentgelt und nicht um einen Negativzins handele, nicht vor.

Girokonten als Sichteinlagen seien ferner in der rechtlichen Bewertung nicht mit Sparverträgen (dazu BGH IX ZR 197/09) gleichzusetzen. Bei Girokontoverträgen liege der Schwerpunkt im Verwahrungsaspekt und der kurzfristigen Verfügbarkeit des Kundenguthabens. Ein negativer Zinsmarkt könne daher den interessen bei Sparverträgen zuwiderlaufen, nicht aber den interessen bei Girokontoverträgen.Randnummer37

Die von der Beklagten verwendete Vereinbarung stelle auch keine Doppelbepreisung dar, weshalb auch unter diesem Aspekt ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB ausscheide. Die Verwahrung als eigenständige Hauptleistung sei zu keinem Zeitpunkt anderweitig bepreist gewesen und insbesondere nicht bereits durch Kontoführungsgebühren abgegolten. Bei neuen Verträgen sei es von vornherein möglich, zwischen der Führung des Kontos im klassischen Sinne (Zahlungsverkehrsdienstleistung) und der mit dem Verwahrentgelt bedachten eigentlichen Verwahrung des Kundenguthabens zu unterscheiden. Das sei vorliegend durch die Aushändigung der Anlage „Verwahrentgelt zu Girokonto“ bei Vertragsabschluss geschehen. Hier werde dem Kunden die mit dem Entgelt abgegoltene Leistung verdeutlicht und von der sonstigen Kontoführung abgegrenzt. Eine zusätzliche einseitige Festlegung eines Verwahrentgeltes, was eine doppelte Bepreisung einer bereits von den Kontoführungsgebühren abgegoltenen Leistung nach Auffassung des LG Tübingen (4 O 225/17) darstellt, liege hier nicht vor; im dortigen Rechtsstreit sei es anders als vorliegend um ein auch für Bestandsverträge geltendes und nur über Preisaushänge eingeführtes Verwahrentgelt gegangen.Randnummer38

Die Beklagte habe die streitgegenständliche Klausel zu keinem Zeitpunkt auf bestehende Altverträge angewendet. Auch bei einem Kontomodellwechsel liege wie dargelegt eine einseitige Änderung bestehender Leistungsbeziehungen nicht vor. Es gehe nicht darum, ob mit den Kunden bereits vorher ein Vertragsverhältnis bestand, sondern um die Frage des Eingriffs in bestehende Leistungsverhältnisse auf Grundlage einer einseitigen Änderung, was hier nicht der Fall gewesen sei. Der aufgrund zweier übereinstimmender Willenserklärungen der Parteien geschlossene (neue) geänderte Vertrag habe von Beginn an einen Verwahrungsvertragsbestandteil.Randnummer39

b) Bei der streitgegenständlichen Klausel handele es sich nicht um eine überraschende Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB. Sie sei in Anbetracht der seit Jahren bekannten Entwicklung im Zinsbereich weder objektiv ungewöhnlich im Sinne eines Abweichens von üblichen Vertragsgestaltungen in der zum Vertragsschlusszeitpunkt üblichen Bankpraxis noch subjektiv für die betroffenen Kunden überraschend, da eine Diskrepanz zwischen dem vom Kunden erwarteten Inhalt und dem tatsächlichen Inhalt des Vertrages angesichts der individuellen Beratung und der übergebenen und zu unterzeichnenden Anlage zum Vertragsschluss (Neuabschluss und Kontowechsel) nicht gegeben sei. Über das hier streitige Verwahrentgelt sei zusätzlich über einen Preisaushang (Anlage B 2) informiert worden; die Entgeltregelung sei jedoch nicht über diesen in den Vertragsinhalt übernommen worden (s.o.). Dies sei durch die zusätzlich zum jeweiligen Vertrag zu unterzeichnende Anlage B1 geschehen. Ein Überraschungseffekt beim Kunden sei daher nicht denkbar, die Kundenerwartung zudem durch ein erhöhtes Bewusstsein für die Thematik der Verwahrentgelte geprägt.Randnummer40

c) Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB liege nicht vor. Die Beklagte habe wie dargelegt über die Umfang und Grund des eingeführten Verwahrentgelts im individuellen Vertragsgespräch und der Anlage B1 informiert. Der durchschnittliche Verbraucher habe anhand der gebotenen Informationen die rechtlichen Folgen der Verwahrentgeltklausel erfassen können.Randnummer41

d) Da zu keinem Zeitpunkt ein Verwahrentgelt erhoben worden sei und die Beklagte den Verzicht auf etwaige Verwahrentgelte mitgeteilt habe (Musterschreiben Anlage B 4), sei der Klagantrag zu 1.b) unbegründet.Randnummer42

e) Die Werbung mit kostenfreier Kontoführung bezüglich des Produktes „…Giro Young“ sei keine wettbewerbsrechtliche Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG und auf Grund der Unterscheidbarkeit zwischen Kontoführung und Verwahrung nicht haltbar. Die ausführliche Information der potentiellen Kunden über das angeregte Verwahrentgelt und die zusätzliche Vereinbarung der Gebühr in einem gesonderten Formular seien ausreichend, einer Täuschung des Verbrauchers entgegenzuwirken. In der vom Kläger als Anlage K 3 unvollständig vorgelegten Internetwerbung der Beklagten sei zudem der Hinweis mit einem Sternchen enthalten, dass es sich um „Preise für Bargeldauszahlung und -einzahlung, Buchungsposten, Online-Banking und Kontoauszüge handelte; diese kosten seien bis 21 Jahre komplett gebührenfrei (außer Karten).Randnummer43

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie auf die Protokollniederschriften über die mündlichen Verhandlungen vom 13.10.2020 und vom 15.04.2021 mit Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin A. F. verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nur hinsichtlich des Klagantrags Ziffer 1.c) begründet (unten zu II.1.); im Übrigen war sie als unbegründet abzuweisen. Dem Kläger steht hinsichtlich der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel über die Erhebung eines Verwahrentgelts für Guthaben von Bankkunden der Beklagten (Klagantrag Ziffer 1.a und b) kein Unterlassungsanspruch gem. § 1 UKlaG zu.

I.

Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Leipzig ist nach §§ 5, 6 UKlaG, 13 Abs. 2 UWG i.V.m. §§ 7, 13 SächsJOrgVO zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig.

Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKLaG, 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG.

II.

1.

Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG wegen wettbewerbsrechtlicher Irreführung der Verbraucher, die sich für das Kontomodell „…Giro Young“ interessieren und entscheiden (Klagantrag Ziffer 1.c).

Auf ihrer Website (vorgelegt in Auszügen als Anlage K3) bewirbt die Beklagte das Kontomodell mit der Angabe einer kostenfreien Kontoführung, dies mit weiteren (vom Kläger mit der Anlage K3 nicht vorgelegten, auf Seite 34 der Klagerwiderung abgedruckten) Hinweisen auf die ab 21 Jahre geltenden Preise für Bargeldauszahlung und -einzahlung, Buchungsposten, Online-Banking und Kontoauszügen; „bis 21 Jahre komplett gebührenfrei (außer Karten)“. Mit der Herausnahme der Karten ist zum einen bereits die Kostenfreiheit, wenngleich für jeden Verbraucher ersichtlich, eingeschränkt; darüber hinaus erfolgt aus der Sicht des Verbrauchers eine Unterscheidung zwischen Kontoführung und Verwahrung jedoch nicht. Ein Hinweis darauf, dass eine Verwahrung des Guthabens auf dem Konto ab einem bestimmten Einlagebetrag einer weiteren, gesonderten Entgelteregelung unterworfen wäre, enthält die Bewerbung auf der Website unstreitig nicht. Dem angesprochen Verkehrskreis – Jugendliche bis 21 Jahre – ist eine von der Beklagten (rechtlich) angeführte Unterscheidbarkeit zwischen Kontoführung und Verwahrung nicht bekannt. Für die (jungen) Verbraucher scheint die angepriesene kostenfreie Kontoführung abschließend. Die weiteren Angaben unter dem *, mit denen die Preise für einzelne Leistungen von Kontoinhabern ab 21 Jahren aufgeführt werden, ändern hieran nichts. Für die angesprochenen Kontointeressenten ist die Aussage „bis 21 Jahre komplett gebührenfrei“ entscheidend. Diese Aussage ist jedoch in ihrer Pauschalität bei Anwendung der Verwahrentgeltklausel auf Vertragsneuabschlüsse nicht zutreffend.Randnummer49

Die Beklagte hat daher vor dem Abschluss eines Girokontenvertrages über wesentliche Merkmale der angebotenen Dienstleistung getäuscht und dadurch gezielt die geschäftliche Entscheidung des potentiellen Vertragspartners beeinflusst. Darauf, ob bei einem Vertragsabschluss in einer Filiale ein Gespräch geführt oder die Anlage B1 zur Unterzeichnung vorgelegt würde, kommt es nicht (mehr) an. Die irreführende geschäftliche Handlung liegt in der unzutreffenden Werbeaussage einer kostenfreien Kontoführung auf ihrer Website, ohne auf die ab dem 1.2.2020 eingeführte Verwahrentgeltklausel hinzuweisen, die diese komplette Kostenfreiheit einschränkt.

2.

Streitgegenstand der Klaganträge Ziffer 1.a) und b) sowie des Hilfsantrags ist die in dem als Anlage K2 (unvollständig) vorgelegten Screenshot der Website www….-….de (Rubrik „Preise“) vom 13.02.2020 angegebene, im Klagantrag Ziffer 1.a) vollständig wiedergegebene Bestimmung zur Erhebung eines Verwahrentgelts für Guthaben ab 5000,01 Euro auf ab dem 01.02.2020 neu eröffneten Privatgirokonten; dieselbe Regelung greift bei einem Kontomodellwechsel ab diesem Zeitpunkt. Dass die Beklagte eine inhaltlich vergleichbare Klausel in ihren Preisaushang (Anlage B2) aufnahm, ist unstreitig. Die dahinter stehende Zinsanpassungsklausel ist nicht Verfahrensgegenstand.Randnummer51

Die Verwahrentgeltklausel auf der Website, im Preisaushang und in der Anlage B1 ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie ist für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, soll den Vertragsinhalt gestalten und wird von der Beklagten (Verwenderin) gestellt. Das Vorliegen von AGB hat die Beklagte nicht streitig gestellt. Ob sie, so die bestrittene Behauptung, zu keinem Zeitpunkt ein Verwahrentgelt erhoben hat, ist dabei unerheblich. Verwender ist, wer gegenüber Dritten erklärt, dass für bestimmte Verträge bestimmte AGB gelten sollen. Eine Klauselverwendung i.S.d. § 1 UKlaG setzt nicht voraus, dass es bereits zu einem Vertragsschluss gekommen ist und dass die AGB wirksam einbezogen wurden (OLG Köln, Urt. vom 26.2.2016, I 6 U 90/15, bei iuris Rn. 91).

3.

Die streitgegenständliche Formulierung verstößt nicht gegen AGB-rechtliche Vorschriften der §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, 305 c Abs. 1, 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Vereinbarung eines Verwahrentgelts für Neuverträge stellt eine kontrollfreie wirksame Preishauptabrede dar; die streitgegenständliche Entgeltklausel wurde ausschließlich über eine individuelle Vereinbarung (Anlage B1) in die ab dem 01.02.2020 neu abgeschlossenen Verträge mit Neukunden und bei einem Kontomodellwechsel einbezogen. Im Einzelnen:

a)

Die Beklagte hat die Klausel betreffend das streitgegenständliche Verwahrentgelt mit Zinsanpassungsklausel nicht über den Preisaushang oder die AGB (Anlage K2) in Neu- oder Bestandsverträge einbezogen. Die Vereinbarung der streitgegenständlichen Klausel war ausschließlich für neue Verträge, worunter im Hause der Beklagten auch die Fälle eines Kontomodellwechsels fallen, vorgesehen und erlangte individuell nach Unterzeichnung der Anlage B1 zum neu abzuschließenden Vertrag durch den einzelnen Kunden mit der Beklagten Geltung im Rahmen des neu abgeschlossenen Vertrages. Über den Preisaushang erfolgte eine weitere Information der Kunden über die Entgelterhebung. Eine (automatische) Einbeziehung der Verwahrentgeltklausel über Allgemeine Geschäftsbedingungen in Neu- oder Bestandsverträge, mit der bei laufenden Verträgen eine Umkehrung der Zinslast zuungunsten des Bankkunden verbunden wäre, erfolgte nicht. Die für ab dem 01.02.2020 abgeschlossene Neuverträge geltende streitgegenständliche Klausel ermöglichte es der Beklagten nicht, auch bei vor der streitgegenständlichen Preisklausel auf der Website und dem Preisaushang (Anlage B2) zustande gekommenen Verträgen ein Verwahrentgelt zu verlangen.Randnummer54

Von diesem Sachverhalt ist das Gericht nach erfolgter Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin A. F., deren Aufgabe bei der Beklagten nach eigener Angabe die Anleitung der Berater im Hinblick auf einzuhaltende Vorschriften und Formalitäten im Hinblick auf das Procedere der Vertragsschlüsse nebst Anlagen war, überzeugt. Danach ging im hier streitgegenständlichen Zeitraum 01. – 13. Februar 2020 dem Abschluss eines Girovertrages mit einem Neukunden ebenso wie einem Vertragsneuabschluss mit einem Kunden, der einen Kontomodellwechsel vornehmen wollte, jeweils ein Beratungsprozess mit Informationen über die Kontobedingungen und über das zu zahlende Verwahrentgelt voraus. Auch mit Kunden, die einen Kontomodellwechsel vornehmen wollten, wurde nach Angabe der Zeugin ein neuer Girovertrag abgeschlossen („Girovertrag Privatkonto Änderung“, Anlage B9) und nicht eine Änderungsvereinbarung zu einem bestehenden Vertrag, es wurde ein Beratungsgespräch geführt und es wurde auch diesen Verträgen, wie den Verträgen mit Neukunden, die „Anlage Verwahrentgelt zu Girokonto…“ (B1) zur Unterzeichnung beigefügt. Eine Unzulässigkeit der Einführung des Vertragsformulars in den prozess, wie der Klägervertreter rügt, kann nicht erkannt werden; das Dokument, wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung allen Prozessbeteiligten vorgelegt, der Klägervertreter konnte im nachgelassenen Schriftsatz Stellung nehmen. Dass ein Kontomodellwechsel anders als durch einen neu abzuschließenden Vertrag vorgenommen worden wäre, hat er nicht unter Beweis gestellt. Der Hinweis auf die AGB anderer sächsischer …kassen ist nicht zielführend.Randnummer55

Das Preis-Leistungsverzeichnis war nach Aussage der Zeugin nicht Bestandteil der dem Kunden übergebenen Unterlagen, es lag lediglich zur Einsicht bereit. Die Anlage B1 ist nach ihren Angaben von Anbeginn der Einführung des Verwahrentgelts an (1.2.2020) zur Anwendung gekommen, die Berater seien im Rahmen der Vertriebssteuerung in einer Schulung unmittelbar vor Einführung des Verwahrentgelts darüber unterrichtet worden, dass in den Fällen der vertraglichen Vereinbarung des Verwahrentgelts wie geschildert vorzugehen sei. Das Gericht sieht aufgrund der glaubhaften Aussage der mit der Einführung befassten Zeugin den Vortrag der Beklagten, wonach das Verwahrentgelt ausschließlich im Rahmen beidseitig unterzeichneter vertraglicher Vereinbarungen sowohl bei einer Kontoneueröffnung wie auch bei einem Kontomodellwechsel mit Neuabschluss eines Vertrages (Anlage B9) eingeführt wurde, diesem Vertragsabschluss jeweils eine umfassende Beratung durch eigens im Hinblick auf das Verwahrentgelt geschultes Personal vorausging und zusätzlich die vom Kunden zu unterzeichnende Anlage B1 Vertragsbestandteil wurde, als bewiesen an. Der Kläger hat keinen Kunden benannt, dessen bestehender Girovertrag mit der Beklagten ohne Unterzeichnung der Anlage B1 und vorhergehende Beratung über die Erhebung des Verwahrentgelts geändert oder mit dem ohne Beratung und Unterzeichnung der Anlage B1 ein neuer Vertrag abgeschlossen worden wäre. Es besteht daher anhand der bekannten Umständen kein Grund, an der detaillierten Aussage der mit dem Procedere der Einführung des Verwahrentgelts betrauten Zeugin zu zweifeln.

b)

Entgegen der Ansicht des Klägervertreters ist die Aussage der Zeugin auch nicht deshalb weniger beweiskräftig, weil diese weder bei den Schulungen der Mitarbeiter / Berater noch bei den einzelnen Kundengesprächen zugegen war. Solange keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Berater gegen die bankintern abgesprochenen Abläufe verstoßen haben, besteht kein Anlass, an der Umsetzung des von der Zeugin bestätigten Konzepts einer umfassenden Information der Kunden vor Vertragsabschluss auch und gerade im Hinblick auf das vertraglich durch Unterzeichnung der Anlage B1 vereinbarte Verwahrentgelt zu zweifeln. Die Zeugin hat den prozess der Vertragsabschlüsse bei Neukunden wie auch bei Kunden, die das Kontomodell wechseln wollten, nachvollziehbar und detailreich erläutert und zudem bestätigt, dass eine Anwendung der streitgegenständlichen Bestimmung zu einem Verwahrentgelt im Rahmen bestehender Verträge nicht stattgefunden hat. Das ergibt sich im Übrigen auch aus der Geltungsbestimmung in der Klausel selbst. Sie hat zudem die Unterzeichnung sowohl der jeweiligen vertraglichen Vereinbarung als auch der Anlage B1 „Verwahrentgelt zu Girokonto“ in dem ihr obliegenden Bereich „Marktfolge“ im Nachhinein kontrolliert. Da, wie mit dem vorgelegten „Girovertrag Privatkonto Änderung“ nachgewiesen, auch bei einem Kontomodellwechsel ein neuer Vertrag geschlossen wurde, ist die Behauptung des Klägers, die Einführung des Verwahrentgelts sei bei einem Kontowechsel durch Änderung der einseitig gestellten Vertragsbedingungen für ein bereits bestehendes Konto erfolgt, widerlegt.

c)

Der Girovertrag ist, soweit die Bank im Giroverhältnis verpflichtet ist, für den Kunden ein Zahlungskonto zu führen und Zahlungsaufträge auszuführen (§ 675c Abs. 3 BGB), Zahlungsdiensterahmenvertrag gem. § 675f BGB, mit einer Reihe vereinbarter Zusatzleistungen, § 675f Abs. 2 BGB. Das Ein- und Auszahlungsgeschäft wie das Ausführen von Überweisungen sind für den Girovertrag prägend und gehören damit zu den aus ihm erwachsenden Hauptleistungspflichten (Ermann, BGB, 16. Aufl. 2020, § 675f Rn. 30; BGH XI ZR 768/17). Darüber hinaus erfasst das Giroverhältnis weitere Leistungen der Bank (§ 675 Abs. 2 S. 2 BGB), insbesondere eine Verwahrungsfunktion (BGH, a.a.O.; BGH WM 2015, 1704). Wegen des jederzeitigen Rückforderungsrechts des Kunden werden die den Sichteinlagen zugrunde liegenden Vertragsbeziehungen als unregelmäßige Verwahrung gem. § 700 BGB qualifiziert (BGH XI ZR 768/17; BGH WM 2015, 1704; Kümpel/Mülbert u.a., Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2019, Rn. 3.850). Dieses im Verhältnis zum Zahlungsdiensterahmenvertrag eigenständige Vertragsverhältnis besteht auch nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts fort (BGH, a.a.O.). Das streitgegenständliche Entgelt für die Verwahrleistung der Bank ist damit nicht schon Teil der im Rahmen des Girovertrages / Zahlungsdiensterahmenvertrages geschuldeten Leistungen; die Verwahrungsleistung der Bank ist eigenständige Hauptleistung eines daneben bestehenden atypischen Verwahrungsvertrages, das mit Unterzeichnung der Anlage B1 vereinbarte Verwahrentgelt die so bepreiste Gegenleistung des Kunden. Die vereinbarte Vergütung für eine Verwahrung stellt eine Preishauptabrede dar und unterliegt damit nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.Randnummer58

Unter Berücksichtigung des dispositiven Charakters der Vorschriften zur unregelmäßigen Verwahrung i.S.d. § 700 BGB ist es den Parteien im Rahmen der Privatautonomie unbenommen, eine vom gesetzlichen Leitbild des Darlehensrechts (über § 700 Abs. 1 S. 1 BGB) abweichende Vertragsgestaltung zu vereinbaren und eine Verwahr- oder Einlagegebühr zu erheben (Kümpel/Mülbert, a.a.O., Rn. 3.851). Bei Geldern auf einem Girokonto muss es sich nicht zwingend um Einlagen handeln, die ausschließlich zur Abwicklung bargeldlosen Zahlungsverkehrs (§§ 675 ff. BGB) eingesetzt werden; es kann sich auch um finanzielle Mittel handeln, die „aufbewahrt“ werden sollen, um bei Bedarf abgehoben zu werden. Den Banken entstehen aufgrund der Leitzinspolitik der Europäischen Zentralbank (EZB) bei bestehenden Guthaben auf Girokonten kosten, die das Bedürfnis nach geänderten Vertragsgestaltungen bei Guthaben hervorgerufen haben. Geht es dem Kunden bei Guthaben auf dem Girokonto primär um eine sichere Verwahrung des Geldes und steht die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit zwecks Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs im Vordergrund, ist eine Vertragsvereinbarung in Form des Abschlusses eines Kapitalverwahrungsvertrages sui generis zwischen Bank und Kunde rechtlich zulässig und möglich (Kümpel/Mülbert u.a., a.a.O., Rn. 3851 m.w.N.).Randnummer59

Die Bundesregierung hat in einer kleinen Anfrage (BT Drs. 19/17710 vom 09.03.2020) in ähnlicher Weise ausgeführt, Kreditinstitute seien grundsätzlich frei darin, die von ihnen angebotenen Dienstleistungen und deren Bepreisung nach eigenem geschäftspolitischen Ermessen innerhalb der allgemeinen rechtlichen Schranken zu bestimmen. Soweit sie aus Kostengründen … dazu übergehen, Verwahrgebühren für die Entgegennahme von Einlagen zu verlangen, stehen sie im Wettbewerb mit Banken, die von Privatkunden nach wie vor Einlagen ohne Verwahrentgelte entgegennehmen. Innerhalb bestehender Verträge bestehen für die Banken rechtliche Risiken, Aufwendungen für Negativzinsen einseitig über eine AGB-Änderung auf die Kunden abzuwälzen (BTDrs., Seite 2)Randnummer60

Auch die Rechtsprechung des BGH, nach der bereits die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild (hier: des Darlehensrechts) als solche die Inhaltskontrolle eröffnet, führt nicht zur Anwendbarkeit des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf die hier streitgegenständliche Klausel für Neukunden und zu deren Unwirksamkeit. Es mag sein, dass die Möglichkeit, formularmäßig über AGB Negativzinsen im Neugeschäft einzuführen, problematisch sein könnte, denn nach der gesetzlichen Konzeption ist die Verwahrungstätigkeit durch die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals durch die Bank abgegolten. Wenn wie hier die Vereinbarung eines Verwahrentgelts über eine individuell einbezogene Verwahrentgeltklausel (Anlage B1) erfolgt, wird sie vom Kunden / Verbraucher als Gegenleistung für die Verwahrung wahrgenommen und ein Verwahrungsvertrag abgeschlossen, sodass schon kein Kontrollbedürfnis besteht. Darüber hinaus kann nicht ausgeblendet werden, dass die nach der gesetzlichen Regelung (Zahlungsdiensterahmenvertrag, Verwahrungsvertrag mit Bezugnahme auf die Vorschriften des Darlehensvertrages) nicht vorgesehene Möglichkeit eines negativen Zinsniveaus dazu führt, dass die als Kompensation für die Verwahrung des Guthabens zugrundegelegte Kapitalnutzungsmöglichkeit der Bank (Verwahrer) mit dem bestehenden negativen Zinsniveau entwertet ist und bei der Verpflichtung zur Zahlung eines Einlagezinses bei der EZB zu einer finanziellen Belastung für die Bank als Verwahrer wird (vgl. dazu Staudinger, BGB, a.a.O., Rn. F94a).Randnummer61

Ebensowenig bestehen Besonderheiten für die …kassen aufgrund ihrer gemeinwohlorientierten Aufgabe nach § 2 Abs. 1 S. 4 ÖRKredInstG. Die …kasse hat ebenso wie andere Banken, mit denen sie im Wettbewerb steht (und die ebenfalls „Negativzinsen“ bzw. „Verwahrentgelte“ erheben), aufgrund der jeweiligen Marktgegebenheiten und insbesondere Marktzinsentwicklungen wirtschaftlich zu agieren, um die Versorgung mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen sicherzustellen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2). Die Beklagte kann sich nicht von der Marktentwicklung abkoppeln, sie hat die verschiedenen, ihr in § 2 Abs. 1 ÖRKredInstG obliegenden Aufgaben und Verpflichtungen auf der Grundlage der Marktgegebenheiten und dem derzeitigen Zinsumfeld wahrzunehmen. Eine einseitige Gemeinwohlorientierung wäre, worauf die Beklagte zurecht hinweist, kein tragfähiges Geschäftsmodell und es wäre ein Eingriff in den Wettbewerb (und würde die Wettbewerbsfähigkeit der …kassen massiv beeinträchtigen), würde einer …kasse allein aufgrund ihrer Verpflichtung zur Förderung des Sparens und der Vermögensbildung die Vereinbarung eines Verwahrentgelts verwehrt.Randnummer62

c) Die vorliegend zu beurteilende Sachlage trifft das Neugeschäft (auch bei Kundenwechselmodellen, s.o.) und ist mit derjenigen, die dem Urteil des Landgerichts Tübingen vom 26.01.2018 zugrunde lag (Az.: 04 0 187/17), nicht vergleichbar. Dort wurde entschieden, dass ein Preisaushang mit dem Inhalt, dass für bestimmte Angebote in Zukunft negative Zinsen berechnet würden, gegen § 307 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB verstoße, weil das Klauselwerk der Bank ermögliche, auch bei vor dem streitgegenständlichen Preisaushang zustande gekommenen Verträgen Negativzinsen zu verlangen und damit in einer Weise von den für diese Verträge geltenden gesetzlichen Regelungen abweiche, die mit deren wesentlichen Grundgedanken nicht vereinbar ist. Mittels AGB könne aus einer Geldanlage nicht einseitig ein kostenpflichtiger Verwahrungsvertrag gemacht werden (ferner: Niermann, jM 2018, 230 ff; Langner/Brocker, WM 2017, 1917 ff.). Ferner stelle der Preisaushang mit der Zinsanpassungsmöglichkeit eine überraschende Klausel dar, § 305 Abs. 1 BGB. Weil der Preisaushang Altverträge nicht von der Negativverzinsung ausnehme, erstrecke sich der Unterlassungsanspruch auf die gesamte Klausel.Randnummer63

Es ist herrschende Meinung, dass ein Preisaushang, der negative Zinsen für das Passivgeschäft vorsieht, unwirksam ist, wenn dieser im Zusammenhang mit der verwendeten Zinsanpassungsklausel auch Altverträge erfasst (dazu Staudinger/Piekenbrock/Rodi, BGB (2019), Anh. zu §§ 305-310, Rn. F91; ferner LG Tübingen, 4 0 225/17, Rn. 22). Die negative Verzinsung bewirkt insoweit eine Änderung des Vertragscharakters, weshalb sich die Festlegung von Negativzinsen nicht mehr im Rahmen des billigen Ermessens i.S.d. § 315 BGB hält, der die Konkretisierung einer bestehenden Leistungspflicht erlaubt (Staudinger, BGB, a.a.O., Rn. F91).Randnummer64

Vorliegend besteht diese Erstreckung einer Verwahrentgeltvereinbarung auf Bestandsverträge nicht; der Preisaushang regelt nach eindeutiger Formulierung die Berechnung eines Verwahrentgelts für „alle ab 01.02.2020 neu eröffneten Privatgirokonten“, „die gleiche Regelung gilt für Kontomodellwechsel ab 01.02.2020“. Dass auch diese bei der Beklagten über einen Vertragsneuabschluss stattfinden (Anlage B9), wurde oben dargelegt. Zudem fand auch in Neuverträgen keine Einbeziehung einer Entgeltklausel über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten auf der Website (Anl. K2) oder über den Preisaushang (Anl. B2) statt, sondern nach der bewiesenen Behauptung der Beklagten allein über die beim Vertragsabschluss zusätzlich individuell vom Kunden nach Beratung zu unterzeichnende Anlage B1. Für das hier zu beurteilende Neugeschäft stufte auch das Landgericht Tübingen im Verfahren 04 0 187/17 die Vereinbarung negativer Zinsen (hier: Verwahrentgelt) als kontrollfreie und damit wirksame Preishauptabrede ein; als solche ist sie der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB grundsätzlich entzogen (LG Tübingen, a.a.O., bei juris Rn. 60-62). Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung und Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Leistung fallen, da die Vertragsparteien Leistung und Gegenleistung nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheitfreiregeln können, nicht unter § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Auch das Landgericht Tübingen sieht bei einem unregelmäßigen Verwahrvertrag im Falle der Vereinbarung eines Entgelts des Einlegers in Form einer negativen Verzinsung (der Begriff ist problematisch, weil das Darlehensrecht [§ 488 BGB] den Zins als Faktor der Mehrung des Kapitals versteht, ein Negativzins insoweit vom gesetzlichen Leitbild abweicht) eine echte Preishauptabrede, keine Preisnebenabrede (s.o.). Lediglich für den Fall, dass die beklagte Bank mit ihren Kunden bereits vertraglich eine Kontoführungsgebühr vereinbart hat, sei das zusätzliche Verlangen nach einem Entgelt für die Verwahrung durch einen Preisaushang als Preisnebenabrede zu qualifizieren. Dieser Fall ist vorliegend jedoch nicht zu beurteilen, da das Verwahrentgelt von der Beklagten ausschließlich über die Anlage B1 individuell bei Vertragsneuabschlüssen vereinbart und nicht über die Einbeziehung ihrer geänderten AGB (oder den geänderten Preisaushang) Vertragsbestandteil in Neu- oder Bestandsverträgen wurde.

4.

Die streitgegenständliche Klausel auf der Website der Beklagten (und im Preisaushang) ist nicht überraschend i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 2 BGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der klagende Verband überhaupt geltend machen kann, eine bestimmte AGB-Klausel sei wegen ihres überraschenden Charakters (§ 305 c Abs. 1 BGB) nicht Vertragsbestandteil geworden (mit weiteren Hinweisen auf die dies ablehnende Rechtsprechung des BGH: Staudinger / Piekenbrock, UKlaG, 2019, § 1 UKlaG, Rn. 28). Denn vorliegend wurde der jeweilige Kunde im stattgehabten Beratungsgespräch und jedenfalls über die zur Unterzeichnung vorgelegte Anlage B1, mit der eine individuelle Vereinbarung zur Einbeziehung und Geltung der Verwahrentgeltklausel für den Vertragsneuabschluss getroffen wurde, hinreichend aufgeklärt, zumal die Thematik aufgrund der von einer Vielzahl von Banken eingeführten „Negativzinsen“ dem durchschnittlich informierten Verbraucher nicht mehr fremd ist. Der Kunde konnte dem gesonderten Dokument eindeutig entnehmen, dass zusätzlich zu den Kontoführungsgebühren ein Verwahrentgelt erhoben und vereinbart wird; zudem war die Anlage mit „Verwahrentgelt zu Girokonto“ überschrieben und musste individuell bei Vertragsneuabschluss unterzeichnet werden. Damit war der Charakter des gesonderten Entgelts für die Verwahrleistung für den durchschnittlichen Kunden unschwer zu erfassen. Mit dem medial geprägten Bewusstsein der Bankkunden für die Thematik eines gesonderten Verwahrentgelts oder eines so bezeichneten „Negativzinses“ darf davon ausgegangen werden, dass eine Überraschungs- oder Überrumpelungssituation bei zusätzlicher Erläuterung durch einen Berater und einer eigens zu unterschreibenden Anlage mit den entsprechenden Informationen zum Verwahrentgelt nicht vorlag. Dass ein Verbraucher mit einem Übergang von positiven / neutralen zu negativen Zinsen bei bereits abgeschlossenen Verträgen über Sichteinlagen nicht rechnen muss, mag einen Überraschungseffekt einer Klausel begründen; in der hier zu beurteilenden Konstellation war das Erheben eines Verwahrentgelts jedoch aufgrund der Beratung, Information und der zur Unterschrift vorgelegten Anlage „Verwahrentgelt zu Girokonto“ Teil der vom Kunden erkannten Vertragserwartung.

5.

Die Klausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Hilfsantrag ist unbegründet. In der Anlage B1, die den Kunden ab dem 01.02.2020 zum Vertragsabschluss vorlag, wurde in eindeutiger Weise das Erheben eines Verwahrentgelts geregelt und durch deren Unterschrift jeweils ihr Einverständnis hiermit erklärt. Schon daraus wird die klare Trennung zu Kontoführungsgebühren ersichtlich. Anders als bei der der Entscheidung des LG Tübingen zu Az. 04 0 225717 zugrunde liegenden Konstellation war vorliegend mit den Kunden, die von der Verwahrentgeltklausel betroffen sein können, nicht bereits eine Kontoführungsgebühr vertraglich (in fortgeführten Altverträgen) vereinbart, weshalb das LG Tübingen das zusätzliche Verlangen nach einem Entgelt für die Verwahrung durch den Preisaushang als Preisnebenabrede qualifizierte; dort stand eine zusätzliche, rechtlich nicht geregelte Sonderleistung der Bank der neu eingeführten dort so bezeichneten „Negativverzinsung“ nicht gegenüber. Hier liegt, da die Klausel (in Anlage B1 wie im Preisaushang und auf der Website) nur für neu abzuschließende Verträge zur Anwendung kam, kein zusätzliches, sondern ein erstmaliges Verlangen eines Entgelts für die nunmehr gesondert zu vergütende Verwahrleistung vor. Eine unzulässige doppelte Bepreisung einer einheitlichen Leistung, die bereits durch die Kontoführungsgebühren abgedeckt wäre, ist daher nicht gegeben.

6.

Da die streitgegenständliche Klausel nicht unzulässig und der Klagantrag Ziffer 1.a) unbegründet ist, war zugleich der Klagantrag Ziffer 1.b) als unbegründet abzuweisen. Darauf, ob ein Entgelt erhoben wurde, käme es allerdings nicht an; Gegenstand der Inhaltskontrolle einer AGB-Klausel ist der objektiv-generalisierende Inhalt unabhängig von ihrer Anwendung im Einzelfall (BGH NJW 1989, 582).

7.

Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist unbegründet; eine Abmahnung wegen des Verstoßes der im Tenor unter Ziffer 1. wiedergegebenen Werbeaussage gegen die Vorschriften des UWG ist zwar erfolgt (Schreiben Anlage K4), eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wurde jedoch nicht gefordert. Zudem enthielt die Abmahnung zusätzliche, nicht begründete Forderungen.

8.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 709 ZPO. Der Streitwert berücksichtigt, dass der wirtschaftlichen Bedeutung des Verbots einer Klausel bei dessen Bemessung im Rahmen des § 1 UKlaG keine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen ist (Köhler/Bornkamm, UWG, 2020, § 1 UKlaG, Rn. 20), andererseits ein gesteigertes Allgemeininteresse an der Befreiung des Rechtsverkehrs von unwirksamen Klauseln im umstrittenen Bereich von „Negativzinsen“ bzw. „Verwahrentgelten“ der Banken anzuerkennen ist; dieses ist jedoch angesichts der individuellen Regelung im Hause der Beklagten und der schon aus diesem Grund nicht zu pauschalisierenden Entscheidung des Gerichts nicht allzu hoch und wie geschehen zu bewerten.

Siehe auch Urteil vom LG Berlin

Löffler I www.K1.de I www.gesellschaftsrechtskanzlei.com I Gesellschaftsrecht I Verwahrentgeld I Erfurt I Thüringen, Sachsen, Sachsen-Anhalt, 2021

OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.04.2021 – OVG 12 S 6/21

§ 69 Abs 1 AO 1977, § 8b Abs 7 KStG, § 7 Abs 1 S 1 GewStG, § 182 Abs 1 AO 1977, § 184 Abs 1 AO 1977, § 191 Abs 1 AO 1977, § 34 AO 1977

Die Haftung des Vertreters nach § 69 i.V.m. § 34 AO (juris: AO 1977) setzt eine zum Zeitpunkt des Erlasses des Haftungsbescheids materiell-rechtlich entstandene oder im Sinne des § 166 AO (juris: AO 1977) bestandskräftig festgesetzte Steuerschuld des Vertretenen voraus.

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 8. Januar 2021 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 6. August 2020 wird angeordnet.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 26. November 2020 gegenüber der D…AG und gegenüber der I…AG aufzuheben.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 89.219,66 EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt die Änderung des angefochtenen Beschlusses.

I. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die vom Antragsgegner bereits ins Werk gesetzten Vollstreckungsmaßnahmen die Zulässigkeit des Eilantrags gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO angenommen.

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Beschwerdevorbringen überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Haftungsbescheids vom 6. August 2020, weshalb die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 4. September 2020 gegen diesen Bescheid nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO anzuordnen ist. Die Beschwerde zeigt ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Haftungsbescheids auf (zu diesem Maßstab § 80 Abs. 4 Satz 3 HS 1 VwGO).

Rechtsgrundlage hierfür ist § 69 Satz 1 i. V. m. § 191 Abs. 1 Abgabenordnung (AO). Danach haften u. a. die in § 34 AO bezeichneten Vertreter juristischer Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Voraussetzung ist danach, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des Haftungsbescheids eine Steuerschuld des Vertretenen entweder materiell-rechtlich entstanden oder aber i. S. d. § 166 AO bestandskräftig festgesetzt worden ist (Rüsken, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 69 Rn. 24).

Der Antragsteller bestreitet auch mit der Beschwerde, dass die mit den Messbescheiden des Finanzamts Potsdam vom 14. März 2019 und 23. Juli 2019 für die Veranlagungszeiträume 2013 bis 2015 (neu) festgesetzten Steueransprüche bestehen. Er rügt insoweit eine unzutreffende Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG durch das Finanzamt und hat namens der von ihm vertretenen P…GmbH (im Folgenden nur: Steuerschuldnerin) gegen die Messbescheide Einspruch eingelegt, über den nach bisherigem Kenntnisstand noch nicht bestandskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsgegner beruft sich demgegenüber ausweislich der Begründung des angefochtenen Haftungsbescheids darauf, nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. §§ 182 Abs. 1, 184 Abs. 1 AO bei der Festsetzung der Gewerbesteuer an die Gewerbesteuermessbescheide des Finanzamts gebunden zu sein. Das trifft indes nur im Verhältnis zwischen dem Antragsgegner als Steuergläubiger und der Steuerschuldnerin zu, gilt jedoch nicht gegenüber dem Antragsteller als Haftungsschuldner (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. November 1996 – 2 BvR 1157/93 – BStBl II 1997, 415, juris Rn. 25 ff.; BFH, Urteil vom 25. November 2015 – I R 85/13 – BFHE 252, 217, juris Rn. 25; Ratschow, in: Klein, a. a. O., § 184 Rn. 11; Rüsken, in: Klein, a. a. O., § 191 Rn. 13b).

Ob die Steuerschuld des Steuerschuldners zum Zeitpunkt des Erlasses des Haftungsbescheids materiell-rechtlich bestand, kann gegenüber dem Haftungsschuldner nur unter den Voraussetzungen des § 166 AO dahingestellt bleiben, setzt also voraus, dass die Steuer dem Steuerpflichtigen gegenüber unanfechtbar festgesetzt worden ist und der Dritte in der Lage gewesen wäre, die Steuerfestsetzung anzufechten. Der Antragsteller war als Geschäftsführer der Steuerschuldnerin berechtigt, die ihr gegenüber ergangenen Steuerfestsetzungen anzugreifen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG; zum Fortbestand der Vertretungsbefugnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2006   – IX ZR 282/03 – ZInsO 2006, 260 – juris Rn. 6 ff.), hat dies aber auch getan. Von einer Unanfechtbarkeit von Steuerschulden der Steuerschuldnerin i. S. d. § 166 AO könnte daher nur insoweit noch ausgegangen werden, als das Finanzamt oder der Antragsgegner im Insolvenzverfahren Steuerforderungen zur Tabelle angemeldet und der Antragsteller dem nicht im Prüfungstermin bzw. im Falle der Anordnung eines schriftlichen Verfahrens schriftlich widersprochen hätte (vgl. BFH, Urteil vom 27. September 2017 – XI R 9/16 – BFHE 259, 221, juris Rn. 28 ff. m.w.N.; Urteil vom 29. August 2018 – XI R 57/17 – NZI 2019, 89, juris Rn. 60 ff.). Dafür lässt sich dem angefochtenen Haftungsbescheid nichts entnehmen und ist auch sonst nichts ersichtlich.

Der Antragsteller zeigt auch hinreichende Zweifel am Bestehen der materiell-rechtlichen Steuerschuld auf. In den vom Antragsteller für die Steuerschuldnerin beim Finanzamt eingereichten Körperschaftsteuererklärungen (zu deren Maßgeblichkeit auch für die Gewerbesteuer siehe § 7 Abs. 1 Satz 1 GewStG) vom 16. Februar bzw. 28. März 2018 wurde der Veräußerungsgewinn aus dem Verkauf der Anteile an der E… ausgewiesen. In Übereinstimmung mit der vom Antragsteller vorgelegten Einschätzung des seinerzeitigen Steuerberaters vom 27. März 2014 (Anlage A 12 zur Beschwerdebegründung) wurde die Frage, ob es sich bei der Steuerschuldnerin um ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsunternehmen i. S. d. § 8b Abs. 7 KStG handelt, verneint. In Kenntnis dieser Umstände und der bisherigen Geschäftstätigkeit der Steuerschuldnerin hat das Finanzamt noch im Juni 2018 die Körperschaftssteuer für 2015 auf 0 festgesetzt und einen Verlustvortrag i. H. v. 2… Euro anerkannt (Anlage A 11 zur Beschwerdebegründung). Gründe für die offenbar davon abweichende Einschätzung des Finanzamts in den Bescheiden vom 14. März und 23. Juli 2019 hat der Antragsgegner weder in seinem Haftungsbescheid noch im hiesigen Rechtsschutzverfahren dargelegt. Dem wird im Widerspruchs- und ggf. anschließenden Klageverfahren nachzugehen sein.

Die Beschwerde zeigt dessen ungeachtet auch ernstliche Richtigkeitszweifel auf, soweit der angefochtene Haftungsbescheid ein schuldhaftes, also vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln des Antragstellers annimmt. Zwar indiziert eine objektive Pflichtwidrigkeit in der Regel den Schuldvorwurf gegenüber dem nach § 69 i. V. m. § 34 AO haftenden Vertreter; das schließt jedoch eine vom Vertreter glaubhaft zu machende Entlastung im Einzelfall nicht aus (BFH, Urteil vom 29. August 2018, a. a. O. Rn. 38). Der Obliegenheit des nach § 34 AO Verantwortlichen, bei Zweifeln an einer Steuerschuld fachkundigen Rat einzuholen (BFH, a. a. O. Rn. 39), hat der Antragsteller bereits im Jahr 2014 genügt. Auch das Finanzamt ist noch im Juni 2018 davon ausgegangen, dass die inmitten stehenden Veräußerungsgewinne nach § 8b Abs. 2 KStG der Steuerpflicht nicht unterliegen. Vor diesem Hintergrund ist es zweifelhaft, ob der Antragsteller schon vor der Kenntnis von den geänderten Messbescheiden zumindest grob fahrlässig handelte, indem er keine Rücklage aus dem Veräußerungserlös bildete, um eine etwaige Steuerforderung daraus begleichen zu können. Zum Zeitpunkt des Erlasses der korrigierten Messbescheide im März und Juli 2019 verfügte die Steuerschuldnerin nach den im hiesigen Verfahren vorgelegten Kontoauszügen nicht mehr über ausreichende Mittel, um die infolge der Messbescheide festgesetzten Steuerforderungen (anteilig) zu erfüllen. Am 1. März 2019 wies das bislang bekannte einzige Geschäftskonto der Steuerschuldnerin nur noch ein Guthaben i. H. v. 13.124,32 Euro aus. Allerdings wurde dieses Konto offenbar erst am 2. Oktober 2018 eröffnet. Ob und ggf. welche weiteren Konten der Steuerschuldnerin existierten und wohin die Mittel aus der Veräußerung der Anteile an E… geflossen sind, wird ggf. im Hauptsacheverfahren zu klären sein. Erst dann lässt sich auch klären, ob der Antragsteller gegen seine Pflicht zur Vorhaltung von Mitteln zur gleichmäßigen Bedienung von an die Steuerschuldnerin gerichteten Forderungen verletzt hat.

Hinzuweisen ist für das Hauptsacheverfahren darauf, dass entgegen der Beschwerde eine lediglich hypothetische Anfechtung der Begleichung der Steuerschulden zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit durch den Insolvenzverwalter eine Schadenszurechnung nicht entfallen ließe (BFH, Urteil vom 5. Juni 2007 – VII R 65/05 – BFHE 217, 233, juris Rn. 10 ff.).

II. Ist der Verwaltungsakt zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO schon vollzogen, kann das Gericht nach Satz 3 der Regelung die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Ob es sich hierbei um eine materiell-rechtliche Grundlage für eine solche Anordnung handelt (so etwa Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 80 Rn. 343, 445 ff.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. § 80 Rn. 163a) oder – entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO – lediglich um eine Verfahrensvorschrift (so etwa Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. § 80 Rn. 61; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 80 Rn. 176), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Vollziehung des streitgegenständlichen Haftungsbescheids setzt nach § 3 Nr. 2 VwVGBbg voraus, dass der gegen ihn gerichtete Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Dies ist nach der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Haftungsbescheid nicht mehr der Fall. Den Pfändungs- und Einziehungsverfügungen vom 26. November 2020 fehlt damit derzeit die Grundlage, weshalb dem Antragsteller bis zur (erneuten) Vollziehbarkeit des Haftungsbescheids (vorläufig) ein Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch zusteht (vgl. etwa W.-R. Schenke, a. a. O. Rn. 54), dem der Antragsgegner durch Aufhebung der Verfügungen zu entsprechen hat, solange sich die Kontopfändungen nicht durch Auszahlung von Guthaben in Höhe der streitigen Forderungen des Antragsgegners (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 VwVGBbg i. V. m. § 309 AO i. V. m. § 833a ZPO) in der Hauptsache erledigt haben (zu einem solchen Fall etwa Beschluss des Senats vom 9. September 2016 – OVG 12 S 53.16 – juris Rn. 2).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

LG Wuppertal, Urteil vom 18. März 2021 – 13 O 4/19

§ 3 UWG, § 4 Nr 4 UWG

1. Der Kundenstamm und die Kundenbeziehungen sind dem Unternehmer nicht in der Weise als Vermögensgegenstand zugeordnet, dass Mitbewerber hierauf nicht zugreifen dürften. Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind. Das Bestimmen zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen erst dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten.

2. Solche Umstände liegen im Einzelfall vor, wenn zur Kontaktaufnahme mit Kunden anvertraute Geschäftsgeheimnisse zweckwidrig zu eigenen Wettbewerbszwecken verwendet werden.

Tenor

Die Beklagten zu 1. bis 3. zu werden verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über Art und Umfang, in der sie seit Oktober 2017 im geschäftlichen Verkehr zum Zweck der Vermittlung, des Abschlusses und der Durchführung von Geschäften betreffend von der Beklagten zu 1. hergestellter Produkte der Musikbranche, nämlich akustische Verstärkersysteme, deren Teile und Zubehör, durch die Beklagte zu 2, selbst oder Ober Beauftragte (Mitarbeiter) der Beklagten zu 2. gezielt in Verbindung mit außereuropäischen Abnehmern der A. (nachfolgend … „Insolvenzschuldnerin“) getreten ist, von denen die Beklagten zu 1. bis 3. oder ihre Beauftragten Kenntnis aufgrund früherer Bestellungen der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten zu 1. oder aufgrund der Tätigkeiten der Beklagten zu 3. für die Insolvenzschuldnerin haben, nämlich … und darüber Rechnung zu legen, und zwar durch Obergabe einer schriftlichen Auflistung, aus der sich ergeben:

a)

Art und Anzahl der an die vorstehenden genannten außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin gerichteten Schreiben unter Angabe der Namen und Adressen der jeweiligen Abnehmer;

b)

welche der vorstehend genannten außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin als Adressaten von Schreiben nach vorstehend a) im zeitlichen Zusammenhang mit einem Schreiben nach vorstehend a) Aufträge an die Beklagte zu 2. erteilt haben, die über die Beklagte zu 1. abgewickelt wurden, einschließlich einer schriftlichen Auflistung über die einzelnen Aufträge und Lieferungen der von der Beklagten zu 1. hergestellten und von ihr Ober die Beklagte zu 2. gelieferten Waren an die außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin unter Angabe der Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreise;

c)

die mit dem jeweiligen Verkauf erzielten Netto-Umsätze der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2.

d)

der mit dem Verkauf erzielte Gewinn der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2..

Dies hat unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten zu 1, sowie unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferdokumente der Beklagten zu 2. an die außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin zu erfolgen.

2.

es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1.-3. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzschuldnerin in Zusammenhang mit den vorstehend bezeichneten Handlungen entstanden ist.

3.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 50 % und den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 50 % auferlegt mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Düsseldorf entstandenen Kosten, die allein der Kläger zu tragen hat.

5.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 EUR sowie wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter der A. (nachfolgend „A. neu“ oder „Insolvenzschuldnerin“) Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz hinsichtlich der Nutzung von Kundendaten für den Vertrieb voll „Produkten der Musikbranche“.

Die Beklagten sind jeweils Tochtergesellschaften der G. (nachfolgend „G.“). Die Beklagte zu 3. war deren Vorstand und zugleich Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. und 2.. Die Beklagte zu 1. ist nach dem eingetragenen Gesellschaftszweck mit der Herstellung von bestückten Leiterplatten, dem Entwickeln, Herstellen und Vertreiben von … Automatisierungsbaugruppen, Mess- und Kontrollinstrumenten, ferner der Beratung sowie mit Montage, Test und Verpackung für Dritte befasst. Eingetragener Gesellschaftszweck der Beklagten zu 2. ist der weltweite Vertrieb und die Entwicklung von Produkten der Musikbranche, insbesondere Verstärkersysteme für akustische Instrumente.

Die ursprünglich von Herrn R. mitbegründete A. (nachfolgend „A. alt“) verband mit der Beklagten zu 1. eine … Geschäftsverbindung. In deren Zuge lieferte die Beklagte zu 1. für einige Jahre von ihr produzierte Elektronikbauteile an die A. alt, die von dieser zu Produkten für die Musikbranche, namentlich akustische Verstärkersysteme und Zubehör, … weiterverarbeitet wurden.

Spätestens 2014 geriet die A. alt in wirtschaftliche Schwierigkeiten. In diesem Zuge übernahm die Beklagte zu 1. Betriebsvermögen in Form von beweglicher Geschäftsausstattung, Materialien und Halbfertigprodukte der A. alt und leistete fortan die Komplettfertigung der vormals von der A. alt gefertigten Produkte.

Am 26.05.2014 schlossen Herr R. und die G. einen Kaufvertrag über Markenrechte. Die Geschäftsführerin der Klägerin, Frau R. schloss am 29.12.2014 mit der G. eine als „Treuhandvertrag“ bezeichnete Vereinbarung über die Nutzung von Marken. Die A. neu übernahm Kundendaten, darunter die Daten der außereuropäischen Abnehmer von der A. alt und kaufte selbst Geräte bei der Beklagten zu 1. und verkaufte sie an Großhändler und andere Abnehmer weltweit weiter.

Die A. alt wurde im Herbst 2015 in die Liquidation überführt. In der Folge führte die am 26.06.2015 im Handelsregister eingetragene A. neu den Vertrieb der … Musikprodukte durch. Dies geschah in der Weise, dass Herr R. über seine Vertriebsfirma Aufträge akquirierte und diese an die A. neu gegen Zahlung einer Vertriebsprovision weiterleitete. Diese bestellte die Produkte bei der Beklagten zu 1., die wiederum die Beklagte zu 1. mit der Ausführung beauftragte. Die Herstellung und Versandvorbereitung erfolgte durch die Beklagte zu 1., während Transport und weitere Abwicklung der Versendung über die A. neu erfolgte.

Die A. neu und die G. schlossen mit Datum vom 17.06.2015 einen „Beratungsvertrag“, wonach letztere die kaufmännische Gesamtbetreuung der Klägerin übernahm, darunter die Auftrags-, Versand- und Zahlungsabwicklung. Zugleich erteilte A. neu der Beklagten zu 3. und einer Angestellten der G. eine Generalvollmacht. Die geschäftlichen Aufgaben der Klägerin zur Abwicklung der durch Herrn R. akquirierten Aufträge wurden nachfolgend durch eine Angestellte der G. bearbeitet.

Im Jahr 2016 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eheleuten R. einerseits und Frau W. andererseits sowie den von diesen jeweils vertretenen Kapitalgesellschaften, im Rahmen dessen die Beteiligten und die Parteien teils gerichtlich, teils im Verhandlungswege über Zahlungsbedingungen, Nutzungsrecht und strategische Fragen stritten. Am 30.08.2016 wurde die M. als weitere Tochtergesellschaft der G. im Handelsregister eingetragen und sollte nach der Vorstellung von Frau W. den Vertrieb der Produkte im europäischen Raum übernehmen. Im Januar 2017 verhandelten sie über die Gestaltung des europäischen und außereuropäischen Vertriebs (vgl. Anl, 7).

Im Februar 2017 widerrief die A. neu die (Konto-)Vollmacht der Mitarbeiterin der G..

Mit E-Mail vom 16.02.2017 (vgl. Anl. 10) teilte die Beklagte zu 3. in einer E-Mail an Herrn und Frau R. unter anderem mit:

„Die … steht ab sofort auf Lieferstopp bei der …, es wird nur noch gegen Vorkasse ausgeliefert, Derzeit sind € 129.000 offen. Diese müssen zunächst abgebaut werden.

Sobald die europäischen Distributoren komplett auf die M. durch Herrn R. umgestellt worden sind, erhält die … von der … ein Kreditlimit von € 150.000.“

Aufgrund dieser Mitteilung sah sich die A. neu zwischenzeitlich nicht in der Lage, bei ihr eingehende Aufträge ihrer Abnehmer an die Beklagte zu 1. zur Ausführung weiterzuleiten, nahm die Bestellungen nachfolgend jedoch wieder auf.

Im Oktober 2017 teilte die Beklagte zu 1. der A. neu mit, das mehrere Aufträge außereuropäischer Abnehmer von ihr nicht angenommen werden könnten, bezüglich anderer könne sie aus produktionstechnischen Gründen keine Liefertermine angeben. Die bestellten Produkte lieferte sie an die A. neu bzw. deren Abnehmer nicht.

Mit Anwaltsschreiben vom 19.10.2017 erklärte die G. die fristlose … Kündigung etwaiger mündlich oder konkludent zustande gekommener Vereinbarungen gegenüber der A. neu.

In der Folge weiterer Vertragsverhandlungen teilte die Beklagte zu 3. mit E-Mail vom 13.11.2017 (Anl. 23) mit, dass eine etwaige Fortsetzung einer Kooperation bezogen auf den außereuropäischen Markt „unter Federführung der M.“ erfolgen müsse.

Die Beklagte zu 1. strukturierte danach den Vertrieb so um, dass sie die A. neu nicht mehr belieferte. Im Dezember 2017 nahm die Beklaget zu 2. per E-Mail Kontakt zu außereuropäischen Abnehmern der Klägerin auf. Die japanische Kundin K. erhielt eine E-Mail der Beklagten zu 2., in der diese unter anderem sinngemäß mitteilte, dass sie den Vertrieb übernehme, wohingegen „Mr. R.“ nicht mehr zuständig sei (Anl. 24). Entsprechende Nachrichten erhielten auch die übrigen im Klageantrag aufgeführten außereuropäischen Kunden der A. neu, unter anderem die kanadische Firma S. („S.).

Im Dezember 2017 belieferte die Beklagte zu 2. über die. Beklagte zu 1. die kanadische Firma S. mit Waren (vgl. Anlagen 8-12 zum Beklagtenschriftsatz vom 07.12.2018).

Der Kläger behauptet, die Beklagten hatten ihnen anvertraute Kundendaten treuwidrig verwendet, um die A. neu aus dem Markt zu drängen; die Daten seien weit über die reine Adresse hinausgegangen. Zahlungsrückstände der A. neu seien erst durch den Lieferstopp der B1 entstanden. Der Kläger behauptet, die Beklagte zu 3. sei stille Gesellschafterin der Klägerin und habe bis zum 16.02.2017 faktisch die Geschäfte der Klägerin geleitet. Durch die Handhabung habe die Beklagte zu 1. erstmals Zugriff auf den Kundenstamm der A. neu erhalten. Sie behauptet, die Beklagte habe vorsätzlich ihr anvertraute Kundendaten zur Überleitung der von der Klägerin übermittelten Aufträge genutzt und beabsichtige, den gesamten außereuropäischen Vertrieb der Klägerin durch die Beklagte zu 2. zu übernehmen. Sie meint, die Beklagten seien unlauter in den Kundenkreis der Klägerin eingedrungen und habe Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gezielt ausgenutzt. Mit Schriftsatz vom 18.08.2020 hat der Kläger den Klageantrag geändert.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1.

Die Beklagte zu 1., die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 3. zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monate, wobei die Ordnungshaft zu vollziehen ist an der jeweiligen Geschäftsführerin der Beklagten zu 1., der Beklagten zu 2. und der Beklagten zu 3. persönlich, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zweck der Vermittlung, des Abschlusses und der Durchführung von Geschäften betreffend von der Beklagten zu 1. hergestellten Produkten der Musikbranche, nämlich akustische Verstärkersysteme, deren Teile und Zubehör, durch die Beklagte zu 2. selbst oder über Beauftragte (Mitarbeiter) der Beklagten zu 2. gezielt in Verbindung mit außereuropäischen Abnehmern der seinerzeitigen Klägerin zu treten, von denen die Beklagten zu 1. bis 3. oder ihre Beauftragten Kenntnis aufgrund früherer Bestellungen der seinerzeitigen Klägerin bei der Beklagten zu 1. oder aufgrund der Tätigkeiten der Beklagten zu 3. für die seinerzeitige Klägerin haben, nämlich …

2.

Die Beklagten zu 1. bis 3. zu verurteilen, ihm Auskunft über Art und Umfang der seit Oktober 2017 begangenen Handlungen gemäß Ziffer 1. zu erteilen und darüber Rechnung zu legen und zwar durch Übergabe einer schriftlichen Auflistung, aus der sich ergibt,

a)

Art und Anzahl der an die vorstehenden unter Ziffer 1. genannten außereuropäischen Abnehmer der seinerzeitigen Klägerin gerichteten Schreiben unter Angabe der Namen und Adressen der jeweiligen Abnehmer;

b)

welche der vorstehend unter Ziffer 1. genannten außereuropäischen Abnehmer der seinerzeitigen Klägerin als Adressaten von Schreiben nach vorstehend a) im zeitlichen Zusammenhang mit einem Schreiben nach vorstehend a) Aufträge an die Beklagte zu 2. erteilt haben, die über die Beklagte zu 1. abgewickelt wurden, einschließlich einer schriftlichen Auflistung über die einzelnen Aufträge und Lieferungen der von der Beklagten zu 1. hergestellten und von ihr über die Beklagte zu 2. gelieferten Waren an die außereuropäischen Abnehmer der seinerzeitigen Klägerin unter Angabe der Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreise;

c)

die mit dem jeweiligen Verkauf erzielten Netto-Umsätze der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2.

d)

der mit dem Verkauf erzielte Gewinn der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2.Randnummer27

Dies hat unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten zu 1. sowie unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferdokumente der Beklagten zu 2. an die außereuropäischen Abnehmer der Klägerin zu erfolgen.

3.

festzustellen, dass die Beklagte zu 1., die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 3. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm in Zusammenhang mit den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten meinen, dass ihr Verhalten nach den vorangegangenen Auseinandersetzungen nicht treuwidrig gewesen sei, da sie vorher versucht hätten, eine aus ihrer Sicht verträgliche Zusammenarbeit mit der A. neu bzw. Herrn R. zu gestalten. Dies habe insbesondere an der fehlenden Vorhersehbarkeit der Produktionskapazitäten gelitten. Ein weiterer Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit seien finanzielle Probleme der Klägerin gewesen. Die Beklagten verweisen darauf, dass Herr R. mit E-Mail vom 10.11.2017 mitgeteilt habe, dass eine Basis zur vertrauensvollen Zusammenarbeit längst nicht mehr vorhanden sei (vgl. Anl. 11). Soweit sie unstreitig Kontakte zu im Ausland ansässigen alten Kunden hergestellt und mit diesen jeweils Vertriebsverträge abgeschlossen hat, sei dies erforderlich gewesen, um diese Kunden für die Marke „A.“ usw. nicht endgültig zu verlieren. Die Beklagte zu 1. beruft sich zudem darauf, dass sie – insoweit unstreitig – keine unmittelbare Vertragsbeziehung zu den Drittkunden aufgenommen habe. Die Beklagten meinen, ihnen seien keine Kundendaten anvertraut worden; die Beklagte zu 2. habe selbständig Kunden akquiriert und mit diesen Verträge abgeschlossen.

Das zunächst angerufene Landgericht Düsseldorf hat sich mit Beschluss vom 14.12.2018 für unzuständig erklärt und die Sache an das erkennende Gericht verwiesen (Bl. 141 GA). Mit Beschluss vom 29.10.2019 hat das Amtsgericht Essen (Az. …) den Kläger zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. neu bestellt. Dieser hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 11.03.2020 aufgenommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klageänderung vom 19.08.2020 ist zulässig, da es sich um eine sprachliche Präzisierung des zuvor durch die Klagegründe definierten Unterlassungsbegehren handelt, so dass sich der Streitgegenstand nicht verändert, § 264 Nr. 1 ZPO. Soweit die Beklagte Verspätung rügt, steht dies der Berücksichtigung des geänderten Klageantrags nicht entgegen. Insbesondere handelt es sich nicht um ein neues Angriffsmittel im Sinne des § 296 ZPO, da die klägerischen Prozessbevollmächtigten den dem geänderten Antrag zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bereits mit Schriftsatz vom 04.10.2018 in den Rechtsstreit eingeführt haben. Dort werden die Bestellungen der betroffenen außereuropäischen Abnehmer unter Bezugnahme auf Anlage K37 als „streitgegenständlich“ bezeichnet.

II.

Die Klage ist teilweise begründet.

1.

Hinsichtlich des Klageantrags zu 1. ist die Klage unbegründet.

Der Kläger kann den Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Kontaktaufnahme zu den im Klageantrag bezeichneten Drittkunden zu Absatzzwecken untersagen.

Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 4 UWG in der bis zum 02.12.2020 geltenden Fassung i.V.m. § 80 InsO.

Voraussetzung für einen derartigen Anspruch ist, dass zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis in diesem Sinne ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen behindern oder stören kann; auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen“ (vgl. GRUR 2019, 970 Rn. 23, Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. A., UWG § 2 Rn. a).

Jedenfalls sind die Beklagten nicht (mehr) als Mitbewerber der A. neu anzusehen, da eine fortdauernde Geschäftstätigkeit der Klägerin in diesem Segment weder vorgetragen noch ersichtlich ist (s.o.). Vielmehr wurde jedenfalls im Zuge des Insolvenzverfahrens die Geschäftstätigkeit eingestellt. Dadurch bestand der für den Mitbewerberschutz erforderliche Substitutionswettbewerb zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht mehr.

Aus denselben Gründen kommt ein Unterlassungsanspruch auch nicht aus anderen rechtlichen Grundlagen, etwa analog § 1004 BGB, in Betracht, da die Insolvenzschuldnerin durch die fortgesetzte Geschäftstätigkeit der Beklagten nicht in eigenen noch bestehenden Rechtspositionen beeinträchtigt wird.

2.

Die Klage ist hinsichtlich des Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens aus dem Klageantrag zu 2. begründet.

Der Kläger kann von den Beklagten aus §§ 9 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 4 UWG in der bis zum 02.12.2020 geltenden Fassung i.V.m. § 80. InsO die Auskunft über den Umfang der Kontaktaufnahme mit den außereuropäischen Kunden der Insolvenzschuldnerin über die im Urteilstenor genannten Geschäfte verlangen.

a)

Zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Kontaktaufnahme im November 2017 bestand zwischen der Insolvenzschuldnerin und den Beklagten zu 1. und 2. ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im oben genannten Sinn, Dass die Beklagte zu 1. kurz zuvor im Oktober 2017 die Belieferung der A. neu eingestellt und die G. die fristlose Kündigung etwa bestehender Dauerschuldverhältnisse erklärt naue, steht dem nicht entgegen, da die A. neu sich nach wie vor darum bemühte, die Produkte weiterhin zu vertreiben. Dem gebotenen weiten Verständnis des … Wettbewerbsverhältnisses (vgl. Köhler/Bornkamm aaO.) wären zu enge Grenzen gesetzt, wenn die schlagartige Verdrängung eines Wettbewerbers den sofortigen Entfall der wettbewerblichen Verhaltensregeln bewirken würde.

b)

Die Kontaktaufnahme der Beklagten zu 2. mit den genannten außereuropäischen Abnehmern durch Korrespondenz, mit der sinngemäß mitgeteilt wird, sie übernehme den Vertrieb und Herr R. sei „nicht mehr zuständig“, ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, da sie zugunsten des eigenen Unternehmens auf die Förderung des Absatzes von Waren gerichtet ist und mit dem Abschluss oder der Durchführung eines dahingehenden Vertrags objektiv zusammenhängt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021 Rn. 4.4, UWG § 4 Rn. 4.4). Mit der Mitteilung an diese, der Vertrieb der Produkten erfolge nunmehr über die Beklagte zu 1., während Herr R. „nicht mehr zuständig“ sei, bezweckte sie, den bis dahin durch die A. neu durchgeführten Vertrieb der Musikprodukte unter deren Ausschluss selbst durchzuführen. Diese innere Zweckrichtung des Handelns steht zwischen den Parteien nicht im Streit, ergibt sich im Übrigen aber auch eindeutig aus den beispielhaft vorgelegten Anschreiben. Indes ist vorliegend nicht die Einstellung der Geschäftsbeziehung mit der A. neu Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sondern die Kontaktaufnahme mit deren Abnehmern als solche.

Die Beklagte ist dem Klägervortrag, wonach die Kontaktaufnahme mit den im Klageantrag aufgeführten Adressaten Kunden der A. neu betraf, nicht in rechtlich erheblicher Weise entgegengetreten. Nachdem sie den in der Klageerwiderung enthaltenen Vortrag zum rechtlichen Verhältnis zwischen Herrn R. bzw. dessen Firma und der A. neu berichtigt hat, hat sie sich allein darauf zurückgezogen, es habe zwischen der Klägerin und den Kunden „kein Kontakt“ bestanden, da dieser in der Person des Herrn R. gepflegt worden sei. Darauf kommt es in rechtlicher Hinsicht jedoch nicht an, da der Umstand, dass die A. neu Vertragspartnerin der von den Parteien auch als „Distributoren“ bezeichneten Drittkunden geworden ist, aus diesen Umständen als Rechtsfrage folgt.

c)

Die Beklagte zu 2. handelte unlauter im Sinne des § 3 UWG, indem sie unter Ausnutzung der Daten der A. neu Kontakt zu Drittkunden aufnahm. Die Nutzung von E-Mail-Adressen und Namen der Kunden der A. neu war insbesondere deshalb wettbewerbswidrig, weil es sich nach § 4 Nr. 4 UWG als unbefugte Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen darstellte.

Dabei ist zu beachten, dass der Kundenstamm und die Kundenbeziehungen dem Unternehmer nicht in der Weise als Vermögensgegenstand zugeordnet sind, dass Mitbewerber hierauf nicht zugreifen dürften. (Obergfell in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2020, § 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen), Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf den Fortbestand des Kundenstamms. Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind. Das Bestimmen zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen erst dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2004 – I ZR 3.03/01 –, [Verabschiedungsschreiben], zitiert nach juris, Rn. 11, m.w.N.; BGH, Urteil vom 03. Dezember 1969 – I ZR 151/67 –, [Bierfahrer], zitiert nach juris).

Solche Umstände liegen vorliegend in der gebotenen Gesamtschau der im Rechtsstreit vorgetragenen Umstände vor. Insbesondere ist für die Entscheidung zugrunde zu legen, dass die Beklagte zu 2. zur Kontaktaufnahme ihr anvertraute Geschäftsgeheimnisse der A. neu zweckwidrig zu eigenen Wettbewerbszwecken verwendet hat. Entsprechend der im Jahr 2017 geltenden Rechtslage ist als ein Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 17 UWG aF jede im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende Tatsache anzusehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannt war und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollte (BGH GRUR 1955, 424 (425) – Möbelwachspaste; BGH GRUR 1961, 40 (43) – Wurftaubenpresse; BGH GRUR 2003, 356 (358) – Präzisionsmessgeräte; BGH GRUR 2006, 1044 Rn. 19 – Kundendatenprogramm; BGH GRUR 2009, 603 Rn. 13 – Versicherungsuntervertreter; BGH GRUR 2018, 1161 Rn. 28 – Hohlfasermembranspinnanlage II; vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 2 Rn. 16).

Die Beklagte ist dem Klägervortrag, wonach sie die verwendeten Kontaktdaten der kontaktierten, streitgegenständlichen Kunden aus geheimen Geschäftsunterlagen entnommen hat, nicht in der prozessual erforderlichen Weise entgegen getreten. Soweit sie sich darauf berufen hat, dass es allgemein möglich sei, die Abnehmer der A. neu auf andere Weise, etwa über das Internet, zu ermitteln, hat sie nicht konkret vorgetragen, dass sie dies tatsächlich getan habe. Dem aktenkundigen und durch die vorgelegten E-Mail-Ausdrucke belegten Klägervortrag, wonach sie sich per E-Mail unmittelbar an die bestehenden Kontaktadressen der A. neu gewandt hat, ist sie nicht qualifiziert entgegengetreten. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob sie – wie der Kläger behauptet – die Kontaktdaten durch die Beklagte zu 3. oder eine Mitarbeiterin unbefugt den im Rahmen der kaufmännischen Dienstleistungen der G. ihr zugänglichen Geschäftsunterlagen der A. neu entnommen hat, oder ob im Zusammenhang mit dem Erwerb der Sachwerte der A. alt oder im Rahmen der Vertriebsabwicklung für die A. neu die E-Mail-Adressen und Namen der Ansprechpartner der jeweiligen Kunden zu ihrer Kenntnis gelangt sind. In allen drei in Betracht kommenden Fällen waren die handelnden Personen in dem geschützten Tätigkeitsbereich der A. alt bzw. dieser nachfolgend der A. neu tätig, so dass die in diesem Zusammenhang ihr offenbarten Kundendaten „anvertraut“ im Sinne des oben dargestellten Geheimnisbegriffs anzusehen sind. Sämtlichen vorgenannten Konstellationen ist gemein, dass die Beklagten aus rechtlichen Sonderbeziehungen Zugriff auf Kundendaten hatten, die nicht allgemeinkundig sind, sondern individuell die Lieferbeziehung der jeweiligen A. Gesellschaft und ihrer Ansprechpartner betraf. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Konstellation, dass Mitarbeiter oder Handelsvertreter Kenntnisse von Geschäftsverbindungen eines Unternehmens erhalten, mit dem sie nach Beendigung der Sonderverbindung in Wettbewerb treten. Insoweit ist anerkannt, dass der Wettbewerber Informationen nutzen darf, die er in seinem Gedächtnis bewahrt (BGH, Urt. v. 14.1.1999 – I ZR 2/97, GRUR 1999, 934, 935 [Weinberater]) oder auf die er aufgrund anderer Quellen zugreifen kann, zu denen er befugtermaßen Zugang hat. Die Berechtigung, erworbene Kenntnisse nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch zum Nachteil des früheren Dienstherrn einzusetzen, bezieht sich dagegen nicht auf Informationen, die dem ausgeschiedenen Mitarbeiter nur deswegen noch bekannt sind, weil er auf schriftliche Unterlagen zurückgreifen kann, die er während der Beschäftigungszeit angefertigt hat (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 28/06 –, Rn, 15, juris [Versicherungsuntervertreter] m.w.N.). Die Beklagten haben weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich, dass sie die konkreten Ansprechpartner der Lieferanten aus anderen Datenquellen als aus den im Rahmen der vorgenannten … Sonderbeziehungen erlangt haben oder hätten nutzen können. Allein der Vortrag, dass ihnen dies möglich gewesen wäre, genügt insoweit nicht (vgl. BGH aaO.)

Der Annahme der Unlauterkeit steht nicht entgegen, dass die eigentlich für die A. neu einschneidende Wettbewerbshandlung in dem nicht streitgegenständlichen Entscheidung der Beklagten zu 2. bestand, die Lieferbeziehung abzubrechen und der A. neu es unmöglich machte, ihre, Kunden weiterhin zu beliefern. Auch wenn die Kundenkontakte im Hinblick auf die Belieferung mit den von der Beklagten zu 1. gefertigten Produkten an Bedeutung verloren haben mögen, weil ohnehin die A neu zur Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mangels Belieferung durch die Beklagten insoweit nicht in der Lage waren, sind sie gleichwohl als geschütztes Geschäftsgeheimnis anzusehen.

d)

Soweit der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch einen dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch voraussetzt, ist dieser vorliegend gegeben.

Insbesondere ist davon auszugehen, dass die A. neu durch die Kontaktaufnahme der Beklagten zu 2. zu den Kunden einen Schaden erlitten hat. Dem steht nicht entgegen, dass sie aufgrund der – nicht streitgegenständlichen – Einstellung der Belieferung eigene Gewinne aus den Geschäftsbeziehungen nicht mehr realisieren konnte. Denn im Rahmen der auch bereits vor der Einführung des Geschäftsgeheimnisgesetzes anerkannten dreifachen Schadensberechnung kann bei der Bemessung des Schadensersatzes auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann ferner auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des Rechts eingeholt hätte (vgl. … Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 9 Rn. 1.36b m.w.N.).

Zur Bemessung dieser Schadensberechnungselemente sind die von dem Kläger mit der Klage geltend gemachten Informationen erforderlich.

3.

Der Feststellungsantrag hinsichtlich des Schadensersatzes ist nach § 256 ZPO zulässig, insbesondere ist das besondere Feststellungsinteresse gegeben, da die Durchsetzung eines Leistungsanspruchs von den noch zu erteilenden Auskünften abhängt.

Aus den vorstehend unter 2. genannten Gründen ist der Ersatzanspruch dem Grunde nach gegeben. Der Ausspruch ist auf vergangene Ansprüche zu … beschränken, da aus den oben unter 1. genannten Gründen ein künftiger Schaden nicht mehr entstehen kann.

4.

Die Beklagten zu 1. ist aus den vorstehend unter 2.-3. genannten Gründen zu Auskunft, Rechenschaft und dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Auch wenn sie als Lieferantin nicht auf derselben Wettbewerbsstufe tätig wurde, wie die A. neu und die Beklagte zu 2. nahm sie am Wettbewerb zwischen den vorgenannten Gesellschaften teil, indem sie diese mit den Produkten belieferte. Die Kenntnis von der unlauteren Ausnutzung der Geschäftsgeheimnisse der Klägerin durch die Beklagte zu 2. wird ihr über die personengleiche Geschäftsführung zugerechnet.

5.

Die vorstehenden Ausführungen gelten gleichermaßen gegenüber der Beklagten zu 3., die als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. und 2. persönlich für die unlautere Ausnutzung des Geschäftsgeheimnisses haftet. Für die vorliegende Entscheidung ist davon auszugehen, dass sie persönlich den Haftungstatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH NJW 1996, 1535 (1536), BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung und OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Köln
GRUR-RR 2011, 370 zum GmbH-Geschäftsführer; OLG DüsseldorfBitte wählen Sie ein Schlagwort:
OLG
OLG Düsseldorf
NJWE-WettbR 1997, 245 zum Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH). Der Repräsentant haftet persönlich, wenn er (a) entweder selbst die Rechtsverletzung begangen oder veranlasst hat oder (b) die eines anderen gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat (BGH GRUR 2005, 1061 (1064) – Telefonische Gewinnauskunft; BGH WRP 2009, 1001 Rn. 47 – Internet-Video-Recorder; BGH WRP 2010, 922 Rn. 34 – marions-kochbuch.de; BGH GRUR 2012, 184 Rn. 32 – Branchenbuch Berg; KG WRP 2013, 354 Rn. 11 mAnm Köhler; BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung). Bei einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von den Geschäftsführern veranlasst worden ist (BGH WRP 2014, 1050 Rn. 19 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2017, 397 Rn. 110 – World of Warcraft II; BGH GRUR 2017, 541 Rn. 25 – Videospielkonsolen – III; vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 39. Aufl. 2021, UWG § 8 Rn. 2.20).

So liegt der Fall hier, zumal sich die Beklagte zu 3. im Wesentlichen damit verteidigt, sie habe stets als Geschäftsführerin gehandelt; darauf kommt es aus den vorgenannten Gründen indes gerade nicht an.

6.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 18.09.2020 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit sie darin erklärt, es werde „bestritten“, dass es sich bei „den genannten Firmen tatsächlich um Kunden der Klägerin“ gehandelt habe, ist eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich. Die Beklagten treten weiterhin nicht dem Beklagtenvortrag in Bezug auf die mit Replik vom 04.10.2018 als Anlage K37 überreichten Unterlagen entgegen, wonach die darin enthaltenen Bestellungen an die streitgegenständlichen außereuropäischen Kunden tatsächlich abgegeben wurden. Somit bezieht sich der neue Vortrag auf eine Rechtsfrage, die bereits Gegenstand des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

IV.

Der Streitwert wird auf 80.000 EUR festgesetzt.

LG Wuppertal, Urteil vom 18.03.2021 – 13 O 4/19s

§ 3 UWG, § 4 Nr 4 UWG      

1. Der Kundenstamm und die Kundenbeziehungen sind dem Unternehmer nicht in der Weise als Vermögensgegenstand zugeordnet, dass Mitbewerber hierauf nicht zugreifen dürften. Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind. Das Bestimmen zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen erst dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten (vgl. u.a. BGH, 22. April 2004, I ZR 303/01).

2. Solche Umstände liegen im Einzelfall vor, wenn zur Kontaktaufnahme mit Kunden anvertraute Geschäftsgeheimnisse zweckwidrig zu eigenen Wettbewerbszwecken verwendet werden.

Tenor

Die Beklagten zu 1. bis 3. zu werden verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über Art und Umfang, in der sie seit Oktober 2017 im geschäftlichen Verkehr zum Zweck der Vermittlung, des Abschlusses und der Durchführung von Geschäften betreffend von der Beklagten zu 1. hergestellter Produkte der Musikbranche, nämlich akustische Verstärkersysteme, deren Teile und Zubehör, durch die Beklagte zu 2, selbst oder Ober Beauftragte (Mitarbeiter) der Beklagten zu 2. gezielt in Verbindung mit außereuropäischen Abnehmern der A. (nachfolgend … „Insolvenzschuldnerin“) getreten ist, von denen die Beklagten zu 1. bis 3. oder ihre Beauftragten Kenntnis aufgrund früherer Bestellungen der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten zu 1. oder aufgrund der Tätigkeiten der Beklagten zu 3. für die Insolvenzschuldnerin haben, nämlich … und darüber Rechnung zu legen, und zwar durch Obergabe einer schriftlichen Auflistung, aus der sich ergeben:

a)

Art und Anzahl der an die vorstehenden genannten außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin gerichteten Schreiben unter Angabe der Namen und Adressen der jeweiligen Abnehmer;

b)

welche der vorstehend genannten außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin als Adressaten von Schreiben nach vorstehend a) im zeitlichen Zusammenhang mit einem Schreiben nach vorstehend a) Aufträge an die Beklagte zu 2. erteilt haben, die über die Beklagte zu 1. abgewickelt wurden, einschließlich einer schriftlichen Auflistung über die einzelnen Aufträge und Lieferungen der von der Beklagten zu 1. hergestellten und von ihr Ober die Beklagte zu 2. gelieferten Waren an die außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin unter Angabe der Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreise;

c)

die mit dem jeweiligen Verkauf erzielten Netto-Umsätze der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2.

d)

der mit dem Verkauf erzielte Gewinn der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2..

Dies hat unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten zu 1, sowie unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferdokumente der Beklagten zu 2. an die außereuropäischen Abnehmer der Insolvenzschuldnerin zu erfolgen.

2.

es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1.-3. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzschuldnerin in Zusammenhang mit den vorstehend bezeichneten Handlungen entstanden ist.

3.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 50 % und den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 50 % auferlegt mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Düsseldorf entstandenen Kosten, die allein der Kläger zu tragen hat.

5.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 EUR sowie wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter der A. (nachfolgend „A. neu“ oder „Insolvenzschuldnerin“) Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz hinsichtlich der Nutzung von Kundendaten für den Vertrieb voll „Produkten der Musikbranche“.Randnummer2

Die Beklagten sind jeweils Tochtergesellschaften der G. (nachfolgend „G.“). Die Beklagte zu 3. war deren Vorstand und zugleich Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. und 2.. Die Beklagte zu 1. ist nach dem eingetragenen Gesellschaftszweck mit der Herstellung von bestückten Leiterplatten, dem Entwickeln, Herstellen und Vertreiben von … Automatisierungsbaugruppen, Mess- und Kontrollinstrumenten, ferner der Beratung sowie mit Montage, Test und Verpackung für Dritte befasst. Eingetragener Gesellschaftszweck der Beklagten zu 2. ist der weltweite Vertrieb und die Entwicklung von Produkten der Musikbranche, insbesondere Verstärkersysteme für akustische Instrumente.Randnummer3

Die ursprünglich von Herrn R. mitbegründete A. (nachfolgend „A. alt“) verband mit der Beklagten zu 1. eine … Geschäftsverbindung. In deren Zuge lieferte die Beklagte zu 1. für einige Jahre von ihr produzierte Elektronikbauteile an die A. alt, die von dieser zu Produkten für die Musikbranche, namentlich akustische Verstärkersysteme und Zubehör, … weiterverarbeitet wurden.Randnummer4

Spätestens 2014 geriet die A. alt in wirtschaftliche Schwierigkeiten. In diesem Zuge übernahm die Beklagte zu 1. Betriebsvermögen in Form von beweglicher Geschäftsausstattung, Materialien und Halbfertigprodukte der A. alt und leistete fortan die Komplettfertigung der vormals von der A. alt gefertigten Produkte.Randnummer5

Am 26.05.2014 schlossen Herr R. und die G. einen Kaufvertrag über Markenrechte. Die Geschäftsführerin der Klägerin, Frau R. schloss am 29.12.2014 mit der G. eine als „Treuhandvertrag“ bezeichnete Vereinbarung über die Nutzung von Marken. Die A. neu übernahm Kundendaten, darunter die Daten der außereuropäischen Abnehmer von der A. alt und kaufte selbst Geräte bei der Beklagten zu 1. und verkaufte sie an Großhändler und andere Abnehmer weltweit weiter.Randnummer6

Die A. alt wurde im Herbst 2015 in die Liquidation überführt. In der Folge führte die am 26.06.2015 im Handelsregister eingetragene A. neu den Vertrieb der … Musikprodukte durch. Dies geschah in der Weise, dass Herr R. über seine Vertriebsfirma Aufträge akquirierte und diese an die A. neu gegen Zahlung einer Vertriebsprovision weiterleitete. Diese bestellte die Produkte bei der Beklagten zu 1., die wiederum die Beklagte zu 1. mit der Ausführung beauftragte. Die Herstellung und Versandvorbereitung erfolgte durch die Beklagte zu 1., während Transport und weitere Abwicklung der Versendung über die A. neu erfolgte.Randnummer7

Die A. neu und die G. schlossen mit Datum vom 17.06.2015 einen „Beratungsvertrag“, wonach letztere die kaufmännische Gesamtbetreuung der Klägerin übernahm, darunter die Auftrags-, Versand- und Zahlungsabwicklung. Zugleich erteilte A. neu der Beklagten zu 3. und einer Angestellten der G. eine Generalvollmacht. Die geschäftlichen Aufgaben der Klägerin zur Abwicklung der durch Herrn R. akquirierten Aufträge wurden nachfolgend durch eine Angestellte der G. bearbeitet.Randnummer8

Im Jahr 2016 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eheleuten R. einerseits und Frau W. andererseits sowie den von diesen jeweils vertretenen Kapitalgesellschaften, im Rahmen dessen die Beteiligten und die Parteien teils gerichtlich, teils im Verhandlungswege über Zahlungsbedingungen, Nutzungsrecht und strategische Fragen stritten. Am 30.08.2016 wurde die M. als weitere Tochtergesellschaft der G. im Handelsregister eingetragen und sollte nach der Vorstellung von Frau W. den Vertrieb der Produkte im europäischen Raum übernehmen. Im Januar 2017 verhandelten sie über die Gestaltung des europäischen und außereuropäischen Vertriebs (vgl. Anl, 7).Randnummer9

Im Februar 2017 widerrief die A. neu die (Konto-)Vollmacht der Mitarbeiterin der G..Randnummer10

Mit E-Mail vom 16.02.2017 (vgl. Anl. 10) teilte die Beklagte zu 3. in einer E-Mail an Herrn und Frau R. unter anderem mit:Randnummer11

„Die … steht ab sofort auf Lieferstopp bei der …, es wird nur noch gegen Vorkasse ausgeliefert, Derzeit sind € 129.000 offen. Diese müssen zunächst abgebaut werden.Randnummer12

Sobald die europäischen Distributoren komplett auf die M. durch Herrn R. umgestellt worden sind, erhält die … von der … ein Kreditlimit von € 150.000.“Randnummer13

Aufgrund dieser Mitteilung sah sich die A. neu zwischenzeitlich nicht in der Lage, bei ihr eingehende Aufträge ihrer Abnehmer an die Beklagte zu 1. zur Ausführung weiterzuleiten, nahm die Bestellungen nachfolgend jedoch wieder auf.Randnummer14

Im Oktober 2017 teilte die Beklagte zu 1. der A. neu mit, das mehrere Aufträge außereuropäischer Abnehmer von ihr nicht angenommen werden könnten, bezüglich anderer könne sie aus produktionstechnischen Gründen keine Liefertermine angeben. Die bestellten Produkte lieferte sie an die A. neu bzw. deren Abnehmer nicht.Randnummer15

Mit Anwaltsschreiben vom 19.10.2017 erklärte die G. die fristlose … Kündigung etwaiger mündlich oder konkludent zustande gekommener Vereinbarungen gegenüber der A. neu.Randnummer16

In der Folge weiterer Vertragsverhandlungen teilte die Beklagte zu 3. mit E-Mail vom 13.11.2017 (Anl. 23) mit, dass eine etwaige Fortsetzung einer Kooperation bezogen auf den außereuropäischen Markt „unter Federführung der M.“ erfolgen müsse.Randnummer17

Die Beklagte zu 1. strukturierte danach den Vertrieb so um, dass sie die A. neu nicht mehr belieferte. Im Dezember 2017 nahm die Beklaget zu 2. per E-Mail Kontakt zu außereuropäischen Abnehmern der Klägerin auf. Die japanische Kundin K. erhielt eine E-Mail der Beklagten zu 2., in der diese unter anderem sinngemäß mitteilte, dass sie den Vertrieb übernehme, wohingegen „Mr. R.“ nicht mehr zuständig sei (Anl. 24). Entsprechende Nachrichten erhielten auch die übrigen im Klageantrag aufgeführten außereuropäischen Kunden der A. neu, unter anderem die kanadische Firma S. („S.).Randnummer18

Im Dezember 2017 belieferte die Beklagte zu 2. über die. Beklagte zu 1. die kanadische Firma S. mit Waren (vgl. Anlagen 8-12 zum Beklagtenschriftsatz vom 07.12.2018).Randnummer19

Der Kläger behauptet, die Beklagten hatten ihnen anvertraute Kundendaten treuwidrig verwendet, um die A. neu aus dem Markt zu drängen; die Daten seien weit über die reine Adresse hinausgegangen. Zahlungsrückstände der A. neu seien erst durch den Lieferstopp der B1 entstanden. Der Kläger behauptet, die Beklagte zu 3. sei stille Gesellschafterin der Klägerin und habe bis zum 16.02.2017 faktisch die Geschäfte der Klägerin geleitet. Durch die Handhabung habe die Beklagte zu 1. erstmals Zugriff auf den Kundenstamm der A. neu erhalten. Sie behauptet, die Beklagte habe vorsätzlich ihr anvertraute Kundendaten zur Überleitung der von der Klägerin übermittelten Aufträge genutzt und beabsichtige, den gesamten außereuropäischen Vertrieb der Klägerin durch die Beklagte zu 2. zu übernehmen. Sie meint, die Beklagten seien unlauter in den Kundenkreis der Klägerin eingedrungen und habe Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gezielt ausgenutzt. Mit Schriftsatz vom 18.08.2020 hat der Kläger den Klageantrag geändert.Randnummer20

Der Kläger beantragt nunmehr,

1.

Die Beklagte zu 1., die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 3. zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monate, wobei die Ordnungshaft zu vollziehen ist an der jeweiligen Geschäftsführerin der Beklagten zu 1., der Beklagten zu 2. und der Beklagten zu 3. persönlich, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zum Zweck der Vermittlung, des Abschlusses und der Durchführung von Geschäften betreffend von der Beklagten zu 1. hergestellten Produkten der Musikbranche, nämlich akustische Verstärkersysteme, deren Teile und Zubehör, durch die Beklagte zu 2. selbst oder über Beauftragte (Mitarbeiter) der Beklagten zu 2. gezielt in Verbindung mit außereuropäischen Abnehmern der seinerzeitigen Klägerin zu treten, von denen die Beklagten zu 1. bis 3. oder ihre Beauftragten Kenntnis aufgrund früherer Bestellungen der seinerzeitigen Klägerin bei der Beklagten zu 1. oder aufgrund der Tätigkeiten der Beklagten zu 3. für die seinerzeitige Klägerin haben, nämlich …

2.

Die Beklagten zu 1. bis 3. zu verurteilen, ihm Auskunft über Art und Umfang der seit Oktober 2017 begangenen Handlungen gemäß Ziffer 1. zu erteilen und darüber Rechnung zu legen und zwar durch Übergabe einer schriftlichen Auflistung, aus der sich ergibt,

a)

Art und Anzahl der an die vorstehenden unter Ziffer 1. genannten außereuropäischen Abnehmer der seinerzeitigen Klägerin gerichteten Schreiben unter Angabe der Namen und Adressen der jeweiligen Abnehmer;

b)

welche der vorstehend unter Ziffer 1. genannten außereuropäischen Abnehmer der seinerzeitigen Klägerin als Adressaten von Schreiben nach vorstehend a) im zeitlichen Zusammenhang mit einem Schreiben nach vorstehend a) Aufträge an die Beklagte zu 2. erteilt haben, die über die Beklagte zu 1. abgewickelt wurden, einschließlich einer schriftlichen Auflistung über die einzelnen Aufträge und Lieferungen der von der Beklagten zu 1. hergestellten und von ihr über die Beklagte zu 2. gelieferten Waren an die außereuropäischen Abnehmer der seinerzeitigen Klägerin unter Angabe der Liefermenge, Lieferzeiten und Lieferpreise;

c)

die mit dem jeweiligen Verkauf erzielten Netto-Umsätze der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2.

d)

der mit dem Verkauf erzielte Gewinn der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2.Randnummer27

Dies hat unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten zu 1. sowie unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferdokumente der Beklagten zu 2. an die außereuropäischen Abnehmer der Klägerin zu erfolgen.

3.

festzustellen, dass die Beklagte zu 1., die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 3. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm in Zusammenhang mit den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.Randnummer29

Die Beklagten beantragen,Randnummer30

die Klage abzuweisen.Randnummer31

Die Beklagten meinen, dass ihr Verhalten nach den vorangegangenen Auseinandersetzungen nicht treuwidrig gewesen sei, da sie vorher versucht hätten, eine aus ihrer Sicht verträgliche Zusammenarbeit mit der A. neu bzw. Herrn R. zu gestalten. Dies habe insbesondere an der fehlenden Vorhersehbarkeit der Produktionskapazitäten gelitten. Ein weiterer Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit seien finanzielle Probleme der Klägerin gewesen. Die Beklagten verweisen darauf, dass Herr R. mit E-Mail vom 10.11.2017 mitgeteilt habe, dass eine Basis zur vertrauensvollen Zusammenarbeit längst nicht mehr vorhanden sei (vgl. Anl. 11). Soweit sie unstreitig Kontakte zu im Ausland ansässigen alten Kunden hergestellt und mit diesen jeweils Vertriebsverträge abgeschlossen hat, sei dies erforderlich gewesen, um diese Kunden für die Marke „A.“ usw. nicht endgültig zu verlieren. Die Beklagte zu 1. beruft sich zudem darauf, dass sie – insoweit unstreitig – keine unmittelbare Vertragsbeziehung zu den Drittkunden aufgenommen habe. Die Beklagten meinen, ihnen seien keine Kundendaten anvertraut worden; die Beklagte zu 2. habe selbständig Kunden akquiriert und mit diesen Verträge abgeschlossen.Randnummer32

Das zunächst angerufene Landgericht Düsseldorf hat sich mit Beschluss vom 14.12.2018 für unzuständig erklärt und die Sache an das erkennende Gericht verwiesen (Bl. 141 GA). Mit Beschluss vom 29.10.2019 hat das Amtsgericht Essen (Az. …) den Kläger zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. neu bestellt. Dieser hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 11.03.2020 aufgenommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klageänderung vom 19.08.2020 ist zulässig, da es sich um eine sprachliche Präzisierung des zuvor durch die Klagegründe definierten Unterlassungsbegehren handelt, so dass sich der Streitgegenstand nicht verändert, § 264 Nr. 1 ZPO. Soweit die Beklagte Verspätung rügt, steht dies der Berücksichtigung des geänderten Klageantrags nicht entgegen. Insbesondere handelt es sich nicht um ein neues Angriffsmittel im Sinne des § 296 ZPO, da die klägerischen Prozessbevollmächtigten den dem geänderten Antrag zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bereits mit Schriftsatz vom 04.10.2018 in den Rechtsstreit eingeführt haben. Dort werden die Bestellungen der betroffenen außereuropäischen Abnehmer unter Bezugnahme auf Anlage K37 als „streitgegenständlich“ bezeichnet.

II.

Die Klage ist teilweise begründet.

1.

Hinsichtlich des Klageantrags zu 1. ist die Klage unbegründet.Randnummer36

Der Kläger kann den Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Kontaktaufnahme zu den im Klageantrag bezeichneten Drittkunden zu Absatzzwecken untersagen.Randnummer37

Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 4 UWG in der bis zum 02.12.2020 geltenden Fassung i.V.m. § 80 InsO.Randnummer38

Voraussetzung für einen derartigen Anspruch ist, dass zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis in diesem Sinne ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen behindern oder stören kann; auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen“ (vgl. GRUR 2019, 970 Rn. 23, Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. A., UWG § 2 Rn. a).Randnummer39

Jedenfalls sind die Beklagten nicht (mehr) als Mitbewerber der A. neu anzusehen, da eine fortdauernde Geschäftstätigkeit der Klägerin in diesem Segment weder vorgetragen noch ersichtlich ist (s.o.). Vielmehr wurde jedenfalls im Zuge des Insolvenzverfahrens die Geschäftstätigkeit eingestellt. Dadurch bestand der für den Mitbewerberschutz erforderliche Substitutionswettbewerb zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht mehr.Randnummer40

Aus denselben Gründen kommt ein Unterlassungsanspruch auch nicht aus anderen rechtlichen Grundlagen, etwa analog § 1004 BGB, in Betracht, da die Insolvenzschuldnerin durch die fortgesetzte Geschäftstätigkeit der Beklagten nicht in eigenen noch bestehenden Rechtspositionen beeinträchtigt wird.

2.

Die Klage ist hinsichtlich des Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehrens aus dem Klageantrag zu 2. begründet.Randnummer42

Der Kläger kann von den Beklagten aus §§ 9 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 4 UWG in der bis zum 02.12.2020 geltenden Fassung i.V.m. § 80. InsO die Auskunft über den Umfang der Kontaktaufnahme mit den außereuropäischen Kunden der Insolvenzschuldnerin über die im Urteilstenor genannten Geschäfte verlangen.

a)

Zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Kontaktaufnahme im November 2017 bestand zwischen der Insolvenzschuldnerin und den Beklagten zu 1. und 2. ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im oben genannten Sinn, Dass die Beklagte zu 1. kurz zuvor im Oktober 2017 die Belieferung der A. neu eingestellt und die G. die fristlose Kündigung etwa bestehender Dauerschuldverhältnisse erklärt naue, steht dem nicht entgegen, da die A. neu sich nach wie vor darum bemühte, die Produkte weiterhin zu vertreiben. Dem gebotenen weiten Verständnis des … Wettbewerbsverhältnisses (vgl. Köhler/Bornkamm aaO.) wären zu enge Grenzen gesetzt, wenn die schlagartige Verdrängung eines Wettbewerbers den sofortigen Entfall der wettbewerblichen Verhaltensregeln bewirken würde.

b)

Die Kontaktaufnahme der Beklagten zu 2. mit den genannten außereuropäischen Abnehmern durch Korrespondenz, mit der sinngemäß mitgeteilt wird, sie übernehme den Vertrieb und Herr R. sei „nicht mehr zuständig“, ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, da sie zugunsten des eigenen Unternehmens auf die Förderung des Absatzes von Waren gerichtet ist und mit dem Abschluss oder der Durchführung eines dahingehenden Vertrags objektiv zusammenhängt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021 Rn. 4.4, UWG § 4 Rn. 4.4). Mit der Mitteilung an diese, der Vertrieb der Produkten erfolge nunmehr über die Beklagte zu 1., während Herr R. „nicht mehr zuständig“ sei, bezweckte sie, den bis dahin durch die A. neu durchgeführten Vertrieb der Musikprodukte unter deren Ausschluss selbst durchzuführen. Diese innere Zweckrichtung des Handelns steht zwischen den Parteien nicht im Streit, ergibt sich im Übrigen aber auch eindeutig aus den beispielhaft vorgelegten Anschreiben. Indes ist vorliegend nicht die Einstellung der Geschäftsbeziehung mit der A. neu Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sondern die Kontaktaufnahme mit deren Abnehmern als solche.Randnummer45

Die Beklagte ist dem Klägervortrag, wonach die Kontaktaufnahme mit den im Klageantrag aufgeführten Adressaten Kunden der A. neu betraf, nicht in rechtlich erheblicher Weise entgegengetreten. Nachdem sie den in der Klageerwiderung enthaltenen Vortrag zum rechtlichen Verhältnis zwischen Herrn R. bzw. dessen Firma und der A. neu berichtigt hat, hat sie sich allein darauf zurückgezogen, es habe zwischen der Klägerin und den Kunden „kein Kontakt“ bestanden, da dieser in der Person des Herrn R. gepflegt worden sei. Darauf kommt es in rechtlicher Hinsicht jedoch nicht an, da der Umstand, dass die A. neu Vertragspartnerin der von den Parteien auch als „Distributoren“ bezeichneten Drittkunden geworden ist, aus diesen Umständen als Rechtsfrage folgt.

c)

Die Beklagte zu 2. handelte unlauter im Sinne des § 3 UWG, indem sie unter Ausnutzung der Daten der A. neu Kontakt zu Drittkunden aufnahm. Die Nutzung von E-Mail-Adressen und Namen der Kunden der A. neu war insbesondere deshalb wettbewerbswidrig, weil es sich nach § 4 Nr. 4 UWG als unbefugte Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen darstellte.Randnummer47

Dabei ist zu beachten, dass der Kundenstamm und die Kundenbeziehungen dem Unternehmer nicht in der Weise als Vermögensgegenstand zugeordnet sind, dass Mitbewerber hierauf nicht zugreifen dürften. (Obergfell in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2020, § 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen), Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf den Fortbestand des Kundenstamms. Das Abwerben von Kunden gehört zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind. Das Bestimmen zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wettbewerbswidrig wird ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen erst dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2004 – I ZR 3.03/01 –, [Verabschiedungsschreiben], zitiert nach juris, Rn. 11, m.w.N.; BGH, Urteil vom 03. Dezember 1969 – I ZR 151/67 –, [Bierfahrer], zitiert nach juris).Randnummer48

Solche Umstände liegen vorliegend in der gebotenen Gesamtschau der im Rechtsstreit vorgetragenen Umstände vor. Insbesondere ist für die Entscheidung zugrunde zu legen, dass die Beklagte zu 2. zur Kontaktaufnahme ihr anvertraute Geschäftsgeheimnisse der A. neu zweckwidrig zu eigenen Wettbewerbszwecken verwendet hat. Entsprechend der im Jahr 2017 geltenden Rechtslage ist als ein Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 17 UWG aF jede im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende Tatsache anzusehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannt war und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollte (BGH GRUR 1955, 424 (425) – Möbelwachspaste; BGH GRUR 1961, 40 (43) – Wurftaubenpresse; BGH GRUR 2003, 356 (358) – Präzisionsmessgeräte; BGH GRUR 2006, 1044 Rn. 19 – Kundendatenprogramm; BGH GRUR 2009, 603 Rn. 13 – Versicherungsuntervertreter; BGH GRUR 2018, 1161 Rn. 28 – Hohlfasermembranspinnanlage II; vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 2 Rn. 16).Randnummer49

Die Beklagte ist dem Klägervortrag, wonach sie die verwendeten Kontaktdaten der kontaktierten, streitgegenständlichen Kunden aus geheimen Geschäftsunterlagen entnommen hat, nicht in der prozessual erforderlichen Weise entgegen getreten. Soweit sie sich darauf berufen hat, dass es allgemein möglich sei, die Abnehmer der A. neu auf andere Weise, etwa über das Internet, zu ermitteln, hat sie nicht konkret vorgetragen, dass sie dies tatsächlich getan habe. Dem aktenkundigen und durch die vorgelegten E-Mail-Ausdrucke belegten Klägervortrag, wonach sie sich per E-Mail unmittelbar an die bestehenden Kontaktadressen der A. neu gewandt hat, ist sie nicht qualifiziert entgegengetreten. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob sie – wie der Kläger behauptet – die Kontaktdaten durch die Beklagte zu 3. oder eine Mitarbeiterin unbefugt den im Rahmen der kaufmännischen Dienstleistungen der G. ihr zugänglichen Geschäftsunterlagen der A. neu entnommen hat, oder ob im Zusammenhang mit dem Erwerb der Sachwerte der A. alt oder im Rahmen der Vertriebsabwicklung für die A. neu die E-Mail-Adressen und Namen der Ansprechpartner der jeweiligen Kunden zu ihrer Kenntnis gelangt sind. In allen drei in Betracht kommenden Fällen waren die handelnden Personen in dem geschützten Tätigkeitsbereich der A. alt bzw. dieser nachfolgend der A. neu tätig, so dass die in diesem Zusammenhang ihr offenbarten Kundendaten „anvertraut“ im Sinne des oben dargestellten Geheimnisbegriffs anzusehen sind. Sämtlichen vorgenannten Konstellationen ist gemein, dass die Beklagten aus rechtlichen Sonderbeziehungen Zugriff auf Kundendaten hatten, die nicht allgemeinkundig sind, sondern individuell die Lieferbeziehung der jeweiligen A. Gesellschaft und ihrer Ansprechpartner betraf. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Konstellation, dass Mitarbeiter oder Handelsvertreter Kenntnisse von Geschäftsverbindungen eines Unternehmens erhalten, mit dem sie nach Beendigung der Sonderverbindung in Wettbewerb treten. Insoweit ist anerkannt, dass der Wettbewerber Informationen nutzen darf, die er in seinem Gedächtnis bewahrt (BGH, Urt. v. 14.1.1999 – I ZR 2/97, GRUR 1999, 934, 935 [Weinberater]) oder auf die er aufgrund anderer Quellen zugreifen kann, zu denen er befugtermaßen Zugang hat. Die Berechtigung, erworbene Kenntnisse nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch zum Nachteil des früheren Dienstherrn einzusetzen, bezieht sich dagegen nicht auf Informationen, die dem ausgeschiedenen Mitarbeiter nur deswegen noch bekannt sind, weil er auf schriftliche Unterlagen zurückgreifen kann, die er während der Beschäftigungszeit angefertigt hat (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 28/06 –, Rn, 15, juris [Versicherungsuntervertreter] m.w.N.). Die Beklagten haben weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich, dass sie die konkreten Ansprechpartner der Lieferanten aus anderen Datenquellen als aus den im Rahmen der vorgenannten … Sonderbeziehungen erlangt haben oder hätten nutzen können. Allein der Vortrag, dass ihnen dies möglich gewesen wäre, genügt insoweit nicht (vgl. BGH aaO.)Randnummer50

Der Annahme der Unlauterkeit steht nicht entgegen, dass die eigentlich für die A. neu einschneidende Wettbewerbshandlung in dem nicht streitgegenständlichen Entscheidung der Beklagten zu 2. bestand, die Lieferbeziehung abzubrechen und der A. neu es unmöglich machte, ihre, Kunden weiterhin zu beliefern. Auch wenn die Kundenkontakte im Hinblick auf die Belieferung mit den von der Beklagten zu 1. gefertigten Produkten an Bedeutung verloren haben mögen, weil ohnehin die A neu zur Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mangels Belieferung durch die Beklagten insoweit nicht in der Lage waren, sind sie gleichwohl als geschütztes Geschäftsgeheimnis anzusehen.

d)

Soweit der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch einen dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch voraussetzt, ist dieser vorliegend gegeben.Randnummer52

Insbesondere ist davon auszugehen, dass die A. neu durch die Kontaktaufnahme der Beklagten zu 2. zu den Kunden einen Schaden erlitten hat. Dem steht nicht entgegen, dass sie aufgrund der – nicht streitgegenständlichen – Einstellung der Belieferung eigene Gewinne aus den Geschäftsbeziehungen nicht mehr realisieren konnte. Denn im Rahmen der auch bereits vor der Einführung des Geschäftsgeheimnisgesetzes anerkannten dreifachen Schadensberechnung kann bei der Bemessung des Schadensersatzes auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann ferner auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des Rechts eingeholt hätte (vgl. … Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 9 Rn. 1.36b m.w.N.).Randnummer53

Zur Bemessung dieser Schadensberechnungselemente sind die von dem Kläger mit der Klage geltend gemachten Informationen erforderlich.

3.

Der Feststellungsantrag hinsichtlich des Schadensersatzes ist nach § 256 ZPO zulässig, insbesondere ist das besondere Feststellungsinteresse gegeben, da die Durchsetzung eines Leistungsanspruchs von den noch zu erteilenden Auskünften abhängt.Randnummer55

Aus den vorstehend unter 2. genannten Gründen ist der Ersatzanspruch dem Grunde nach gegeben. Der Ausspruch ist auf vergangene Ansprüche zu … beschränken, da aus den oben unter 1. genannten Gründen ein künftiger Schaden nicht mehr entstehen kann.

4.

Die Beklagten zu 1. ist aus den vorstehend unter 2.-3. genannten Gründen zu Auskunft, Rechenschaft und dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Auch wenn sie als Lieferantin nicht auf derselben Wettbewerbsstufe tätig wurde, wie die A. neu und die Beklagte zu 2. nahm sie am Wettbewerb zwischen den vorgenannten Gesellschaften teil, indem sie diese mit den Produkten belieferte. Die Kenntnis von der unlauteren Ausnutzung der Geschäftsgeheimnisse der Klägerin durch die Beklagte zu 2. wird ihr über die personengleiche Geschäftsführung zugerechnet.

5.

Die vorstehenden Ausführungen gelten gleichermaßen gegenüber der Beklagten zu 3., die als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. und 2. persönlich für die unlautere Ausnutzung des Geschäftsgeheimnisses haftet. Für die vorliegende Entscheidung ist davon auszugehen, dass sie persönlich den Haftungstatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH NJW 1996, 1535 (1536), BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17Geschäftsführerhaftung und OLG Köln GRUR-RR 2011, 370 zum GmbH-Geschäftsführer; OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1997, 245 zum Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH). Der Repräsentant haftet persönlich, wenn er (a) entweder selbst die Rechtsverletzung begangen oder veranlasst hat oder (b) die eines anderen gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat (BGH GRUR 2005, 1061 (1064) – Telefonische Gewinnauskunft; BGH WRP 2009, 1001 Rn. 47Internet-Video-Recorder; BGH WRP 2010, 922 Rn. 34 – marions-kochbuch.de; BGH GRUR 2012, 184 Rn. 32 – Branchenbuch Berg; KG WRP 2013, 354 Rn. 11 mAnm Köhler; BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17Geschäftsführerhaftung). Bei einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von den Geschäftsführern veranlasst worden ist (BGH WRP 2014, 1050 Rn. 19Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2017, 397 Rn. 110 – World of Warcraft II; BGH GRUR 2017, 541 Rn. 25 – Videospielkonsolen – III; vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 39. Aufl. 2021, UWG § 8 Rn. 2.20).Randnummer58

So liegt der Fall hier, zumal sich die Beklagte zu 3. im Wesentlichen damit verteidigt, sie habe stets als Geschäftsführerin gehandelt; darauf kommt es aus den vorgenannten Gründen indes gerade nicht an.

6.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 18.09.2020 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Soweit sie darin erklärt, es werde „bestritten“, dass es sich bei „den genannten Firmen tatsächlich um Kunden der Klägerin“ gehandelt habe, ist eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich. Die Beklagten treten weiterhin nicht dem Beklagtenvortrag in Bezug auf die mit Replik vom 04.10.2018 als Anlage K37 überreichten Unterlagen entgegen, wonach die darin enthaltenen Bestellungen an die streitgegenständlichen außereuropäischen Kunden tatsächlich abgegeben wurden. Somit bezieht sich der neue Vortrag auf eine Rechtsfrage, die bereits Gegenstand des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

IV.

Der Streitwert wird auf 80.000 EUR festgesetzt.

LG Köln, Urteil vom 04.03.2021 – 91 O 12/20

§ 243 Abs 1 AktG, § 246 Abs 1 AktG

1. Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
unter Verstoß gegen die Satzung der Gesellschaft erfolgte, indem der Nachweisstichtag unrichtig angegeben worden ist. Gemäß der Satzung muss sich der Nachweis des Anteilsbesitzes auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung beziehen. Da es sich bei der vorliegenden Aktiengesellschaft nicht um eine börsenorientierte Aktiengesellschaft handelt, ist eine Verschiebung des Nachweisstichtages nach § 1 GesRuaCOVBekG auf den 12. Tag vor der Versammlung nicht möglich.  

2. Aus der fehlerhaften Angabe des Nachweisstichtages ergibt sich eine hinreichende Relevanz, um eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses zu begründen, da es nicht entscheidend ist, inwieweit der Verstoß kausal für die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse gewesen ist, sondern maßgeblich ist vielmehr die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits. Denn, durch den Nachweisstichtag wird bestimmt, wer an der Hauptversammlung teilnehmen und abstimmen darf.

Tenor

Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 25.08.2020

–  zu Tagesordnungspunkt 2, durch den dem Mitglied des Vorstands, N , für das Geschäftsjahr 01.01.2019 bis 31.12.2019 Entlastung erteilt wurde,

–  zu Tagesordnungspunkt 3, durch den den Mitgliedern des Aufsichtsrats, Prof. Dr. N1 , I und E für das Geschäftsjahr 01.01.2019 bis 31.12.2019 Entlastung erteilt wurde,

–  zu Tagesordnungspunkt 4, durch den Prof. Dr. N1 , I und E für die nächste Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt, zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt wurden,

–  zu Tagesordnungspunkt 5, durch den Herr L zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 01.01.2019 bis 31.12.2019 gewählt wurde,

werden für nichtig erklärt.

Die kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte ist eine im Freiverkehr der Börse Düsseldorf notierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Bonn. Das Grundkapital der Beklagten beträgt 3.380.000 Euro und ist in 3.380.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt. Die Kläger sind Aktionäre der Beklagten, was die Beklagte nach Vorlage von Bankbestätigungen nicht mehr bestritten hat.

Nach § 18 Nr. 3 der Satzung sind Hauptversammlungen der Beklagten 36 Tage vor dem Tage der Versammlung einzuberufen. Die Teilnahmebedingungen für die Hauptversammlungen der Beklagten sind in § 19 ihrer Satzung wie folgt festgelegt:

„1. Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich unter Vorlage eines Nachweises ihres Anteilsbesitzes bei der Gesellschaft unter der in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse anmelden. Die Anmeldung muss der Gesellschaft mindestens sechs Tage vor der Versammlung zugehen. Der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen.

2. Der Nachweis des Aktienbesitzes ist durch Bestätigung eines zur Verwahrung von Wertpapieren zugelassenen Instituts zu erbringen. Er muss sich auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung beziehen und muss der Gesellschaft unter der in der Einberufung hierfür mitgeteilten Adresse mindestens sechs Tage vor der Versammlung zugehen. Der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen.

3. Die Anmeldung und der Nachweis über den Aktienbesitz bedürfen der Textform (§ 126b BGB) und müssen in deutscher oder englischer Sprache verfasst sein.

4. Bei Fristen und Terminen, die von der Versammlung zurückberechnet werden, ist der Tag der Versammlung nicht mitzurechnen. Eine Verlegung von einem Sonntag, einem Sonnabend oder einem Feiertag auf einen zeitlich vorausgehenden oder nachfolgenden Werktag kommt nicht in Betracht.“

Der Vorstand der Beklagten verständigte sich mit dem Aufsichtsrat darüber, die Hauptversammlung im Jahr 2020 als virtuelle Hauptversammlung durchzuführen. Der wesentliche Verlauf der Diskussion stellte sich laut Sitzungsprotokoll der Aufsichtsratssitzung vom 29.06.2020 wie folgt dar:

„Der Vorsitzende erläutert die Rahmenbedingungen für die virtuelle Hauptversammlung. Hauptvorteil ist, dass eine Gesundheitsgefährdung der Aktionäre sicher ausgeschlossen werden [sic!]; so können möglichst viele Aktionäre teilnehmen. Auch Mitarbeiter und Organe werden einem geringeren Risiko ausgesetzt. Außerdem lässt sich die Versammlung auf diesem Weg einfach und kostengünstig durchführen. Nachteil ist, dass keine direkte Kommunikation mit den Aktionären möglich ist. Dafür können Fragen im Vorfeld gestellt werden. Nach Diskussion und Abwägung beschließen Vorstand und Aufsichtsrat einstimmig, dem Gesundheitsschutz Vorrang einzuräumen und die HV 2020 als virtuelle HV durchzuführen. Die Stimmabgabe soll per Email oder Vertreter möglich sein.“

Unter Geltung der CoronaSchVO NRW in der ab dem 15.06.2020 geltenden Fassung hätten Präsenzveranstaltungen mit bis zu 100 Personen abgehalten werden können, wenn geeignete Vorkehrungen zur Hygiene, zur Steuerung des Zutritts und zur Gewährleistung eines Mindestabstandes von 1,5 Metern zwischen Personen sichergestellt gewesen wären und die Teilnehmer außerhalb des Sitzplatzes eine Mund-Nase-Bedeckung getragen hätten. Zudem hätte die Hauptversammlung nach § 18 Nr. 1 der Satzung als Präsenzveranstaltung auch in Berlin abgehalten werden können, wo nach den Bestimmungen der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung des Landes Berlin vom 23.06.2020 Veranstaltungen mit bis zu 300 Personen erlaubt waren.

Mit Einberufung im elektronischen Bundesanzeiger vom 31.07.2020 lud die Beklagte ihre Aktionäre zur virtuellen Hauptversammlung auf den 25.08.2020 ein (Anlage K2). In der Einberufung gab die Beklagte die Anmeldebedingungen wie folgt an:

Anmeldung zur virtuellen Hauptversammlung

Zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich unter Vorlage eines Nachweises ihres Aktienbesitzes spätestens bis zum Ablauf des 20. August 2020 (24.00 Uhr) unter der nachstehenden Adresse: […] bei der Gesellschaft anmelden. Zur Fristwahrung ist der Zugang der Anmeldung bei der angegebenen Adresse erforderlich.

Der Nachweis des Aktienbesitzes ist durch Bestätigung eines zur Verwahrung von Wertpapieren zugelassenen Instituts zu erbringen und muss sich auf den Beginn des 13. August 2020 (00.00 Uhr) beziehen. Nur Personen, die zum Zeitpunkt des Nachweises (13. August 2020, 00.00 Uhr) Aktionäre sind, sind zur Teilnahme an der virtuellen Hauptversammlung und zur Stimmabgabe berechtigt. Die Anmeldung und der Nachweis über den Aktienbesitz bedürfen der Textform (§ 126b BGB) und müssen in deutscher oder englischer Sprache verfasst sein.“

In der virtuellen Hauptversammlung vom 25.08.2020 wurden unter anderem die folgenden Beschlüsse gefasst (Anlage B1):

„Zu Tagesordnungspunkt 2 (Entlastung des Mitglieds des Vorstands): […] Die Hauptversammlung beschloss mit 1.058.064 Ja-Stimmen, 0 Enthaltungen und 12.543 Nein-Stimmen, dem Mitglied des Vorstands N für das Geschäftsjahr 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 Entlastung zu erteilen.“

„Zu Tagesordnungspunkt 3 (Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats): […] Die Hauptversammlung beschloss mit 1.678.657 Ja-Stimmen, 0 Enthaltungen und 12.543 Nein-Stimmen, den Mitgliedern des Aufsichtsrats Prof. Dr. N1 , I t und E für das Geschäftsjahr 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 Entlastung zu erteilen.“

„Zu Tagesordnungspunkt 4 (Wahlen zum Aufsichtsrat): […] Die Hauptversammlung beschloss mit 1.793.657 Ja-Stimmen, 0 Enthaltungen und 12.543 Nein-Stimmen, Prof. Dr. N1 , Rechtsanwalt, Düsseldorf, I t, MBA, LL.M., Kaufmann, Leverkusen und E Diplom-Volkswirt, Bankkaufmann, Bonn für die nächste Amtsperiode bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach Beginn der Amtszeit beschließt, zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu wählen.“

„Zu Tagesordnungspunkt 5 (Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2020): […] Die Hauptversammlung beschloss mit 1.793.657 Ja-Stimmen, 0 Enthaltungen und 12.543 Nein-Stimmen, Dipl.-Kfm. L, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, Mannheim zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr vom 1. Januar 2020 bis zum 31. Dezember 2020 zu wählen.“

Auch unter Einhaltung der satzungsmäßig vorgegebenen Fristen und Termine wären keine anderen Ergebnisse auf der Hauptversammlung erzielt worden.

Die Kläger sind der Ansicht, die Hauptversammlung sei fehlerhaft einberufen und das Rede- und Fragerecht der Aktionäre unzulässig eingeschränkt worden. Bei der Einberufung habe die Beklagte den Nachweisstichtag für die Aktionärsstellung (record date) fehlerhaft angegeben. § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG gelte nur für börsennotierte Gesellschaften. Für nicht börsennotierte Gesellschaften sei nach wie vor die Satzung maßgeblich. Die fehlerhafte Angabe des Nachweisstichtags weise auch die für eine Anfechtbarkeit erforderliche Relevanz auf. Da § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG unanwendbar sei, seien auch die Fristen für die Anmeldung und die Übersendung des Aktionärsnachweises fehlerhaft angegeben.

Das Rede- und Fragerecht der Aktionäre sei in unzulässiger Weise eingeschränkt worden, weil § 1 Abs. 2 und Abs. 7 GesRuaCOVBekG in der Fassung vom 28.03.2020 verfassungswidrig seien. Im Übrigen sind die Kläger der Ansicht, der Vorstand habe sein Ermessen im Rahmen der Ausnutzung der Regelungen des GesRuaCOVBekG fehlerhaft ausgeübt.

Die Kläger haben mit am 25.09.2020 bei dem Landgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom 24.09.2020 Anfechtungsklage erhoben. Die Gerichtskostenvorschussrechnung vom 09.10.2020 haben die Kläger am 13.10.2020 mit der Aufforderung erhalten, die Gerichtskosten bis zum 27.10.2020 einzuzahlen. Der Kläger zu 1) hat die Gerichtskosten am 15.10.2020 vollständig eingezahlt. Am 02.11.2020 ist die Klage an die Beklagte zugestellt worden.Randnummer23

Die Kläger beantragen,

die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 2 bis 5 für nichtig zu erklären,

  hilfsweise festzustellen, dass die Beschlüsse nichtig sind,

  hilfsweise festzustellen, dass die Beschlüsse unwirksam sind.

Die Beklagte beantragt,

  die Klage abzuweisen.

Sie rügt die Einhaltung der einmonatigen Klagefrist des § 246 Abs. 1 AktG. Nach Ansicht der Beklagten sei die Zustellung nicht mehr „demnächst“ i. S. d. § 167 ZPO erfolgt.

Die Beklagte ist zudem der Meinung, dass der Nachweisstichtag in der Einberufung richtig angegeben sei. § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG sei analog auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaft anzuwenden, wenn sie von der Möglichkeit nach § 1 Abs. 3 S. 1 GesRuaCOVBekG Gebrauch gemacht hätten, die Hauptversammlung abweichend von § 123 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 5 AktG am 21. Tag vor dem Tag der Versammlung einzuberufen. Jedenfalls sei § 19 Nr. 2 der Satzung dahingehend ergänzend auszulegen, dass nicht der 21., sondern der in § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG bestimmte 12. Tag vor dem Tag der Versammlung als Nachweisstichtag maßgeblich sei. Entsprechendes gelte für die Angabe der Fristen in Bezug auf die Anmeldung und die Übersendung des Aktionärsnachweises. Schließlich führten etwaige Verstöße mangels Kausalität ohnehin nicht zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt die Kammer Bezug auf die Gerichtsakte.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet.

Dabei kommt es auf die Verfassungsmäßigkeit des GesRuaCOVBekG ebensowenig an wie auf eine fehlerfreie Ermessensausübung durch den Vorstand bei Ausnutzung der Regelungen des GesRuaCOVBekG. Denn jedenfalls verstieß die Beklagte bei der Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
in relevanter Weise gegen ihre Satzung (§ 243 Abs. 1 Var. 2 AktG).

Die Kläger haben die einmonatige Klagefrist des § 246 Abs. 1 AktG eingehalten. Sie begann am 26.08.2020 (§ 187 Abs. 1 BGB) und endete am 25.09.2020 (§ 188 Abs. 2 Var. 3 BGB). Die am 25.09.2020 anhängig gemachte Klage ist nach Maßgabe des § 167 ZPO demnächst zugestellt worden. Hierfür gibt es im Ausgangspunkt keine zeitliche Grenze (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – IV ZR 23/05 -, Rn. 17, juris). Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die Partei alles ihr Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung schutzwürdige Belange des Zustellungsadressaten nicht entgegenstehen (BGH, Urteil vom 22. September 2009 – XI ZR 230/08 -, Rn. 16, juris). Die Klage ist der Beklagten am 02.11.2020 zugestellt worden, ohne dass dies von den Klägern zu verantworten wäre. Sie sind insbesondere nicht verpflichtet gewesen, den Gerichtskostenvorschuss zu zahlen, bevor sie vom Gericht entsprechend aufgefordert worden sind (BGH, Urteil vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03 -, Rn. 10, juris). Vielmehr hat der Kläger zu 1) den Gerichtskostenvorschuss vollständig eingezahlt, bevor die hierfür vom Gericht gesetzte Frist abgelaufen ist. Bei einer klägerseits nicht zu verantwortenden Zustellung nach etwas mehr als einem Monat stehen schutzwürdige Belange des Zustellungsadressaten nicht entgegen (BGH, Urteil vom 16.12.1987 – VIII ZR 4/87 -, Rn. 28, juris; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
, Urteil vom 18.08.1987 – 3 UF 255/86 -, Rn. 36 f., juris; LG Frankfurt, Beschluss vom 07.05.2019 – 2-13 S 184/18 -, Rn. 9, juris).

Die Anfechtungsbefugnis der Kläger folgt aus § 245 Nr. 2 Var. 2 AktG. Sie sind Aktionäre. Die Einberufung der HauptversammlungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Einberufung
Einberufung der Hauptversammlung
Hauptversammlung
ist fehlerhaft. Es kann dahinstehen, ob die Einberufungsfrist eingehalten wurde. Denn jedenfalls gab die Beklagte den Nachweisstichtag unrichtig an. Nach § 19 Nr. 2 der Satzung muss sich der Nachweis des Anteilsbesitzes auf den Beginn des 21. Tages vor der Versammlung beziehen. Da es sich bei der Antragsgegnerin nicht um eine börsennotierte Aktiengesellschaft handelt, konnte sie den Nachweisstichtag nicht nach § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG auf den 12. Tag vor der Versammlung verschieben. Insbesondere ist § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG weder auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften analog anwendbar noch ist die Satzung in der Weise ergänzend auszulegen, dass sich der Nachweisstichtag auf den 12. Tag vor der Hauptversammlung verkürzt.

Für eine Analogie fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG bezieht sich nur deshalb auf börsennotierte Aktiengesellschaften, weil auch § 123 Abs. 4 S. 2 AktG ausschließlich börsennotierte Aktiengesellschaften adressiert. Dagegen ist für den Nachweisstichtag bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften – sowohl vor als auch nach der Einführung des § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG – einzig die Satzung maßgeblich. Mit der Einführung des § 1 Abs. 3 S. 2 GesRuaCOVBekG ist also keine Regelungslücke entstanden, die der Gesetzgeber nicht schon unter Geltung des § 123 Abs. 4 S. 2 AktG beabsichtigt hätte.

Das Bedürfnis nach einem anderen als in der Satzung festgelegten Nachweisstichtag ist im Falle der Beklagten nur dadurch entstanden, dass der Vorstand von der Möglichkeit des § 1 Abs. 3 S. 1 GesRuaCOVBekG Gebrauch machte, die Hauptversammlung am 21. Tag vor der Versammlung einzuberufen. Abgesehen davon, dass dies nicht notwendig zu einer Veränderung des satzungsmäßig bestimmten Nachweisstichtages führt, hätte es der Vorstand der Beklagten bei der satzungsmäßig festgehaltenen Einberufungsfrist von 36 Tagen (§ 18 Ziff. 3 der Satzung) belassen können (vgl. Grigoleit-Herrler, 2. Auflage, 2020, § 123 AktG Rn. 22 ff.; Herrler, DNotZ 2020, 468, 473; Noack/Zetzsche, AG 2020, 265, Rn. 79 ff.).

Auch für eine ergänzende Satzungsauslegung fehlt es an einer hierfür erforderlichen Lücke in der Satzung. Diese legt den Nachweisstichtag nämlich ausdrücklich auf den 21. Tag vor der Hauptversammlung fest. Da mit der Satzung sowohl sämtliche aktuellen als auch künftige Aktionäre und die Öffentlichkeit in Berührung kommen können, muss ihr Inhalt aus sich heraus verständlich sein (MüKoAktG-Pentz, 5. Auflage, 2019, § 23 Rn. 46). Das wäre nicht der Fall, wenn der Vorstand der Gesellschaft den Nachweisstichtag entgegen der ausdrücklichen Satzungsregelung auf den 12. Tag vor der Hauptversammlung ändern könnte. Niemand könnte erkennen, ob der 21. oder der 12. Tag maßgeblich ist, ließe man dies zu.

Die fehlerhafte Angabe des Nachweisstichtags ist auch hinreichend relevant, um eine Anfechtung der streitgegenständlichen Beschlüsse zu begründen. Hierfür ist nicht entscheidend, inwieweit der Verstoß kausal für die auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse war (siehe nur Hüffer/Koch, 14. Auflage, 2020, § 243 AktG Rn. 13). Maßgeblich ist vielmehr die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH, Urteil vom 18.10.2004 – II ZR 250/02 -, Rn. 14; BeckOGK-AktG-Rieckers, Stand: 19.10.2020, § 121 Rn. 121). Durch den Nachweisstichtag wird bestimmt, wer an der Hauptversammlung teilnehmen und abstimmen darf. Veräußerungen und Käufe nach dem Nachweisstichtag sind hinsichtlich der Hauptversammlungslegitimation unbeachtlich. Mit dem Nachweisstichtag geht ein kurzfristiges Auseinanderfallen von Stimmrecht und Inhaberschaft einher. Durch die Angabe des Nachweisstichtags wird der Teilnehmerkreis und der Kreis der Abstimmungsberechtigten für die Hauptversammlung bindend festgelegt. Trifft der in der Einberufung angegebene Tag nicht zu, handelt sich um einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Aktionäre, da dann Personen ein Teilnahme- und Stimmrecht gewährt wird, die nach dem Gesetz nicht stimmberechtigt sind, beziehungsweise werden Personen vom Stimmrecht ausgeschlossen, denen es zugekommen wäre (LG Frankfurt, Beschluss vom 02.10.2007 – 3-5 O 196/07 -, Rn. 29, juris).

Die Relevanz des Nachweisstichtags ergibt sich nicht zuletzt aus der gesetzgeberischen Entscheidung, wonach der Nachweisstichtag bei börsennotierten Gesellschaften nach § 121 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 AktG mitsamt seiner Bedeutung in der Einberufung anzugeben ist. So muss die Erläuterung darauf hinweisen, dass nur Personen zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Stimmabgabe berechtigt sind, die an dem Stichtag Aktionäre sind (BT-Drs. 16/13098, S. 38; Hölters-Drinhausen, 3. Auflage, 2017, § 121 AktG Rn. 27). Dem steht nicht entgegen, dass § 121 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 AktG nur börsennotierte Gesellschaften adressiert. Soweit nämlich eine börsenferne Aktiengesellschaft statutarisch zur Mitteilung der Teilnahmebedingungen verpflichtet ist, ist ein entsprechender Verstoß ebenso relevant wie bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft (MüKoAktG-Kubis, 4. Auflage, 2018, § 121 Rn. 72; Schmidt, K. / Lutter-Ziemons, 4. Auflage 2020, § 121 AktG, Rn. 54).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Streitwert: 200.000 Euro.

LG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2021 – 3-08 O 67/20

§ 3 UWG, § 3a UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG, § 1 Abs 1 PBefG, § 2 Abs 1 Nr 4 PBefG       

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es – bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Personenbeförderungen im Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen unter Vorgabe des Fahrpreises für die entgeltliche Personenbeförderung im üblichen Mietwagenverkehr zu vermitteln und durchführen zu lassen, wenn das Mietwagenfahrzeug über keinen Wegstreckenzähler verfügt und gemäß behördlicher Auflage bzw. Ausnahmegenehmigung zur Befreiung von den Vorschriften der BOKraft gemäß §§ 30 Abs. 1, 43 BOKraft keine Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr ohne pauschale Festpreise durchführen darf, wie geschehen am 07.07.2020 gegen 17:45 Uhr.

II. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über den Umfang der von ihr vermittelten und durchgeführt zu lassenden Fahrten gemäß dem Antrag zu I. zu erteilen. Diese Fahrten sind aufgeschlüsselt nach Fahrzeug, Taxi und Uhrzeit der Beförderungen sowie entsprechendem Nachweis des Umsatzes aus diesen Fahrten zuzüglich Mehrwertsteuer aufzulisten.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle Schäden zu ersetzen, die durch die in Ziffer I. beschriebenen Handlungen und gemäß der Auskunft in Ziffer II. bisher entstanden sind;

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche kosten i.H.v. 1.003,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 zu zahlen.

V. Die kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Ausspruchs zu I. jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 15.000,00 EUR, hinsichtlich des Ausspruchs zu II. nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 5.000,00 EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadenersatzfeststellung sowie einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Der Kläger ist Taxiunternehmer und verfügt über Taxikonzessionen der Stadt … . Zugleich ist er Vorsitzender der Taxi-Vereinigung … .

Die Beklagte betreibt eine Vermittlungsapplikation unter der Bezeichnung „…“ (nachfolgend auch …), mit der sie unter anderem Mietwagenfahrten an potentielle Fahrgäste (Nutzer) vermittelt. Diese Anwendung ermöglicht es Nutzern über ihre jeweiligen mobilen Endgeräte Suchanfragen zu stellen. In diesem Fall wird die Tourenanfrage über die … weitergeleitet, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Tourenanfrage, so die Beklagte, zunächst am Betriebssitz des jeweiligen Mietwagenunternehmers eingeht und anschließend an den angebundenen Mietwagenfahrer weitergeleitet wird, oder ob die Tourenanfrage, so der Kläger, direkt an den am nächsten befindlichen Mietwagenfahrer weitergeleitet wird. Mit der Annahme erhält der Kunde die Rückmeldung, dass der Mietwagen unterwegs sei und beim Kunden eintreffe. Hierbei wird dem Kunden über die App auch der Preis für die Fahrt angezeigt, wobei streitig ist ob dies bei hier maßgeblichen Fahrt ein Festpreis – so die Beklagte – oder ein Preisrahmen – so der Kläger – war. Diese Preise können stark schwanken; sie variieren je nach Angebot und Nachfrage. Die komplette Kommunikation und auch die Zahlung nach der Fahrt erfolgen über die …-App. In der Quittung wird die Beklagte in der Kopf- und in der Fußzeile als Aussteller der Rechnung genannt und das Mietwagenunternehmen als Rechnungssteller (vergleiche Anlage K2, Bl. 11 d.A.). Daneben übernimmt die Beklagte weitere Leistungen, wie die Verwaltung umfangreichen Datenmaterials der Kunden, das Inkasso, die Unterhaltung eines Bewertungssystems sowie die Information von Kunden über Handy mit entsprechenden Neuerungen, Aktionen und sonstiger Werbung. Für diese Dienste lässt sich die Beklagte mit entsprechenden Provisionen für jede Fahrt von dem jeweiligen Unternehmer vergüten. Die jeweiligen Beförderungsverträge kommen direkt zwischen den Nutzern und dem jeweiligen Mietwagenunternehmen zu Stande.

Am 07.07.2020 um 17:45 Uhr erfolgt eine Personenbeförderung im Gelegenheitsverkehr in … mit dem Mietfahrzeug mit dem Kennzeichen …, dass nach entsprechender Bestellung durch die Herren … und … über die …-App durch die Beklagte vermittelt wurde. Das Fahrzeug verfügte über keinen Wegstreckenzähler. Nach Abschluss der Fahrt erfolgte die bargeldlose Zahlung des Fahrpreises von 4,70 EUR über das hinterlegte Konto. Es wurde die in der Anlage K2 (Bl. 11 d.A.) ersichtliche Quittung ausgestellt.

Für das Mietwagenfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … liegt eine Ausnahmegenehmigung des Regierungspräsidiums … vom 27.01.2020 gemäß den §§ 43, 30 Abs. 1 BOKraft vor. Aufgrund dieser Ausnahmegenehmigung enthält die Mietwagengenehmigung folgende Auflage (vgl. auch Anlage K3, Bl. 12 d.A.):

„Das oben angegebene Fahrzeug (Fz.) ist von den Vorschriften des § 30 Abs. 1 (Wegstreckenzähler) BOKraft befreit. Diese Ausnahmegenehmigung gilt nur, solange das Fz. im Mietwagenverkehr mit pauschalen Festpreisen eingesetzt wird. Alle anderen Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr dürfen mit diesem Fz. nicht durchgeführt werden.“

Der Kläger ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 30.07.2020 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern (Anlagen K4 und K5, Bl. 13 ff. d.A.), was die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 13.08.2020 (Anlage K6, Bl. 17 d.A.) zurückwies.

Der Kläger behauptet, der Fahrgast habe zum streitgegenständlichen Zeitpunkt vor Beginn der Fahrt einen Preisrahmen für die Fahrt angezeigt bekommen. Nach Abschluss der Beförderung sei ihm von der Beklagten dann der Fahrpreis mitgeteilt worden. Erst seit dem 11.08.2020 erhalte der Kunde zu Beginn der Fahrt den Fahrpreis als Festpreis von der Beklagten mitgeteilt mit dem Hinweis „Fahrservice mit Festpreis“ (vgl. auch Screenshot gemäß der Anlage K9, Bl. 103 d.A. und die AGB für Nutzer in der Fassung ab dem 11.08.2020, Anlage K10, Bl. 104 d.A.).

Die Beklagte kenne auch die Problematik der Nutzung von Wegstreckenzählern, was sich auch aus dem Hinweis der Beklagten für Mietwagenunternehmer gemäß der Anlage K7 (Bl. 97 ff.) ergebe.

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Anspruch auf Unterlassung gemäß den §§ 3, 3 a, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG, § 2 Abs. 1 PBefG, §§ 1 Abs. 1, 30 Abs. 1, 43 BOKraft gegen die Beklagte zu.

Ein Mietwagen wie das streitgegenständliche Fahrzeug dürfe nicht durch die Beklagte vermittelt und eingesetzt werden, da die von der Beklagten vermittelten Fahrten sämtlich außerhalb des genehmigten Umfangs des Mietwagenfahrzeugs lägen, so dass eine Personenbeförderung ohne entsprechende behördliche Erlaubnis stattfände.

Die Beklagte verkenne, dass der Fahrpreis im Mietwagenverkehr grundsätzlich anhand einer festgelegten Kilometerpauschale mittels des Wegstreckenzählers, der als Kontrollmittel für die Fahrpreisberechnung diene, ermittelt werden solle (§ 40 BOKraft). Gemäß § 40 2. HS BOKraft sei die Vereinbarung eines davon abweichenden Festpreises die Ausnahme. Die Beklagte könne sich für den hier streitgegenständlichen Fall vom 07.07.2020 nicht auf die Anlagen B3 und B6 beziehen, da diese vom 13.08.2020 seien (vergleiche hierzu auch Anlage K 10, Bl. 104 ff. d.A.) und somit unbeachtlich. Auch die spätere Anpassung der Applikation, wonach nunmehr vorab ein von der Beklagten vorgegebener Festpreis angezeigt werde (vergleiche Anlage K9, Bl. 103 d.A.) sei unbeachtlich.

Vorliegend gäbe es – selbst wenn ein pauschaler Festpreis auf der Applikation vorgegeben würde – jedoch keine Vereinbarung eines abweichenden Fahrpreises zwischen Unternehmer und Fahrgast, denn hier gebe die Beklagte einseitig den Preis vor.

Ferner seien Fahrten im Sinne der Ausnahmegenehmigung nur denkbar bei Fahrten für einen festen Vertragspartnerkreis mit dem für Daueraufträge vertraglich Rahmenvereinbarungen mit festgelegten pauschalen Preisen vereinbart werden (z.B. Dialyse-, Chemo-, Strahlenfahrten).

Selbst wenn die Beklagte nicht selbst unmittelbar Adressatin der Markenverhaltensregelung sein sollte, unterstütze sie die angeschlossenen Mietwagenunternehmer mit Konzessionen, die einschränkende Auflagen enthielten, gegen das Genehmigungserfordernis nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG bzw. die Vorgaben der BOKraft zu verstoßen. Anders als die Beklagte meine, sei sie nicht nur ein schlichter Vermittler von Personenbeförderungsdienstleistungen, da die mit der Vermittlungsleistung verbundenen Organisations- und Annexleistungen der Beklagten ein wesentlicher Leistungsbestandteil seien.

Bei Beförderungen, die die Beklagte über die …-App durchführen lasse, handele es sich zum einen um Beförderungen im üblichen Mietwagenverkehr und zum anderen um eine Fahrt ohne pauschalen Festpreis. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte dem Kunden für jede Fahrt erneut einen an Angebot und Nachfrage orientierten unterschiedlichen Fahrpreis vorgebe. Dieses einseitige Preisbestimmungsrecht des Applikationsdienstleisters stehe im Widerspruch zu den behördlichen Vorgaben.

Daneben stehe dem Kläger ein Anspruch auf Auskunft entsprechend den §§ 242, 259 BGB gegen die Beklagte zu.

Auch liege die für das mit dem Klageantrag zu III. verfolgte Feststellungsbegehren erforderliche Schadenswahrscheinlichkeit vor.

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und 16 % Umsatzsteuer aus einem Gegenstandswert von 15.000,00 EUR (= 1.003,40 EUR) resultiere aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

Der Kläger beantragt, nachdem er den Antrag zu II. in der mündlichen Verhandlung wie nachstehend ersichtlich umformuliert hat,

I. die Beklagte zu verurteilen, es – bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Personenbeförderungen im Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen unter Vorgabe des Fahrpreises für die entgeltliche Personenbeförderung im üblichen Mietwagenverkehr zu vermitteln und durchführen zu lassen, wenn das Mietwagenfahrzeug über keinen Wegstreckenzähler verfügt und gemäß behördlicher Auflage bzw. Ausnahmegenehmigung zur Befreiung von den Vorschriften der BOKraft gemäß §§ 30 Abs. 1, 43 BOKraft keine Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr ohne pauschale Festpreise durchführen darf, wie geschehen am 07.07.2020 gegen 17:45 Uhr;

II. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über den Umfang der von ihr vermittelten und durchgeführt zu lassenden Fahrten gemäß dem Antrag zu I. zu erteilen. Diese Fahrten sind aufgeschlüsselt nach Fahrzeug, Taxi und Uhrzeit der Beförderungen sowie entsprechendem Nachweis des Umsatzes aus diesen Fahrten zuzüglich Mehrwertsteuer aufzulisten;

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle Schäden zu ersetzen, die durch die in Ziffer I. beschriebenen Handlungen und gemäß der Auskunft in Ziffer II. bisher entstanden sind;

IV. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche kosten i.H.v. 1.003,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (= 01.10.2020) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei bereits unschlüssig, da der Kläger weder hinreichend zur Verletzung einer Marktverhaltensregelung durch die Mietwagenunternehmer vortrage noch dazu, woraus sich die Passivlegitimation der Beklagten ergeben solle.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie trete als reine Online-Vermittlungsplattform zwischen den Nutzern und dem Beförderungsunternehmen auf.

Die fehlende Passivlegitimation der Beklagten ergebe sich bereits daraus, dass sie nicht Normadressat der Regelungen der BOKraft sei, da diese gemäß § 1 Abs. 1 BOKraft ausschließlich „für Unternehmen, die Fahrgäste mit Kraftfahrzeugen […] befördern“ gelte und die Beklagte selbst – insoweit unstreitig – keine Fahrgäste befördere.

Auch hafte die Beklagte nicht für Rechtsverstöße der Mietwagenunternehmer. Eine Haftung der Beklagten komme schon deshalb nicht in Betracht, weil sie die ihr angebundenen Unternehmen überprüfe und die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften anmahne. So werde ausdrücklich gemäß Ziffer 3.3 S. 1 des Rahmenvertrages gemäß der Anlage B3 (Bl. 61 ff. d.A.) vorgeschrieben, dass Mietwagenunternehmer und deren Fahrer die Einhaltung sämtlicher vorgeschriebener Anforderungen für die Beförderung von Fahrgästen zu erfüllen hätten. Auch könnten gravierende Verstöße gegen die sich aus Gesetzen ergebenden Pflichten der Mietwagenunternehmen gemäß Ziffer 13.1 des Rahmenvertrages zum Ausschluss führen.

Auch fehle es an der erforderlichen akzessorischen Verletzungshandlung des Mietwagenunternehmers. Worin konkret die Verletzung der BOKraft zu sehen sein solle, habe der Kläger nicht einlassungsfähig dargelegt. Ein Verstoß gegen die behördlichen Auflagen der Ausnahmegenehmigung sei hiervon zu unterscheiden, zumal ein solcher Verstoß nicht vorliege.

Sofern der betroffene Mietwagenunternehmer über die Applikation der Beklagten Personenbeförderungen durchführe, lägen den Fahrten ausnahmslos von vornherein feststehende pauschale Festpreise zu Grunde. Bei den vereinbarten Fahrpreisen handele es sich nicht um vorläufige Preisrahmen, sondern um einen vereinbarten pauschalen Festpreis. Der Preis stehe – auch bei der hier streitgegenständlichen Fahrt – bereits vor Fahrtantritt verbindlich fest (vgl. auch elektronisches Datenblatt gem. Anlage B8. Bl. 144 d.A).

Anders als der Kläger behaupte, habe die Beklagte ihre Preisstruktur nicht zum 11.08.2020 geändert; die in der Anlage K10 ersichtlichen Nutzer-AGB hätten keine Änderung der Preisstruktur eingeführt. Aus den als Anlage B7 (Bl. 126 ff. d.A.) vorgelegten AGB vom 20.05.2020 gehe hervor, dass bereits zu dieser Zeit in der dortigen Ziffer 13.3 ein Festpreis vorgesehen gewesen sei.

Auch verkenne der Kläger, dass die Ausnahmegenehmigung die Zulässigkeit der Fahrten nur davon abhängig mache, dass pauschale Festpreise vereinbart würden.

Einen darüberhinausgehenden Erklärungswert und eine Unterscheidung nach üblichem oder unüblichem Mietwagenverkehr könne der Ausnahmegenehmigung mit keinem Wort entnommen werden.

Selbst wenn (unterstellt) kein Festpreis vorläge, würde der Verstoß des Mietwagenunternehmers gegen die Auflage in der behördlichen Ausnahmegenehmigung keine Verletzung gegen eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG darstellen. Ob das technische Erfordernis eines (geeichten) Wegstreckenzählers als eine Marktverhaltensregelung zu verstehen sei, sei zweifelhaft.

Auch fehle es an der Spürbarkeit der Beeinträchtigung, diese sei auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der §§ 30 Abs. 1, 40 BOKraft ausgeschlossen. In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen sich die Parteien im Vorhinein über den pauschal zu zahlenden Festpreis einigten, komme es nach dem Schutzzweck der Norm schon nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Wegstreckenzählers an.

Mangels Vorliegens einer unlauteren geschäftlichen Handlung seien auch die weiteren klageweise geltend gemachten Ansprüche unbegründet.

Der Antrag auf Auskunft sei zudem zu weit gefasst und nicht hinreichend bestimmt.

Ein Feststellungsanspruch sei mangels Feststellungsinteresse nicht gegeben. Vermeintliche Schäden aus der streitgegenständlichen Fahrt selbst hätte der Kläger bereits geltend machen könnten. Auch bestehe der Feststellungsanspruch mangels hinreichender Schadenswahrscheinlichkeit nicht hinsichtlich etwaiger künftiger Schäden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere liegt in Bezug auf den Klageantrag zu 3. das erforderliche Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO vor, denn dem Kläger ist derzeit eine Bezifferung des ihm entstandenen Schadens mangels erteilter Auskünfte nicht möglich.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung im zuerkannten Umfang aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG und §§ 1 Abs. 1, 30 Abs. 1, 43 BOKraft zu (Klageantrag zu I.).

a)

Der Kläger ist als Mitbewerber der Beklagten aktivlegitimiert (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).

aa)

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, GRUR 2014, 573, Rn. 15 – Werbung für Fremdprodukte). An das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses sind im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, GRUR 2015, 1129, Rn 19 – Hotelbewertungsportal). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist daher anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2014, 1114, Rn. 32 – nickelfrei; BGH, GRUR 2015, 1129 Rn 19 – Hotelbewertungsportal; zum Vorstehenden im Ganzen vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 18 – MyTaxi-App).

bb)

Im Streitfall ist von einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis auszugehen. Die Parteien versuchen zwar nicht, Dienstleistungen abzusetzen, die ganz und gar gleichartig sind. Sie sind jedoch beide auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen mit der Personenbeförderung in Taxis bzw. Taxis und Mietwagen befasst. Während der Kläger die Personenbeförderung durch seine Fahrer selbst durchführt, betreibt die Beklagte die Vermittlung von Beförderungsaufträgen. Dieser Zusammenhang reicht für ein konkretes Wettbewerbsverhältnis aus. Unternehmen, die auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen agieren (z.B. Hersteller/Händler), können in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen, wenn sie sich im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis wenden (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am Main, GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 19, m.w.N. – MyTaxi-App). Das ist hier der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass die Vermittlungs-App der Beklagten für die Fahrgäste kostenlos ist und die Vermittlungsgebühr von den Taxiunternehmern zu entrichten ist. Gleichwohl ist die Beklagte in die Vertriebskette zum Fahrgast als Kunden eingebunden. Bei der Vermittlungsgebühr handelt es sich um einen Prozentsatz des Fahrpreises, den der Kunde zu zahlen hat. Wird von der Beklagten ein Auftrag an ein Taxi bzw. Mietwagen ohne entsprechende Konzession vermittelt, besteht eine Wechselbeziehung in dem Sinn, dass der Vorteil der Beklagten (Vermittlungsgebühr) mit den Nachteilen des Klägers (entgangener Beförderungsauftrag) korrespondiert.

cc)

Jedenfalls besteht ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis. Durch die Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der an die Beklagte angeschlossenen Taxi- und Mietwagenunternehmen wird der Wettbewerb des Klägers beeinträchtigt. Werden Beförderungsaufträge an Unternehmen vermittelt, die an die App der Beklagten angeschlossen sind, steht der Beförderungsauftrag für den Kläger nicht mehr zur Verfügung (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am Main, GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 20 – MyTaxi-App).

b)

Die Verantwortlichkeit der Beklagten ergibt sich nicht aus einem eigenen Verstoß dieser gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht i.S.d. § 3 UWG.

aa)

Wer gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren geschäftlichen Handlung. Der Haftung wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der Dritten daraus drohenden Gefahren notwendig sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 301, Rn 51 – Solarinitiative). Im Zusammenhang mit der Haftung von Betreibern von Internethandelsplattformen für rechtsverletzende fremde Inhalte konkretisiert sich die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht als Prüfpflicht (vgl. BGHZ 173, 188, Rn 22, 36 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGHZ 185, 330, Rn 13 – Sommer unseres Lebens). Die Haftung wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ist aber nicht auf die Verletzung von Prüfpflichten beschränkt. Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten können sich ebenso als Überwachungs- und Eingreifpflichten konkretisieren (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, Rn 21 – Geschäftsführerhaftung; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn 2.10).

Um einer unangemessenen Ausdehnung der Haftung für Rechtsverstöße Dritter entgegenzuwirken, ist eine täterschaftliche Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen (BGH, GRUR 2018, 203, Rn 37 – Betriebspsychologe). Es muss eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr für Rechtsverstöße Dritter bestehen. Die Zumutbarkeit von Gefahrenabwehrmaßnahmen hängt von einer Interessenabwägung ab. Dabei ist zu berücksichtigen, wie gewichtig das verletzte Interesse ist und welches wirtschaftliche Eigeninteresse der Verpflichtete verfolgt. Geht es – wie hier – um Mittelspersonen, ist insbesondere zu berücksichtigen, welche Risiken ihr Geschäftsmodell für Wettbewerbsverstöße Dritter typischerweise begründet (Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 2.12). Der Mittelsperson dürfen keine Anforderungen auferlegt werden, die ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (BGH, GRUR 2011, 152 Rn 38 – Kinderhochstühle im Internet I; zum Vorstehenden im Ganzen vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 23 f. – MyTaxi-App).

bb)

Entscheidend gegen eine täterschaftliche Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht spricht vorliegend der Umstand, dass die Beklagte nicht selbst Normadressatin der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, 30 Abs. 1, 43 BOKraft ist. Derjenige, der nicht Adressat einer Verbotsnorm ist, kann nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen allenfalls als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften (BGH, GRUR 2015, 1025, Rn. 16 – TV-Wartezimmer; BGHZ 177, 150, Rn 14 – Kommunalversicherer). Adressaten des Personenbeförderungsgesetzes sind die Unternehmer, die Personen befördern, also die Beförderungsleistung selbst erbringen (§ 1 PBefG). Wer Beförderungsverträge dagegen nicht selbst ausführt, sondern lediglich vermittelt, ist nicht Unternehmer im personenbeförderungsrechtlichen Sinne. Die Tätigkeit der Beklagten ist als Vermittlung einzustufen. Die von der Beklagten vermittelten Fahrten werden von unabhängigen Taxi- und Mietwagenunternehmen in eigener Verantwortung durchgeführt (BGH, GRUR 2018, 946, Rn 18 – Bonusaktion für Taxi App; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 26 m.w.N. – MyTaxi-App). Insoweit spricht vorliegend auch die nach Bezahlung mit der App ausgehändigte Quittung (vgl. Anlage K2, Bl. 11 ff. d.A.) nicht dafür, dass die Beklagte als das befördernde Unternehmen anzusehen ist. Die Quittung weist als „Rechnungssteller“ das Mietwagenunternehmen und die Beklagte nur als Aussteller der Rechnung im Rechnungskopf und in der Fußzeile aus. Es ist damit klar, dass die Leistung im Namen des vermittelten Mietwagenunternehmens abgerechnet wird.

c)

Die Beklagte ist jedoch als Teilnehmerin des von dem Mietwagenunternehmer begangenen Verstoßes i.S.d. §§ 3, 3a UWG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, 30 Abs. 1, 43 BOKraft verantwortlich. Sie hat dem Mietwagenunternehmen durch die Übermittlung der streitgegenständlichen Suchanfrage des Kunden und die Zuteilung des Auftrags Beihilfe zu dem Verstoß gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, 30 Abs. 1, 43 BOKraft geleistet (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 27 – MyTaxi-App.).

aa)

Bei der Genehmigungspflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG.

Die Genehmigungspflicht für Taxi- und Mietwagenunternehmer dient nicht nur dem Interesse des Taxen- und Mietwagengewerbes an einem unverfälschten Wettbewerb sondern auch dem Verbraucherschutz, weil dadurch gewährleistet wird, dass der Betrieb des Unternehmens, seine Ausrüstung und die Beschaffenheit der Fahrzeuge (u.a. nach den Vorgaben der BO-Kraft) sowie die Verkehrskenntnisse der Fahrer das Vertrauen in eine sichere und ordnungsgemäße Beförderung rechtfertigen können (BGH, GRUR 2013, 412, Rn. 15 ff. – Taxibestellung; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RR 2017, 17, Rn. 50 – UBER POP).

bb)

Durch die Durchführung der hier streitgegenständlichen Fahrt im Mietwagenverkehr hat der ausführende Mietwagenunternehmer gegen die Genehmigungspflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG verstoßen, denn die hier streitgegenständliche Fahrt ohne Vorhandensein eines Wegstreckenzählers war nicht von der unter Auflage erteilten Genehmigung umfasst.

Danach gilt hinsichtlich der Genehmigung des Verkehrs mit Mietwagen nach § 49 PBefG folgendes: „Das oben angegebene Fahrzeug (Fz.) ist von den Vorschriften des § 30 Abs. 1 (Wegstreckenzähler) BOKraft befreit. Diese Ausnahmegenehmigung gilt nur, solange das Fz. im Mietwagenverkehr mit pauschalen Festpreisen eingesetzt wird. Alle anderen Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr dürfen mit diesem Fz. nicht durchgeführt werden.“Randnummer58

Von einem Einsatz des Fahrzeuges im Mietwagenverkehr mit pauschalen Festpreisen ist dann auszugehen, wenn der Unternehmer und der Fahrgast den Fahrpreis abweichend von § 40 Abs. 1 BOKraft (Beförderungsentgelt nach Anzeige des Wegstreckenzählers) dahingehend vereinbaren, dass (aa) ein Festpreis für die Beförderung zu zahlen ist, der (bb) pauschal ist.

(a)

Anders als der Kläger meint, scheitert das Vorliegen eines pauschalen Festpreises nicht schon daran, dass keine abweichende Preisvereinbarung im Sinne von § 40 S. 2 BOKraft zwischen dem Nutzer und dem Mietwagenunternehmer vorliegt.

Dem Vorliegen einer solchen abweichenden Preisvereinbarung zwischen Nutzer und Mietwagenunternehmer steht nicht entgegen, dass der von der Beklagten vorgegebene Preis (insoweit gleichgültig ob als Festpreis oder Preisrahmen) dem Nutzer in der App vor der Beauftragung angezeigt wird, wenn dieser eine Fahrtanfrage stellt.

Denn ausweislich Ziffer 13.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Nutzer (vgl. Anlagen K 10, Bl. 104 ff. d.A. und B7, Bl. 126 ff. d.A.) kommt erst mit der Annahme einer Fahrtanfrage des Benutzers (Angebot) durch ein Taxi- bzw. Mietwagenunternehmen ein rechtsverbindlicher Beförderungsvertrag zwischen dem Nutzer und dem entsprechenden Taxi- bzw. Mietwagenunternehmen zu Stande. Dieses dem Taxiunternehmen übermittelte Angebot umfasst nicht nur die die Beförderungszeit und die zurückzulegende Strecke, sondern aufgrund des zuvor in der App angezeigten Preises bzw. Preisrahmens, zugleich auch den dafür zu zahlenden Preis bzw. Preiserahmen, so dass durch die Annahme dieses Angebotes durch den Mietwagenunternehmer auch eine von § 40 S. 1 BOKraft abweichende Einigung hinsichtlich des Preises zwischen Nutzer und Mietwagenunternehmer erzielt wird.

(b)

Von dieser Frage zu unterscheiden ist jedoch, ob die zwischen dem Nutzer und dem Mietwagenunternehmer erzielte, von § 40 S. 1 BOKraft abweichende Einigung zur Folge hat, dass ein pauschaler Festpreis, wie von der hier maßgeblichen Ausnahmegenehmigung vorausgesetzt, angenommen werden kann.

(aa)

Das setzt zunächst voraus, dass überhaupt ein Festpreis vorliegt. Dies ist nur dann der Fall, wenn dem Nutzer in der App vor der Beauftragung nicht nur ein Preisrahmen, sondern ein Festpreis angezeigt wird.Randnummer64

Ob hier – wie der Kläger behauptet – vor Fahrtantritt ein Preisrahmen angezeigt wurde, oder ob – wie die Beklagte unter Vorlage des elektronischen Datenblatts für die streitgegenständliche Fahrt (Anlage B8, Bl. 144 d.A.) behauptet – vorab ein Festpreis von 4,70 EUR in der App angezeigt wurde, kann im Ergebnis dahinstehen, da dieser jedenfalls keinen pauschalen Festpreis, wie von der unter Auflagen erteilten Genehmigung für den Verkehr mit Mietwagen nach § 49 PBefG vorausgesetzt, darstellt.

(bb)

Selbst wenn ein Festpreis vorab dem Fahrgast angezeigt worden wäre, so könnte dieser nicht als „pauschal“ im Sinne der Ausnahmegenehmigung angesehen werden, denn nach dem nicht von der Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers können die dem Kunden über die App angezeigten Preise stark schwanken, da sie je nach Angebot und Nachfrage variieren. Aufgrund dieser individuell an Angebot und Nachfrage angeknüpften Preisbildung handelt es sich jedoch nicht um einen Pauschalpreis, denn hier ist vorab kein einheitlicher Preis für eine bestimmte Leistung vorgegeben (z.B., dass die Beförderung je Kilometer einen festen Betrag kostet, oder dass für bestimmte Strecken, wie z.B. von der Innenstadt zum Flughafen, immer ein bestimmter, fester Preis gilt).

cc)

Der Verstoß ist auch spürbar i.S.d. § 3a UWG. Verstöße gegen Marktverhaltensregelungen, die – wie auch hier – auch dem Schutz der Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher dienen, sind dabei grundsätzlich geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Die Spürbarkeit wird vermutet (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RR 2018, 199, Rn. 18 – Ersatz Taxi; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 3a, Rn. 1.102). Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die diese Vermutung erschüttern.

dd)

Auf die Haftungsprivilegierung nach §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 1 Satz 1 TMG kann sich die Beklagte nicht berufen. Nach § 7 Abs. 2 TMG sind Diensteanbieter grundsätzlich nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Die Haftungsprivilegierung kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Betreiber sich darauf beschränkt, seinen Dienst mittels rein technischer und automatischer Verarbeitung der von seinen Kunden eingegebenen Daten neutral zu erbringen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 1025, Rn. 109 ff. – L’Oréal/eBay). Verlässt der Anbieter dagegen seine neutrale Vermittlerposition und spielt er eine aktive Rolle, die ihm eine Kenntnis von bestimmten Daten oder eine Kontrolle über sie verschaffen konnte, kommt eine Haftung in Frage (BGH, GRUR 2015, 1129, Rn. 36 – Hotelbewertungsportal). So liegt es im Streitfall. Die Annahme eines Beförderungsauftrags durch ein vertraglich an die Beklagte gebundenes Taxiunternehmen kann schon nicht als Übermittlung „fremder“ Daten angesehen werden. Vielmehr übt die Beklagte selbst die Kontrolle über die Zusammenführung des Suchauftrags eines Kunden und die Erteilung des Zuschlags an einen Taxifahrer aus, auch wenn der Vorgang automatisiert abläuft. Die Rolle der Beklagten geht auch über eine neutrale Stellung – etwa einer Handelsplattform – hinaus, da sie den Taxiunternehmen weitere Hilfen anbietet, wie zum Beispiel die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über die App. Außerdem betreibt die Beklagte Werbung für die vermittelten Taxifahrten und führt Aktionen durch. Sie übernimmt damit eine aktive Rolle (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298 Rn. 34 – MyTaxi-App)

2.

Die Beklagte kann gemäß den §§ 242, 259 BGB auch die Erteilung der begehrten Auskünfte nebst Rechnungslegung verlangen (Klageantrag zu 2.).

Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruchs, einschließlich des Rechnungslegungsanspruchs, ist das durch den Wettbewerbsverstoß begründete gesetzliche Schuldverhältnis i.V.m. dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB (BGH, GRUR 1994, 630 (632) – Cartier-Armreif; BGH, GRUR 2001, 841 (842) – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, GRUR 2008, 360 Rn. 17 – EURO und Schwarzgeld). Nach Treu und Glauben besteht eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (vgl. BGHZ 95, 274 (279) – GEMA-Vermutung I; BGH, GRUR 1994, 630 (632) – Cartier-Armreif; BGH GRUR 2010, 623 Rn. 43 – Restwertbörse; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 9 Rn. 4.5).

So liegt es hier: Der Kläger kann nicht wissen, welche von der Ausnahmegenehmigung nicht erfassten Mietwagenfahrten durchgeführt wurden und welche Umsätze daraus erzielt worden sind, da er keine Einblicke in die Betriebsinterna des Beklagten hat. Diese Informationen benötigt er zur Vorbereitung und Durchsetzung eines hier möglichen Schadenersatzanspruchs. Es ist unerheblich, dass die Schadensberechnung möglicherweise auch nach Auskunftserteilung mit Schwierigkeiten behaftet sein mag. Der Auskunftsanspruch ist grundsätzlich nicht mit der Begründung zu versagen, der Gläubiger werde auch nach der Auskunftserteilung einen ersatzfähigen Schaden nicht darlegen können. Ein solcher Ausschluss könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn von vornherein feststünde, dass die Schätzung selbst eines Mindestschadens keinesfalls möglich sein werde (BGH, NJW 2007, 1806, Rn. 15 – Meistbegünstigungsvereinbarung). Dies ist hier nicht der Fall.

Diese Auskunft kann von dem Beklagten auch unschwer erteilt werde, da die Anzahl der Fahrten ohne weiteres anhand seiner Unterlagen nachvollziehen kann.

3.

Der Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Schadenersatz (Klageantrag zu 3.) resultiert aus § 9 UWG.

a)

Zur Begründetheit genügt nicht eine entfernt liegende, also nur theoretische Möglichkeit des Schadenseintritts (BGH, GRUR 1995, 744 (749) – Feuer, Eis & Dynamit I; BGH, GRUR 2001, 849 (850) – Remailing-Angebot). Andererseits ist ein tatsächlicher Schadenseintritt nicht erforderlich. Vielmehr braucht nur eine gewisse (nicht einmal hohe) Wahrscheinlichkeit eines Schadens vorzuliegen (BGH, WRP 1999, 530 (534) – Cefallone; BGH, WRP 2000, 1258 (1263) – Filialleiterfehler). Es genügt nach der Rechtsprechung sogar, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich ist, wobei ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (BGH, GRUR 2001, 849 (850) – Remailing-Angebot; BGH, GRUR 2012, 193 Rn. 82 – Sportwetten im Internet II). Dies ist bei Wettbewerbsverstößen – so auch hier – grundsätzlich zu bejahen (zum Vorstehenden im Ganzen vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 12 Rn. 2.55).

b)

Die Beklagte handelte auch jedenfalls fahrlässig, sie ließ bei der streitgegenständlichen Vermittlung des Mietwagens zumindest die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht.

4.

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 4.) resultiert aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F.

a)

Die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. resultiert daraus, dass der § 13 UWG n.F. für die hier in Rede stehende Abmahnung vom 30.07.2020 gem. § 15a Abs. 2 UWG n.F. keine Anwendung findet.

b)

Die auf Unterlassung und Auskunftserteilung gerichtete Abmahnung des Klägers vom 30.07.2020 war aus vorgenannten Gründen berechtigt. Das dortige Auskunftsbegehren war, anders als in dem ursprünglichen Klageantrag zu 2., auf den Umfang des Ausspruchs zu 1. begrenzt. Die Aufwendungen waren auch erforderlich. Den Ansatz einer 1,3 Gebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer i.H.v. 16 % aus einem Gegenstandswert 15.000,00 EUR für die Abmahnung sieht die Kammer als angemessen an.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus § 709 ZPO.

6.

Dem Kläger war die in der mündlichen Verhandlung begehrte Schriftsatzfrist nicht zu gewähren, da der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 02.02.2021 keinen neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag enthielt.

    

LG Frankfurt, Urteil vom 17. Februar 2021 – 3-08 O 67/20

§ 3 UWG, § 3a UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 1 UWG, § 1 Abs 1 PBefG, § 2 Abs 1 Nr 4 PBefG

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es – bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Personenbeförderungen im Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen unter Vorgabe des Fahrpreises für die entgeltliche Personenbeförderung im üblichen Mietwagenverkehr zu vermitteln und durchführen zu lassen, wenn das Mietwagenfahrzeug über keinen Wegstreckenzähler verfügt und gemäß behördlicher Auflage bzw. Ausnahmegenehmigung zur Befreiung von den Vorschriften der BOKraft gemäß §§ 30 Abs. 1, 43 BOKraft keine Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr ohne pauschale Festpreise durchführen darf, wie geschehen am 07.07.2020 gegen 17:45 Uhr.

II. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über den Umfang der von ihr vermittelten und durchgeführt zu lassenden Fahrten gemäß dem Antrag zu I. zu erteilen. Diese Fahrten sind aufgeschlüsselt nach Fahrzeug, Taxi und Uhrzeit der Beförderungen sowie entsprechendem Nachweis des Umsatzes aus diesen Fahrten zuzüglich Mehrwertsteuer aufzulisten.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle Schäden zu ersetzen, die durch die in Ziffer I. beschriebenen Handlungen und gemäß der Auskunft in Ziffer II. bisher entstanden sind;

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche kosten i.H.v. 1.003,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 zu zahlen.

V. Die kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Ausspruchs zu I. jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 15.000,00 EUR, hinsichtlich des Ausspruchs zu II. nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 5.000,00 EUR und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Parteien streiten um wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadenersatzfeststellung sowie einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.Randnummer2

Der Kläger ist Taxiunternehmer und verfügt über Taxikonzessionen der Stadt … . Zugleich ist er Vorsitzender der Taxi-Vereinigung … .Randnummer3

Die Beklagte betreibt eine Vermittlungsapplikation unter der Bezeichnung „…“ (nachfolgend auch …), mit der sie unter anderem Mietwagenfahrten an potentielle Fahrgäste (Nutzer) vermittelt. Diese Anwendung ermöglicht es Nutzern über ihre jeweiligen mobilen Endgeräte Suchanfragen zu stellen. In diesem Fall wird die Tourenanfrage über die … weitergeleitet, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Tourenanfrage, so die Beklagte, zunächst am Betriebssitz des jeweiligen Mietwagenunternehmers eingeht und anschließend an den angebundenen Mietwagenfahrer weitergeleitet wird, oder ob die Tourenanfrage, so der Kläger, direkt an den am nächsten befindlichen Mietwagenfahrer weitergeleitet wird. Mit der Annahme erhält der Kunde die Rückmeldung, dass der Mietwagen unterwegs sei und beim Kunden eintreffe. Hierbei wird dem Kunden über die App auch der Preis für die Fahrt angezeigt, wobei streitig ist ob dies bei hier maßgeblichen Fahrt ein Festpreis – so die Beklagte – oder ein Preisrahmen – so der Kläger – war. Diese Preise können stark schwanken; sie variieren je nach Angebot und Nachfrage. Die komplette Kommunikation und auch die Zahlung nach der Fahrt erfolgen über die …-App. In der Quittung wird die Beklagte in der Kopf- und in der Fußzeile als Aussteller der Rechnung genannt und das Mietwagenunternehmen als Rechnungssteller (vergleiche Anlage K2, Bl. 11 d.A.). Daneben übernimmt die Beklagte weitere Leistungen, wie die Verwaltung umfangreichen Datenmaterials der Kunden, das Inkasso, die Unterhaltung eines Bewertungssystems sowie die Information von Kunden über Handy mit entsprechenden Neuerungen, Aktionen und sonstiger Werbung. Für diese Dienste lässt sich die Beklagte mit entsprechenden Provisionen für jede Fahrt von dem jeweiligen Unternehmer vergüten. Die jeweiligen Beförderungsverträge kommen direkt zwischen den Nutzern und dem jeweiligen Mietwagenunternehmen zu Stande.Randnummer4

Am 07.07.2020 um 17:45 Uhr erfolgt eine Personenbeförderung im Gelegenheitsverkehr in … mit dem Mietfahrzeug mit dem Kennzeichen …, dass nach entsprechender Bestellung durch die Herren … und … über die …-App durch die Beklagte vermittelt wurde. Das Fahrzeug verfügte über keinen Wegstreckenzähler. Nach Abschluss der Fahrt erfolgte die bargeldlose Zahlung des Fahrpreises von 4,70 EUR über das hinterlegte Konto. Es wurde die in der Anlage K2 (Bl. 11 d.A.) ersichtliche Quittung ausgestellt.Randnummer5

Für das Mietwagenfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … liegt eine Ausnahmegenehmigung des Regierungspräsidiums … vom 27.01.2020 gemäß den §§ 43, 30 Abs. 1 BOKraft vor. Aufgrund dieser Ausnahmegenehmigung enthält die Mietwagengenehmigung folgende Auflage (vgl. auch Anlage K3, Bl. 12 d.A.):Randnummer6

„Das oben angegebene Fahrzeug (Fz.) ist von den Vorschriften des § 30 Abs. 1 (Wegstreckenzähler) BOKraft befreit. Diese Ausnahmegenehmigung gilt nur, solange das Fz. im Mietwagenverkehr mit pauschalen Festpreisen eingesetzt wird. Alle anderen Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr dürfen mit diesem Fz. nicht durchgeführt werden.“Randnummer7

Der Kläger ließ die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 30.07.2020 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern (Anlagen K4 und K5, Bl. 13 ff. d.A.), was die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 13.08.2020 (Anlage K6, Bl. 17 d.A.) zurückwies.Randnummer8

Der Kläger behauptet, der Fahrgast habe zum streitgegenständlichen Zeitpunkt vor Beginn der Fahrt einen Preisrahmen für die Fahrt angezeigt bekommen. Nach Abschluss der Beförderung sei ihm von der Beklagten dann der Fahrpreis mitgeteilt worden. Erst seit dem 11.08.2020 erhalte der Kunde zu Beginn der Fahrt den Fahrpreis als Festpreis von der Beklagten mitgeteilt mit dem Hinweis „Fahrservice mit Festpreis“ (vgl. auch Screenshot gemäß der Anlage K9, Bl. 103 d.A. und die AGB für Nutzer in der Fassung ab dem 11.08.2020, Anlage K10, Bl. 104 d.A.).Randnummer9

Die Beklagte kenne auch die Problematik der Nutzung von Wegstreckenzählern, was sich auch aus dem Hinweis der Beklagten für Mietwagenunternehmer gemäß der Anlage K7 (Bl. 97 ff.) ergebe.Randnummer10

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Anspruch auf Unterlassung gemäß den §§ 3, 3 a, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG, § 2 Abs. 1 PBefG, §§ 1 Abs. 1, 30 Abs. 1, 43 BOKraft gegen die Beklagte zu.Randnummer11

Ein Mietwagen wie das streitgegenständliche Fahrzeug dürfe nicht durch die Beklagte vermittelt und eingesetzt werden, da die von der Beklagten vermittelten Fahrten sämtlich außerhalb des genehmigten Umfangs des Mietwagenfahrzeugs lägen, so dass eine Personenbeförderung ohne entsprechende behördliche Erlaubnis stattfände.Randnummer12

Die Beklagte verkenne, dass der Fahrpreis im Mietwagenverkehr grundsätzlich anhand einer festgelegten Kilometerpauschale mittels des Wegstreckenzählers, der als Kontrollmittel für die Fahrpreisberechnung diene, ermittelt werden solle (§ 40 BOKraft). Gemäß § 40 2. HS BOKraft sei die Vereinbarung eines davon abweichenden Festpreises die Ausnahme. Die Beklagte könne sich für den hier streitgegenständlichen Fall vom 07.07.2020 nicht auf die Anlagen B3 und B6 beziehen, da diese vom 13.08.2020 seien (vergleiche hierzu auch Anlage K 10, Bl. 104 ff. d.A.) und somit unbeachtlich. Auch die spätere Anpassung der Applikation, wonach nunmehr vorab ein von der Beklagten vorgegebener Festpreis angezeigt werde (vergleiche Anlage K9, Bl. 103 d.A.) sei unbeachtlich.Randnummer13

Vorliegend gäbe es – selbst wenn ein pauschaler Festpreis auf der Applikation vorgegeben würde – jedoch keine Vereinbarung eines abweichenden Fahrpreises zwischen Unternehmer und Fahrgast, denn hier gebe die Beklagte einseitig den Preis vor.Randnummer14

Ferner seien Fahrten im Sinne der Ausnahmegenehmigung nur denkbar bei Fahrten für einen festen Vertragspartnerkreis mit dem für Daueraufträge vertraglich Rahmenvereinbarungen mit festgelegten pauschalen Preisen vereinbart werden (z.B. Dialyse-, Chemo-, Strahlenfahrten).Randnummer15

Selbst wenn die Beklagte nicht selbst unmittelbar Adressatin der Markenverhaltensregelung sein sollte, unterstütze sie die angeschlossenen Mietwagenunternehmer mit Konzessionen, die einschränkende Auflagen enthielten, gegen das Genehmigungserfordernis nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG bzw. die Vorgaben der BOKraft zu verstoßen. Anders als die Beklagte meine, sei sie nicht nur ein schlichter Vermittler von Personenbeförderungsdienstleistungen, da die mit der Vermittlungsleistung verbundenen Organisations- und Annexleistungen der Beklagten ein wesentlicher Leistungsbestandteil seien.Randnummer16

Bei Beförderungen, die die Beklagte über die …-App durchführen lasse, handele es sich zum einen um Beförderungen im üblichen Mietwagenverkehr und zum anderen um eine Fahrt ohne pauschalen Festpreis. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte dem Kunden für jede Fahrt erneut einen an Angebot und Nachfrage orientierten unterschiedlichen Fahrpreis vorgebe. Dieses einseitige Preisbestimmungsrecht des Applikationsdienstleisters stehe im Widerspruch zu den behördlichen Vorgaben.Randnummer17

Daneben stehe dem Kläger ein Anspruch auf Auskunft entsprechend den §§ 242, 259 BGB gegen die Beklagte zu.Randnummer18

Auch liege die für das mit dem Klageantrag zu III. verfolgte Feststellungsbegehren erforderliche Schadenswahrscheinlichkeit vor.Randnummer19

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und 16 % Umsatzsteuer aus einem Gegenstandswert von 15.000,00 EUR (= 1.003,40 EUR) resultiere aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.Randnummer20

Der Kläger beantragt, nachdem er den Antrag zu II. in der mündlichen Verhandlung wie nachstehend ersichtlich umformuliert hat,Randnummer21

I. die Beklagte zu verurteilen, es – bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – zu unterlassen, im Geschäftsverkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Personenbeförderungen im Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen unter Vorgabe des Fahrpreises für die entgeltliche Personenbeförderung im üblichen Mietwagenverkehr zu vermitteln und durchführen zu lassen, wenn das Mietwagenfahrzeug über keinen Wegstreckenzähler verfügt und gemäß behördlicher Auflage bzw. Ausnahmegenehmigung zur Befreiung von den Vorschriften der BOKraft gemäß §§ 30 Abs. 1, 43 BOKraft keine Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr ohne pauschale Festpreise durchführen darf, wie geschehen am 07.07.2020 gegen 17:45 Uhr;Randnummer22

II. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über den Umfang der von ihr vermittelten und durchgeführt zu lassenden Fahrten gemäß dem Antrag zu I. zu erteilen. Diese Fahrten sind aufgeschlüsselt nach Fahrzeug, Taxi und Uhrzeit der Beförderungen sowie entsprechendem Nachweis des Umsatzes aus diesen Fahrten zuzüglich Mehrwertsteuer aufzulisten;Randnummer23

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle Schäden zu ersetzen, die durch die in Ziffer I. beschriebenen Handlungen und gemäß der Auskunft in Ziffer II. bisher entstanden sind;Randnummer24

IV. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche kosten i.H.v. 1.003,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (= 01.10.2020) zu zahlen.Randnummer25

Die Beklagte beantragt,Randnummer26

die Klage abzuweisen.Randnummer27

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei bereits unschlüssig, da der Kläger weder hinreichend zur Verletzung einer Marktverhaltensregelung durch die Mietwagenunternehmer vortrage noch dazu, woraus sich die Passivlegitimation der Beklagten ergeben solle.Randnummer28

Die Beklagte ist der Ansicht, sie trete als reine Online-Vermittlungsplattform zwischen den Nutzern und dem Beförderungsunternehmen auf.Randnummer29

Die fehlende Passivlegitimation der Beklagten ergebe sich bereits daraus, dass sie nicht Normadressat der Regelungen der BOKraft sei, da diese gemäß § 1 Abs. 1 BOKraft ausschließlich „für Unternehmen, die Fahrgäste mit Kraftfahrzeugen […] befördern“ gelte und die Beklagte selbst – insoweit unstreitig – keine Fahrgäste befördere.Randnummer30

Auch hafte die Beklagte nicht für Rechtsverstöße der Mietwagenunternehmer. Eine Haftung der Beklagten komme schon deshalb nicht in Betracht, weil sie die ihr angebundenen Unternehmen überprüfe und die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften anmahne. So werde ausdrücklich gemäß Ziffer 3.3 S. 1 des Rahmenvertrages gemäß der Anlage B3 (Bl. 61 ff. d.A.) vorgeschrieben, dass Mietwagenunternehmer und deren Fahrer die Einhaltung sämtlicher vorgeschriebener Anforderungen für die Beförderung von Fahrgästen zu erfüllen hätten. Auch könnten gravierende Verstöße gegen die sich aus Gesetzen ergebenden Pflichten der Mietwagenunternehmen gemäß Ziffer 13.1 des Rahmenvertrages zum Ausschluss führen.Randnummer31

Auch fehle es an der erforderlichen akzessorischen Verletzungshandlung des Mietwagenunternehmers. Worin konkret die Verletzung der BOKraft zu sehen sein solle, habe der Kläger nicht einlassungsfähig dargelegt. Ein Verstoß gegen die behördlichen Auflagen der Ausnahmegenehmigung sei hiervon zu unterscheiden, zumal ein solcher Verstoß nicht vorliege.Randnummer32

Sofern der betroffene Mietwagenunternehmer über die Applikation der Beklagten Personenbeförderungen durchführe, lägen den Fahrten ausnahmslos von vornherein feststehende pauschale Festpreise zu Grunde. Bei den vereinbarten Fahrpreisen handele es sich nicht um vorläufige Preisrahmen, sondern um einen vereinbarten pauschalen Festpreis. Der Preis stehe – auch bei der hier streitgegenständlichen Fahrt – bereits vor Fahrtantritt verbindlich fest (vgl. auch elektronisches Datenblatt gem. Anlage B8. Bl. 144 d.A).Randnummer33

Anders als der Kläger behaupte, habe die Beklagte ihre Preisstruktur nicht zum 11.08.2020 geändert; die in der Anlage K10 ersichtlichen Nutzer-AGB hätten keine Änderung der Preisstruktur eingeführt. Aus den als Anlage B7 (Bl. 126 ff. d.A.) vorgelegten AGB vom 20.05.2020 gehe hervor, dass bereits zu dieser Zeit in der dortigen Ziffer 13.3 ein Festpreis vorgesehen gewesen sei.Randnummer34

Auch verkenne der Kläger, dass die Ausnahmegenehmigung die Zulässigkeit der Fahrten nur davon abhängig mache, dass pauschale Festpreise vereinbart würden.Randnummer35

Einen darüberhinausgehenden Erklärungswert und eine Unterscheidung nach üblichem oder unüblichem Mietwagenverkehr könne der Ausnahmegenehmigung mit keinem Wort entnommen werden.Randnummer36

Selbst wenn (unterstellt) kein Festpreis vorläge, würde der Verstoß des Mietwagenunternehmers gegen die Auflage in der behördlichen Ausnahmegenehmigung keine Verletzung gegen eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG darstellen. Ob das technische Erfordernis eines (geeichten) Wegstreckenzählers als eine Marktverhaltensregelung zu verstehen sei, sei zweifelhaft.Randnummer37

Auch fehle es an der Spürbarkeit der Beeinträchtigung, diese sei auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der §§ 30 Abs. 1, 40 BOKraft ausgeschlossen. In Fällen wie dem Vorliegenden, in denen sich die Parteien im Vorhinein über den pauschal zu zahlenden Festpreis einigten, komme es nach dem Schutzzweck der Norm schon nicht auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Wegstreckenzählers an.Randnummer38

Mangels Vorliegens einer unlauteren geschäftlichen Handlung seien auch die weiteren klageweise geltend gemachten Ansprüche unbegründet.Randnummer39

Der Antrag auf Auskunft sei zudem zu weit gefasst und nicht hinreichend bestimmt.Randnummer40

Ein Feststellungsanspruch sei mangels Feststellungsinteresse nicht gegeben. Vermeintliche Schäden aus der streitgegenständlichen Fahrt selbst hätte der Kläger bereits geltend machen könnten. Auch bestehe der Feststellungsanspruch mangels hinreichender Schadenswahrscheinlichkeit nicht hinsichtlich etwaiger künftiger Schäden.Randnummer41

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere liegt in Bezug auf den Klageantrag zu 3. das erforderliche Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO vor, denn dem Kläger ist derzeit eine Bezifferung des ihm entstandenen Schadens mangels erteilter Auskünfte nicht möglich.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung im zuerkannten Umfang aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG und §§ 1 Abs. 1, 30 Abs. 1, 43 BOKraft zu (Klageantrag zu I.).

a)

Der Kläger ist als Mitbewerber der Beklagten aktivlegitimiert (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).

aa)

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH, GRUR 2014, 573, Rn. 15 – Werbung für Fremdprodukte). An das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses sind im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (BGH, GRUR 2015, 1129, Rn 19 – Hotelbewertungsportal). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist daher anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2014, 1114, Rn. 32 – nickelfrei; BGH, GRUR 2015, 1129 Rn 19 – Hotelbewertungsportal; zum Vorstehenden im Ganzen vgl. auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 18 – MyTaxi-App).

bb)

Im Streitfall ist von einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis auszugehen. Die Parteien versuchen zwar nicht, Dienstleistungen abzusetzen, die ganz und gar gleichartig sind. Sie sind jedoch beide auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen mit der Personenbeförderung in Taxis bzw. Taxis und Mietwagen befasst. Während der Kläger die Personenbeförderung durch seine Fahrer selbst durchführt, betreibt die Beklagte die Vermittlung von Beförderungsaufträgen. Dieser Zusammenhang reicht für ein konkretes Wettbewerbsverhältnis aus. Unternehmen, die auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen agieren (z.B. Hersteller/Händler), können in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen, wenn sie sich im Ergebnis an den gleichen Abnehmerkreis wenden (OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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am Main, GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 19, m.w.N. – MyTaxi-App). Das ist hier der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass die Vermittlungs-App der Beklagten für die Fahrgäste kostenlos ist und die Vermittlungsgebühr von den Taxiunternehmern zu entrichten ist. Gleichwohl ist die Beklagte in die Vertriebskette zum Fahrgast als Kunden eingebunden. Bei der Vermittlungsgebühr handelt es sich um einen Prozentsatz des Fahrpreises, den der Kunde zu zahlen hat. Wird von der Beklagten ein Auftrag an ein Taxi bzw. Mietwagen ohne entsprechende Konzession vermittelt, besteht eine Wechselbeziehung in dem Sinn, dass der Vorteil der Beklagten (Vermittlungsgebühr) mit den Nachteilen des Klägers (entgangener Beförderungsauftrag) korrespondiert.

cc)

Jedenfalls besteht ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis. Durch die Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der an die Beklagte angeschlossenen Taxi- und Mietwagenunternehmen wird der Wettbewerb des Klägers beeinträchtigt. Werden Beförderungsaufträge an Unternehmen vermittelt, die an die App der Beklagten angeschlossen sind, steht der Beförderungsauftrag für den Kläger nicht mehr zur Verfügung (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Frankfurt
am Main, GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 20 – MyTaxi-App).

b)

Die Verantwortlichkeit der Beklagten ergibt sich nicht aus einem eigenen Verstoß dieser gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht i.S.d. § 3 UWG.

aa)

Wer gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren geschäftlichen Handlung. Der Haftung wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der Dritten daraus drohenden Gefahren notwendig sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 301, Rn 51 – Solarinitiative). Im Zusammenhang mit der Haftung von Betreibern von Internethandelsplattformen für rechtsverletzende fremde Inhalte konkretisiert sich die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht als Prüfpflicht (vgl. BGHZ 173, 188, Rn 22, 36 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGHZ 185, 330, Rn 13 – Sommer unseres Lebens). Die Haftung wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ist aber nicht auf die Verletzung von Prüfpflichten beschränkt. Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten können sich ebenso als Überwachungs- und Eingreifpflichten konkretisieren (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, Rn 21Geschäftsführerhaftung; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn 2.10).Randnummer51

Um einer unangemessenen Ausdehnung der Haftung für Rechtsverstöße Dritter entgegenzuwirken, ist eine täterschaftliche Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen (BGH, GRUR 2018, 203, Rn 37 – Betriebspsychologe). Es muss eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr für Rechtsverstöße Dritter bestehen. Die Zumutbarkeit von Gefahrenabwehrmaßnahmen hängt von einer Interessenabwägung ab. Dabei ist zu berücksichtigen, wie gewichtig das verletzte Interesse ist und welches wirtschaftliche Eigeninteresse der Verpflichtete verfolgt. Geht es – wie hier – um Mittelspersonen, ist insbesondere zu berücksichtigen, welche Risiken ihr Geschäftsmodell für Wettbewerbsverstöße Dritter typischerweise begründet (Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 2.12). Der Mittelsperson dürfen keine Anforderungen auferlegt werden, die ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (BGH, GRUR 2011, 152 Rn 38 – Kinderhochstühle im Internet I; zum Vorstehenden im Ganzen vgl. OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 23 f. – MyTaxi-App).

bb)

Entscheidend gegen eine täterschaftliche Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht spricht vorliegend der Umstand, dass die Beklagte nicht selbst Normadressatin der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, 30 Abs. 1, 43 BOKraft ist. Derjenige, der nicht Adressat einer Verbotsnorm ist, kann nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen allenfalls als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften (BGH, GRUR 2015, 1025, Rn. 16 – TV-Wartezimmer; BGHZ 177, 150, Rn 14 – Kommunalversicherer). Adressaten des Personenbeförderungsgesetzes sind die Unternehmer, die Personen befördern, also die Beförderungsleistung selbst erbringen (§ 1 PBefG). Wer Beförderungsverträge dagegen nicht selbst ausführt, sondern lediglich vermittelt, ist nicht Unternehmer im personenbeförderungsrechtlichen Sinne. Die Tätigkeit der Beklagten ist als Vermittlung einzustufen. Die von der Beklagten vermittelten Fahrten werden von unabhängigen Taxi- und Mietwagenunternehmen in eigener Verantwortung durchgeführt (BGH, GRUR 2018, 946, Rn 18 – Bonusaktion für Taxi App; OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 26 m.w.N. – MyTaxi-App). Insoweit spricht vorliegend auch die nach Bezahlung mit der App ausgehändigte Quittung (vgl. Anlage K2, Bl. 11 ff. d.A.) nicht dafür, dass die Beklagte als das befördernde Unternehmen anzusehen ist. Die Quittung weist als „Rechnungssteller“ das Mietwagenunternehmen und die Beklagte nur als Aussteller der Rechnung im Rechnungskopf und in der Fußzeile aus. Es ist damit klar, dass die Leistung im Namen des vermittelten Mietwagenunternehmens abgerechnet wird.

c)

Die Beklagte ist jedoch als Teilnehmerin des von dem Mietwagenunternehmer begangenen Verstoßes i.S.d. §§ 3, 3a UWG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, 30 Abs. 1, 43 BOKraft verantwortlich. Sie hat dem Mietwagenunternehmen durch die Übermittlung der streitgegenständlichen Suchanfrage des Kunden und die Zuteilung des Auftrags Beihilfe zu dem Verstoß gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, 30 Abs. 1, 43 BOKraft geleistet (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298, Rn. 27 – MyTaxi-App.).

aa)

Bei der Genehmigungspflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG.Randnummer55

Die Genehmigungspflicht für Taxi- und Mietwagenunternehmer dient nicht nur dem Interesse des Taxen- und Mietwagengewerbes an einem unverfälschten Wettbewerb sondern auch dem Verbraucherschutz, weil dadurch gewährleistet wird, dass der Betrieb des Unternehmens, seine Ausrüstung und die Beschaffenheit der Fahrzeuge (u.a. nach den Vorgaben der BO-Kraft) sowie die Verkehrskenntnisse der Fahrer das Vertrauen in eine sichere und ordnungsgemäße Beförderung rechtfertigen können (BGH, GRUR 2013, 412, Rn. 15 ff. – Taxibestellung; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2017, 17, Rn. 50 – UBER POP).

bb)

Durch die Durchführung der hier streitgegenständlichen Fahrt im Mietwagenverkehr hat der ausführende Mietwagenunternehmer gegen die Genehmigungspflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 PBefG verstoßen, denn die hier streitgegenständliche Fahrt ohne Vorhandensein eines Wegstreckenzählers war nicht von der unter Auflage erteilten Genehmigung umfasst.Randnummer57

Danach gilt hinsichtlich der Genehmigung des Verkehrs mit Mietwagen nach § 49 PBefG folgendes: „Das oben angegebene Fahrzeug (Fz.) ist von den Vorschriften des § 30 Abs. 1 (Wegstreckenzähler) BOKraft befreit. Diese Ausnahmegenehmigung gilt nur, solange das Fz. im Mietwagenverkehr mit pauschalen Festpreisen eingesetzt wird. Alle anderen Fahrten im üblichen Mietwagenverkehr dürfen mit diesem Fz. nicht durchgeführt werden.“Randnummer58

Von einem Einsatz des Fahrzeuges im Mietwagenverkehr mit pauschalen Festpreisen ist dann auszugehen, wenn der Unternehmer und der Fahrgast den Fahrpreis abweichend von § 40 Abs. 1 BOKraft (Beförderungsentgelt nach Anzeige des Wegstreckenzählers) dahingehend vereinbaren, dass (aa) ein Festpreis für die Beförderung zu zahlen ist, der (bb) pauschal ist.

(a)

Anders als der Kläger meint, scheitert das Vorliegen eines pauschalen Festpreises nicht schon daran, dass keine abweichende Preisvereinbarung im Sinne von § 40 S. 2 BOKraft zwischen dem Nutzer und dem Mietwagenunternehmer vorliegt.Randnummer60

Dem Vorliegen einer solchen abweichenden Preisvereinbarung zwischen Nutzer und Mietwagenunternehmer steht nicht entgegen, dass der von der Beklagten vorgegebene Preis (insoweit gleichgültig ob als Festpreis oder Preisrahmen) dem Nutzer in der App vor der Beauftragung angezeigt wird, wenn dieser eine Fahrtanfrage stellt.Randnummer61

Denn ausweislich Ziffer 13.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Nutzer (vgl. Anlagen K 10, Bl. 104 ff. d.A. und B7, Bl. 126 ff. d.A.) kommt erst mit der Annahme einer Fahrtanfrage des Benutzers (Angebot) durch ein Taxi- bzw. Mietwagenunternehmen ein rechtsverbindlicher Beförderungsvertrag zwischen dem Nutzer und dem entsprechenden Taxi- bzw. Mietwagenunternehmen zu Stande. Dieses dem Taxiunternehmen übermittelte Angebot umfasst nicht nur die die Beförderungszeit und die zurückzulegende Strecke, sondern aufgrund des zuvor in der App angezeigten Preises bzw. Preisrahmens, zugleich auch den dafür zu zahlenden Preis bzw. Preiserahmen, so dass durch die Annahme dieses Angebotes durch den Mietwagenunternehmer auch eine von § 40 S. 1 BOKraft abweichende Einigung hinsichtlich des Preises zwischen Nutzer und Mietwagenunternehmer erzielt wird.

(b)

Von dieser Frage zu unterscheiden ist jedoch, ob die zwischen dem Nutzer und dem Mietwagenunternehmer erzielte, von § 40 S. 1 BOKraft abweichende Einigung zur Folge hat, dass ein pauschaler Festpreis, wie von der hier maßgeblichen Ausnahmegenehmigung vorausgesetzt, angenommen werden kann.

(aa)

Das setzt zunächst voraus, dass überhaupt ein Festpreis vorliegt. Dies ist nur dann der Fall, wenn dem Nutzer in der App vor der Beauftragung nicht nur ein Preisrahmen, sondern ein Festpreis angezeigt wird.Randnummer64

Ob hier – wie der Kläger behauptet – vor Fahrtantritt ein Preisrahmen angezeigt wurde, oder ob – wie die Beklagte unter Vorlage des elektronischen Datenblatts für die streitgegenständliche Fahrt (Anlage B8, Bl. 144 d.A.) behauptet – vorab ein Festpreis von 4,70 EUR in der App angezeigt wurde, kann im Ergebnis dahinstehen, da dieser jedenfalls keinen pauschalen Festpreis, wie von der unter Auflagen erteilten Genehmigung für den Verkehr mit Mietwagen nach § 49 PBefG vorausgesetzt, darstellt.

(bb)

Selbst wenn ein Festpreis vorab dem Fahrgast angezeigt worden wäre, so könnte dieser nicht als „pauschal“ im Sinne der Ausnahmegenehmigung angesehen werden, denn nach dem nicht von der Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers können die dem Kunden über die App angezeigten Preise stark schwanken, da sie je nach Angebot und Nachfrage variieren. Aufgrund dieser individuell an Angebot und Nachfrage angeknüpften Preisbildung handelt es sich jedoch nicht um einen Pauschalpreis, denn hier ist vorab kein einheitlicher Preis für eine bestimmte Leistung vorgegeben (z.B., dass die Beförderung je Kilometer einen festen Betrag kostet, oder dass für bestimmte Strecken, wie z.B. von der Innenstadt zum Flughafen, immer ein bestimmter, fester Preis gilt).

cc)

Der Verstoß ist auch spürbar i.S.d. § 3a UWG. Verstöße gegen Marktverhaltensregelungen, die – wie auch hier – auch dem Schutz der Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher dienen, sind dabei grundsätzlich geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Die Spürbarkeit wird vermutet (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2018, 199, Rn. 18 – Ersatz Taxi; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 3a, Rn. 1.102). Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die diese Vermutung erschüttern.

dd)

Auf die Haftungsprivilegierung nach §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 1 Satz 1 TMG kann sich die Beklagte nicht berufen. Nach § 7 Abs. 2 TMG sind Diensteanbieter grundsätzlich nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Die Haftungsprivilegierung kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Betreiber sich darauf beschränkt, seinen Dienst mittels rein technischer und automatischer Verarbeitung der von seinen Kunden eingegebenen Daten neutral zu erbringen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 1025, Rn. 109 ff. – L’Oréal/eBay). Verlässt der Anbieter dagegen seine neutrale Vermittlerposition und spielt er eine aktive Rolle, die ihm eine Kenntnis von bestimmten Daten oder eine Kontrolle über sie verschaffen konnte, kommt eine Haftung in Frage (BGH, GRUR 2015, 1129, Rn. 36 – Hotelbewertungsportal). So liegt es im Streitfall. Die Annahme eines Beförderungsauftrags durch ein vertraglich an die Beklagte gebundenes Taxiunternehmen kann schon nicht als Übermittlung „fremder“ Daten angesehen werden. Vielmehr übt die Beklagte selbst die Kontrolle über die Zusammenführung des Suchauftrags eines Kunden und die Erteilung des Zuschlags an einen Taxifahrer aus, auch wenn der Vorgang automatisiert abläuft. Die Rolle der Beklagten geht auch über eine neutrale Stellung – etwa einer Handelsplattform – hinaus, da sie den Taxiunternehmen weitere Hilfen anbietet, wie zum Beispiel die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über die App. Außerdem betreibt die Beklagte Werbung für die vermittelten Taxifahrten und führt Aktionen durch. Sie übernimmt damit eine aktive Rolle (so auch OLG FrankfurtBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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a.M., GRUR-RS 2020, 16298 Rn. 34 – MyTaxi-App)

2.

Die Beklagte kann gemäß den §§ 242, 259 auch die Erteilung der begehrten Auskünfte nebst Rechnungslegung verlangen (Klageantrag zu 2.).Randnummer69

Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruchs, einschließlich des Rechnungslegungsanspruchs, ist das durch den Wettbewerbsverstoß begründete gesetzliche Schuldverhältnis i.V.m. dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB (BGH, GRUR 1994, 630 (632) – Cartier-Armreif; BGH, GRUR 2001, 841 (842) – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, GRUR 2008, 360 Rn. 17 – EURO und Schwarzgeld). Nach Treu und Glauben besteht eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (vgl. BGHZ 95, 274 (279) – GEMA-Vermutung I; BGH, GRUR 1994, 630 (632) – Cartier-Armreif; BGH GRUR 2010, 623 Rn. 43 – Restwertbörse; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 9 Rn. 4.5).Randnummer70

So liegt es hier: Der Kläger kann nicht wissen, welche von der Ausnahmegenehmigung nicht erfassten Mietwagenfahrten durchgeführt wurden und welche Umsätze daraus erzielt worden sind, da er keine Einblicke in die Betriebsinterna des Beklagten hat. Diese Informationen benötigt er zur Vorbereitung und Durchsetzung eines hier möglichen Schadenersatzanspruchs. Es ist unerheblich, dass die Schadensberechnung möglicherweise auch nach Auskunftserteilung mit Schwierigkeiten behaftet sein mag. Der Auskunftsanspruch ist grundsätzlich nicht mit der Begründung zu versagen, der Gläubiger werde auch nach der Auskunftserteilung einen ersatzfähigen Schaden nicht darlegen können. Ein solcher Ausschluss könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn von vornherein feststünde, dass die Schätzung selbst eines Mindestschadens keinesfalls möglich sein werde (BGH, NJW 2007, 1806, Rn. 15 – Meistbegünstigungsvereinbarung). Dies ist hier nicht der Fall.Randnummer71

Diese Auskunft kann von dem Beklagten auch unschwer erteilt werde, da die Anzahl der Fahrten ohne weiteres anhand seiner Unterlagen nachvollziehen kann.

3.

Der Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Schadenersatz (Klageantrag zu 3.) resultiert aus § 9 UWG.

a)

Zur Begründetheit genügt nicht eine entfernt liegende, also nur theoretische Möglichkeit des Schadenseintritts (BGH, GRUR 1995, 744 (749) – Feuer, Eis & Dynamit I; BGH, GRUR 2001, 849 (850) – Remailing-Angebot). Andererseits ist ein tatsächlicher Schadenseintritt nicht erforderlich. Vielmehr braucht nur eine gewisse (nicht einmal hohe) Wahrscheinlichkeit eines Schadens vorzuliegen (BGH, WRP 1999, 530 (534) – Cefallone; BGH, WRP 2000, 1258 (1263) – Filialleiterfehler). Es genügt nach der Rechtsprechung sogar, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich ist, wobei ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (BGH, GRUR 2001, 849 (850) – Remailing-Angebot; BGH, GRUR 2012, 193 Rn. 82 – Sportwetten im Internet II). Dies ist bei Wettbewerbsverstößen – so auch hier – grundsätzlich zu bejahen (zum Vorstehenden im Ganzen vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 12 Rn. 2.55).

b)

Die Beklagte handelte auch jedenfalls fahrlässig, sie ließ bei der streitgegenständlichen Vermittlung des Mietwagens zumindest die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht.

4.

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 4.) resultiert aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F.

a)

Die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. resultiert daraus, dass der § 13 UWG n.F. für die hier in Rede stehende Abmahnung vom 30.07.2020 gem. § 15a Abs. 2 UWG n.F. keine Anwendung findet.

b)

Die auf Unterlassung und Auskunftserteilung gerichtete Abmahnung des Klägers vom 30.07.2020 war aus vorgenannten Gründen berechtigt. Das dortige Auskunftsbegehren war, anders als in dem ursprünglichen Klageantrag zu 2., auf den Umfang des Ausspruchs zu 1. begrenzt. Die Aufwendungen waren auch erforderlich. Den Ansatz einer 1,3 Gebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer i.H.v. 16 % aus einem Gegenstandswert 15.000,00 EUR für die Abmahnung sieht die Kammer als angemessen an.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus § 709 ZPO.

6.

Dem Kläger war die in der mündlichen Verhandlung begehrte Schriftsatzfrist nicht zu gewähren, da der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 02.02.2021 keinen neuen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag enthielt.

LG Stuttgart, Urteil vom 10.02.2021 – 40 O 46/20

Art 2 § 2 Z/Ins/StVfRCOVFoAbG, § 45 Abs 2 GmbHG vom 27.03.2020, § 48 Abs 2 GmbHG

Eine außerordentliche Gesellschafterversammlung ist zu verschieben, wenn eine Einreise von Gesellschaftern aufgrund der Corona-Pandemie nicht rechtzeitig zu bewerkstelligen ist. Die gesellschafterliche Treuepflicht verpflichtet Gesellschafter, denen die Tagesordnung für die Gesellschafterversammlung erst 11 Tage vor der Versammlung mitgeteilt wird, nicht zu Anstrengungen zur Ermöglichung der Einreise nach Deutschland, die über eine (abschlägig beantwortete) Flugbuchungsanfrage hinausgehen.

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss vom 09.09.2020 bleibt aufrechterhalten.

2. Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

3. Streitwert: bis 21.09.2020: 10.000 EUR; ab 22.09.2020: 4.500 EUR

Tatbestand

Die Verfügungskläger verlangten mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, dass die Verfügungsbeklagte die für den 14.09.2020 einberufene außerordentliche Gesellschafterversammlung absage. Gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung im beantragten Sinn mit Beschluss vom 09.09.2020 (Bl. 40 ff. d. A.) wendet sich die Verfügungsbeklagte mit ihrem aufgrund Zeitablaufs auf den Kostenpunkt beschränkten Widerspruch vom 22.09.2020 (Bl. 43 d.A.)

Die Verfügungsbeklagte ist die Holding-Gesellschaft einer operativ tätigen Ltd. mit Sitz in Israel, diese ist 100 %ige Tochtergesellschaft der Verfügungsbeklagten. Ob die Verfügungsbeklagte selbst operative Tätigkeiten ausübt, ist umstritten.

Die Verfügungskläger sind Gesellschafter der Verfügungsbeklagten, die ihren Wohnsitz in Israel (Verfügungskläger Ziff. 1-3) bzw. in Spanien (Verfügungskläger Ziff. 4) haben. Dabei hält der Verfügungskläger Ziff. 1 als einer von zwei Gründern der Gesellschaft 20,2 % der Geschäftsanteile, ebenso wie der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten. An der Beklagten sind insgesamt 23 oder 24 Gesellschafter beteiligt, mit Sitz in Israel, Deutschland, Spanien, Russland, England und der Schweiz (Anlage AST 2).

Der Gesellschaftsvertrag stammt vom 11.04.2018 (Anlage AST 1), die Gesellschaftervereinbarung zwischen den Gesellschaftern und der Beklagten vom 29.08.2019 (Anlage AST 4).

In Ziff. 9.3 des Gesellschaftervertrages heißt es:

„Mit Zustimmung aller Gesellschafter kann die Gesellschafterversammlung auch rechtswirksame Beschlüsse ohne Einhaltung der vorstehenden Fristen und Formen fassen, wenn sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten sind und auf die Einhaltung der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Formen und Fristen verzichten. In gleicher Weise können Beschlüsse auf brieflichem, telegrafischem oder telefonischem Weg oder per Telefax oder E-Mail gefasst werden, wenn sich alle Gesellschafter an der Beschlussfassung beteiligen und kein Gesellschafter der Art der Beschlussfassung widerspricht.“

In Ziff. 23.5 der Gesellschaftervereinbarung ist hinsichtlich des „Board of Directors“ der Tochtergesellschaft festgehalten:

„Wenn physische Versammlungen nicht möglich oder angemessen sind, sind auch Versammlungen durch Video- und/oder Telefonkonferenz möglich.“ [Übersetzung durch Kläger]

Mit Schreiben vom 26.07.2020 berief der Geschäftsführer eine außerordentliche Gesellschafterversammlung für den 25.08.2020 ein (Anlage AST 5). Mit Schreiben vom 10.08.2020 wurde die Gesellschafterversammlung auf den 14.09.2020 verlegt (Anlage AST 6).

Mit Anwaltsschreiben vom 26.08.2020 forderten die Verfügungskläger den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zur Auskunft u.a. über die geplante Tagesordnung auf (AST 7). Nach diversem E-Mailverkehr und nach Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf Auskunftserteilung (Az. 41 O 47/20 KfH) durch die Verfügungskläger übermittelte die Verfügungsbeklagte mit E-Mail vom 03.09.2020 (AST 18) die Tagesordnung für die Gesellschafterversammlung, die unter anderem unter Ziff. 9 eine Beschlussfassung über die Abberufung des Verfügungsklägers Ziff. 1 oder des weiteren Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer vorsah (AST 25).

Die Verfügungskläger beantragten daraufhin Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, die für den 14.09.2020 einberufene Gesellschafterversammlung abzusagen.

Die Verfügungskläger machten geltend, dass ihnen die physische Teilnahme an der Gesellschafterversammlung derzeit aufgrund der Corona-Pandemie unmöglich sei.

Der Verfügungskläger 1 habe am 07.09.2020 versucht, für den Zeitraum der Gesellschafterversammlung Flüge von Israel nach Süddeutschland zu buchen, er habe jedoch die Auskunft erhalten, es sei ein europäischer Reisepass für die Einreise nach Deutschland erforderlich (AST 20). Dies habe der geltenden Rechtslage entsprochen. Die Auffassung des Widerspruchs, die Verfügungskläger hätten einen Ausnahmetatbestand für sich in Anspruch nehmen können, sei unzutreffend.

Auch die Einreise des Verfügungsklägers 4 aus Spanien nach Deutschland sei unmöglich gewesen, da ganz Spanien als Risikogebiet eingestuft gewesen sei und zwischen Mitteilung der Gründe der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 03.09.2020 und dem geplanten Termin am 14.09.2020 keine Zeit mehr geblieben sei, die geltende vierzehntägige Quarantänepflicht einzuhalten (AST 22). Er habe sich auch nicht auf die Möglichkeit einer „Freitestung“ mittels negativen Coronatests einlassen müssen. Dies sei bereits unzumutbar, jedenfalls sei es aber aufgrund der späten Übersendung der Tagesordnung erst am 03.09.2020 nicht möglich gewesen, ein solches Vorgehen und damit die Reise nach Deutschland sinnvoll zu planen.

Letztlich sollte mit der außerordentlichen Gesellschafterversammlung versucht werden, den Verfügungskläger Ziff. 1 aus der Gesellschaft zu drängen; dieser hätte daher die Möglichkeit haben müssen, persönlich an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen und seinen Standpunkt zu vertreten. Ein Verweis auf die Möglichkeit einer Teilnahme per Videotelefonie bei gleichzeitiger Vertretung sei nicht behelflich.

Die Angelegenheiten, die Gegenstand der Beschlussvorlage seien, seien zudem nicht dringend.

Am 09.09.2020 erließ das Landgericht Stuttgart ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege die nunmehr beklagtenseits im Kostenpunkt angegriffene einstweilige Verfügung, mit der die Verfügungsbeklagte verpflichtet wurde, die Gesellschafterversammlung vom 14.09.2020 abzusagen. Mit E-Mail vom 13.09.2020 sagte die Verfügungsbeklagte die Versammlung in der Folge denn auch ab.

Die Verfügungskläger beantragen,

den gegen den Kostenpunkt gerichteten Widerspruch der Verfügungsbeklagten vom 22.09.2020 gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Stuttgart vom 09.09.2020 (Az.: 40 O 46/20 KfH) zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,Randnummer21

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Stuttgart vom 09.09.2020 (Az.: 40 O 46/20 KfH) wird hinsichtlich der Kostenentscheidung aufgehoben.

2. Die Antragsteller tragen gesamtschuldnerisch die Kosten des Rechtsstreits.

Die Verfügungsbeklagte behauptet,
eine Entscheidung über die Führung der Gesellschaft sei nach eskalierenden Auseinandersetzungen nach einem Beschluss des Boards Ltd. vom 08.07.2020, einen Prozess zur Gewinnung eines qualifizierten CEO für diese Gesellschaft zu starten, nicht mehr aufschiebbar gewesen. Auch ein Mediationsverfahren zwischen vom 11. bis 20.08.2020 habe keinen Erfolg gehabt, es bestehe ein fortgesetztes Zerwürfnis.

Die Tagesordnung sei auch nicht verspätet mitgeteilt worden, ein Zeitraum von 11 Tagen habe nicht nur der 3-Tagesfrist von Ziff. 9.2 des Gesellschaftsvertrages entsprochen; er sei für eine angemessene Vorbereitung auch ausreichend gewesen.

Die Verfügungskläger seien nicht unverschuldet an einer Teilnahme an der Gesellschafterversammlung gehindert gewesen. Es sei den Verfügungsklägern Ziff. 1-3 (in Israel ansässig) erlaubt gewesen, nach Deutschland einzureisen; der Besitz eines Schengen-Reisepasses sei nicht erforderlich gewesen. Die Kläger hätten keinen ernsthaften Versuch zur Ermöglichung einer Einreise unternommen. So wäre es beispielsweise möglich gewesen, eine Erklärung zur unbedingten Erforderlichkeit einer kurzfristigen Geschäftsreise abzugeben und entsprechend von einem Ausnahmetatbestand zu profitieren.

Der Verfügungskläger Ziff. 4 habe bereits den Versuch unterlassen, sich mit einem negativen Corona-Test von der Quarantäneverpflichtung „freizutesten“.

Zudem hätten die Verfügungskläger ohne Weiteres online an der Gesellschafterversammlung teilnehmen können und sich gleichzeitig von einem Vertreter mit Vollmacht vor Ort vertreten lassen können; eine persönliche Teilnahme sei nicht unabdingbar.

Die einstweilige Verfügung nehme die Hauptsache vorweg; auch sei ein Erlass der einstweiligen Verfügung ohne Anhörung der Verfügungsbeklagten unzulässig gewesen.

Die mit Schriftsatz vom 06.11.2020 (Bl. 88 ff. d.A.) erklärte Nebenintervention ist mit Schriftsatz vom 29.12.2020 (Bl. 117 f. d.A.) zurückgenommen worden.

Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2020 (Bl. 114 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Auf den auf den Kostenausspruch beschränkten Widerspruch der Verfügungsbeklagten hin war die einstweilige Verfügung im Kostenpunkt auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Dies führte zu ihrer Bestätigung.

Nachdem die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen wurde, ist sie auch im Kostenpunkt zutreffend.

1. Auf die Begründung des Beschlusses wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug genommen (Beschluss vom 09.09.2020, Seiten 2-5, Bl. 41-44 d.A.).

2. Ergänzend ist anzufügen, dass Art. 2 § 2 Covid-19-Gesetz lediglich § 48 Abs. 2 GmbHG ändert, nicht jedoch in § 45 Abs. 2 GmbHG eingreift. Dieser regelt ausdrücklich, dass in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die Vorschriften der §§ 48 bis 51 GmbHG Anwendung finden. Der Vorrang der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vor den Regelungen in §§ 46 ff. GmbHG wird damit nicht angetastet. Dies erscheint auch verfassungsrechtlich geboten, da andernfalls in die Vertragsautonomie und in die durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Rechte von Minderheitsgesellschaftern eingegriffen würde. Dass ein derartiger Grundrechtseingriff vom Gesetzgeber gewollt gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden.

Vorliegend ist nach der Vertragslage der Gesellschaft eindeutig die Möglichkeit einer Versammlung auf Basis von Videotelefonie o.ä. lediglich für das Board of Directors der Tochtergesellschaft vorgesehen, nicht für Gesellschafterversammlungen der Verfügungsbeklagten. Die Verfügungskläger mussten sich auf diese – wie im angegriffenen Beschluss ausgeführt, nicht gleichwertige – Möglichkeit nicht verweisen lassen.

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung zum grundsätzlich unentziehbaren Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters (BGH, Urteil vom 17.10.1988, II ZR 18/88; MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 9).

a. Vorliegend war die Gesellschafterversammlung vom 14.09.2020 zwar form- und fristgerecht einberufen; auch die Mitteilung der Tagesordnung erfolgte vor der gesellschaftsvertraglich festgelegten 3-Tagesfrist. Gleichwohl waren die Verfügungskläger aufgrund der reiseerschwerenden Umstände der Coronapandemie unverschuldet verhindert, an der Versammlung teilzunehmen, so dass diese zu verschieben war, jedenfalls nicht am 14.09.2020 stattfinden konnte.

Denn angesichts der Bedeutung des Teilnahmerechts ist in Einzelfallentscheidungen von Obergerichten bereits zutreffend anerkannt worden, dass bei der Terminsfindung für eine Gesellschaftsversammlung die Interessen der GesellschafterBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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Interessen der Gesellschafter
mit berücksichtigt werden müssen (OLG SaarbrückenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Saarbrücken
, Urt. v. 10.10.2006, 4 U 382/05; OLG KölnBitte wählen Sie ein Schlagwort:
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OLG Köln
, Urt. v. 24.05.2016, Az. 2 U 506/14; OLG Jena, Urt. v. 10.08.2016, Az. 2 U 506/14). Dies hat die Verfügungsbeklagte vorliegend nicht hinreichend getan. Denn erst ab Mitteilung der Tagesordnung war für die Gesellschafter eine Willensbildung darüber möglich, ob eine persönliche Anwesenheit bei der Gesellschafterversammlung anzustreben war oder nicht. Dass es den Verfügungsklägern auf den Inhalt der beabsichtigten Beschlussfassung auch tatsächlich ankam, haben sie durch die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen im Hinblick auf den Inhalt der TagesordnungBitte wählen Sie ein Schlagwort:
Inhalt der Tagesordnung
Tagesordnung
– bis hin zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – hinreichend gegenüber der Verfügungsbeklagten dokumentiert. Für diese war gleichzeitig offensichtlich, dass eine Anreise zu einer Gesellschafterversammlung angesichts der pandemiebedingten Reiseeinschränkungen nicht in einer ähnlich kurzen Zeit geplant und erreicht werden konnte, wie dies in „gewöhnlichen Zeiten“ der Fall wäre. So war zum Beispiel der 14-tägige Zeitraum von Quarantäneverpflichtungen bei der Einreise nach Deutschland aus bestimmten Gebieten allgemein bekannt. Dass 9 Tage für eine Reiseplanung nicht ausreichten, lag also für die Verfügungsbeklagte auf der Hand.

b. Die Verfügungskläger 1.-3. haben durch Vorlage der E-Mail des Reisebüros (AST 20) auch hinreichend dargetan, dass vergebliche Anstrengungen zur Ermöglichung der Reise unternommen wurden. Dass es im Zeitraum ab Mitteilung der Tagesordnung aber möglich gewesen wäre, durch weitere Anstrengungen eine Einreisemöglichkeit nach Deutschland zu erreichen, steht nicht sicher fest. Die Verfügungsbeklagte hatte es ihrerseits dagegen in ihrer Hand, den Verfügungsklägern durch eine frühzeitigere Mitteilung der Tagesordnung rechtzeitig Gelegenheit zu geben, vertiefte Anstrengungen im Hinblick auf eine Ermöglichung der Einreise nach Deutschland zu entfalten.

c. Dass die Verfügungskläger für zukünftige Gesellschafterversammlungen (bei einer interessengerechten rechtzeitigen Ankündigung und Mitteilung von für den Wunsch nach einer Teilnahme relevanten Inhalten) möglicherweise – schon aus der gesellschafterlichen Treuepflicht heraus – dazu verpflichtet sein dürften, größere Anstrengungen zur Ermöglichung einer Teilnahme zu unternehmen und nachzuweisen, ändert nichts daran, dass dies im konkreten Fall der für 14.09.2020 geplanten Gesellschafterversammlung nicht der Fall war.

4. Bedenken wegen einer Vorwegnahme der Hauptsache bestehen nicht. Eine unberechtigte Ausschließung von der Teilnahme ist ein schwerwiegender Eingriff in die Mitgliedschaft, gegen die man sich effektiv zur Wehr setzen können muss. Hieran ändert die Möglichkeit, im Nachhinein eine Beschlussanfechtung zu betreiben, nichts (MüKoGmbHG/Liebscher, 3. Aufl. 2019, GmbHG § 48 Rn. 22). Auch bestehen keine Bedenken hinsichtlich einer möglichen Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dem Gericht lag bei Erlass des Beschlusses vom 09.09.2020 die Schutzschrift der Verfügungsbeklagten vor. Angesichts der Eilbedürftigkeit war eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung angezeigt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Streitwert hat sich nach Erhebung des Kostenwiderspruchs auf die angefallenen Kosten verringert (Zöller, ZPO, § 924 Rn. 4).